Positivismo jurídico. Tema 2

Para pasar de los Dº feudales al Dº moderno, se dan unos factores que dan lugar al positivismo jco.:

1.- Cientificismo, que es la separación entre el Dº y la ética.

2.- Estatalismo, que supone el monopolio del Dº por parte del estado.

3.- Economicismo, que es la codificación del Dº de los burgueses, un Dº formal y abstracto.

4.- Historicismo, que se opone a la codificación porque es una idea de sistema.

Cientificismo: Para Ballesteros consiste en la reducción del pensamiento a la razón calculadora. La filosofía queda sustituida por la teoría de la Ciencia. La búsqueda del sentido, se reduce a la búsqueda de la utilidad. Se pierden dimensiones de la razón cómo la razón crítica o utópica.

La razón instrumental se caracteriza por la exactitud. El científico deja de ser sabio, porque busca sólo el ámbito que resulta comprobable. La finalidad de la ciencia es el dominio sobre la naturaleza.

Aristóteles piensa en una naturaleza ontológica. La naturaleza forma parte del orden del ser. Su pensamiento es teleológico, piensa que cada cosa tiene un estado óptimo, a cada cosa le corresponde un sitio en el universo. La filosofía busca el sentido de las cosas.

Existen 2 corrientes: A) Racionalista y B) Empirista

A) la Racionalista: representada por Descartes. Se basa en la matemática cómo ciencia modelo. Es un racionalismo formal. El método es deductivo. Descartes diferencia dentro del hombre una dimensión cuantitativa que es el cuerpo y una cosa pensante que es la dimensión mental o espiritual. La razón domina la realidad reduciéndola a esquemas matemáticos. Esta visión de la realidad es deductiva, parte de unos axiomas llegando a unas conclusiones específicas.

El Derecho es visto cómo un sistema de normas con una pretensión de totalidad. Lo que importan son los conceptos y las normas, no las instituciones sociales.

Pufendorf, intenta encontrar alguna respuesta a cada uno de los temas planteados en el campo del Derecho. Esto supuso el paso del Derecho natural racionalista al Derecho liberal.

El Derecho positivo para los iusnaturalistas, se oponen a la racionalidad porque no son normas claras.

En el antiguo régimen los derechos positivos se veían indignos y el único válido y verdadero es el Dº natural. Pretenden eliminar estos derechos mediante una transformación político jurídica.

Esta abolición del Dº del antiguo régimen se produce con la Revolución Francesa y sus leyes. Estos Dº positivos formarán parte de las leyes burguesas. Cómo el Dº natural ya ha pasado a ser positivo, ya no tiene sentido y es eliminado, sobre todo después de la Codificación. El Dº natural se ha positivizado dando lugar al positivismo jurídico.

Algunos autores, tras la codificación, irán volviendo a propugnar la valía del Dº natural, siendo éste un Dº alternativo frente a los Dº positivos. Son los llamados Restauracionistas que pretenden la vuelta al Antiguo régimen.

Los Dº positivos no responden a la naturaleza humana

B) Corriente Empirista: Se basa en las ciencias naturales. El método es inductivo. Estas 2 corrientes se combinan entre ellas y las 2 influyen en la filosofía jurídica moderna. Hobbes se basa en la ciencia natural, aquello que puede ser experimentado. El hombre se rige por impulso quedando la razón en segundo lugar. La libertad consiste en una realidad política, no abstracta.

Vives dice que el alma se relaciona con la inteligencia y no con los impulsos.

Hobbes se preocupa porque existe una libertad de hecho: rechaza la metafísica. La solución para hobbes es muy extrema: viene a decir que las ideas dividen y las pasiones nos unen. Las pasiones principales para él son el anhelo, el deseo de poder y el temor a la muerte. La política ha de basarse en estas 2 pasiones y no en los ideales. Hobbes piensa que hay que conseguir un orden y este orden estará en armonizar las 2 pasiones renunciando a los propios derechos, excepto a la vida y la seguridad, que son transportados al soberano. El soberano es el titular de éstos derechos y a cambio él se compromete a defender el Dº a la vida y seguridad de todos.

Locke que es el prototipo de liberalismo británico, se distingue de Hobbes en las consecuencias políticas, aunque parte de los mismos presupuestos empiristas. El hombre se rige por pasiones y la razón no es importante. Pone una tercera pasión, el deseo de poseer cosas materiales. Jurídicamente esto será la institución de la propiedad.

Es un autor liberal y constitucionalista, que piensa que lo que más le interesa a éste es garantizar la propiedad más que la vida.

Tanto Hobbes cómo Locke parte de 2 fases para explicar la sociedad:

1.- Fase de análisis: consideran que la sociedad está compuesta por individuos.

2.- Fase de síntesis: cómo se relacionan entre si estos individuos para formar el Estado.

Estatalismo: En la época medieval el Derecho comienza a ser monopolizado por el Estado, de forma que si éste no reconoce determinadas normas no se considerarán Dº. En el s. XVIII aparecen las compilaciones del Dº influidas por la Ilustración. Durante el antiguo régimen perdura la idea de continuidad del Imperio romano. Esta idea de continuidad del Imperio romano es lo que hace que el Papa pueda coronar a Carlo Magno. Esto hace que en Francia surja la doctrina de l soberanía. Era una autoridad político-religiosa. Es en Francia donde se cuestiona el Imperio Romano y por tanto el derecho. Aquí reclamarán la soberanía y la creación de un Derecho nuevo. Representante de esto será Bodín.

Cada rey tendrá su Dº (principio del Estatalismo jurídico)

Durante los siglos XV y XVI existe una pluralidad de poderes y con el estado moderno se llega a una centralización del poder. De unas monarquías absolutas se pasa a un estado liberal. El estado liberal acaba con lo que quedaba de pluralidad de poder. El liberalismo ataca el poder de los jueces: no constituyen ningún poder sino que son la “boca de la ley”

Existen 2 ideas: una liberal representada por Montesquieu y el Marqués de Beccaría que dicen que aunque el poder legislativo sea el poder central del Estado, este ha de estar limitado por el ejecutivo y el judicial. El equilibrio entre poderes constituye el Estado de derecho. La otra idea es la democrática de Rousseau: que no reconoce la división de poderes, porque para él dotar a otros poderes diferentes al legislativo para que lo limiten supone ir en contra de la democracia.

Para los liberales estas ideas de Rousseau conducen al totalitarismo. Una idea pura de democracia, sin separación de poderes, se opone a la idea de constitución que conlleva a una limitación del poder legislativo.

Economicismo: El Dº burgués consiste en una interpretación económica de la sociedad y la política. Durante la Edad Media, la economía era algo separado de la política y del Dº. El comercio se veía inmoral. El Economicismo supone que la burguesía es la clase preponderante, y así Guillermo de Ockham sería el primer teórico individualista. En él se ve el lazo entre la filosofía jurídica o política y el Economicismo. Ockham que es el primero que teoriza sobre los derechos subjetivos, tiene una idea inorgánica de la sociedad, ya que ésta no está formada por grupos, sino por individuos que pactan entre sí.

Tönnies distingue entre la sociedad o asociación inorgánica que se basa en la importancia de los individuos más que la del grupo. Es un modelo económico y así lo típico será la compañía mercantil. Lo que caracteriza la sociedad moderna es la asociación. También distingue el derecho comunitario o comunidad orgánica, donde lo más importante es aquello que une a los individuos: los símbolos y el Dº común del grupo.

La sociedad pre moderna es comunitaria (orgánica) y la sociedad moderna será asociativa (inorgánica)

En el pensamiento moderno, el hombre está dominado por las pasiones. Así se llega a la idea de compensación de las pasiones, lo importante es eliminar las pasiones más peligrosas para el orden social.

Las pasiones positivas son aquellas basadas en el cálculo y dotadas de estabilidad.

Estas ideas modernas se recogen por la Escuela Utilitarista, fundada por Bentham: Todo el mundo busca la utilidad propia, no podemos saber lo que es el bien (idea ética), sino lo que es útil (idea empírica). El principio de utilidad consiste en buscar la felicidad para el mayor número de personas. Intenta fundar unas ética objetiva de base empírica.

Hobbes pensaba que cada uno tenía una idea de bien y lo que une a los hombres es la autoconservación, las pasiones porque son empíricas, las ideas no unen porque pueden ser contrarias.

Betham quiere construir un Dº basado en el principio de utilidad, éste Dº es el burgués, destacando el principio de autonomía de la voluntad. Según esto cada uno es libre para buscar su propia felicidad. Su idea era codificar el Dº inglés que se oponía al sistema de Common Law”, al estilo francés.

El código civil francés fue el modelo de toda la codificación europea, mientras que en Inglaterra fracasó.

Histoicismo: Nació en Alemania. La Escuela histórica rompe con el iusnaturalismo racionalista y se opone a la Codificación. Enfrenta el Dº racional y el nacional. Niega la existencia de un Dº natural racionalista de carácter universal y permanente. Se une a la idea de Dº a la de cultura y nación. Es un Dº positivo, no creen en un Dº ideal, ni en el natural. Es una escuela positivista, pero diferente del positivismo formalista derivado de la codificación. Para ellos el Dº son las costumbres. El pueblo es una realidad anterior y superior a los individuos y se compone por una comunidad de espíritu. Savigny, dice que el Dº es una suma de usos, costumbres, instituciones comunes a todos los pueblos. El papel del legislador es aclarar y precisar las costumbres. La ley está al servicio de la costumbre. El verdadero Dº es el Dº vivo de los pueblos y querer ponerlo en moldes va en contra de la naturaleza del Dº.

Criticas actuales al modelo positivista. Tema 5

Kelsen culmina el positivismo de estilo empirista. Dice que crear una norma no es una función del conocimiento sino una función de la voluntad. Las normas jurídicas pueden tener cualquier contenido. Para él el problema es el contenido de las normas. Las normas derivan unas de otras, pero no es una derivación de contenido sino de autoridad, lo que importa es seguir el procedimiento establecido. El sistema normativo corresponde a la propiedad.

Kelsen caracteriza el ordenamiento jurídico cómo: unidad y coherencia, plenitud y exclusividad. En la práctica para Kelsen no hay Dº superior al Dº positivo.

Hart y Bobbio, son 2 autores normativistas, pero corrigen a Kelsen.

Hart dice que hay un contenido mínimo de Dº natural. También introduce 2 características básicas: la no discriminación y la no violencia.

Hart y Bobbio dicen que un Dº que combate la violencia del Dº no es tal Dº.

Para Hart existen 2 tipos de normas:

Primarias: que obligan a hacer o no hacer algo.

Secundarias: que son normas sobre normas que se dirigen a las instituciones del Eº. Hay 3 tipos:

De reconocimiento, de cambio y de enjuiciamiento.

Las de reconocimiento permiten reconocer el ordenamiento jurídico, identifican las normas que pertenecen al ordenamiento.

Las de cambio son aquellas que regulan las modificaciones del ordenamiento jurídico.

Las de enjuiciamiento se refieren sobre todo al poder judicial.

Para Hart las importantes son las de reconocimiento porque permiten separar el Dº y la moral.

El positivismo buscaba un Dº bien delimitado de otros ámbitos cómo el de la moral.

Derecho natural y razón práctica: Aristóteles & Platón. Tema 6

La filosofía de Aristóteles considera más aspecto de la realidad, es más realista, y la de Platón es más idealista. Aristóteles da importancia a la razón y Platón se queda en el mundo de las ideas. Aristóteles dice que el mundo sensible ha de ser conocido por el hombre porque existe. La diferencia entre ámbitos de la actividad humana son:

Ambito de la teoría: supone la contemplación de las ideas y todos los ideales. De aquí deriva la razón teórica de Kant. De éste ámbito se ocupa Platón

Ambito de la praxis: deriva de la razón práctica de Kant. El pensamiento práctico es la gran aportación de Aristóteles respecto a Platón. El conocimiento práctico se diferencia del teórico porque el conocimiento práctico se ocupa de lo que cambia. Se refiere a la acción humana. No es posible demostrar nada, únicamente se pueden mostrar razones o argumentos a favor de una determinada solución a problemas. En la formación del conocimiento práctico tiene mucha importancia la experiencia. La experiencia aplicada a este conocimiento práctico comporta prudencia o sabiduría práctica. La sabiduría práctica no es sólo razón sino también voluntad.

Aristóteles se opone porque dan poca importancia a la voluntad, ya que para ellos lo importante es la razón. El dice que el hombre sabio también puede actuar mal, lo importante es la voluntad.

En relación con la justicia, Aristóteles tiene un concepto más elaborado y diferencia 2 tipos:

1.- Justicia conmutativa: se refiere a las relaciones entre particulares. Se basa en la igualdad absoluta sin tener en cuenta las circunstancias particulares.

2.- Justicia distributiva: relación entre la polis y el particular. Tiene en cuenta las circunstancias. No se aplica de forma igualitaria. Platón sólo habla de la justicia conmutativa.

Aristóteles introduce el concepto de equidad. Estos conceptos no aparecen en Platón, lo que supone que Aristóteles es más completo. La idea que tiene Platón de la justicia es más rígida. El planteamiento aristotélico es: “No se puede pedir en todas las cosas la misma certeza y el mismo rigor”. Platón dice que desde la razón se puede ver todo y Aristóteles dice que la realidad es algo que n puede tener nunca soluciones reales a los problemas que se plantea.

Ambito de la Poiesis: es muy próximo a la técnica: lo que no se puede demostrar, sólo argumentar.

Escolástica y reforma protestante. Tema 5.

Entre Aristóteles y la Escolástica suceden 2 hechos:

1.- Estoicismo: Movimiento de transición. Responde al modelo de pensamiento de Platón, es fuertemente racionalista. Tiene una versión única del mundo (universalista).

Hay 3 fases: estoicismo antiguo, estoicismo medio y estoicismo nuevo.

2.- Cristianismo: No se limita al pueblo judío que está abierto a todos los pueblos.

Esta postura prevaleció. No existe una ley propia cristiana, los cristianos se rigen por la ley del lugar donde residen.

Dos ámbitos:

Política: están sometidos a las autoridades y al imperio.

Iglesia: ley espiritual.

A San Agustín no le preocupa el problema de la justicia cómo tal, sino la paz y el orden.

El problema de la justicia se tendrá en cuenta a partir de Santo Tomás de Aquino: es el pensador cristiano que tiene más en cuenta éste cambio social. No se puede ir a la Biblia para buscar soluciones jurídicas, para esto hemos de utilizar la razón humana.

El Dº más elaborado para él es el Romano. Santo Tomás comienza a preocuparse de la justicia cómo tal, justicia cómo producto de la razón.

Otra versión del pensamiento escolástico, está representada por Ockam y Scott.

Para Ockam lo que no es comprobable sólo puede ser producto de la fe, no es racional. Ockam está en el origen de la Reforma protestante que comienza a principios del s. XVII.

En la Reforma protestante hay 3 posturas:

1.- Renacimiento: de gran sentido religioso: El Renacimiento italiano: del norte de Italia; el Renacimiento transalpino: tiene un carácter más religioso. Busca la pureza del cristianismo.

2.- Lutero: Quiere salvar la experiencia humana. El hombre se salva no por sus méritos ni obras, sino por la muerte inmerecidamente de Dios. En general tiene un pesimismo respecto al hombre. Para él el mundo no tiene valor religioso.

Con respecto al Dº habla de juristas cómo malos cristianos. El Dº y la política es un caos.

Con respecto a la economía dice que no es un camino para la salvación porque todo lo que es mundano está marcado por el mercado.

3.- Calvino: Lo que le importa es dominar el mundo por la gloria de Dios. El mundo se ha de cristianizar.

Con respecto al Dº no habla de Dº natural. Calvino da un impulso al humanismo, al estudio de los clásicos.

Con respecto a la política, sus planteamientos son más democráticos que Lutero.

Con respecto a al economía, el tiempo libre es peligroso, no se puede gastar en lujos y diversiones, y cómo no se puede gastar se ha de invertir.

Iusnaturalismo racionalista. Referencia a Pascal y Vico.

Son del s. XVII y XVIII. Pascal es el de la experiencia interior y Vico reivindica la experiencia histórica.

Vico piensa que la certeza moderna sirve sólo para las matemáticas y la física, pero no vale para el mundo del hombre.

No existe un Dº natural, sino el Dº natural de las naciones. Reivindica 3 fases:

1.- Momento de la cultura arcaica: conocimiento basado en el mito y la poesía.

2.- Fase épica y heroica de los pueblos

3.- Fase racional.

Las 3 fases no se superan unas con las otras sino que hay una evolución de unas y las otras. Las 3 continúan siempre siendo válidas, no quedan cuestionadas.

Concepción racional de la justicia en Kant

Kant busca justificar el estado de Dº porque el hombre tiene más libertad, El hombre no se caracteriza por los impulsos y las pasiones. El hombre pertenece a 2 mundos: tiene necesidad, porque el hombre es sensible, y la razón universal. La razón hace que los hombres creen una unidad. Las pasiones nos hacen particulares. Hay 2 formas de entender la ética: el deber y la felicidad. El hombre actúa éticamente cuando cumple con los deberes que le mande la razón. Buscar la felicidad es algo egoísta.

Es formalista: todo lo formalista se presenta cómo igualitario, pero en el fondo es desigualitario porque las circunstancias reales no se tienen en cuenta. Esta concepción de Kant es ideológica, porque se basa en una igualdad imaginaria. La idea de autonomía personal está fuera del núcleo Kantiano, supone que toda persona es digna y autolegisladora. El Estado no puede imponer una idea de bien, sino que es la persona en base a su autonomía moral la que se ha de dar sus respuestas. El imperativo categórico, es la expresión de su idea de ética racional. Lo que propugna cómo bueno ha de serlo para todos. El hombre no puede ser utilizado cómo medio sino cómo un fin. En este sentido el planteamiento de Kant es el único que puede justificar los Derechos Humanos.

Críticas a Kant.

1.- Hegel: dice que la ética de Kant es un trampolín para el mal porque es muy general. Dice que Kant es muy optimista desde el punto de vista del conocimiento. El Estado ha de proporcionar una política que sea concreción de la ética racional. El Estado moderno es concreción de la Etica. El estado indica lo que éste ha de hacer. Kant se queda en la fase de la moralidad, para Hegel el Estado ha de proporcional una ética concreta. El individuo ha de obedecer.

Nietzche: Piensa que la esencia del hombre es la propia autoafirmación, voluntad de ser uno mismo por oposición a las normas. Hay 3 fases: El hombre es obediente a las normas, rompe con las normas, es el hombre libre y no tiene sentimientos de culpa.

Para Nietzche la moral se sustenta en el cristianismo. Las normas morales son normas creadas por la gente débil. En este sentido la moral es una forma de igualar a los hombres. Nietzche dice que aunque se hable de Dº moral, todo es Dº, son los intereses de los débiles.

Kierkegaard: hace una inversión de las fases:

1.- estético: nos lleva al placer.

2.- Etico: supone superar el instante.

3.- Religioso: pensador cristiano. El religioso es unas superación del anterior. Le permite experimentar la existencia personal cómo una aventura. Tiene una concepción positiva del Dº a diferencia de Nietzche, su existencialismo es bastante individualista.

Mounier.- Reacciona contra el individualismo, pero a la vez reaccionan contra el colectivismo de tipo fascista. SE intenta superar la idea de colectividad. La persona tiene un carácter absoluto, pero se perfecciona en la Comunidad. Se intenta combinar la idea Kantiana de persona con la idea aristotélica de Comunidad.

Habermas: critica de éstos autores a la ilustración. Ha triunfado en el dominio del hombre en la naturaleza, pero ha fracasado en la emancipación del dominio de unos hombres por otros. Estos autores son neomarxistas, e intentan unir el marxismo a una mayor atención a las ciencias sociales. Habermas intenta hacer una interpretación dialógica de Kant, dice que lo que Kant proponía era un monólogo en vez de diálogo. Habermas dice que es necesario una comunicación libre de dominio, es decir, sin dominio. Ha de haber una simetría entre los participantes en el diálogo, ausencia de coacción.