SECRETO PROFESIONAL

(VIOLACION DE SECRETO PROFESIONAL)

INTRODUCCIÓN

El profesional del derecho se debe a sí mismo y a su misión de auxiliar de la justicia otorgada por la ley, una conducta íntegra y ceñida a los parámetros de lo moral, de la equidad, desprendimiento de sus propios intereses con tal de favorecer plenamente aquellos del cliente que son siempre el motivo de su labor.

Mientras tanto, aclarando el gran número de abogados excepcionales e intachables con que contamos, es bien conocido que el abogado Peruano se caracteriza por ser engañador, falso, experto en artimañas dilatorias del proceso y sobre todo en cobrar sumas a veces inadecuadas con el trabajo ofrecido o realizado.

Este breve trabajo puntualiza sobre cómo es el abogado que “debe” egresar de esta universidad, cómo es el abogado que plantea el Código de Ética del Abogado en nuestro país.

EL SECRETO PROFESIONAL

CONCEPTO Y SITUACIÓN ACTUAL

El secreto profesional es la obligación legal que tiene el profesional del derecho y ciertas profesiones, de mantener en secreto, la información que han recibido de sus clientes. Al contrario que otro tipo de deberes de confidencialidad, el secreto profesional se mantiene incluso en un juicio.

Entre estos profesionales, cabe citar como casos más típicos el abogado, el médico, el psicólogo o el periodista. Sin embargo, también puede haber otros casos de asesores o servicios que tengan ese tipo de obligación, como por ejemplo los asesores fiscales (a veces incluidos dentro de los abogados) o las compañías de seguros.

En sentido objetivo se entiende por secreto, aquello que debe permanecer secreto. Subjetivamente, es la obligación de no revelar lo conocido que contrae el que ha llegado a saberlo justa o injustamente.

REGULACIÓN

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU

Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

Inc. 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional.

LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL

Art. 288. Deberes.- Son deberes del Abogado Patrocinante:

Inc. 4) Guardar el secreto Profesional.

CODIGO DE ETICA “COLEGIO DE ABOGADOS DEL PERU”

Art. 16.- El secreto profesional constituye, a la vez, un deber y un derecho. En relación con los jueces y demás autoridades constituye un derecho, que debe invocarse mediante la exigencia o petición de no formular declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto profesional. En relación con el cliente, se trata de un deber fundamental, que subsiste después de que se ha dejado de prestar el servicio.

Art. 17.- La obligación de guardar el secreto profesional se extiende a las confidencias hechas por terceros en razón de su ministerio y a las derivadas de las pláticas para realizar una transacción que fracasó. El secreto comprende igualmente la confidencia de los colegas.

Art. 19.- La obligación de guardar el secreto profesional se extiende a los asuntos que el abogado conozca por trabajar asociado con otros abogados, o por intermedio de los empleados o dependientes de éstos.

Art. 20.- El abogado que sufra injustificado agravio de su cliente, del que derive una acción judicial, estará dispensado de la obligación de guardar el secreto profesional hasta donde sea indispensable para su defensa.

Art. 67.- Constituye secreto profesional todo asunto que se trate y exponga en las tentativas de transacción. Puede, empero, revelarse que la transacción se encuentra en trámite como fundamento para la suspensión temporal de un proceso.

LA NATURALEZA DEL SECRETO PROFESIONAL

Se trata de un secreto confiado, mediante el cual, el profesional se obliga a mantener ocultas todas aquellas confidencias que reciba en el ejercicio de su profesión.

El secreto profesional, tiene una condición moral y otra jurídica.

Desde el punto de vista moral, existe el deber de guardar el hecho conocido cuando éste pueda producir resultados nocivos o injustos sobre el cliente si se viola el secreto.

En el ámbito legal, la obligación del profesional a guardar secreto está recogida por la mayoría de las legislaciones, aunque no en la misma medida.

Qué personas están sometidas al secreto profesional.

Todas aquellas personas que por razón de su profesión prestan unos servicios, o son confidentes necesarios.

Objeto del secreto profesional.

Son objetos del secreto profesional todas las circunstancias y situaciones conocidas por el profesional en el ejercicio de sus funciones.

En el caso del profesional en derecho, están comprendidas en el secreto profesional con los jueces y demás autoridades y en especial con el cliente a quien representa.

A modo de ejemplo podemos describir:

• Un señor manifiesta a su abogado que desea presentar una medida cautelar para salvaguardar sus derechos sobre una obligación de dar suma de dinero, siendo la medida cautelar un secreto entre el profesional y el cliente, pero este profesional del derecho comunica a la contraparte para que este listo ante dicha medida cautelar por presentarse.

JUSTIFICACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

El secreto profesional es una obligación de confidencialidad, que se impone por la necesidad de que exista una absoluta confianza entre el profesional y quienes acuden a solicitar sus servicios. Por ejemplo, un acusado no podría contar toda la verdad a un abogado si luego se pudiese obligar al abogado a declarar como testigo lo que le ha contado.

El abogado tiene como deber ético el guardar reserva de los asuntos vinculados con la vida privada de sus clientes. Ello, porque se debe proteger el bien jurídico correspondiente a la intimidad de la vida privada de las personas, protegidas por la normatividad jurídica y la jurisprudencia comparada. Frente al derecho la intimidad de la vida privada del cliente y de su familia se alza el correlativo deber del abogado de guardar secreto sobe todo lo relacionado con dicha intimidad ética y jurídicamente comprometido a no violar el derecho a la intimidad en la vida privada de aquel cliente que le confía informaciones que pertenecen exclusivamente a dicha esfera jurídica.

El sacerdote, el médico el abogado son aquellas personas que por las especiales características de su ministerio o profesión se encuentran muy cerca del ser humano y sus más delicados problemas. Ellos son depositarios de asuntos y actividades vinculados con el mundo referido a la intimidad de la persona. La confianza y la lealtad son valores que signan y presiden dichas relaciones interpersonales. En el lecho de muerte de una persona se suele imaginar la presencia del sacerdote, a quien se le confía los pecados, del médico, que posee toda la información de los problemas relativos a su enfermedad, y la del abogado que conoce el destino de sus bienes al haber participado en la redacción de su testamento y de haberlo tal vez asesorado en algún tramo de su vida.

Los códigos de ética profesional, sobre todo los relacionados con la actividad de los abogados y de los médicos, contienen dispositivos de protección de la intimidad de la persona así como aquellos relacionados con el deber de estos profesionales de guardar el correspondiente secreto de las confidencias e informaciones que reciben concernientes a la intimidad de la vida privada de sus clientes. De otro lado, como es sabido, ciertas constituciones y códigos civiles y penales, actualmente vigentes, protegen la intimidad de las personas prescribiendo como ilícitos todas aquellas conductas que conozcan indebidamente y divulguen secretos o confidencias relativos al ámbito de la privacidad personal y ordenamientos jurídicos normas protectoras de la intimidad, este interés existencial es tutelado por la jurisprudencia.

CLASIFICACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

Existen tres clases de secretos:

El secreto natural es independiente de todo contrato, se extiende a todo lo que, ya sea descubierto por casualidad, por investigación personal o por confidencia, y no puede divulgarse. Aunque el depositario del secreto no haya prometido guardar secreto, ni antes ni después de habérsele manifestado el hecho o de haberlo descubierto, está obligado a callar, en virtud del precepto moral que prohíbe perjudicar a los demás sin motivo razonable.

El secreto prometido nace de un contrato, de la promesa de guardar silencio después de haber conocido el hecho, ya sea por casualidad, por investigación personal o por confidencia espontánea o provocada. Un mismo secreto puede ser a la vez natural y prometido. Será natural cuando la cosa de suyo requiera sigilo, pero si además va acompañado de una promesa, también será prometido.

El secreto confiado también dimana de una promesa explícita o tácita hecha antes de recibir la confidencia de lo que se oculta. Se le comunica que previamente ha prometido, expresa tácitamente por la razón de su oficio o al menos de las circunstancias, guardar silencio, y le es participado lo que se mantenía oculto, añadiendo que se le revela confiado en su promesa bajo el sello del secreto. El secreto pasa entonces a ser estrictamente confidencial o profesional; confidencial, cuando la confidencia se ha hecho a un hombre que está obligado por razón de su oficio a prestar ayuda o a dar consejo. Profesional cuando se ha confiado, ya de palabra, ya en sus acciones, a un hombre a quien su profesión obliga a asistir a los demás con sus consejos o cuidados, por ejemplo: abogado, contador, médico, sacerdote, consejeros de oficio.

EXCEPCIONES: LÍMITES AL DERECHO-DEBER DE SECRETO PROFESIONAL

Se puede clasificar en los siguientes puntos:

Cuando exista agravio hacia al abogado por parte del cliente:

Así como lo señala el código de ética del colegio de abogados de lima en su art. 20.- que señala “El abogado que sufra injustificado agravio de su cliente, del que derive una acción judicial, estará dispensado de la obligación de guardar el secreto profesional hasta donde sea indispensable para su defensa”.

Cuando el cliente confiesa cometer un delito:

El Art. 12 del Código de Ética del Colegio de Abogados del Perú señala textualmente sobre el siguiente caso: “… Cuando un cliente comunica a su abogado la intención de cometer un delito, tal confidencia no queda amparada por el secreto profesional. El abogado debe hacer las revelaciones necesarias para prevenir un acto delictuoso o proteger a personas en peligro”

En la conciliación, cuando el conciliador es un abogado:

Dentro de la conciliación encontramos un principio rector de este mecanismo y nos referimos a la confidencialidad.

Principio de Confidencialidad: este principio señala que tanto el conciliador como las partes deben guardar absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto durante una audiencia de conciliación, una excepción a este caso es el conocimiento que, durante la audiencia se conozca la inminente realización de un delito o de un hecho delictuoso ya consumado, en cuyo caso el conciliador pondrá en conocimiento de la autoridad competente el hecho manifestado dentro de la audiencia de conciliación.

Implicancias:

La confidencialidad implica que tanto el conciliador como los que participan en la audiencia de conciliación, deben mantener reserva de lo actuado. Esta garantía se encuentra establecida en el art. 8 de la ley de conciliación y el art. 8 de su propio reglamento.

En ese sentido se debe entender que todo lo sostenido o propuesto en el proceso de conciliación, carece de valor probatorio en cualquier proceso judicial o arbitraje.

Así mismo la confidencialidad implica que el conciliador esta impedido de dar información y documentación recibida de una de las partes, tanto a las otras partes como a terceros, salvo por mandato de la ley o por orden judicial.

La confidencialidad también se encuentra dentro de los deberes que el conciliador debe tener en su perfil profesional, ya que no debe divulgar ningún tipo de información obtenida durante el desarrollo de una conciliación.

LAS SANCIONES QUE PUEDEN IMPONERSE SON:

Según el código penal que en su art. 165 señala textualmente lo siguiente:

El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

- Para las faltas muy graves cabe la separación definitiva del servicio, según la ley

No obstante, serán los perjudicados los que tendrán que demostrar la magnitud del daño.

PATROCINIO INFIELPATROCINIO INFIEL

CONCEPTO:

Es aquel abogado o mandatario que defiende o representa partes contrarias en el mismo juicio y que cualquier modo perjudica deliberadamente los intereses que le fueren confiados.

A modo de ejemplo se puede señalar el siguiente caso:

Caso del Abogado de Graciela de Losada denunciado por Patrocinio Infiel

Leandro Reaño, integrante del conocido Estudio Rodrigo, Elías, Medrano, fue denunciado por la 33º Fiscalía Provincial de Lima, al haber cometido el delito de patrocinio infiel ya que siendo abogado de Graciela de Losada pretendió asumir la defensa de Felipe Tudela y Barreda, en el proceso de hábeas corpus.

Cabe indicar que el proceso de hábeas corpus está siendo seguido en el 18° Juzgado Penal, a cargo de Raquel Centeno.

Reaño, no obstante, patrocinar a Graciela de Losada contra quien se interpuso el mencionado hábeas corpus, declarado finalmente fundado por el Tribunal Constitucional (TC), se presentó simultáneamente como abogado de Felipe Tudela y Barreda, favorecido por tal acción constitucional, y pretendió desistirse de la acción.

La ley prohíbe el patrocinio de dos partes antagónicas en un proceso, como en este caso, razón por la cual, el Ministerio Público ha resuelto denunciarlo por el delito de patrocinio infiel.

La referida denuncia ha sido asignada al 41º Juzgado en lo Penal que despacha Hugo Falconí Robles, quien tiene 15 días para formalizar la apertura de instrucción correspondiente.

ANÁLISIS DEL PATROCINIO INFIEL

El abogado, como profesionales del derecho, asumen la defensa y representación, respectivamente, de una persona, física o jurídica. La acción prohibida por la norma del apartado producirá entonces cuando en el mismo asunto se defienda a la parte contraria, o bien se ejercite la representación de la otra parte con intereses contrapuestos. De ello se deduce que la doble defensa o representación se configura como un delito de simple actividad que se consuma por la mera realización de la conducta prohibida, sin exigirse, para su apreciación, la causación de un resultado material de perjuicio para los intereses del primitivo cliente . Además, relacionado con ello, entendemos que desde el punto de vista de la antijuridicidad, se trata de un tipo de peligro. No obstante, y aunque del texto punitivo no se desprende tal exigencia, algún sector doctrinal y cierta jurisprudencia han estimado, de una parte, que debe exigirse la producción efectiva de un perjuicio para los intereses del primitivo cliente, tanto procesales como materiales.

Se tiene en cuenta el precepto es el carácter contencioso de los litigios en los que hay dos partes enfrentadas, con intereses contrapuestos. Por ello, es lógico que el abogado que asesora o defiende a una de las partes, no pueda pasar después a defender o representar a la parte contraria, salvo previa autorización del primer cliente.

Analizaremos si el asesoramiento sólo se tiene en cuenta para definir el presupuesto típico: “haber asesorado al primer cliente” o también por conducta típica “asesorar al segundo”. En segundo lugar, en relación con el conflicto de intereses que debe existir, entre el primero y el segundo cliente, observaremos si cabe o no exigir para su consumación la producción de un perjuicio efectivo de los intereses del primer cliente. Y, en tercer lugar, por lo que se refiere a la figura del consentimiento, que conlleva la atipicidad de la conducta cuando el primer cliente consiente esa segunda relación profesional, analizaremos, de un lado, los requisitos que rodean al mismo, , de otro lado, entraremos a considerar si cabe extender la exigencia del consentimiento también al segundo cliente o si, por contra, en atención al bien jurídico protegido, el consentimiento del primer cliente debería ser irrelevante y, por tanto, no debería haberse incluido en la descripción típica de la conducta. Asimismo, como hemos venido realizando respecto de las anteriores conductas delictivas cometidas por abogado o procurador, también se hará referencia al tipo subjetivo, a las formas imperfectas de ejecución y a las situaciones concursales que pueden plantearse cuando se produce esta doble defensa o representación.

ALCANCES Y LIMITACIONES DEL PATROCINIO INFIEL

Podemos señalar lo siguiente:

En el caso que un Abogado deje de desempeñar la magistratura o algún cargo público, no debe aceptar el patrocinio de asunto del cual conoció su carácter oficial; tampoco patrocinará asunto semejante a otro en el cual expresó opinión adversa con ocasión del desempeño de su cargo, mientras no justifique su cambio de doctrina.

En otro caso podríamos señalar en el convenio para patrocinar a una persona jurídica no obliga al abogado a prestar sus servicios en los asuntos particulares de las personas naturales que la integran o representen; en lo que podemos poner como ejemplo: Juan abogado que patrocina a la empresa Cemento S. A

Teniendo como accionista a: A, B y C. y a su vez Juan es abogado de “D” quien mantiene un proceso en contra de “A” sobre obligación de dar Suma de Dinero. En donde puede observarse la inexistencia del patrocinio infiel.

EL SECRETO PROFESIONAL, PATROCINIO INFIEL Y EL CODIGO PENAL

DELITO DE VIOLACION DEL SECRETO PROFESIONAL

1. TIPO PENAL.

El ilícito penal de violación del secreto profesional aparece debidamente tipificado en el Art. 165 del Código Penal que a la letra dice:

El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

2. TIPICIDAD OBJETIVA.

El hecho punible de violación del secreto profesional se verifica cuando el sujeto activo o agente revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio. Aquí deben darse dos supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el sujeto pasivo debe haber confiado al sujeto activo algún hecho o circunstancia que le interesa mantener en secreto; y, que el sujeto activo debe haber tenido acceso al secreto por desempeñar una profesión, oficio, empleo, ministerio o por su estado.

El injusto puede materializar por acción o por omisión impropia. Se presenta la conducta omisiva por ejemplo, cuando el psicólogo deja que una tercera persona tenga acceso a la historia clínica de su paciente quiere guardar en secreto. Aquí se entiende que aquel profesional tiene el deber de garante previsto en el Art.13 de nuestro Código Penal, teniendo el deber de proteger el bien jurídico (inviolabilidad del secreto profesional) por aceptación voluntaria. El sujeto pasivo al hacerle partícipe de algún hecho o circunstancia que le interesa guardar en secreto, deposita su confianza en el profesional y éste lo acepta voluntariamente.

Javier Villa Stein (1998, p. 161) siguiendo a Jorge Barreiro sostiene que el comportamiento punible consiste en revelar o divulgar sin el consentimiento del interesado secreto, del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad de “confidente necesario… obligado al sigilo o reservas propias de su profesión”. El secreto alude a toda información que el titular quiere mantener en reserva y en el exclusivo ámbito de su intimidad personalísima.

En esta línea, se concluye que la conducta prohibida consiste en revelar los secretos sin autorización de la persona que la prestó. Por revelar se entiende el manifestar, enunciar o pregonar un secreto, aunque sea a una sola persona. Se requiere a demás que mediante la publicación del secreto revelado se pueda causar un daño; pero para configurar el tipo no se exige la simple publicación sino la potencialidad de que con ello pueda llegar a producir ese perjuicio (Bramont - Arias-Garcia, 1997, p.220).

Elemento importante para la configuración del tipo objetivo es la condición especial del sujeto activo. Es decir, según el tipo penal en análisis, aquel debe hacer tenido acceso al secreto por su estado, oficio, profesión, empleo o ministerio. Ante un hecho correcto, el operador jurídico deberá determinar si el denunciado tuvo acceso al secreto revelado por su estado, esto es, por la especial relación de dependencia con aquel portador del secreto, por ejemplo: la cónyuge del médico. O si el denunciado tuvo acceso al secreto por desempeñar determinado oficio, por ejemplo, el secretario del abogado o la auxiliar del médico que conocen el secreto al tener acceso al falso expediente o en su condición de profesional entendido como toda persona que cuenta con titulo a nombre de la nación para desarrollar un profesión, por ejemplo, el medico, abogado, contador, administrador, odontólogo, etc. O finalmente, verificar si aquel tuvo acceso al secreto por su ministerio, por ejemplo, el sacerdote, la madre superiora de un convento, etc.

Sin duda, si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o hacer publico el secreto, así se verifique con ello, algún perjuicio o daño moral o económico para aquel, el delito no parece. La conducta será atípica, por tanto irrelevante penalmente.

2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación el injusto penal de violación del secreto profesional en nuestro sistema jurídico penal, se evidencia de la ubicación que el legislador le ha dado dentro del Código Penal.

En ese sentido, el bien jurídico que se busca tutela lo constituye la inviolabilidad del secreto profesional, resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de las personas como un aspecto trascendente del bien jurídico general que viene a ser el derecho a la libertad individual, específicamente de aquellas personas que han confiado algún secreto a determinado profesional. Cualquier persona tiene derecho de exigir al profesional en quien ha confiado, le guarde en secreto hechos o circunstancias que le interese no hacer público. En suma, se protege el derecho de las personas de exigir al profesional guarde el secreto a él confiado.

Debe quedar establecido que no constituye bien jurídico el derecho el secreto profesional, establecido por primera vez en nuestro sistema jurídico en el inciso 18 del articulo 2 de nuestra constitución política. Pues, éste derecho es reconocido a favor de los profesionales, es decir, cuando conozcan hechos o circunstancias en virtud de su profesión no están obligados a darlos a conocer, o mejor nadie les puede obligar coercitivamente a que lo pregonen.

2.2. SUJETO ACTIVO.

Al indicarse en el tipo penal determinadas cualidades o calificativos respecto del sujeto activo del a conducta punible, se evidencia que se trata de un delito especial, esto es, ninguna persona que no tenga las cualidades especificadas en el tipo penal podrá ser agente o autor del delito de violación del secreto profesional.

VILLA STEIN (1998, p. 161), enseña que por tratarse de un delito especial, sujeto activo sólo pude ser un determinado circulo de personas que desarrollan un específica actividad, oficio, profesión o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual forman contacto con los secretos ajenos.

2.3. SUJETO PASIVO.

Sujeto pasivo de la conducta delictiva será cualquier persona que previamente haya confiado en un profesional cierta información que le interesa guardar en secreto. Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la acción utilizando la palabra “interesado”, se advierte que no sólo podrá ser sujeto pasivo aquel que confió el secreto, sino todo aquel que se vea afectado con la revelación del secreto profesional.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la estructura del supuesto de hecho del delito de violación del secreto profesional, se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la comisión por imprudencia.

Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto profesional sin el consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del interesado, cuando por ejemplo, el agente actué en la creencia que el sujeto pasivo le autorizó a revelar o divulgar algunos hechos o circunstancias a él confiado. En este supuesto, de probarse el error de tipo, la conducta será relevante penalmente así se evidencie que el error era vencible al haber actuado imprudentemente el agente.

4. ANTIJURICIDAD.

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de violación del secreto profesional, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna cauda de justificación, estaremos frente ante una conducta típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD.

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuricidad de su conducta y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado, el secreto profesional a él confiado.

6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN.

El injusto penal se verifica o consuma en el mismo momento que el profesional revela o pregona la información a la que ha tenido acceso en razón de su condición especial y que constituye secreto profesional. La única circunstancia exigible lo constituye que aquella revelación pueda causar algún perjuicio al interesado. Nuestra Suprema Corte, mediante ejecutoria suprema del 05 de diciembre de 1995 a sentado precedente jurisprudencial importante al afirmar que “no se configura el delito de violación del secreto profesional si la información proporcionada no constituye secreto y su publicación no ha ocasionado daño”. (Expediente Nro. 3370-95, en Ejecutoria Supremas, Carmen Rojjasi, p. 170).

No obstante de lo aseverado por nuestra Corte Suprema, de la redacción del tipo penal en comentario se desprende que el daño exigido puede ser potencial. En consecuencia, se trata de un delito de mera actividad, no es necesario que el sujeto activo muestre que se le ha causado un daño efectivo.

Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecutivos de la acción, verificándose de ese modo, un tipo de realización imperfecta.

7. PENALIDAD.

El agente o autor del delito de violación del secreto profesional será merecedor a la pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

DELITO DE PATROCINIO INFIEL

El delito de patrocinio infiel se encuentra previsto en el Articulo 421 del Código Penal, en donde cuyo letra dice “El Abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

GENERALIDADES.

Ya el derecho Romano obligaba a los abogados al mantenimiento del secreto profesional. En el antiguo derecho Español se penaba severamente la revelación del mismo, así como el engaño en perjuicio de las partes realizado por los abogados.

En las Cortes de Zamora de 1274 (Alfonso X) se acordó que los “obreros o abogados” que tomaran algo de ambas partes por ayudarles o aconsejarles quedarán inhabilitados para el ejercicio de su profesión, para ser testigos, y para “haber alcaldía ni otro oficio ninguno”, y debían “pagar doblado lo que tomaren”. Análogas disposiciones en las Cortes de Madrid de 1329 (Alfonso XI).

CARRARA consideraba que el sentido exacto de la palabra prevaricato era el que se refiere a la acción del abogado que abusa de la confianza de su presentado.

BIEN JURIDICO.

El normal desarrollo de la Administración de Justicia, que precisa siempre de una actividad jurisdiccional llevada a cabo en el cause de la ley, se pone en riesgo cuando los abogados que patrocinan o defienden o los mandatarios que representen a las partes en juicio actúan de manera infiel para con sus representados. Son actos que pueden llegar a desviar la correcta decisión de los jueces en un proceso judicial o administrativo.

De acuerdo con MAGALDI Y GARCIA ARÁN, la prevaricación de los representantes de las partes (abogados y mandatarios judiciales) atenta directamente, y de modo grave, contra los fines del proceso de tal manera que, al amparo de un proceso legalmente correcto, la verdad puede ser absolutamente distorsionada y la solución proporcionada al conflicto injusta.

Sabido es que los abogados o los representantes son sujetos cuya intervención en el proceso debe tener como principal designio el perfeccionamiento de la relación procesal y, por consiguiente, el correcto funcionamiento de la administración de Justicia depende de ellos tanto como el juez.

Si el abogado actúa de manera dolosa o fraudulenta, el juez remitirá copia de las actuaciones respectivas a las Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Publico a al Colegio de Abogados correspondiente para las sanciones a que hubiere lugar.

Estamos de acuerdo con MANZINI, cuando precisa que es “la fidelidad a los deberes profesionales para con la administración de la justicia lo que esencialmente se quiere garantizar, y no la fidelidad al cliente, aunque también ésta puede recibir protección refleja por efecto de la tutela de aquel”.

Llegados a este punto, es necesario precisar que mediante la presente figura típica, la tutela penal va más allá de la exclusiva protección de la Administración de Justicia común y resguarda, además, la correcta marcha de los proceso administrativos ya que estos pueden desembocar en un posterior proceso judicial. Este disposición guarda coherencia con el bien jurídico protegido de manera genérica por estos delitos: la administración pública (titulo XVII) en donde están inscritos los delitos contra la Administración de Justicia (Capitulo III) y se ubica, asimismo, el delito de prevaricato (sección II del capitulo III).

El legislador penal no ha buscado proteger la administración de justicia como actividad asignada exclusivamente a uno de los poderes del Estado. Su intención es resguardar el legal desarrollo de los procesos judiciales o administrativos.

De esta manera, comprobamos, una vez más, que nuestra ley penal ha consagrado un concepto amplio de Administración Pública no circunscrito a los actos del legislativo así como tampoco a los actos exclusivos del poder judicial o legislativo.

TIPO OBJETIVO.

• SUJETO ACTIVO

Solo puede ser los abogados o los mandatarios judiciales.

Abogado es aquel que ejerce la defensa o patrocina a alguien en un proceso. Como indica NUÑEZ: Abogado es aquel que teniendo esa calidad, lo que significa titulo habilitante, defiende, aunque no represente; basta sólo el patrocinio.

La defensa comprende tanto la representación en proceso civil, comercial, laboral, contencioso administrativo, como la defensa en proceso penal. En este último como indica CREUS también se pueden dar intereses contrapuestos, aunque no mediara acción civil ejercida conjuntamente (por ejemplo, cuando la exclusión de la autoría de uno de los coprocesados importa, necesariamente, la atribución de la misma a otro).

En lo que se refiere al mandatario judicial como posible sujeto activo de este delito, debe tenerse por tal a todo aquel que tiene poder para estar en juicio por otro y en calidad de parte. Algunos sostienen que el mandatario puede tener facultad de abogar por el representado.

• SUJETO PASIVO.

Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado, no obstante, los directamente agraviados por el delito serán aquellos ciudadanos que ven defraudadas sus expectativas por el actuar infiel de aquellos que los representan en calidad de abogado o mandatario judicial.

• ACCIÓN TIPICA.

La acción típica consiste en asumir la defensa o presentación, como abogado o mandatario judicial, de la parte contraria a la que se defendió o representó en el mismo proceso judicial o administrativo.

Asumir la defensa es dirigir en el aspecto técnico legal. Se trata de un asesoramiento técnico.

Parte contraria es toda aquella que sostiene intereses antagónicos a los de otra parte y con relación al mismo proceso. Para que existan partes contrarias en un proceso no basta la simple ausencia de intereses homogéneos entre éstas, sino que es preciso su contraste. Es decir, se precisa que la admisión de la pretensión de una de las partes implique el rechazo o inadmisión de la pretensión de su contrincante.

Como señala ANTOLISEI, parte contrarias en un mismo procedimiento son no solo las que se encuentran en una situación procesal contrapuesta, por ejemplo demandante y demandado, parte civil y acusado, sino las que se encuentran con intereses opuestos y que deben ser protegidos, como es en el caso de varios acusados y varias partes civiles. Y las partes que tienen dicha situación o dichos intereses opuestos, deben considerarse contrarias, aunque estén sustancialmente de acuerdo para conseguir su fin.

Se inscriben en el tipo la infidelidad de los abogados o mandatarios judiciales que asesoran, de manera sucesiva, a la parte contraria en un proceso penal. Actualmente, la doctrina más seguida admiten partes en este tipo del proceso y elabora el concepto procesal de partes. En este sentido, se entiende por parte procesal a todas personas que soliciten de un órgano judicial la imposición de una pena y de una sanción civil y la persona frente a las que se ejercita esas pretensiones, aunque no idénticas, a las del actor y demandado en el proceso civil.

Nuestro Código Penal castiga el patrocinio o representación sucesiva, como abogado o mandatario judicial, a partes contrarias en un mismo proceso cualquiera sea su fase o grado. Por esta razón la colusión o confabulación del abogado o el mandatario judicial con el adversario de la parte que representa, está fuera del tipo.

Colusión (colludere, de cum - ludere, jugar con otro) sólo puede ser llevada a cabo de manera simultánea. Es entenderse secretamente en perjuicio de un tercero, con persona que tenga intereses antagónicos a los de aquel.

De acuerdo a la redacción del tipo, el consentimiento del defendido para que su abogado asesore a la otra parte, de manera sucesiva en el mismo proceso, no constituye causa de justificación.

• TIPO SUBJETIVO.

Es un delito doloso. El agente debe saber que asume la defensa o represtación de la parte contraria a la que patrocinó en el mismo proceso judicial o administrativo. A pesar de este conocimiento el agente realiza la acción típica.

• CONSUMACIÓN.

Se consuma este delito al asumir la función de abogado o mandatario judicial.

Asumir la defensa es dirigir en el aspecto técnico legal. Se trata de un asesoramiento técnico, sin que sea precisa la realización de actos que trasciendan al exterior, como presentación de escritos, pronunciar informes, etc.

• TENTATIVA.

La tentativa es inadmisible, pues la función de abogado o mandatario judicial de una parte en juicio se asume o no se asume.

• PENA.

La pena establecida para el presente delito es: privativa de libertad no mayor de dos años. De acuerdo al Art. 426 del Código Penal a la pena privativa de libertad se le añadirá la pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al art. 36 incisos 1 y 2.

• EL PATRICINIO INDEBIDO DE ABOGADO O MADATARIO JUDICIAL EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA.

ESPAÑA.

El Código Penal hispano tipifica la actuación infiel del abogado o procurador en el artículo 467 (Cap. VII del Titulo XX Delitos contra la Administración de Justicia):

“Art. 467.1.- el abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de dos a cuatro años.

2.- El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.

3.- Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses de inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años.

ARGENTINA.

El artículo 271 del Código Penal argentino describe el delito de prevaricato de los auxiliares de la justicia.

“Art. 271.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultanea o sucesivamente, o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviese confiada”.

Art. 272.- La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir dictamen ante las autoridades”.

CONCLUSIONES:

Secreto Profesional

• El secreto profesional del Abogado es funcional al Estado de Derecho y constituye una garantía más del goce de los Derechos Humanos tales como la intimidad personal, la inviolabilidad de la persona, la defensa en juicio y el debido proceso.-

• El titular del derecho-deber de secreto profesional del Abogado, es el confidente o depositario del dato o la información, y sólo él en cuanto titular, puede liberar al Abogado de su obligación de guardar secreto.

• En el estado actual de la legislación, en el caso extremo -según su prudente apreciación- para evitar daños a terceras personas y/o sus cosas, o a sí mismo, el Abogado podrá incumplir su obligación en la medida suficiente para evitar los daños.

Patrocinio infiel

• Patrocinar a una persona jurídica no obliga al abogado a prestar sus servicios en los asuntos particulares de las personas naturales que la integran o representen.

• El abogado no deberá utilizar en provecho propio el de su cliente las confidencia que haya recibido en el ejercicio de su profesión.

BILIOGRAFIA DE ASPECTO PENAL.

Salinas Siccha, RAMIRO, derecho penal parte especial, editorial Moreno S. A. Lima Perú. Septiembre del 2004 página 494.

Aparicio Frisancho, MANUEL. Delito contra la admmistracion de justicia. Editorial Rodhas, Lima Perú del año 2000 página 223.

Rojas Vargas, FIDEL. Delito contra la admmistracion pública, Lima Perú del año 2004.

Bramont Arias Torres, LUÍS ALBERTO. Manual de derecho penal parte especial, cuarta edición, aumentada y actualizada. Editorial San Marcos Lima Perú del año 1998.

DEONTOLOGIA FORENSE FLCJ-ESDE

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