EL FINIQUITO

I: 20-03-10

R.: 35- 14-05-10

1. Concepto.-

No hay un concepto legal del finiquito. Toda la teoría sobre esta importante institución del Derecho Laboral ha sido elaborada por la doctrina del extinguido Tribunal Central de Trabajo y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

¿Que es un finiquito? El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española considera que finiquito es "el hecho de finiquitar una cuenta" y "finiquitar es terminar una cuenta entre dos personas con el ajuste y pago del saldo". Dentro del ámbito del Derecho Laboral el concepto de finiquito es algo más amplio y así podemos decir que es: "El documento preparado por el empleador y que entrega trabajador o a sus causahabientes en la que este declara recibir el saldo de la liquidación practicada causando baja en la empresa, por los motivos que expresamente se indican y extinguiendo, en ese acto, su relación laboral". De este concepto se deducen las notas características del finiquito:

(A lo largo de todo este trabajo emplearemos la expresión “finiquito” aun cuando técnica y legalmente no lo sea y se trate de un simple recibo de liquidación y saldo)

a) Es un documento: Que el empresario prepara y entrega al trabajador, en el que se hacen constar todos aquellos conceptos salariales que le son debidos a la fecha de su baja en la empresa, haciéndose la liquidación de los mismos y entregándole el saldo resultante de las operaciones de abono y descuento, dando cumplimiento, de esta forma, a lo preceptuado en el art. 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el RDL 1/1995, de 24 de marzo:

Art. 49.2 El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas.

b) Es un recibo: Tiene la consideración de tal, en el que el trabajador declara percibir la cantidad resultante del saldo de las operaciones de liquidación de los diversos conceptos salariales que pudieran serle adeudados al día de la fecha de su baja en la empresa. Por ello es una prueba fehaciente del pago efectuado, siempre y cuando no exista disconformidad con las operaciones realizadas. Y en este sentido se considera que el finiquito tiene una eficacia extintiva y liberatoria frente a terceros y de prueba ante los tribunales. Y así lo declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de diciembre de 1997, que lo llama expresamente "credencial de pago"

Un supuesto doctrinalmente interesante es el que se da cuando fallece, de muerte natural, un trabajador. En este supuesto entre las partidas a consignar en la liquidación se debe incluir una indemnización de 15 días del salario que en ese momento percibía el trabajador, de conformidad con lo establecido en el Decreto de 2 de Marzo de 1944, disposición que entendemos sigue plenamente vigente pues no ha sido expresamente derogada o, estar, en su caso, a lo que disponga el correspondiente Convenio Colectivo del Sector o Reglamento de Régimen Interior de la propia empresa.

En este caso el saldo de la liquidación de los haberes del trabajador fallecido constituye parte de la masa hereditaria. A la empresa se le plantea la duda de a quien debe abonarse el importe resultante de la liquidación practicada, no obstante el listado que hace el art. 2 del Decreto de 2 de Marzo de 1944, que establece un riguroso orden de prelación: viuda; descendientes legítimos o naturales reconocidos menores de 18 años o inútiles para el trabajo; hermanos huérfanos menores de la mencionada edad que estuviesen a su cargo; ascendientes pobres con tal de que sean sexagenarios o incapacitados para el trabajo. Adoptando las empresas, en la mayoría de los casos, la solución de esperar a que haya una reclamación formal para hacer el abono y a que se le presente una declaración de herederos, como forma de evitar posibles litigios por un pago precipitado.

Sin embargo, no hay un criterio definido y univoco en las sentencias de los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas. Y así en la Sentencia del TSJ de Cataluña, de 19 de abril de 2002, que consideraba que el decreto citado no era aplicable hoy en día, puesto que había sido derogado a partir de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores que declaró derogadas cuantas disposiciones anteriores se opusieran a él.

Por el contrario, la sentencia del TSJ del País Vasco, de 10 de mayo de 2005, estima la vigencia de la norma y resuelve el supuesto planteado de conformidad con la citada disposición.

La contradicción está servida. Dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que fallan en sentidos diametralmente opuestos sobre la vigencia de este Decreto de 1944. La oportunidad de un recurso de casación para la unificación de doctrina es indudable, pues permitiría solucionar definitivamente esta situación de incertidumbre. Aunque para algunos pueda estar indiscutiblemente clara la actualidad de la vigencia, otros encuentran sólidas razones para defender lo contrario. Un pronunciamiento del Tribunal Supremo despejará sin lugar para duda alguna los interrogantes sobre la vigencia del Decreto. Y a juicio de quien esto escribe, totalmente de acuerdo con lo expuesto por la sentencia aquí comentada, lo hará proclamando su validez.

Extracto de un articulo de D. José María Miranda Boto. Profesor Ayudante de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Oviedo

c) Saldado y finiquitado: Es una expresión que suele figurar en los recibos de finiquito. Según ella, el trabajador declara expresamente que se le han liquidado todos los conceptos salariales que al día de la fecha de su baja en la empresa se le debían.

d) Renuncia a reclamación posterior: Esta expresión que, igualmente, suele figurar en el recibo de finiquito es una consecuencia de la característica anterior. Según esta, el trabajador manifiesta su voluntar de no plantear una reclamación posterior sobre supuestas partidas saláriales debidas porque considera que se le ha hecho la liquidación correctamente y por consiguiente no tiene causa o motivo para ello.

e) Causando baja: En el finiquito el trabajador hace una expresa declaración de voluntad de causar baja en la empresa. Esta declaración de voluntad tiene que ser univoca, si estar contradicha por actos propios contrarios.

f) Extinguiendo la relación laboral: Y como consecuencia de lo anterior y del resto de los elementos analizados del finiquito, el trabajador igualmente declara extinguir en ese acto su relación laboral con la empresa, Es decir, procede a romper el vínculo jurídico laboral que le unía con la empresa en la que prestaba sus servicios, siempre y cuando esta declaración de voluntad suponga un consentimiento expreso manifestado libremente sin ningún tipo de coacción, por lo que habrá que estar a las reglas generales del Código Civil sobre los contratos:

Art. 1258 Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Art. 1261 No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes

1. Consentimiento de los contratantes

2. Objeto cierto que sea materia del contrato.

3. Causa de la obligación que se establezca.

Art.1265 Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

Art.1266. Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo.

El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.

Art.1267.Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible.

Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes u ascendientes.

Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona.

El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará el contrato.

Art.1268.La violencia o intimidación anularán la obligación, aunque se hayan empleado por un tercero que no intervenga en el contrato.

Art.1269.Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

Art.1270. Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes.

El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.

1.1. El consentimiento de los menores de edad.-

Al tratar sobre la validez del consentimiento otorgado en un finiquito extinguiendo la relación laboral cabe preguntarse si este será valido cuando el trabajador firmante sea un menor de edad.

Es válido el firmado por un menor de edad autorizado para contratar, según se disponen en el art. 7 del ET., ya que si puede lo más, puede lo menos, pues no plantea problema jurídico alguno que un menor con capacidad jurídica limitada, al estar asistido por su representante legal para contratar, queda implícitamente legitimado para ejercitar cuantos derechos y obligaciones se deriven de ese contrato, incluida la liquidación de cuentas y extinción del vínculo laboral.

Art.7. Capacidad para contratar.

Podrán contratar la prestación de su trabajo:

a. Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil.

b. Los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo.

Si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda ésta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación.

c. Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia.

Podemos concluir dando un concepto jurídico de finiquito tomando como tal la delimitación conceptual que realizó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de septiembre de 1986, al establecer: "Únicamente cuando los documentos liquidatorios sean reflejo de la voluntad extintiva de las partes se considera finiquito". Una definición más delimitadora podría ser la dada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2000, como: "Aquel documento, no sujeto a "forma ad solemnitatem", que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad a la extinción de la relación laboral y de que mediante el percibo de la "cantidad saldada" no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleado".

2. Teorias sobre el consentimiento.-

Pero el problema del consentimiento en la declaración de la voluntad extintiva del trabajador preocupa porque en ocasiones este esta viciado por alguno de los elementos ya reseñados, por ello existen una serie de figuras jurídicas que se deben considerar al tratar este tema del finiquito que no se cierra con la mera entrega al trabajador de un documento. De esta forma se van a estudiar, si bien someramente, algunas figuras que pudieran incidir en dicho consentimiento.

2.1. Teoria del contrato de adhesión.-

Una cierta parte de la doctrina asemeja el recibo de liquidación, saldo y finiquito con los llamados contratos de adhesión. Un contrato de adhesión es un tipo de contrato cuyas cláusulas son redactadas por una sola de las partes contratantes, con lo cual la otra se limita tan sólo a aceptar o rechazar el contrato en su integridad. Contratos de adhesión los encontramos continuamente en la vida diaria al contratar con las compañías los suministros de servicios públicos, como: energía eléctrica, agua corriente, gas, telefonía, etc. o en las relaciones bancarias al solicitar la apertura de una cuenta o petición de un crédito e, igualmente, con las compañías de seguros.

Como características de un contrato de adhesión podemos indicar:

- Su materialización mediante la firma por el usuario del formulario contractual, una vez rellenados sus datos personales, lo que implica su aceptación, siendo necesario la designación de un tercero avalista que garantice el buen fin de la operación.

- El mismo formulario contractual o en otro documento anexo, que se debe adjuntar con el mismo, se contienen las llamadas Cláusulas Generales o Condiciones Generales de Contratación que regirán el contrato.

Por ello se pretende considerar el finiquito como un contrato de adhesión por cuanto este es preparado por el empleador y es el trabajador el que lo acepta o lo rechaza

2.2 . La doctrina de los actos propios.-

Teoría que en latín es conocida bajo la fórmula del principio del "venire contra factum proprium non valet", la cual proclama el principio de la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos y que esta en íntima conexión con el principio de la buena fe, regulado en el art. 7 del Código Civil.

En esta teoría no basta la mera contradicción de un acto previo con otro posterior. Dado que el individuo es un agente racional, este puede modificar su actuación futura basándose en ciertas razones siempre que no supongan una provisionalidad, lo que puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean legítimas según los principios del ordenamiento jurídico. Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto.

Los requisitos de tal proceder son:

- Que los actos propios sean inequívocos, en orden a que pueda determinarse con claridad el sentido de los actos del agente.

- Que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una clara y evidente incompatibilidad o una inconsecuencia, según el sentido que, actuando de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

- Que en la conducta del agente no ha de existir ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto anterior.

- Que sea razonable la generación de la expectativa primera creada, considerando todas las razones disponibles. Por ejemplo, del contexto no debe desprenderse que el acto prístino sea un acto de mera tolerancia.

- Que la expectativa creada sea legítima, es decir, que guarde conformidad con los principios del ordenamiento jurídico.

- Que se produzca la frustración de tal clase de expectativa.

- Que se provoque un daño a terceros con la conducta cambiante; de lo contrario será irrelevante para el Derecho.

Esta teoría no solo afecta a las relaciones entre particulares sino que también se extiende a la Administración Pública y al Ministerio Público, con ciertas adecuaciones, en virtud del sometimiento al Estado de Derecho. En efecto, en la medida en que tanto la Administración Pública, como la Fiscalía, puedan generar las expectativas justificadas en los ciudadanos y defraudarlas, éstos pueden quedar sometidos a esta regla.

Ejemplos de este proceder los tenemos con cierta frecuencia en los planteamientos frente a los Tribunales:

- El padre que reconoce voluntariamente a una persona como hijo propio y, posteriormente, pretende impugnar dicho reconocimiento.

- El establecimiento que vende alcoholes a una persona, que sufre accidente en sus dependencias y luego pretende eximirse de su responsabilidad alegando precisamente la ingesta alcohólica de esa misma persona.

- La parte que pretende el desconocimiento de un documento en un juicio, cuando utilizó el mismo documento en otro.

- El que alega la nulidad de un contrato y a la vez pretende, en otro juicio paralelo, el cumplimiento forzado del mismo.

- La persona que en contactos preliminares de un contrato crea la razonable confianza de que dicho contrato se perfeccionará posteriormente, pero luego rompe injustificada e intempestivamente dichas negociaciones.

Resumen efectuado sobre un texto tomado de Wikipedia

2.3 . La doctrina de la buena fe.-

En íntima conexión con la teoría de los actos propios tenemos la institución de la buena fe, aunque sólo vamos a referirnos a aquélla que trata de una manera u otra sobre su manifestación en la teoría de los actos propios, no se van a citar todos los preceptos del Código civil que contienen referencias a la buena fe, sino sólo aquéllos a los que se apela cuando se afirma que “nadie puede ir contra sus propios actos”. En este sentido, fundamentalmente se hace referencia al art. 7.1 Código Civil y, cuando estamos ante materia contractual, al art. 1258, anteriormente ya citado.

Art. 7. 1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe….

Art. 1258 Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4-3-1985 [RJ 1985\1107]: “la virtualidad del principio de derecho de los actos propios exige, primero, que el acto que se pretende combatir haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada; segundo, un nexo causal eficiente entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior; y tercero, que el acto sea concluyente e indubitado de tal forma que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12-12-1985 [RJ 1985\6436]: “la Jurisprudencia tiene declarado con reiteración, la fuerza vinculante del acto propio estriba en ser éste expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto -sentencias de 14-2-1984 (RJ 1984\654), 16-6-1984, (RJ 1984\3246), 5-10-1984 (RJ 1984\4758) y 21-12-1984 (RJ 1984\6293).

Para el Tribunal Supremo en su Sentencia del 21-9-1987 [RJ 1987\6186]: "artículo 7.º-1.º del Código Civil que con todo acierto el pronunciamiento judicial invoca, como ya expresó la sentencia de esta Sala de 8-7-1981 (RJ 1981\3053), es una norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar En el ámbito de la confianza ajena, y que la norma referida en cuanto consagra el principio de buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, precisa según sancionó la sentencia de esta propia Sala de 21-5-1982 (RJ 1982\2588), la fijación de su significado y alcance y en este sentido la Sentencia de 29-1-1965 (RJ 1965\262), al establecer una serie de supuestos típicos cuya concurrencia autoriza, en términos generales, a admitir que contradicen dicho principio, concreta que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, señalando igualmente la doctrina científica moderna más autorizada que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan que su ejercicio se torne inadmisible".

Sentencia del Tribunal Supremo de 5-10-1987 [RJ 1987\6717]: “en orden al alcance de la doctrina de los actos propios tiene declarado esta Sala que los actos propios contra los que no es lícito accionar son aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla -S. 5-10-1984 (RJ 1984\4758)-, y que los actos propios, para ser tenidos como expresión del consentimiento, han de realizarse con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos -S. 16-6-1984 (RJ 1984\3246)-“. Así, también la STS 9-10-1993 [RJ 1993\8174], con cita de las SSTS de 22-6-1987 [RJ 1987\4545], 16-2-1988 [RJ 1988\1994], 25-1-1989 [RJ 1989\123], 6-11-1990 [RJ 1990\8527] y 27-11-1991 [RJ 1991\8497].

Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1990 [RJ 1999\10]: “para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil, ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual (Sentencias de 10-6 y 17-12-1994 [RJ 1994\5225 y RJ 1994\9428], 30-10-1995 [ RJ 1995\7851] y 24-6-1996 [RJ 1996\4846])”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-1990 (RJ 1990\8460): “la inadmisibilidad de venir contra los propios actos constituye técnicamente un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, derivado del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar -dentro del tráfico jurídico- un comportamiento coherente”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5-3-1991 [RJ 1991\1718]: “(…) el citado principio sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla -sentencias, entre otras, de 16-6 y de 5-10-1984 [RJ 1984\3246 y RJ 1984\4758], 22-6, 25-9 y 5-10-1987 [RJ 1987\4545, RJ 1987\6278, RJ 1987\6717] y 25-3 y 4 y 10-5-1989 [RJ 1989\3585 y RJ 1989\3752])”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4-6-1992 [RJ 1992\4999]: “esta Sala ha exigido que los denominados actos propios causen estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo (Sentencias, entre otras, de 22-6 y 5-10-1987 [RJ 1987\4545 y RJ 1990\6125]). Además, el acto ha de ser solemne, expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la situación del que lo realiza (SS. 22-9 y 19-10-1988 [RJ 1988\6850 y RJ 1988\7399]). Lo cual no puede predicarse de meros actos preparatorios o borradores de otros posteriores que no llegaron a convenirse (…)”.

En conexión con los requisitos de forma de los actos propios es interesante, porque alude a la justificación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-5-1993 [RJ1993\3465]: “si todos los actos propios que son los que vinculan a su autor dado su carácter trascendental o que por convención, causan estado (SS. 5-3 y 26-12-1991 (RJ 1991\1718 y RJ 1991\9600) y con los que se consigue o pretende conseguir la finalidad de crear, modificar o extinguir algún derecho, no tuvieran que sujetarse a las formalidades exigidas por las leyes para su eficacia y validez, ello nos conduciría a un sistema jurídico arbitrista, voluntarista que engendraría una situación de inseguridad jurídica incompatible con el más elemental estado de equilibrio social y humano y en definitiva al absurdo jurídico”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9-10-1993 [RJ 1993\8174]: “la buena fe contractual, entendido este concepto en sentido objetivo como comportamiento justo y adecuado, consiste en dar al contrato cumplida efectividad, en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2-2-1996 [RJ 1996\1081]: “la Sentencia de esta Sala de 29-1- 1965 (RJ 1965\262) establece una serie de supuestos típicos cuya concurrencia autoriza, en términos generales, a admitir que contradicen dicho principio, concretando que se falta a la buena fe cuando se va "contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella", señalando también la doctrina científica moderna más autorizada que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro -prohibición de ir contra los actos propios-, y especialmente infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia ..., determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ...» (en el mismo sentido ver S. 21-9-1987 [RJ 1987\6186])”. Esta descripción de contenidos también aparece en la STS 6-VI-1992 [RJ 1992\5165].

Sentencia del Tribunal Supremo de 12-3-1998, (RJA 1563) “...la «buena fe de que habla el artículo 1258, que no es la subjetiva (creencia, situación psicológica) sino la objetiva (comportamiento honrado, justo) a la que alude el artículo 7 del Código Civil, que consagra como regla general el principio de ese nombre».

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-10-1993, (RJA 8174): "...La buena fe contractual, entendido este concepto en su sentido objetivo como comportamiento justo y adecuado, consiste en dar al contrato cumplida efectividad, en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyan su lógico y necesario cumplimiento; si bien es criterio generalizado en la doctrina de esta Sala que la existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y por tanto de la libre apreciación del Juzgador de instancia..."

2.4 El abuso del derecho.-

Se denomina abuso del derecho a la situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros.

No admitir el abuso de derecho significaría impedir que ni los poderes del Estado ni los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los límites intrínsecos en el ejercicio del derecho de que se trate.

La teoría del abuso del derecho puede definirse por distintos sistemas.

En primer lugar, encontramos el sistema subjetivo, que hace hincapié en si el titular del derecho actuó con dolo o con culpa.

El sistema objetivo, en cambio, considera que un acto es abusivo si excede los objetivos de la ley que otorga tales derechos.

Dentro de los sistemas subjetivos, encontramos a aquel que se guía por la intencionalidad, es decir, que sostiene que un acto es abusivo si existe la intención de dañar.

Otra interpretación se guía por la negligencia. Esta también se encuentra dentro de los sistemas subjetivos. De acuerdo con esta, un acto es abusivo si el ejercicio del derecho se realizó con culpa.

Ambos sistemas, el de la intencionalidad y la negligencia, equiparan el acto abusivo al acto ilícito.

Para superar este problema, también dentro del sistema subjetivo, existe la consideración por falta de interés legítimo. Esto quiere decir que un acto es abusivo, también cuando hay una inexistencia de utilidad. Esta utilidad no es sólo económica sino de cualquier tipo, es cualquier beneficio que se pueda obtener por el ejercicio de los derechos. La apreciación de utilidad es la que la convierte en un subsistema subjetivo.

Ya en los sistemas objetivos, encontramos, en primer lugar al ejercicio contrario a los fines sociales y económicos. De esta manera, la teoría procura determinar cuáles eran los fines que tenía la ley al conceder los derechos al titular y de ese modo, verificar si el ejercicio fue conforme a éstos.

Finalmente, sin necesitar demasiada explicación, un último sistema considera actos abusivos a aquellos que sean contrarios a la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El Código Civil español, reconoce el abuso de derecho y lo prescribe en el artículo 7.2 de la manera siguiente:

Art. 7.2 La ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención del autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realizase sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño a tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales u administrativas que impidan la persistencia en el abuso

Se concreta la existencia de una aparente diferenciación entre:

- Abuso de derecho, que será toda actuación, que amparada por la cobertura de un derecho subjetivo, cause daño a un interés particular.

- Ejercicio antisocial, que se definirá como toda actuación, que amparada por la cobertura de un derecho subjetivo, cause daño a un interés social.

Finalmente, en una pretensión judicial, no basta con decir que hubo abuso del derecho, sino que es necesario enunciar cuál es el derecho, cuál es el abuso del derecho y qué límites se exceden en el supuesto acto abusivo. Además, es necesario analizar por qué el ejercicio del derecho no es regular.

El Juez detectando abuso del derecho no podrá actuar de oficio, a menos que ese ejercicio abusivo del derecho afecte al Estado o garantías constitucionales

Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.

Síntesis de un artículo sobre Abuso del Derecho en la Enciclopedia Wikipedia

2.5 El fraude de ley.-

Se considera que existe fraude de ley cuando se vulnera una norma al amparo, aparente, de otra norma o disposición diversa.

El mandato legislativo no sólo se infringe por actos francamente opuestos a su precepto, sino que también cuando se desarrolla una actividad que no resulta contraria al precepto literalmente considerado, pero sí que contradice su finalidad.

Sentido antiguo del fraude que hoy está superado por los mecanismos de la interpretación, frente al cual se incorpora el nuevo significado, como acto, que al relacionarse con dos normas distintas, viola una con aparente apoyo en la otra; concepto del fraude que deriva de la noción unitaria del Ordenamiento.

Efecto de la actuación en fraude de ley es su sanción, consiste en que lo realizado en fraude de ley: "no impide la aplicación de la norma eludida". El problema que ofrece el fraude, a diferencia del acto nulo, es su constatación, ya que debe desvirtuarse la apariencia de legalidad que rodea al acto fraudulento.

Como caracteres suelen fijarse:

- Ha de tratarse de un acto jurídico, no siendo suficiente la mera intencionalidad.

- En apariencia, dicho acto encuentra apoyo en una norma jurídica, pues, de no ser así, se trataría de un acto contra ley, si bien esta norma de cobertura no tiene por finalidad amparar ese acto.

- El acto fraudulento persigue un fin condenado por otra norma del Ordenamiento. En principio, es indiferente que el actor tenga intención de eludir la norma defraudada, siendo suficiente con el resultado ilícito.

El artículo 6.4 del Código Civil señala que:

Art. 6.4… los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir.

El fraude de ley suele ir de la mano del abuso del derecho y tenemos ejemplos de la vida diaria que inciden en estos supuestos:

Principalmente en el ámbito del derecho laboral:

- Finiquitos firmados en el mismo momento de la firma de un contrato temporal, para asegurarse el cese del trabajador.

- En la formalización sucesiva de diversos contratos temporales a un mismo trabajador aun siendo estos de distinta naturaleza.

- Contratos que no responden a una realidad laboral sino formalizados únicamente con el propósito de conseguir una prestación de desempleo o una pensión de jubilación.

- Supuestos padecimientos de enfermedades inexistentes con el fin de obtener la baja médica y posiblemente lograr una pensión de incapacidad

En la realidad de la sociedad española de hoy en día se esta dando el fenómeno de los llamados Matrimonios de Conveniencia. Fenómeno muy común en los países sometidos a fuerte inmigración y que comienza a tener bastante importancia en  nuestro país que ha pasado de ser "un país de emigración al extranjero", a ser “un país receptor de ciudadanos que llegan de otros países para vivir aquí.

Según las notas de Prensa del Instituto Nacional de Estadística, de fecha 17 de enero de 2006: "La población residente en España alcanzó las 44.108.530 personas a 1-1-2005. El número de extranjeros se situó en 3.730.610, lo que supone el 8,5% del total de empadronados. Por nacionalidades, los extranjeros más numerosos fueron los marroquíes con 511.294, seguidos de los ecuatorianos con 497.799, los rumanos con 317.366 y los colombianos con 271.239. 

Según los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística referentes al año 2004, en España se registraron 30.930 matrimonios en los que al menos uno de los cónyuges era extranjero:

Mediante este tipo de enlaces, no se busca en realidad contraer matrimonio entre un nacional y un extranjero, sino que se pretende bajo el ropaje de esta institución y generalmente previo precio, que un extranjero se aproveche de las ventajas del matrimonio a los efectos de regularizar su estancia en el país o de obtener de forma más fácil la nacionalidad del que aparecerá formalmente como su cónyuge, siendo bastante frecuente entre los contrayentes, la existencia de un  acuerdo -expreso o tácito- de que una vez producido el matrimonio no habrá convivencia marital, no formarán una familia y pasado el tiempo que se estipule,  se instará la separación judicial o el divorcio. 

El propósito de estos matrimonios celebrados en fraude de ley es el de beneficiarse de las consecuencias legales del matrimonio en el campo de la nacionalidad y de la extranjería, siendo los objetivos más usuales: Adquirir de modo acelerado la nacionalidad española, lograr un permiso de residencia en España en el que se les aplique el Régimen Comunitario y lograr la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados, conseguir la cartilla sanitaria y lograr con los documentos anteriores un permiso de trabajo y la consiguiente alta en la Seguridad Social.

Resumen de un texto de Dª. Rocío García Zúñiga preparado para las I Jornadas de Derecho de Familia Internacional: “La adopción internacional y los matrimonios de conveniencia”.
Facultad de Derecho de LA Coruña, 6 y 7 de abril de 2006.

3. Modelo de finiquito.-

No existe un modelo de finiquito. Lo normal es que este se redacte en una simple hoja de papel, a lo sumo con el membrete de la empresa. Pero sí consideramos que debe contener ciertos datos.

Como todo documento consta de tres partes: encabezado, cuerpo y pie.

3.1 Conceptos que deben figurar en el finiquito.-

3.1.1. Encabezado:

Los datos que deben figura en el este apartado del documento son:

- La expresión “Recibo de liquidación, saldo y finiquito” si bien en aquellos supuestos en que no exista una ruptura del vínculo jurídico laboral, como puede ser en el caso de una suspensión de contrato, no deberá figura tal expresión, quedando como “Recibo de liquidación y saldo”.

El extinguido Tribunal Central de Trabajo declaró con reiteración que no es preciso que conste en el documento la palabra "finiquito" si su contenido y finalidad se deduce del texto y de las actuaciones anteriores, coetáneas y posteriores de los interesados.

- El nombre y apellidos del trabajador

- Su número del D.N.I

- Su numero de matricula dentro de la empresa

- La fecha de su antigüedad

- La categoría laboral del trabajador

- Su número de afiliación a la Seguridad Social y grupo de cotización

- El % del IRPF que le sea aplicable.

- La causa o motivo de la baja o de la suspensión del contrato

3.1.2 Cuerpo del documento.-

En este apartado se harán constar, como partidas de abono, todos los conceptos salariales que a la fecha de la baja del trabajador le sean debidas, tales como:

- Los salarios que por todos los conceptos deba recibir en función de los días trabajados hasta el momento de su baja.

- Los días de vacaciones no disfrutadas

- La parte proporcional de las pagas extraordinarias (verano, navidad y beneficios, si existe en la empresa) en función del tiempo de permanencia.

- La indemnización que le corresponda en el supuesto de fallecimiento del trabajador conforme a lo dispuesto en el D. 2-3-1944

- La indemnización que le corresponda por motivos justificados conforme a lo dispuesto en el art.81.2 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944

- La indemnización que le corresponda por su baja en la empresa de conformidad con el Expediente de Regulación de Empleo que le sea aplicable o bien normativa de Régimen Interior de la Empresa o Convenio Colectivo del Sector.

- Los salarios correspondientes a los días de descanso compensatorio.

- Los importes correspondientes al número de horas extraordinarias estructurales y no estructurales que le sean debidas.

- Los salarios correspondientes a la diferencia en días que falten hasta 15 en la finalización de contratos que superen en su duración al año.

- Las cantidades que le puedan corresponder en virtud del premio de vinculación (antigüedad) en la empresa.

- Plus de transporte pendiente de su abono al trabajador.

- Prestaciones de la Seguridad Social en pago delegado.

- Productos en especie concedidos voluntariamente por la empresa o pago de consumos de productos producidos por la empresa (caso de las Empresas de Energía Eléctrica)

- La cantidad que resulte exenta de retención del IRPF.

Igualmente, en el cuerpo del documento se harán constar, como partidas de descuento, las siguientes:

- Los importes correspondientes a posibles retribuciones percibidas y no devengadas.

- Retribuciones percibidas en el disfrute de vacaciones no devengadas.

- Anticipos recibidos sobre sus nominas.

- Cantidades percibidas como préstamos de Ordenanza Laboral, Convenio Colectivo del Sector o Reglamento de Régimen Interior de la empresa.

- Cantidades percibidas como anticipo del premio de vinculación.

- Cantidades a retener en virtud de comunicaciones judiciales.

- Cantidades de conformidad con el valor residual de equipos, herramientas o materiales entregados al trabajador en función de su trabajo y no devueltos.

- Cantidades a descontar de posibles sociedades médicas

- Cantidades a descontar por posible incumplimiento de las normas del horario flexible en aquellas empresas que lo tengan implantado.

- Cantidades pendientes de saldo deudor resultantes de viajes realizados.

- La cuota sindical, cuando su recaudación compite a la empresa

- Cantidades correspondientes al ejercicio del derecho de huelga

- El descuento por el IRPF que le sea aplicable

- Las cuotas de la Seguridad Social

- El descuento por cotización adicional de horas extras

3.1.3.Parte final o pie del documento.-

En este apartado se hará constar:

- Se totalizaran las correspondientes partidas de abono y descuento y el saldo resultante.

- Se incluirá una expresión del tenor de: "Con la entrega de la cantidad indicada quedo saldado y finiquitado de cuantos conceptos pudieran serme adeudados al día de la fecha, sin que nada tenga que reclamar contra la misma por ningún concepto, causando baja en la empresa y extinguiendo en este acto mi relación laboral".

- La localidad, con indicación de la provincia, en la que se formaliza el finiquito, el día, mes y año

- Se incluirá la expresión "conforme y recibí"

- La firma del trabajador, con su DNI debajo de ella

- A su misma altura y en el otro extremo del documento se hará figurar la firma de algún responsable de la empresa, normalmente el Jefe de Personal o persona en la que este delegue tal menester

- La indicación "SI/NO, hago uso de la presencia de un represente de los trabajadores"

4. Finalidad.-

¿Cuál es la finalidad ultima del finiquito? Es simplemente el que la empresa pueda disponer de una prueba fehaciente de haber practicado la liquidación de haberes al trabajador en cuestión, haber hecho entrega del saldo resultante y tener plena constancia de la baja del trabajador y de su manifiesta voluntad de extinguir el vínculo jurídico laboral que le une con la empresa.

5. Modalidades.-

¿Se debe formalizar siempre un recibo liquidación, saldo y finiquito?

Si, siempre que haya una interrupción en la ejecución del contrato laboral.

Esta interrupción puede ser de dos clases:

5.1. Interrupción sin extinción del vínculo laboral.-

En este supuesto nos encontraríamos con los casos de permiso sin sueldo y los supuestos de suspensión de contrato por decisión de la Autoridad Administrativa en un Expediente de Regulación de Empleo.

En ambos supuestos en la cabecera del documento se suprimirá la palabra “finiquito y quedara solamente como “Recibo de liquidación y saldo”, e, igualmente, en la estereotipada frase del pie del documento no figurara la palabra “finiquito” ni la frase “extinguiendo en este acto mi relación laboral con la empresa “, que se sustituirá por esta otra “…por la suspensión, en el día de hoy, del contrato de trabajo existente”

Y cuando la suspensión sea debida a un Expediente de Regulación de Empleo se sustituirá por esta otra frase: “… por la suspensión, en el día de hoy, del contrato de trabajo existente, conforme a lo dispuesto en el Articulo 47.1 del Estatuto de los Trabajadores y la Resolución de la Direccion Provincial de Trabajo de Xxxxxxx, de fecha xx-xx-xx, recaída en el Expediente de Regulación de Empleo núm. xxx/xx, homologando el Acuerdo alcanzado el xx-xx-xx con el Comité de Empresa.

Art. 45. Causas y efectos de la suspensión.

1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:

a) Mutuo acuerdo de las partes.

b) Las consignadas válidamente en el contrato.

c) Incapacidad temporal de los trabajadores.

d) Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los

servicios sociales competentes.

e) Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria.

f) Ejercicio de cargo público representativo.

g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia

condenatoria.

h) Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias.

i) Fuerza mayor temporal.

j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

k) Excedencia forzosa.

l) Por el ejercicio del derecho de huelga.

m) Cierre legal de la empresa.

n) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y

remunerar el trabajo.

Art. 47. Suspensión del contrato por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

1. El contrato de trabajo podrá ser suspendido, a iniciativa del empresario, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51 de esta Ley y en sus normas de desarrollo, excepto en lo referente a las indemnizaciones, que no procederán. La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa.

En este supuesto, el plazo a que se refiere el apartado 4 del artículo 51 de esta Ley, relativo a la duración del período de consultas, se reducirá a la mitad y la documentación justificativa será la estrictamente necesaria en los términos que reglamentariamente se determinen.

2. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.12 de esta Ley y normas reglamentarias de desarrollo.

Art.48. Suspensión con reserva de puesto de trabajo.

1. Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el apartado 1 del artículo 45 excepto en los señalados en los párrafos a) y b) del mismo apartado y artículo, en que se estará a lo pactado.

2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente.

3. En los supuestos de suspensión por prestación del servicio militar o prestación social sustitutoria, ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el servicio, cargo o función.

4. En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad

al parto. En el supuesto de fallecimiento del hijo, el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.

No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute

de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la

reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.

En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera correspondido a la

madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho reconocido en el artículo siguiente.

En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre.

En los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un período superior a siete días, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado,

con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.En los supuestos de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo

45.1.d) de esta Ley, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas por cada menor a partir del segundo.

Dicha suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho

a varios períodos de suspensión.

En caso de que ambos progenitores trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados.

En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas en los párrafos anteriores o de las que correspondan en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples.

En el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato a que se refiere este apartado tendrá una duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, este período adicional se distribuirá a opción de los interesados,

que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida.

Los períodos a los que se refiere el presente apartado podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen.

En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se

constituye la adopción.

Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado, así como en los previstos en el siguiente apartado y en el artículo 48 bis.

5. En el supuesto de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural, en los términos previstos en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente, o, en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.

6. En el supuesto previsto en la letra n) del apartado 1 del artículo 45, el período de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión. En este caso, el juez podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses.

Art.48.bis. Suspensión del contrato de trabajo por paternidad.

En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante trece días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días

más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los períodos de descanso por maternidad regulados en el artículo 48.4.

En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el período de descanso regulado en el artículo 48.4 sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro.

El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el período comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa

o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato regulada en el artículo 48.4 o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión.

La suspensión del contrato a que se refiere este artículo podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 por 100, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente.

El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos.

5.2. Interrupción con extinción del vínculo laboral.-

En este segundo caso tendríamos los supuestos de excedencia, sea esta voluntaria o forzosa, regulados en el art. 46 ET. Y todos los casos de baja en la empresa cualquiera que sea su causa, reguladas en el art. 49 del ET.

Se denomina excedencia laboral, a la decisión que toma un trabajador de cesar su relación con una empresa durante un período en el cual se va a dedicar a otras tareas, incluso podrá trabajar en otra empresa si lo desea.

La excedencia forzosa se solicita para el ejercicio de cargos públicos o sindicales. Esta excedencia se concede para poder ejercer funciones políticas o sindicales de ámbito provincial o superior, o ser nombrado o elegido para un cargo público que imposibilite asistir al trabajo. La duración de la excedencia es mientras dure el ejercicio del cargo. Se mantiene el puesto de trabajo y computa a efectos de antigüedad.

Art. 46. Excedencia forzosa

1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

3. Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial.

Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo.

El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean.

5.2.1 Picaresca empresarial sobre la excedencia voluntaria

La práctica empresarial sobre las excedencias voluntarias, en general, es la de prescindir de todo trabajador que solicite una excedencia, por ello se conceden todas las que se pidan y cuando se solicita el reingreso se suele contestar diciendo que se toma nota de la petición pero que de momento no existe vacante de su categoría, por lo que se deniega el reingreso. Ante esta situación hay que estar muy atento, para que no prescriba la acción de reclamación judicial, pues, en realidad estamos ante un caso de despido encubierto, la mayor parte de los trabajadores se aburren de esperar a la comunicación de la empresa informándoles de la existencia de una vacante de su categoría, el tiempo corre y prescribe el plazo de reclamación.

Art. 59. Prescripción y caducidad.

"…3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas".

En cuanto a las excedencias forzosas muy raramente los excedentes solicitan el reingreso, pues picados por el gusanillo de la política se integran en los órganos del gobierno o de los sindicatos y si se diera el caso de una solicitud de reingreso se pacta una baja voluntaria con una cierta indemnización.

Art. 49. Extinción del contrato.

1. El contrato de trabajo se extinguirá:

a) Por mutuo acuerdo de las partes.

b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad, del contrato de inserción y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios.

Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

e) Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2.

f) Por jubilación del trabajador.

g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51 de esta Ley.

h) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 51 de esta Ley.

i) Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley.

j) Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.

k) Por despido del trabajador.

l) Por causas objetivas legalmente procedentes.

m) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

2. El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas.

El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en

presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma,

el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos.

Art. 50. Extinción por voluntad del trabajador.

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Art. 51. Despido colectivo.

1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b. El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

Se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

2. El empresario que tenga la intención de efectuar un despido colectivo deberá solicitar autorización para la extinción de los contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulación de empleo previsto en esta Ley y en sus normas de desarrollo reglamentario. El procedimiento se iniciará mediante la solicitud a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores.

La comunicación a la autoridad laboral y a los representantes legales de los trabajadores deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar, en los términos que reglamentariamente se determinen.

La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar, junto con la solicitud, a la autoridad laboral.

3. Recibida la solicitud, la autoridad laboral comprobará que la misma reúne los requisitos exigidos, requiriendo, en caso contrario, su subsanación por el empresario en un plazo de diez días, con advertencia de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición, con archivo de las actuaciones.

La autoridad laboral comunicará la iniciación del expediente a la entidad gestora de la prestación por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre las causas motivadoras del expediente, y cuantos otros resulten necesarios para resolver fundadamente. Los informes habrán de ser evacuados en el improrrogable plazo de diez días y deberán obrar en poder de la autoridad laboral antes de la finalización del período de consultas a que se refieren los apartados 2 y 4 del presente artículo, quien los incorporará al expediente una vez concluido aquél.

Si, durante la tramitación del expediente, la autoridad laboral tuviera conocimiento de que por parte del empresario se están adoptando medidas que pudieran hacer ineficaz el resultado de cualquier pronunciamiento, aquélla podrá recabar del empresario y de las autoridades competentes la inmediata paralización de las mismas.

Cuando la extinción afectase a más del 50% de los trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad competente.

4. La consulta con los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la tramitación del expediente de regulación de empleo, tendrá una duración no inferior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, y deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.

En todo caso, en las empresas de cincuenta o más trabajadores, se deberá acompañar a la documentación iniciadora del expediente un plan que contemple las medidas anteriormente señaladas.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

A la finalización del período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo.

5. Cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará cuando, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

6. Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. La resolución se dictará en el plazo de quince días naturales a partir de la comunicación a la autoridad laboral de la conclusión del período de consultas; si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos de la solicitud.

La resolución de la autoridad laboral será motivada y congruente con la solicitud empresarial. La autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias a los fines previstos en el apartado 1 de este artículo.

7. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo.

8. Los trabajadores cuyos contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo tendrán derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.

9. Los trabajadores, a través de sus representantes, podrán solicitar igualmente la incoación del expediente a que se refiere el presente artículo, si racionalmente se presumiera que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios de imposible o difícil reparación.

En tal caso, la autoridad laboral competente determinará las actuaciones y los informes que sean precisos para la resolución del expediente, respetando los plazos previstos en el presente artículo.

10. Derogado

11. En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto en el artículo 44 de esta Ley cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial.

Si, no obstante la concurrencia del supuesto anterior, el nuevo empresario decide no continuar o suspende la actividad del anterior, deberá fundamentarlo en expediente de regulación de empleo incoado al efecto.

12. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo expediente tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado.

El expediente se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del expediente.

La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario.

13. En lo no previsto en el presente artículo será de aplicación lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en particular en materia de recursos.

Todas las actuaciones a seguir y las notificaciones que deban efectuarse a los trabajadores se practicarán con los representantes legales de los mismos.

14. Las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él. Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

15. Cuando se trate de expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social.

Art. 52. Extinción del contrato por causas objetivas.

El contrato podrá extinguirse:

a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación. El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario

y hasta el máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida.

6. Firma del finiquito. Reservas. Garantias

Normalmente el trabajador ante la presencia de un recibo de liquidación, saldo y finiquito no sabe que hacer, si debe firmar o no. Si el trabajador desea percibir la cantidad del saldo resultante de la liquidación de sus haberes hasta el día de su baja y no esta conforme con la cantidad resultante puede tranquilamente firmar el finiquito haciendo constar lo que se llama una reserva de derechos. Puede firmar y escribir “Recibo pero no conforme” o puede decir “Me reservo el ejercicio de las acciones legales que crea oportunas”, “…o que me asistan”.

Es indudable que si el trabajador no firma la empresa no le va a hacer entrega de la cantidad resultante del saldo, en cuyo caso el trabajador para hacer efectivos sus haberes tiene que demandar al empresario en reclamación de cantidad, considerando los plazos establecidos en el art. 59 ET.

Art. 59. Prescripción y caducidad.

1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

A estos efectos, se considerará terminado el contrato:

a. El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

b. El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse…

Pero el trabajador tiene ciertas garantías para la firma del finiquito. Al hablar de su contenido, hemos indicado que uno de los elementos que debían figura en el pie del documento era la expresión "SI/NO, hago uso de la presencia de un represente de los trabajadores", es decir el trabajador puede solicitar al empresario que en el momento de la firma del finiquito le asista un representante de los trabajadores que le explique el contenido del mismo y le asesore sobre su alcance y consecuencias.

En el supuesto de que en dicha empresa, por su tamaño, no exista Comité de Empresa, se indicara esta circunstancia en el finiquito.

Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos.

Independientemente, el trabajador, igual que cualquier otro ciudadano, tiene la garantía de acceso a los tribunales en defensa de los derechos laborales que considere conculcados, según se determina en el art. 24 CE.

Art. 24.

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

7. Representante sindical.-

Para evitar una posible situación de indefensión del trabajador en el momento de ponerle delante el recibo de liquidación, saldo y finiquito dado el nivel de superioridad en que actúa el empresario el trabajador puede solicitar de este la presencia de un miembro del Comité de Empresa en dicho momento. Este aspecto garante de la libre actuación del trabajador esta recogido en el art. 49.2. p. 2 del ET. y ello en función de las competencias que la legislación atribuye al Comité de Empresa en el art. 64.1.6. y 64.1.9. ET. y sin perjuicio de lo que disponga al respecto en el correspondiente Convenio Colectivo del Sector e incluso en el Reglamento de Régimen Interior de la propia empresa.

Art. 49.2. p. 2

"…El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos".

Art. 64.1.6 "... Conocer los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa, así como de los documentos relativos a la terminación de la relación laboral…"

Art. 64.1.9 "... Ejercer una labor:
a) De vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y empleo, así como el resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes…"

Se plantea la duda de a quien se debe considerar como "representante de los trabajadores, si solamente a los que forman este grupo sindical o cabe aplicar también tal denominación a los llamados "delegados sindicales". La cuestión esta resuelta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 142/1993, de 22 de abril, donde se acepta incluir tanto a representantes como a delegados sindicales, solo en esta cuestión de asesor para la firma de los finiquitos. Normalmente es el propio trabajador quien designa el "sindical" (de entre los citados) que desea que le asesore y en caso contrario el Comité de Empresa suele tener nombrado a uno de sus miembros en quien ha delegado para que ejerza esta tarea de asesoramiento sobre la firma de los finiquitos.

8. Incumplimiento de las garantías por el empresaario.-

El incumplimiento por parte del empresario de las garantías establecidas en el art. 49.2 ET. hacia los trabajadores que causen baja en la empresa en materia de finiquito es considerada como una infracción grave según el art. 7 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Art. 7. Infracciones graves.
Son infracciones graves
"…4. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de tramitación de los recibos de finiquito..."

9. Eficacia jurídica del finiquito.-

¿Qué supone que se haya firmado un finiquito? En principio supone:

a) La prueba de que el trabajador ha recibido el importe del saldo resultante de las operaciones de liquidación de los haberes que se le debían hasta el día de su baja en la empresa.

b) La manifestación de que no se le debe cantidad alguna, considerándose saldado y finiquitado.

c) En consecuencia, que renuncia a una posible reclamación posterior.

d) La manifestación de voluntad de que rompe el vinculo jurídico-laboral que le lega con su empresa y extingue a

e) El deseo y consecuentemente la expresa declaración de voluntad de causar baja en la empresa por lo que declara extinguir en ese acto su relación laboral.

Esta declaración de voluntad tiene que ser univoca, si estar contradicha por actos propios contrarios.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de enero de 2005, fundamento de Derecho 4º, admite la posibilidad de que el trabajador exteriorice la voluntad de liquidar el vínculo contractual y sus efectos económicos, ya que esta conducta no supone por sí renuncia anticipada de derechos, ni se trata de derechos indisponibles, siempre y cuando esa manifestación de voluntad reúna los requisitos del artículo 1261 del Código Civil. No obstante, viene sometido a un control judicial, que debe recaer sobre aquellos elementos esenciales del pacto previo (mutuo acuerdo o transacción), y puede en este momento perder su normal eficacia liberatoria sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad o por falta del objeto cierto materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca, o por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros.

Es decir, los Tribunales de Justicia son cada vez más cautos en cuanto a dar un exclusivo carácter liberatorio de los finiquitos, por cuanto consideran que deben hacerse una autentica interpretación de cual ha sido en realidad la voluntad de las partes y por otro lado cabe la posibilidad de que el finiquito suponga una renuncia de derechos por parte del trabajador lo que esta proscrito por el art. 3.5 del ET.

Art. 3.5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.

Art. 1281.

Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

Art. 1282.

Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

Artículo 1283.

Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

Art. 1284.

Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.

Art. 1285.

Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

Art. 1286.

Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato.

Art. 1287.

El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.

Art. 1288.

La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.

Art. 1289.

Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.

En esta materia es doctrina uniforme del Tribunal Supremo, tantas veces reiterada por esta Sala, la de que el contenido del finiquito es variable y puede incorporar tanto un reconocimiento de que la relación laboral se ha extinguido, como la constatación del abono de la liquidación por las cuentas pendientes derivadas del desarrollo de la relación laboral y la conformidad con esa liquidación, y aun cuando en aquellos supuestos en los que este documento se suscribe coincidiendo con una extinción del contrato existe un riesgo importante de que estos dos aspectos se confundan, especialmente cuando la iniciativa de la extinción ha correspondido al empresario, no puede olvidarse que la aceptación de un pago por liquidación de conceptos pendientes de pago, como pueden ser las partes proporcionales de pagas extraordinarias, que será lo usual, no supone en estos casos conformidad con aquella decisión empresarial, aunque la firma del documento parta de que se ha producido esa decisión y de sus efectos reales sobre el vínculo (STSJ. Andalucía 09-07-02).

Sin embargo, la dificultad que conlleva probar las posibles irregularidades o falsedades del finiquito, determina que el documento firmado por el trabajador se preconstituya como un indicio claro de la extinción negociada y consensuada de la relación laboral, recayendo sobre el trabajador la prueba de que dicho documento está viciado.

Extracto de un articulo tomado de “tuabogadodefensor.com”

10. Efectos del Finiquito.-

El finiquito tiene valor y efecto liberatorio, cuando:

- El finiquito tiene plenos efectos liberatorios cuando se ha firmado sin oposición ni reserva alguna por parte del trabajador.

- Los efectos liberatorios del finiquito alcanzan únicamente a los conceptos retributivos determinados en el documento.

- La firma del finiquito no supone automáticamente conformidad con la extinción del contrato. Para que el finiquito produzca este efecto debe incorporar:

- Una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación.
- Un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario.

- El acuerdo que se plasma en el finiquito está sujeto a las reglas de interpretación de los contratos.

- Cuando el finiquito acredita el pago de las obligaciones surgidas como consecuencia de la extinción de la relación laboral, cualquier reclamación que derive de esa causa ha de ser rechazada.

De modo que, para que para poder afirmar y probar que estamos ante un documento de finiquito, no es necesario su aspecto formal, o si se recoge o no en recibo a parte, sino que, es imprescindible que conste una voluntad del trabajador inequívocamente dirigida a la extinción del contrato.

En convenio colectivo se puede establecer una serie de requisitos formales para la cumplimentación del finiquito.

El recibo de finiquito es admitido por la jurisprudencia como un documento acreditativo de la voluntad de las partes de extinguir la relación laboral, de forma que quien pretenda eliminar sus efectos liberatorios deberá probar la existencia de vicios del consentimiento (error, dolo, violencia o intimidación).

Sin embargo, la dificultad que conlleva probar las posibles irregularidades o falsedades del finiquito, determina que el documento firmado por el trabajador se preconstituya como un indicio claro de la extinción negociada y consensuada de la relación laboral, recayendo sobre el trabajador la prueba de que dicho documento está viciado.

No tienen efectos extintivos los finiquitos, cuando:

- Carece de valor el finiquito si contiene renuncia a priori a derechos in potentia, sus manifestaciones no corresponden a la realidad o se limita a frases estereotipadas y ambiguas, o se ha firmado con anterioridad a la ruptura del vínculo laboral o en blanco; aparte de las infracciones administrativas y penales en que se hubiese podido incurrir.

- Que se firma con o en ciertas condiciones que posteriormente son alteradas.

- En los que el trabajador firma y hace constar su disconformidad sobre la determinación de la cantidad y la extinción contractual; sólo tiene valor extintivo sobre la suma que figura en ellos.

- Que es un simple saldo de cuentas entre empresa y trabajador.

- Alterados por el empleador, o falseados, lo cual es objeto de querella a interponer en un plazo máximo de ocho días.

- Tampoco tiene valor liberatorio el finiquito que únicamente refleja la simple constancia y conformidad de una liquidación de haberes. La conformidad del trabajador en la extinción de la relación laboral debe estar expresamente recogida en el documento, sin que sea posible deducirla de una liquidación de haberes.

No se extingue la relación laboral cuando a pesar de la firma del finiquito:

- Viene acompañado de actos coetáneos de continuidad de la prestación de servicios.

- Constituya una falsa extinción de contrato, bien porque los trabajadores continúan desempeñando idénticas funciones mediante otro contrato temporal o porque al tratarse de un contrato celebrado en fraude de ley la relación laboral deviene en indefinida.

- El contrato es fijo discontinuo y se firmen sucesivamente al finalizar cada período de trabajo.

- La extinción de la relación laboral está basada en una causa torpe o inapropiada para la extinción del vínculo laboral. Así sucede cuando el finiquito se firma tras la extinción de un contrato de trabajo en el que se había pactado un período de prueba de duración superior a la permitida, o cuando la extinción del vínculo laboral se basa en la finalización del tiempo para el que se celebró y se declara la nulidad, por fraude de ley, de la cláusula de temporalidad.

-

Tampoco tienen efectos extintivos los finiquitos que no cumplan los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo respectivo.