TRABAJO DE CRIMINOLOGIA.

DESPENALIZACION DE LOS TIPOS PENALES CONTENIDOS EN LOS Art.208, 248, 233 CP.

Ciertamente que la sociedad esta en constante evolución, viéndose expuesta a constantes mutaciones tanto de tipo económico, social y político.

Para el caso particular de este trabajo estaremos presente en los cambios de tipo social, cuyo accionar despliega estrecha relación con el derecho penal.

Vemos a manera de ejemplo como en una época un pensamiento o idea podría ser sobresaliente, y luego de trasladar esa idea a futuro actual años y años después, no resulta siendo tan brillante ya que de acuerdo a la cronología es preciso mirar las distintas épocas de surgimiento de esas ideas, el entorno, los avances tecnológicos y científicos por mencionar algunos.

De esta misma tesis expuesta podemos preveer la posibilidad de excluir varios tipos penales según los siguientes argumentos:

OBJETO DE ANALISIS No.1.

ART.208 CP: “Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.”

Si analizamos el giro que ha tenido la sociedad en relación a la época de la penalización de la conducta transcrita en el Art.208 CP, observamos que es bastante.

El pensamiento de un mayor de doce y menor de 14 años en épocas muy atrás son diferentes, y no solo el pensamiento si no su apariencia y aspecto físico, por ejemplo actualmente un menor de este tipo tiene un desarrollo físico y mental superior y mas voluptuoso que un menor hace 20, 30 o 40 años atras.

De esto se desprenden muchas situaciones justificativas donde en una de las posibles acontece que un menor oculta su edad o la aumenta de tal manera que por su apariencia y proporción no resulta difícil creer y caer en el engaño, a tal punto que ha sido materia de estudio en textos de juriprudencia como la que me permito transcribir de manera textual: “JURISPRUDENCIA.—Error en cuanto a la edad del menor. “Analizados los elementos probatorios consignados en precedencia, se ha de concluir que por las circunstancias ambientales de subcultura en que vivían y en que actuaron los protagonistas de los sucesos investigados, y por los hechos y circunstancias que se han evidenciado con los medios probatorios analizados, que el sentenciado incurrió en un error de tipo, encuanto por información recibida de la madre o de la propia ofendida y por la conducta sexual que ésta desarrollaba antes, actuó con la convicción errada de que la menor tenía quince años en el momento del ayuntamiento sexual. En las condiciones anteriores se da la causal de inculpabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 40 del Código Penal y se habrá de revocar la providencia condenatoria, para en su lugar dictar sentencia de absolución en favor del procesado J..., ordenándose como lógica consecuencia la revocación del auto de detención, la cancelación de las órdenes de captura y la devolución de la caución prestada para obtener la libertad que se le concedió durante la instrucción del proceso.

Debe destacarse finalmente que los medios probatorios antes analizados, no debían tener como finalidad fundamental demostrar la edad que tenía la menor en el momento de los hechos, aunque también es un objeto de la prueba dentro de este tipo de procesos, sino que básicamente era indispensable recaudar y analizar los medios probatorios allegados que demostraran cuál era la creencia que sobre la edad aparente de la menor tenía el procesado, en el momento de las relaciones sexuales motivo de investigación, porque es perfectamente posible que por ejemplo con el dictamen médico-legal se haya probado la edad real y probable de la menor en el momento de los hechos investigados, pero con los otros medios probatorios omitidos en su análisis o sólo apreciados parcialmente se tenían los medios de convicción suficientes para llegar a tener el conocimiento sobre la edad que el procesado creía fundadamente que la menor tenía en el momento de las relaciones sexuales, y estos eran evidentemente aspectos trascendentes y desde los cuales se han debido analizar por la instancia la totalidad de los medios probatorios allegados, porque de dicho análisis debía rechazar el error de tipo pretendido, por no haberse incurrido en error en cuanto a la edad verdadera de la menor, o aceptar la causal de inculpabilidad, precisamente, porque el procesado contó con los medios de conocimiento suficientes para creer que la edad de la menor era superior a la que realmente tenía y obviamente para rechazar la existencia del delito por ausencia de uno de los elementos: la culpabilidad''. (CSJ, Cas. Penal. Sent. feb. 28/90. Rad. 3925. M.P. Édgar Saavedra Rojas).”

Además encontramos apoyo en las disposiciones del código civil que pese a ser un código de antaño, vemos como el art.117 previo el matrimonio de menores con el consentimiento de los padres, punto este que también ha sido tema de jurisprudencia, tomare en cita el siguiente texto que transcribo de manera textual: “JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD.—Discrecionalidad del legislador en fijación de la edad de la víctima en delitos sexuales. “Al establecer los tipos penales, goza el legislador de una amplia discrecionalidad, pues únicamente él está llamado a evaluar el daño social que causa determinada conducta y las medidas de punición que debe adoptar el Estado, dentro del contexto de la política criminal, para su prevención y castigo.

Así, pues, la consagración de las modalidades que reviste el tipo penal y de las condiciones que se harán exigibles para que él se configure, compete al legislador. La Constitución, por su misma naturaleza, no entra a detallarlas.

Es cabalmente lo que acontece con la determinación de la edad máxima del sujeto pasivo del delito en los casos de los artículos 303 y 305 del Código Penal, aquí demandados.

No hay al respecto ningún criterio constitucional válido para censurar que el legislador haya optado por una u otra edad.

Tanto el artículo 303 como el 305 del Código Penal tipifican conductas que afectan a menores de catorce años: la una consiste en el acceso carnal abusivo y la otra radica en la ejecución de actos sexuales diversos del acceso carnal, con el menor o en su presencia, así como en la inducción a prácticas sexuales.

Se trata de comportamientos cuya sola enunciación indica el sentido protector de las normas que los prohíben, pues lesionan gravemente la integridad física y moral, el desarrollo sicológico y la honra de los menores que puedan llegar a ser víctimas de ellos.

Debe observarse que la edad es elemento esencial en los correspondientes tipos penales, ya que la ley no penalizó los actos sexuales o el acceso carnal, considerados como tales, sino aquellos que se llevan a cabo con menores de catorce años.

El legislador consideró que hasta esa edad debería brindarse la protección mediante la proscripción de tales conductas. Era de su competencia propia definir la edad máxima de quien sea sujeto pasivo de los enunciados hechos punibles, fijando uno u otro número de años, sin que a su discrecionalidad pudiera interponerse el límite de una determinada edad previamente definida por el constituyente, pues éste no tipificó la conducta ni estimó que fuera de su resorte hacerlo.

Desde luego, debe entenderse que para hacer tal definición, el legislador tuvo que partir de sus propias concepciones acerca del bien jurídico que pretendía tutelar y sobre el mayor o menor nivel de protección que, a su juicio, se requería.

Considera la Corte Constitucional que no es de su incumbencia controvertir o poner en tela de juicio el límite de edad establecido en la ley, pues él resulta indiferente para los fines de control de constitucionalidad, en cuanto, sea una u otra la edad señalada, se está ante una determinada figura delictiva, puesta en vigencia por el legislador dentro de la órbita de sus atribuciones. La norma que consagra un delito debe reputarse constitucional en cuanto sea proferida por el legislador, único constitucionalmente autorizado para establecerla, y mientras la correspondiente figura delictiva no vulnere “per se” la Constitución, como aconteció con las normas que penalizaban en forma indiscriminada el pago de rescates por secuestros (Cfr. C. Const. S. Plena. Sent. C-542, nov. 24/93, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía), lo que no ocurre en el presente caso (...).

No obstante lo dicho, la Corte considera pertinente observar que existe incongruencia entre las normas legales acusadas, que plasman los delitos de acceso carnal abusivo con menores de catorce años y corrupción, y las pertinentes disposiciones del Código Civil en relación con la edad para contraer matrimonio.

En efecto, como viene de explicarse, la razón de los preceptos acusados reside en la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de una suficiente capacidad de comprensión respecto del acto carnal y, por tanto, aunque presten su consentimiento para realizarlo o para llevar a cabo prácticas sexuales diversas de él, no lo hacen en las mismas condiciones de dominio y autocontrol propios de la persona mayor.

Si ello es así, no se entiende cómo el legislador civil ha supuesto esa misma capacidad de consentimiento —que echa de menos la ley penal— cuando se trata de la celebración del matrimonio por parte de la mujer menor de catorce años pero mayor de doce. En tal caso, a la luz del Código Civil, no resulta afectada la validez del vínculo aunque falte el permiso de los padres (C.C., arts. 140 y 143).El legislador penal ha debido tomar en cuenta esa regulación y no lo hizo, pues consagró las aludidas conductas delictivas partiendo de la base de la ausencia de consentimiento del menor de catorce años, mientras a tal consentimiento se le dio plena acogida en materia matrimonial.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, según el artículo 42 de la Carta Política, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Entonces, habida cuenta de lo anotado en materia de capacidad para contraer matrimonio y de la consagración constitucional de la unión responsable sin matrimonio como forma de constituir una familia, puede darse el caso —no contemplado por las normas impugnadas— de relaciones sexuales consistentes en acceso carnal o diversas de él con mujer menor de catorce años y mayor de doce, con la cual se haya contraído matrimonio previamente o se haya establecido una familia por vínculos naturales. En esos eventos es claro que no se habría cometido el delito pues existiría una clara justificación del hecho, así no lo haya previsto el legislador de manera explícita (...).

Decláranse EXEQUIBLES, por no ser contrarios a la Constitución, los artículos 303 y 305 del Código Penal (D. 100/80). Es entendido que no se cometen los delitos plasmados en ellos cuando el acceso carnal a los actos sexuales diversos del mismo se tengan con mujer mayor de doce (12) años con la cual se haya contraído previamente matrimonio o se haya conformado con anterioridad una familia por vínculos naturales, según lo previsto en el artículo 42 de la Constitución”. (C. Const., Sent. C-146, mar. 23/94. M.P. José Gregorio Hernández).”

OJETO DE ANALISIS No.2.

Para este análisis he tomado el tipo penal contenido en el Art.248 del CP el cual dice textualmente: “ART.248.—Emisión y transferencia ilegal de cheque. El que emita o transfiera cheques sin tener suficiente provisión de fondos, o quien luego de emitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

La acción penal cesará por pago del cheque antes de la sentencia de primera instancia.

La emisión o transferencia de cheque posdatado o entregado en garantía no da lugar a acción penal.

No podrá iniciarse la acción penal proveniente del giro o transferencia del cheque, si hubieren transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la creación del mismo, sin haber sido presentado para su pago.

La pena será de multa cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

En este he tomado como argumento dos principios constitucionales contenido en los artículos 28 y 83 de la carta política, que son la buena fe y la prohibición constitucional de cárcel o detención por deudas.

El comercio o mejor los comerciantes en sus negociaciones habituales muchas veces entregan cheques en garantías, gestionan prestamos entre otras, y es posible encontrar situaciones donde giren un cheque sin provisión de fondo para efectuar negociaciones con la expectativa de mantener dinero en la cuenta bancaria en un plazo consentido por el destinatario del cheque, si vencido el plazo no es satisfecha la obligación no es justificativo vincular a un proceso penal al librador.

Deber el importe de un cheque por no pago en ausencia de provisión de fondos, debe ser considerado como una deuda consentida igual a la que se genera o deriva de los demás títulos valores (letras, pagare) máxime si del cheque se deriva acciones cambiarias y sanción comercial del 20% del importe del cheque por no pago sin incluir el riesgo de que el banco le cancele la cuenta por reiterar la conducta.

Igual situación cuando se da una orden de no pago, puede tratarse de una inconformidad del negocio origen sin que dicha conducta despliegue el accionar del campo penal.

OBJETO DE ANALISIS No.3.

Argumentos similares y breves al anterior para el delito de inasistencia alimentaria.

Reza el Art.233: “ART. 233.—Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor *(de catorce (14) años)*”

El art.28 la constitución política parte final dispone: “En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”

Muy a pesar de que existen jurisprudencias que defienden la penalización de la conducta objeto de este análisis, argumentando que no es una simple deuda, si no que tal conducta podría resulta atentatoria contra la vida, no lo comparto debido a que gran numero de personas encausadas podrían ser parte de la población que disparan las estadísticas de desempleo en Colombia y en tal caso el sujeto destinatario del tipo esta padeciendo las consecuencias de pocas e igualdad de oportunidad de empleo que ofrece el gobierno, siendo el estado protector de todos los asociados en su vida honra y bienes. Por lo que no siempre la inasistencia se da por intencionalidad del sujeto destinatario del tipo penal.

Además considero precipitado accionar la justicia penal por este tipo penal sin que previamente se agote un proceso civil con el mismo propósito.

Considerando que muchos casos se dan por imposibilidad económica por ausencia de un empleo y que nadie esta obligado a lo imposible aunado a lo estatuido en el art.28 de la carta política debe ser excluido este tipo penal.

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA SEDE CARTAGENA.

PROGRAMA DE POSGRADOS

FACULTAD DE DERECHO

ASIGNATURA: CRIMINOLOGIA.

PROFESOR:

ANALISIS SUSTENTADO DE EXCLUSION DE TRES TIPOS PENALES DEL CP.

PRESENTADO POR:

Cartagena de indias septiembre 5/2008