LECCIÓN 10. FUENTES del D.PROCESAL

1. La CE. 2 La ley como fuente del D.ProcesaI. Leyes procesales orgánicas y ordinarias. 3. La costumbre y el D.Procesal. 4. Los ppios grales del Dcho. 5. La jurisprudencia del T.S y del T.C. 6. La vinculación estatal a las Sts de los Tribunales Supranacionales.

El art 1 Cc fija el sistema de fuentes del Dcho, no se refiere a esta rama del D (q es el D.Procesal) y no es fuente de esta rama la costumbre. El art 1 Cc atiende principalx al D.Privado, y determina cómo debe resolver el Juez, prohibiéndole el “non liquet” sobre la cuestión de fondo.

1. La CE

La 1ª fuente del D.Jurisdiccional es la CE. Sobre la CE ha de tenerse en cuenta:

a) las normas del D.Constitucional Jurisdiccional han de ser aplicadas directax por los órganos jurisdiccionales. El q el T.C sea el único q puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no significa q sea el único aplicador de la CE.

b) los Tribunales ordinarios aplicarán la CE directax, principalx:

1) cuando se trate de normas constitucionales q reconozcan dchos y libertades,

2) tratándose de normas anteriores a la CE y contrarias a la CE, los J y T han de inaplicarlas estimándolas derogadas conforme a la D.Derogatorias de la CE, y no cabe respecto de ellas plantear la cuestión de constitucionalidad,

3) las normas de rango inferior a la ley, sean “pre o post” contitucionales, no deben ser aplicadas por los J y T en cuanto sean contrarias a la CE, a la ley o al ppio de jerarquía normativa,

c) aplicación no tan directa de la CE hacen los Jueces y Tribunales ordinarios cuando:

1) plantean la cuestión de constitucionalidad, por cuanto el planteamiento mismo se basa en considerar la posible inconstitucionalidad de la ley,

2) proceden a la aplicación de las leyes interpretándolas conforme a la CE, de modo q ante varias interpretaciones posibles han de estar a aquélla q mejor se acomode al texto constitucional.

2. LA LEY COMO FUENTE DEL D.PROCESAL. LEYES PROCESALES ORGÁNICAS y ORDINARIAS

a) Reserva de ley. En ppio parece claro q en la CE se contiene una reserva de ley para la regulación de la materia procesal, como se desprende con:

- carácter gral de los arts:

- leyes de competencia y leyes de procedimiento (art 117.3) y

- legislación procesal(art 149.1,6ª), y con

- carácter especial, p.ej. de los arts:

- investigación de la paternidad (art 39.2),

- justicia gratuita (art 119),

- excepciones a la publicidad procesal en las leyes de procedimiento (art 120.1)

- reserva de ley para la entrada y registro de domicilio (art 53.1),

- control judicial de las comunicaciones (art 18.3),

- secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información (art 20.5),

- suspensión y disolución de asociaciones (art 22.4),

- regulación del dcho a la tutela judicial efectiva (art 24.1).

La reserva de Ley no impide las delegaciones legislativas, de modo q se consideran posibles los D.Leg procesales:

- tanto los textos articulados, q desarrollan una Ley de Bases o

- o textos refundidos, q hacen un texto único partiendo de varios textos legales.

La “legislación procesal” es compet exclusiva del Estado, pero las CC.AA tienen compet para dictar normas procesales civiles, aunque su ámbito sea muy limitado (limitación q no está muy clara).

b) Reserva de LO: La situación es mucho menos clara respecto de esta otra reserva. Es evidente q buena parte del contenido moderno del D.Jurisdiccional, el q se refiere a:

- la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales,

- así como el estatuto jurídico de Jueces y Magistrados y del personal al servicio de la Administración de Justicia,

tiene reserva para la LOPJ, según establece el art 122.1 CE y aún debe tenerse en cuenta la posibilidad de reglamentos accesorios o secundarios.

Respecto de las “normas procesales civiles” en sentido estricto hasta ahora se han dictado todas por ley ordinaria, entendiéndose q la relación existente entre los arts 81.1 y 24.1 CE no puede significar q todas las normas q afecten a la tutela judicial hayan de ser orgánicas. En este sentido la STC 1986, establece q las normas q regulen las vías procesales previstas en el ordenamiento no son normas de desarrollo del art 24.1 CE en el sentido previsto en el articulo 81.1 CE, por lo q no precisan LO.

3. La COSTUMBRE y el D.PROCESAL

Entendida la costumbre como "la norma creada e impuesta por el uso social", q es tb el sentido del art 3.1 Cc, la costumbre NO puede ser fuente del D.Jurisdiccional, y así lo sostiene la mayoría de la doctrina.

El uso social no puede crear normas orgánicas (el uso social no puede crear un órgano donde no haya sido establecido por la ley), pero tampoco normas procesales en sentido estricto, porque:

1º- Si las normas procesales se aplican sólo por los Tribunales (y dentro de ellos siempre por profesionales del Derecho), no cabe la existencia de una norma creada por la actividad de los particulares en el seno de la sociedad.

2º- El ppio de legalidad viene establecido en los arts 1 LEC y de la LECRIM, y aunque en ellos no se pretendiera establecer la ley como única “fuente” de ambos procesos (lo q es discutible), si que tiene por objeto decir q los “procesos” se han de desarrollar con arreglo a ellas.

Aplicándose las normas procesales por profesionales pueden adquirir especial relevancia los denominados usos forenses, q podrían concebirse como costumbre “secundum legem”, en cuanto se refieren a una determinada manera de interpretar y aplicar la ley procesal, si bien entonces habría q tenerse en cuenta q la infracción de los mismos no significaría algo añadido a la infracción de ley, es decir, no podría existir una infracción del uso forense autónoma y distinta de la infracción de ley q condujera a la irregularidad o nulidad de un acto procesal.

Según una STS de 1998: “La costumbre no es fuente del D.procesal: no hay una “opinio iuris seu necesssitatis” del Juez ni de las partes, de la repetición de actos en el ámbito del proceso, ni hay usos jurídicos q tengan la consideración de tales. Si la costumbre q se alega es “contra legem”, es indiscutible su no aplicación al proceso y, si además, no se ha probado, no es ni alegable...”.

4. LOS PPIOS GRALES del DCHO

El tratamiento de los ppios grales del Dcho no tiene reglas específicas propias en el D.Jurisdiccional, si bien el contenido de los ppios ha de hacer referencia a la materia jurisdiccional.

Con todo ello conviene decir:

a) los ppios generales del Dcho no se aplicarán en defecto de ley y de costumbre, sino sólo en defecto de ley, pues en el D.Jurisdiccional la costumbre no es fuente.

b) En los últimos tiempos hay q registrar un fenómeno de constitucionalización de algunos ppios de la Jurisdicción, de la Acción y del Proceso, como es manifiesto en la CE, pero no sólo en ella. Ahora bien, ese fenómeno no consiste únicax en aumentar el número de los ppios constitucionalizados, si no q se ha producido tb un cambio cualitativo, por cuanto:

1) los ppios constitucionalizados además de servir para determinar el contenido de las futuras LO y procesales, son de aplicación directa e inmediata por los Tribunales

2) algunos de los ppios constitucionalizados (no todos), los q suponen garantías de dchos fundamentales tienen además la protección del r.de amparo.

c) Tb hay un fenómeno de internacionalización de algunos de los ppios procesales, si bien la mayoría de estos ppios se refieren al proceso penal.

Los ppios grales de contenido procesal no suelen ser plasmados de modo absoluto o puro en los ord positivos, por lo q a la hora de su aplicación debe:

- establecerse su existencia,

- después ha de determinarse su exacto contenido y si ha sido constitucionalizado,

- a continuación ha de interpretarse en el conjunto del sist procesal (constitucional y legal),

- y, al fin, ha de aplicarse como cualquier otra norma.

5. LA JURISPRUDENCIA DEL T.Supremo y del T.C

En los países continentales los Jueces y Tribunales son meros aplicadores de la ley. Con todo, existen normas legales y aun constitucionales q confieren a la Jurisprudencia valor jurídico (ej 1.6 Cc y 447.3 LEC). Y no puede desconocerse q algunas de las figuras procesales han sido creación jurisprudencial (desde el litisconsorcio a la intervención de 3º en el proceso, p.ej).

Esto no supone reconocer a la Jurisprudencia capacidad de creación de normas jurídicas es sentido estricto, pero sí supone reconocerle funciones en la interpretación de las normas, con las técnicas legales previstas, y en la existencia y contenido de los ppios grales del Dcho.

Por lo mismo, adquiere sentido la ss distinción:

1) La “infracción de la Jurisprudencia” se entiende la del T.Supremo (y de los TSJ en su parcela), pueden dar lugar a la estimación del r.casación.

2) No existe la posibilidad de impugnar de modo directo el T.C la jurisprudencia como inconstitucional (q es cosa distinta del r.de amparo del art 44 LOTC), pero el art 40.2 LOTC dice q la “Jurisprudencia” se entenderá corregida por la doctrina derivada de las Sts y autos del T.C q resuelvan los recursos y las cuestiones de inconstitucionalidad.

6. LA VINCULACIÓN ESTATAL a las Sts de los TRIBUNALES SUPRANACIONALES

En virtud de la ratificación por parte de España del Convenio Europeo de Dchos Humanos y del TUE le reconoce jurisdicción a 2 Trbnales Supranacionales, q son el TEDH y el TJCE. Son los máximos intérpretes de las normas del Convenio, de modo q la interpretación q hagan esos Trbnales de esos Convenios o Tratados vincula a España (por ser parte), tanto al legislador q tiene q adecuar las normas a lo establecido en ellos, como a los jueces a la hora de aplicar las leyes.

En caso de q se aparten de esa interpretación se puede acudir a los Trbnales Supranacionales, q seguirán los procedimientos correspondientes en cada caso por violación, hasta dictar Sts, q son ejecutivas y obligatorias, en su caso para el Estado español.

10.6