PROFESOR INFORMANTE:

VIÑA DEL MAR- CHILE

2013

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INTRODUCCION.

La crianza de un hijo y/o hija es una de las tareas más gratificantes de los progenitores. Criar significa cuidar, proteger, querer y educar. Los progenitores no sólo velan por la existencia del niño y/o niña, sino por su desarrollo oportuno y adecuado, junto con su integración a su grupo de pertenencia.

Sin embargo, en caso de divorcio o separación, el ambiente familiar se ve alterado y la familia sufre cambios. La regla general en derecho es que la crianza y la educación de los hijos y/o hijas corresponden a la madre y el padre por igual. No obstante en caso de separación, divorcio o nulidad, el Código Civil en el artículo 225 establece que en ausencia de un acuerdo distinto entre los progenitores, es la madre quien tendrá el cuidado personal de los menores de edad, lo que significa que ella tendrá el cuidado personal de los menores y la responsabilidad primera en su cuidado. Lo primero que uno piensa con esto es, sí es una norma justa, si es igualitaria entre hombres y mujeres, el por qué la razón de esta norma, el por qué la preferencia para la madre.

Sin duda esta norma del Código Civil ha sido el centro de debates, críticas, y análisis por una serie de estudiosos del derecho, quienes analizan la equidad de género en esta norma.

El objetivo de este trabajo es examinar el tema de la equidad de género relacionado con el cuidado personal y los criterios que ofrece el nuevo derecho Chileno de Familia para resolverlos. En el contexto de una familia funcional, con límites, jerarquías, roles, las reglas de atribución que ofrece el Derecho

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pueden resumirse en lo que se explica a continuación. El cuidado personal de los hijos está atribuido por ley a ambos progenitores de consuno (1). Si el matrimonio de los padres ha terminado por muerte, al padre o madre sobreviviente se atribuye legalmente el cuidado personal de sus hijos y/o hijas (2). Modificando la legislación anterior, la Ley 19.585 de 1998, extiende esta regla legal de atribución al padre o madre que hubiere reconocido al hijo y/o hija, no concebido ni nacido en el matrimonio de sus padres. Es decir, el cuidado personal de hijos y/o hijas no matrimoniales lo tiene el padre o la madre que lo ha reconocido; y ambos de consuno, si viven juntos. El esquema que proponen estas tres reglas responde al deber y derecho de ambos progenitores, padre y madre de consuno, de criar y educar a sus hijos y/o hijas y acompañarlos en su desarrollo hasta la madurez, derecho y deber que se encuentra garantizado por el Derecho chileno a todo nivel(3). Obedece también a la constatación de la doble función, paternidad y maternidad, que ejercitan los progenitores conjuntamente en la crianza y educación de sus hijos y/o hijas; función que es un deber de ambos progenitores y un derecho de los hijos y/o hijas.

1.- y 2.-Código Civil Chileno Editorial Jurídica de Chile Edición 2009 Pág. 41.

3.-Constitución Política de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Edición 2009.

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No en vano, reproduciendo el mandato constitucional (artículo 1º de la Constitución Política), la Ley 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil (en adelante, LMC), declara como punto de partida que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad; y que el matrimonio es la base principal de la familia (4) (artículo 1º, LMC).

Los deberes y derechos de la paternidad y de la maternidad son tan fuertes que autores recientes están calificándolos de indelegables. Cuando los padres y madres ya no viven junto a sus hijos y/o hijas (por separación, divorcio o nulidad), la indelegabilidad de la paternidad y de la maternidad exige medidas cuidadosas que garanticen, en la medida de lo posible, el derecho de los hijos y/o hijas a contar con los cuidados de ambos progenitores. El interés superior de niños, niñas y adolescentes exige también que se garantice la máxima estabilidad y continuidad en su crianza y educación. Sin embargo, estos deberes deben continuar cumpliéndose en un contexto de crisis familiar, fracaso y, frecuentemente, graves desavenencias que han llevado a sus progenitores a interrumpir o terminar la vida en común junto a sus hijos y/o hijas. El Derecho debe, entonces, arbitrar técnicas que, en la medida de lo posible, garanticen a los niños y/o niñas y adolescentes involucrados involuntariamente en estas crisis la continuidad de su crianza , educación y la estabilidad de vida que requieren, para el desarrollo armónico de su personalidad hasta la madurez. A

4.-Ley de Matrimonio Civil N° 19.947 de fecha 17 de mayo del año 2004.

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esto deberían apuntar y este es exactamente el objetivo de las reglas de atribución del cuidado personal de los hijos y/o hijas en el supuesto de familias disgregadas. Tema que se expondrá latamente en este trabajo.

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CAPITULO I: NOCIONES PRELIMINARES DE CUIDADO PERSONAL, EQUIDAD DE GÉNERO, SINDROME DE ALIENACION PARENTAL.

1-EL CUIDADO PERSONAL.

1.1-NOCIONES

El cuidado personal se ha entendido por la jurisprudencia como “el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía” o “el derecho paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor de edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por lo menos una educación básica y un oficio u profesión al hijo”(5). Conforme la teoría moderna, el legislador consideró como criterio determinante la voluntad o autonomía de los progenitores para adoptar las resoluciones a este respecto. En esta línea se pronuncia una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago: “Subyace a la norma jurídica la consideración, prima facie, de que son los padres los que están en mejor situación para adoptar las decisiones que permitan asegurar la mayor realización espiritual y material posible del menor, así como asegurar el ejercicio – al hijo – de sus derechos esenciales que se desprenden de la

5.-Concepto extraído de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 31 de octubre de 2006 Rol Nº 5341 año2006.

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naturaleza humana (6).

El legislador, en el artículo 225 del Código Civil, resuelve supletoriamente, ya sea en silencio de los progenitores, o bien, si no hubiere acuerdo y hasta que no se disponga otra cosa mediante sentencia judicial, que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. Y, recogiendo la idea de primacía de autonomía de la voluntad de los progenitores, la ley, en el inciso 2º del mismo artículo, otorgó la posibilidad de que ellos, de común acuerdo, puedan determinar que el cuidado del hijo corresponda al padre. “El reconocimiento de la autonomía significa que, manifestada la voluntad en algún sentido, el juez, en principio, no puede modificar aquella decisión voluntaria de los progenitores. Se entiende, como ya se dijo, que los padres están en mejor situación que el juez para decidir lo que es mejor o más conveniente a los intereses del menor.” (7).

6.-Turner Saelzer, Susan. (Sentencia sobre determinación de la titularidad del Cuidado Personal de los Hijos Menores) Rev. Derecho (Valdivia), online. 2004. Vol. 17 citado 2009-08-24, pp. 273 –278.

7.-Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 31 de Octubre de 2006 Rol 341-2006.

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1.2.- MARCO LEGAL DEL CUIDADO PERSONAL.

Al respecto nuestro ordenamiento jurídico regula estas materias en el Título IX, del Libro I, del Código Civil: “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos“, básicamente en los artículos 224, 225, 226. Título que se extiende además a tópicos distintos de los abordados en este trabajo.

Corresponde hacer mención en este punto, que las materias tratadas en el título citado, tienen directa relación con algunas normas jurídicas internacionales tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (8) , Pacto Internacional de Derechos Sociales Económicos y Culturales (9) , Pacto de San José de Costa Rica(10) , Convención sobre los Derechos del Niño (11).

8.-Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de fecha 16 de Diciembre de 1966.

9.-Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de fecha 16 de Diciembre de 1966.

10.-Convención Americana sobre los Derechos Humanos de fecha 07-22 de Noviembre de 1969, San José de Costa Rica.

11.-Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de fecha 20 de Noviembre de 1989.

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“Artículo 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos………….”

“Artículo 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante………….”

“Artículo 226. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes…….”

Cuando el interés superior del hijo o hija lo haga indispensable, corresponde al juez ordenar que el cuidado personal lo ejerza el otro progenitor cuando el padre o madre a quien se ha entregado el cuidado personal, ocasiona maltrato, descuida a los hijos e hijas o los ha abandonado o bien por cualquier otra causa calificada, teniendo como limitación que no puede atribuir el cuidado personal a quien no ha contribuido a la manutención del hijo o hija mientras estuvo al cuidado del otro progenitor, pudiendo hacerlo. Asimismo, de acuerdo al artículo 226 del Código Civil podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos y/o hijas a otra persona o personas competentes.

Conforme a la teoría tradicional, de estas normas se ha interpretado que en virtud de lo dispuesto en los artículos 225 y 226 del Código Civil, el acuerdo de cuidado personal sólo está permitido respecto de los padres, y que para otorgar el cuidado personal a un tercero, la ley exigiría que se acreditara una causal de inhabilidad física o moral de padre y madre. En caso de inhabilidad de padre

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o madre, el juez tiene la facultad de otorgar el cuidado personal del niño a un tercero, debiendo preferir a los ascendientes y consanguíneos más próximos, ahora si el tercero no es consanguíneo, será designado en calidad de tutor o curador del menor (12). Podemos señalar algunas causales como; cuando al padre o la madre en quien se ha radicado el cuidado personal de los hijos los maltrataren, cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos y/o hijas, cuando respecto de cualquiera de ellos concurra otra causa calificada, cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo, cuando a cualquiera de ellos afecte o una inhabilidad física o moral. Además el legislador señaló

causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal contenida en el artículo 225 del Código Civil , es el caso del artículo 42 de la Ley de Menores (13), que toca algunos hechos que pueden perjudicar o vulnerar los derechos de los niños, niñas y/o adolescentes, tales como incapacidad mental , alcoholismo crónico , descuidar la crianza, cuidado personal , educación , fomentar ya sea por acción u omisión la vagancia y la mendicidad , cuando cualquiera de ellos hubiera sido condenado por secuestro o abandono de menores , cuando maltrataren o dieran malos ejemplos a los menores y por cualquier otra causa coloquen al menor en peligro moral o material (14).

12.-Editorial Metropolitana, Derecho de Familia, Jurisprudencia, Pág. 836-8.

13.-Ley de Menores N ° 16.618 de fecha 8 de marzo de 1967.

14.-Editorial Metropolitana, Derecho de Familia, Jurisprudencia, Pág. 836-8.

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Son los padres y madres los primeros llamados a guiar a sus hijos y/o hijas en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tal como lo declara el artículo 222 del Código Civil en su inciso segundo: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.”

Nuevamente nos encontramos con normas jurídicas que van en directa relación con el principio “interés superior”, principio acogido por la ley que crea los Tribunales de Familia en Chile.

Especialmente abordado en el artículo 16 de la ley 19.968 (15), “Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído .Esta ley tiene por objetivo………..”. Respecto a este principio rector nuestra jurisprudencia lo ha recogido en innumerables sentencias , señalando que primero está el interés superior del niño como regla de interpretación ; se ha declarado que es un principio fundamental , de relevancia transversal en la legislación de familia y de menores .Así lo dispone por lo demás el artículo 16 de la ley 19968 y , aún cuando su definición se encuentra en desarrollo o constituya un concepto indeterminado cuya magnitud se aprecia es aplicado al caso concreto , puede afirmarse que el mismo , alude al pleno respeto de los derechos esenciales del

15.-Ley 19.968 de fecha 30 de Agosto 2004 que crea los Tribunales de Familia.

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niño, niña o adolescente, buscándose a través del mismo el asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad “(16).

1.3-REQUISITOS DE FORMA Y DE FONDO DEL CUIDADO PERSONAL. REQUISITOS DE FORMA

1. Consentimiento del padre y la madre

Las convenciones celebradas al amparo del artículo 225 inciso 2º del Código Civil chileno exigen el consentimiento del padre y de la madre: “ambos padres, actuando de común acuerdo…”, se lee en el artículo 225, podrán determinar sobre el cuidado personal de sus hijos. En el marco de un proceso de separación, nulidad o divorcio, los cónyuges (marido y mujer) podrán, “de común acuerdo”, regular sus relaciones mutuas durante la vida separada (articulo 21 LMC); y en tal caso deberán regular lo que se refiere al cuidado personal de los hijos y a la relación directa y regular que deberá mantener con ellos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Conviene reiterar la importancia de este requisito: estas convenciones exigen el acuerdo de ambos progenitores. No puede uno de los progenitores, en quien ha quedado

16.-Editorial Legal Publishing, Código de la Familia, año 2009, Pág. 558-559. Sentencia de la Corte Suprema, 31 de Diciembre de 2008, N ° Leal Publishing 41453.

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radicado el cuidado personal del o de los hijos y/o hijas por muerte del otro (artículo 224), convenir con un tercero pariente o extraño, la entrega del cuidado personal de sus hijos y/o hijas. El cuidado personal de los hijos y/o hijas es una función indelegable. Cabe cuestionarse si estos acuerdos podrían adoptarse por intermedio de mandatarios o representantes legales. La ley nada dice al respecto y todo indica que se trata de atribuciones personalísimas que no admiten delegación. La legislación (17) la jurisprudencia y algunas normas internacionales (18) se han inclinado por no reconocer convenciones entre ambos padres que quieran entregar el cuidado personal de los menores a un tercero, sea este consanguíneo o no, sin embargo es común que las partes acuerden con terceros y materialicen fraude previsional; sobre todo en instituciones de las fuerzas armadas.

Los Tribunales Superiores han señalado a modo de ejemplo lo siguiente; en relación al cuidado personal del menor por un tercero “Si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a los padres, la interpretación de las normas citadas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la regla del artículo 225 del Código Civil y privar a los progenitores de dicho cuidado y entregarlo a un tercero debiendo preferirse para estos efectos a los

17.-Código Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Edición 2009 artículo 226 Pág. 44.

18.-Código de la Niñez y la Adolescencia y Leyes Complementarias de Paraguay .Ley Nº 1680 Capitulo 2.- De la Guarda Artículos 106-109.Publicado por UNICEF Paraguay, Septiembre 2005, 5° Edición, Asunción Paraguay.

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consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes, al configurarse algunas de las circunstancias descritas en los motivos anteriores que los inhabilitaban para ello o porque el interés superior del menor así lo aconseja, por lo tanto, si no hay inhabilidad, no procede otorgar el cuidado personal a terceros” (19), este es el sentido de la jurisprudencia, si no existe inhabilidad debe ser ejercido por los padres.

1.4- Formalidades legales en el cuidado personal otorgado entre padres

El acuerdo de los padres debe hacerse formalmente, mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.

También puede hacerse por escrito sometido a la aprobación del Tribunal, en el contexto de un acuerdo regulador de separación de hecho o judicial, nulidad o divorcio (artículos 21, 55 y 67 de la LMC) homologado por una sentencia judicial (artículo 89 de la LMC). Estas formalidades vendrían exigidas por vía de solemnidad. Su incumplimiento estaría sancionado con la nulidad absoluta del acuerdo completo y suficiente.

El acuerdo otorgado por escritura pública o por acta extendida ante un oficial del Registro Civil debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento (artículo 225 Código Civil). Respecto de los acuerdos reguladores en el marco de un proceso de separación, nulidad o divorcio, la LMC no exige subinscripción de la

19.-Corte Suprema, 15 de julio 2008, Rol N 3202 -2008.

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sentencia que los homologa; pero, ex analogía del artículo 225 Código Civil, deberían también subinscribirse estas sentencias dentro del plazo de treinta días señalado en el artículo 225 Código Civil .

Se ha discutido si estas segundas formalidades están establecidas ad solemnitatem o solamente ad probationem. Si se mantiene su carácter de solemnidades, el incumplimiento del plazo o de la subinscripción tiene por efecto la nulidad absoluta e insanable del acuerdo. Los autores que defienden esta postura se apoyan en la literalidad de la frase “ dentro de los treinta días subsiguientes” que utiliza el artículo 225, inciso 2º o bien comparan estos acuerdos con los pactos del artículo 1723 del Código Civil y les atribuyen los mismos efectos.

La opinión contraria, que defiende el propósito de publicidad de la subinscripción, tiene algunos argumentos de texto que son importantes. El inciso final del artículo 225 prescribe que “mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros”. Luego, el acuerdo es válido entre las partes que concurren a otorgarlo y les es recíprocamente oponible. Lo que sucede es que los terceros que contratan con ellos aquellos que no conocen las convenciones entre los padres, éste les es inoponible.

Esta inoponibilidad podría entonces sanearse subinscribiendo la escritura pública, el acta o la sentencia judicial fuera de plazo, con la finalidad de hacerla oponible a terceros, pues el artículo 6º de la Ley sobre Registro Civil no exige plazo alguno para subinscribir resoluciones judiciales que disponen sobre el

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cuidado personal del hijo. A fortiori,no debería exigirlo tampoco para subinscribir escrituras públicas, actas extendidas ante un oficial civil o sentencias de separación, nulidad o divorcio. Esta opinión parece más plausible que la que le da efectos absolutos a la parte final del inciso segundo del artículo 225, que manda cumplir con “las mismas solemnidades” para revocar estos acuerdos. El objeto de este análisis nos lleva a concluir que estamos en presencia de una formalidad por vía de solemnidad.

1.5.-REQUISITOS DE FONDO EN OTORGAR EL CUIDADO PERSONAL

1.5.1.-Pactos admisibles: la regla general

En cuanto a su contenido, hay pactos que deberían considerarse como obligatorios. Todo acuerdo que traslade el cuidado personal a uno de los progenitores (por ejemplo, al padre) debería, simultáneamente, regular la forma en que el progenitor privado del cuidado personal (en el ejemplo, la madre) ejercerá su deber de mantener con el hijo y/o hija una relación directa y regular (artículo 229). Así se debería concluir al concordar el artículo 225 inciso 2º con el artículo 229 del Código Civil , el cual permite establecer un régimen de comunicación con el hijo y/o hija que posibilite mantener una relación directa y regular con ellos “con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo” (artículo 229). En el ámbito de las convenciones regulatorias del artículo 21 de la LMC, estas dos materias son de acuerdo obligatorio (20).

Otros pactos deberían ser voluntarios. Los padres y madres podrán convenir

20.-Ley 19.947 de fecha 17 de mayo de 2004.20.-Ley 19.947 de fecha 17 de mayo de 2004.

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que “el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre” (artículo 225). La norma permite volver por convención a cualquiera de las fórmulas que admitió la regla histórica chilena (preferencia materna para la tuición de los hijos de ambos sexos durante la infancia; preferencia paterna para la tuición de los hijos varones a partir de la pubertad; preferencia materna para el cuidado personal de las hijas de toda edad, en el antiguo artículo 223 del Código Civil ) o bien pactar otras distintas: todos los hijos con la madre hasta determinada edad; todos los hijos con el padre a partir de esa edad .

Aquí se busca respetar el principio de autonomía de la voluntad de las partes, cuyas limitaciones se encuentran en la misma norma legal y en el interés superior de los niños, niñas y/o adolescentes. Esta materia se encontraba implícita desde el comienzo de la tramitación del proyecto que llegó a ser la Ley 19.585, pero la cuestión fue aclarada por el Informe Complementario de la Comisión de Legislación, Constitución y Justicia del Senado, la cual dispuso que se insertara la frase “de uno o más hijos” en el inciso segundo de lo que hoy es el artículo 225 del Código Civil. Por convención entre los padres, los hermanos pueden separarse para vivir algunos con su padre y otros con su madre (21).

Los padres pueden hacer estos pactos por un plazo determinado o indefinido. Si nada se dice, debería entenderse que la convención dura hasta la emancipación de los hijos, a los 18 años de edad (artículo 270 inciso 4º Código

21.-Boletín Nº 1060-07, Informe Complementario de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de fecha 22 de julio de 1998, Congreso Nacional de Chile.

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Civil). En todo caso, las convenciones sobre cuidado personal de los hijos son esencialmente revocables; pero la revocación está sujeta a las mismas formalidades (artículo 225 inciso 2º, ef.). Es decir, el acuerdo de ambos padres debe ser dado por escritura pública o acta extendida ante un oficial del Registro civil y subinscrita; o por escrito aprobado judicialmente en el marco de la LMC.

1.5.2.-Pacto inadmisible: la atribución convencional a terceros

La ley no parece permitir convenciones entre el padre o madre que tiene el cuidado personal de los hijos y/o hijas y un tercero, pariente o extraño, para atribuir el cuidado personal. El desplazamiento del cuidado personal a un tercero debe hacerse por resolución judicial. Así debería concluirse del sentido del artículo 225 inciso 2° cuando expresa que “ambos padres, actuando de común acuerdo” podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Es decir, el padre o la madre no pueden por esta vía entregar el cuidado personal de uno o más hijos a un tercero, pariente o extraño, o pactar uno de ellos con este tercero la entrega del cuidado personal. Ambos progenitores, tanto el padre y la madre, deben cumplir su responsabilidad en el cuidado de sus hijos e hijas de manera indelegable.

En todas estas fórmulas viene exigida la intervención judicial y tanto el cuidado personal de los hijos y/o hijas como el derecho–deber de mantener con ellos una relación directa y regular se adjudican judicialmente (no por atribución legal ni convencional).El cuidado personal sólo puede pasar a terceros por inhabilidad de ambos padres y es este el supuesto del artículo 226, el cual permite atribuir judicialmente el cuidado personal a terceros, prefiriendo entre

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éstos a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes. La ley sólo admite un uso restringido de las convenciones sobre cuidado personal y derecho–deber de mantener con el hijo o hija una relación directa y regular, para flexibilizar el automatismo de la atribución supletoria legal a la madre y evitar la judicialización de un conflicto sobre cuidado personal.

2.-LA IGUALDAD Y LA EQUIDAD DE GÉNERO

2.1.-NOCIONES.

La igualdad de génerosignifica que mujeres y hombres deben tener las mismas condiciones para ejercer plenamente todos sus derechos y su potencial para contribuir al desarrollo nacional, político, económico, social y cultural, y beneficiarse de los resultados. Se pensaba que la igualdad se podía lograr dándoles a mujeres y hombres las mismas oportunidades y que esto traería los mismos resultados; sin embargo se observó que esto no trae los mismos resultados, se requiere a veces un trato diferenciado entre mujeres y hombres para lograr los mismos resultados; esto, por las condiciones de vida diferentes o para compensar discriminaciones que han tenido las mujeres a través de la historia. La igualdad de género no se debe confundir con la equidad de género; que es el proceso de ser justos con mujeres y hombres. Para asegurar esa justicia muchas veces hay que adoptar medidas para compensar las desventajas históricas y sociales que impiden que mujeres y

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hombres se beneficien de oportunidades iguales. La equidad lleva a la igualdad (22).

Las sociedades determinan roles diferentes para mujeres y para hombres que les indica las funciones y responsabilidades, deberes y derechos, que se espera cumplan en la sociedad.

La asignación de los roles de género importa una determinada visión de mundo y una forma de organización social, especializando a hombres y mujeres en el desempeño de funciones específicas (23).

Esta especialización origina diferencias y una valorización social distinta, dando lugar a jerarquías que implican además diferentes niveles de acceso y control sobre los recursos.

Si miramos la sociedad, la reproducción no es una función social del trabajo, es una función biopsicológico de la mujer, la división del trabajo no admite hoy discriminación social. Sé ha producido a nivel mundial una evolución acerca de los enfoques que reivindican los derechos de las mujeres, y están en estrecha relación con la evolución de modelos de desarrollo que han existido.

22.-Articulo Mujer, Familia, y Equidad de Género “Un Aporte Sobre la Equidad de Genero “SylviaMusalem G. Pág. 51

23.-Oficina Regional para América Latina y el Caribe de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y Agricultura FAO.

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Se da también el doble o triple rol, denominado rol múltiple que se refiere a la realización en una misma jornada, a veces simultáneamente, de dos o tres tipos de roles, el rol productivo, el reproductivo y el de gestión comunitaria. Dado que el rol reproductivo es realizado en mayor grado y en mayor intensidad por la mujer, y los roles múltiple son más comunes en las mujeres.

El no reconocimiento de este doble o triple rol en la mujer, significa que se ignora que ellas están severamente limitadas por la carga que significa mantener el equilibrio entre estos roles.

La equidad de género ha logrado avances importantes, no exentos de problemas y resistencias. A raíz de las primeras conferencias mundiales de la mujer, en los diferentes países comenzaron a crearse mecanismos gubernamentales que se preocuparon de mejorar la situación de la mujer. Ello significó un avance en el diseño y formulación que es remarcado, en políticas y programas incorporando la variable equidad de género. Los diferentes países han elaborado algunos instrumentos de apoyo siendo los principales los planes de igualdad de oportunidades, los planes de acción y los planes nacionales para la mujer.

Asímismo todos los países de la región Latino Americana han ratificado la Convención Sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y se han producido una serie de reformas de los cuerpos legales que eran discriminatorios con la mujer.

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Se puede afirmar actualmente, ningún Estado que se diga democrático niega la igualdad para hombres y mujeres.

Es necesario que se tomen todas las medidas orientadas a promover y proveer la participación de mujeres y hombres, mediante el desarrollo de sus capacidades, como resultado de las pautas de socialización que les fueron impuestas.

Lograr condiciones equitativas para la plena integración de la mujer a la vida nacional de los países implica, además de acciones positivas para su acceso al trabajo, poder, inserción laboral, goce de los mismos derechos, es que se hace necesario promover cambios paralelos conducentes a la transformación de las relaciones de género, impulsando medidas que aseguren que las opciones para compartir y alternar funciones en los espacios públicos o privados sean equitativos.

2.2.-Síndrome de Alienación Parental (SAP)

Cabe hacer mención que el (SAP), hoy en día no está reconocido como una problemática global por la organización mundial de la salud, pero existe, es una realidad.

El estudio de este trastorno es relativamente reciente .En el año 1985 , Richard Gardner , profesor de Psiquiatría Clínica del Departamento de Psiquiatría infantil de la Universidad de Columbia , definió el Síndrome de Alineación Parental como un trastorno que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños, niñas y adolescentes, cuando

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el niño y/o niña sufre un sistemático “lavado de cerebro” (programación) por parte de uno de los padres, con miras a obtener la vivificación de la imagen del otro progenitor en la mente menor obteniendo en el tiempo con éxito un sólido resultado del alejamiento y rechazo del menor hacia el padre alienado y el debilitamiento progresivo y , a veces irrecuperable de los lazos afectivos que los unen (24).

24.-Boletín Nº 5917-18, Cámara de Diputados de Chile, de fecha 12 de junio de 2008.

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CAPITULO ||: ANALISIS DEL ARTICULO 225 DEL CODIGO CIVIL.

1.-APROXIMACIONES AL TEMA.

El artículo que hoy nos convoca en su análisis y debate señala:

“Artículo 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil…………”

La Ley 19.585, de 1998, (25) ha respetado esta regla legal de atribución y preferencia materna que venía de la legislación anterior. Sin embargo, la ha desplazado al carácter de regla supletoria, puesto que los padres pueden modificarla por convención (artículo 225 inciso 2º).

El supuesto de atribución legal es, a partir de la entrada en vigencia de esta ley, la separación de los padres como situación de hecho o de derecho (por sentencia judicial de separación, nulidad o divorcio), con o sin previo matrimonio entre los progenitores.

Es decir, la regla supletoria legal que atribuye el cuidado personal de los hijos y/o hijas a la madre rige en hipótesis de ruptura familiar y, especialmente, cuando los padres no han podido alcanzar acuerdos sobre el cuidado personal de los hijos durante su vida separada.

Sin embargo para establecer si una norma es o no discriminatoria y si vulnera

25.-Ley 19.558 de fecha 4 de abril de 1998.

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el principio de equidad, es necesario analizar si existe una razón suficiente, razonable para dar origen a esta norma.

2.- BREVE RESEÑA HISTORICA.

Podemos partir afirmando que el Código Civil chileno siempre ha ofrecido una regla de atribución automática legal del cuidado personal de los hijos y/o hijas a la madre. El artículo 223 del Código Civil de 1855 disponía lo siguiente:

“A la madre divorciada, haya dado o no motivos al divorcio, toca cuidar personalmente de los hijos menores de cinco años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad. Sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuando por la depravación de la madre sea de temer que se perviertan; lo que siempre se presumirá, si ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio.

En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podrá confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno u otro sexo al padre”. Artículo derogado por la ley 19.558 del 26 de octubre de 1998.

Es útil destacar en la creación de esta regla que no es una regla de atribución legal al cónyuge inocente en un proceso de divorcio: “a la madre, haya dado o no motivos al divorcio, toca cuidar personalmente de los hijos “, establecía el artículo 223 del Código de 1855. El Código Civil Chileno se apartaba, desde un principio, de la regla clásica de su época, que era la que ofrecía el artículo 302 del Código de Napoleón (“ejecutoriado el divorcio, quedarán los hijos, o se pondrán bajo el poder y protección del cónyuge no culpable”).

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La única causa de divorcio que configuraba una falta de idoneidad para el cuidado personal de los hijos era el adulterio de la madre; hecho que, como se verá, fue perdiendo fuerza en sucesivas modificaciones hasta eliminarse por completo como causa especial de inhabilidad en la reforma de 1989 (26).

La regla del artículo 223 ha evolucionado en dos sentidos. En primer lugar, ha evolucionado haciendo extensivas las hipótesis de atribución legal a casos no contemplados originalmente en el supuesto de divorcio, único previsto en el Código de 1855. La regla ha evolucionado también en lo que se refiere a la edad y sexo de los hijos. En segundo lugar, se ha mitigado el efecto del adulterio de la madre en la configuración de su inhabilidad. Primero se desarticuló la presunción de inhabilidad que se producía por el hecho del adulterio, para después hacer extensivo este hecho también al adulterio del padre y, finalmente, eliminar la incidencia del adulterio en el juicio de idoneidad del padre o de la madre para la atribución judicial del cuidado personal de los hijos y/o hijas.

La única hipótesis en que operaba la regla de atribución del artículo 223 (hoy artículo 225) del Código Civil de 1855, como está dicho, era el divorcio de los padres. La ley nada decía respecto de situaciones de separación que ocurrían simplemente de hecho o por nulidad del matrimonio. El Código Civil tampoco contemplaba una regla de atribución legal en la hipótesis de hijos y/o hijas no matrimoniales: el cuidado personal de estos hijos se atribuía judicialmente.

El artículo 223 operaba también como criterio de atribución judicial. Es decir, al atribuir el cuidado personal de los hijos y/o hijas, los jueces acudían a los

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criterios que les ofrecía esta norma: (1º) preferencia materna durante la Infancia; (2º) preferencia paterna a partir de la pubertad para la tuición de los hijos varones; (3º) inhabilidad del padre o la madre, o de ambos, como criterio de modificación de atribuciones anteriores.

La jurisprudencia, entonces, hizo pacíficamente extensiva la regla establecida para el caso de divorcio (artículo 223) a los supuestos de separación de hecho y nulidad de matrimonio. La insuficiencia formal de las fuentes legales permitió que alguna sentencia disidente afirmara que estas reglas sólo se referían al divorcio, introduciendo un factor de inseguridad en el marco legal aplicable a los problemas de tuición que fue necesario corregir por ley La Ley 10.271 de 1952 (27) resuelve en parte este problema al hacer explícitamente extensiva la regla de atribución legal del artículo 223 a los supuestos de nulidad de matrimonio.

La hipótesis de separación de hecho de padres y madres unidos en matrimonio se soluciona unos años después por vía de legislación especial de menores. El artículo 24 de la Ley 14.907 de 1962 sobre protección de menores hace aplicable la regla del entonces artículo 223 a todos los casos posibles de rupturas familiares: divorcio de los padres, separación de hecho y nulidad de matrimonio. Esta norma luego es trasladada al artículo 46 de la Ley 16.618 de 1967. La Ley 19.585 de 1998 deroga el artículo 46 de la Ley 16.618, pero no modifica el derecho sustantivo vigente. Según destaca un cuidadoso estudio, lo

27.-Ley Nº 10.271 sobre Filiación de fecha 2 de Abril de 1952.

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que la reforma de 1998 hace es trasladar al Código Civil lo que resolvía la legislación especial de protección de menores (28).

Las hipótesis que hacían operativa la regla de atribución legal a la madre, por tanto, sufren un desarrollo claramente expansivo, aunque en algunos casos el artículo 223 operaba como criterio judicial y no exclusivamente como regla de atribución automática legal.

La preferencia materna tiene, sin embargo, otro ámbito de desarrollo en cuanto a la edad y sexo de los menores sujetos al cuidado de la madre, la regla también ha tenido una evolución expansiva. El artículo 223 otorgaba a la madre el cuidado personal de los hijos menores de cinco años, sin distinción de sexo y de las hijas de toda edad. La regla separaba a los hermanos a partir de los cinco años, puesto que el cuidado de los hijos varones se entregaba entonces al padre. La regla fue modificada en 1935 para atribuir a la madre, en las mismas condiciones, el cuidado de todos los hijos menores hasta los diez años y de las hijas de toda edad (29).

La Ley 10.271 de 1952 volvió a modificar la regla. El cuidado personal de todos los hijos menores de catorce años quedaba atribuido a la madre. Al parecer, al elevar a catorce años la edad para que los varones pasaran al cuidado del

28.-Rodríguez Pinto María Sara “El Cuidado personal de niños y adolescentes en la familia separada.”Revista Chilena de derecho Vol. 36 N 3 Pág. 545-586 año 2009.

29.-Revista Chilena de Derecho vol. 36 Pág.556 año 2009.

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padre, la Ley 10.271 tuvo especialmente en cuenta que en el cambio de cuidado personal debía tener importancia la opinión del hijo y se estimó que para ello era conveniente que el menor tuviera discernimiento y capacidad para tomar una decisión razonada, lo que no le era posible antes de llegar a la pubertad.

La Ley 18.802 de 1989 reemplazó el texto original del Código atribuyendo a la madre el cuidado de todos los hijos y/o hijas menores de edad y derogando la norma que atribuía al padre el cuidado personal de los hijos varones desde los catorce años de edad.

“Se pensó escribe uno de los principales gestores e intérpretes de la reforma que era más importante la madre en la crianza y educación de los hijos; y que era conveniente no separar a los hermanos”. Si esto fue así, la Ley 18.802 desestimó la importancia del padre en la educación de los hijos, especialmente de los hijos varones; figura que no puede ser sustituida por la relación directa y regular.

La reforma fue, además, contradictoria. Por una parte pretendía la igualdad entre el varón y la mujer (derogación de la potestad marital y de la incapacidad relativa de la mujer casada), pero, por otra, minusvaloraba la figura del padre en la crianza y educación de los hijos (30).

30.-Op.cit. Vol. 36 Pág. 545-586 año 2009.

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Como sabemos, la Ley 19.585 mantuvo el criterio de atribución de todos los hijos y/o hijas menores a la madre, sin distinción de sexo ni edad. Ambas reformas, a mi juicio, erraron en un propósito de política legislativa, cual es el de incentivar la participación del padre en la crianza y educación de los hijos y/o hijas.

Las situaciones de separación de los progenitores afectan el derecho de los hijos y/o hijas a contar con un padre y con una madre; y estas situaciones no se alivian con una regla de atribución como la que introduce en el Código Civil la Ley 18.802 de 1989. Esta aspiración de estabilidad de los hijos e hijas no es ajena al quehacer judicial. La regla de atribución automática legal a la madre cedía frente a una decisión judicial fundada en su inhabilidad, criterio que abarcaba vagamente diversas situaciones, incluido el adulterio. Era este último, sin embargo, el factor de falta de idoneidad que recibía especial atención en la regulación judicial. Conforme al antiguo artículo 223, la tuición de todos los hijos, varones y mujeres de cualquier edad, pasaba por atribución judicial al padre cuando por la depravación de la madre fuera de temer que se pervirtieran , hecho que se sospechaba “siempre”, si por su adulterio se habría dado lugar al divorcio . La Ley 10.271 de 1952 eliminó la presunción que favorecía al padre, agregando el siguiente inciso final al artículo 223: “La circunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio deberá ser considerada por el juez como antecedente de importancia para resolver sobre su inhabilidad”.

A partir de entonces, la inhabilidad en que incurría la madre por adulterio ya no

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era una presunción de derecho, sino un hecho del juicio que podía servir de base para una presunción judicial. Conforme al inciso final del antiguo artículo 224, además, la misma regla se haría aplicable al padre. Se equiparaban así los efectos del adulterio de la madre y del padre. El adulterio, como antecedente de importancia para resolver sobre la inhabilidad, fue finalmente eliminado del Código por la Ley 18.802 de 1989.

En cuanto a otras causas de inhabilidad, la legislación especial muy pronto fue completando los escuetos criterios civiles, entregando al juez una serie de criterios objetivos que le permitían evaluar la inhabilidad del padre o de la madre para modificar atribuciones legales o judiciales previas. Estos criterios fueron inicialmente introducidos por la Ley 4.447 de 1928 sobre protección de menores; ley que posteriormente fue refundida en la Ley 14.907 de 1962, cuyo texto pasó íntegramente al artículo 42 de la Ley 16.618 de 1967, conocida como Ley de Menores.

La Ley 14.907 añadió una causa adicional de inhabilidad , que hoy hallaremos al final del artículo 225 del Código: “ el juez no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”. Esta norma venía a terminar con la práctica que consistía en demandar el cuidado personal de los hijos para enervar el apremio dirigido contra el padre por no pago de alimentos. La inhabilidad afectó originalmente al padre. La Ley 19.585 de 1998 hizo extensiva esta causa a la madre.

La atribución legal, por tanto, podía modificarse por decisión judicial fundada en

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la inhabilidad de la madre o del padre. El adulterio fue, al comienzo, un factor grave en la inhabilitación de la madre y, posteriormente, del padre, pero sus efectos en cuanto al cuidado de los hijos y/o hijas quedaron eliminados con la reforma de la Ley 18.802 de 1989. Hoy sólo subsisten como factores de inhabilidad los criterios de la Ley de Menores (inhabilidad física o moral de uno o ambos padres) y la inhabilidad que afecta al progenitor que no provee mientras el hijo ha estado bajo el cuidado del otro padre (artículo 225 inciso 3º). Sin embargo, a partir de la Ley 19.585 hay otro criterio de atribución judicial que entra poderosamente en juego para modificar atribuciones legales o convencionales: el principio del interés superior del niño (artículos 225 inciso 3º y 242 del Código Civil.)

3.- ¿EL ARTICULO 225 INCISO PRIMERO ES ARBITRARIO?

Referida ya someramente la redacción e historia legislativa del artículo 225 del Código Civil, podemos señalar que en materia de asignación del cuidado personal luego de la ruptura familiar, ha existido siempre una discriminación entre hombre y mujer, padre y madre. El asunto está en determinar de acuerdo a lo señalado, si la norma es arbitraria o no. El articulo 225 inciso primero del Código Civil establece: “Silos padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”. Los supuestos sobre los cuales esta norma efectúa la discriminación son: la madre ejerce el cuidado personal de los hijos por una consideración natural, cultural y social, que discrimina arbitrariamente al padre que está en iguales condiciones respecto a los hijos y/o hijas de ambos.

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Sin embargo, el artículo 225 entrega a la madre este derecho función sin hacer ningún llamamiento a la idoneidad de cada uno, como sería en el caso de una norma que estableciera que el padre o madre más apto para ejercer el cuidado personal será su titular. Habrían en este último caso dos supuestos; un progenitor idóneo y uno menos idóneo. No hay entonces, supuestos desiguales.

En cuanto a la existencia del objetivo perseguido, a través del establecimiento del trato desigual, tal como ha quedado plasmado en la historia de la ley, el criterio de distinción utilizado en el artículo Nº 225 se enfoca, a una razón de conveniencia. Así se afirma que con esta regla, no es necesario ningún trámite o declaración adicional, con lo que se evita cualquier gestión para acreditar la titularidad del cuidado personal. Desde el punto de vista de la igualdad formal, el Código Civil establece una discriminación en contra del hombre, diferenciación que no supera el estándar de razonabilidad y de proporcionalidad y que por lo tanto constituye una discriminación arbitraria e injusta en su contra. Además la norma establece una falsa discriminación positiva a favor de la mujer, basada en estereotipos y prejuicios que nuestra sociedad tiende a superar. La regla supletoria de atribución legal materna descarta la discusión sobre las aptitudes para ejercer el cuidado, evitando un pronunciamiento adicional al respecto (31).

Sin embargo con estos antecedentes vamos cuestionando la efectiva

31.-Revista Ius et Praxis N 2, año 2010, Pág.180

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necesidad de la norma, se ha hecho notar que la ley no consideró la forma en que la madre puede probar su derecho al cuidado personal del hijo o hija que le corresponde vivir separado del padre y que, necesariamente, deberá acudir a la justicia solicitando la opinión del juez, lo que, desde luego, quita validez a la pretendida facilitación.

Por otra parte, generalmente, las reglas supletorias se justifican en cuanto determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando las partes interesadas no las han previsto ni regulado de otra manera, teniendo libertad para hacerlo, la ley se adelanta, dando solución a una determinada disyuntiva.

En nuestro caso, la ley se anticipa señalando que la madre ejerce el cuidado personal, supuestamente, para evitar que ello deba discutirse. A falta de esta regla, habría que recurrir a la justicia para determinar el progenitor cuidador.

3.1.-Algunos enfoques:

3.1.1.-En materia de separación de hecho:

Si los padres y madres quieren regular los efectos de dicha separación, el artículo 22 de la LCM, exige la presentación del acuerdo completo y suficiente al respecto. Si nada se dice y no se intenta demanda del padre , tendrán aplicación los artículos 225 y 245 del Código Civil, en lo referente al cuidado personal y patria potestad respectivamente, pudiendo en todo caso, otorgar el acuerdo a que se refiere el inciso segundo del artículo 225 y el inciso segundo del artículo 245 del Código Civil. Lo mismo se aplica si no existe matrimonio entre ellos y han decidido no vivir más juntos.

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3.1.2.-Separación judicial o divorcio:

Estamos en la hipótesis en que se exige acuerdo completo y suficiente, o bien en que el Juez debe pronunciarse en esta materia.

Si la separación judicial es de mutuo acuerdo por cese de convivencia, el articulo 27 inciso segundo de la LMC, exige la presentación del acuerdo, de manera que los padres deberán pronunciarse sobre el cuidado personal de los hijos y/o hijas además de otras materias de familia. Sin embargo cuando es por causa imputable a alguno de los progenitores, o bien el cónyuge o la cónyuge solicite el cese de convivencia de forma unilateral, el juez está obligado a resolver el cuidado personal, conforme al artículo 31 inciso primero de la ley de Matrimonio Civil.

En caso del divorcio, si es de mutuo acuerdo, en este caso el juez también deberá objetivamente, pronunciarse sobre el cuidado de los hijos y/o hijas. Por el artículo 67 de la LMC, el juez debe instar a las partes a una conciliación, la que tendrá por objeto acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre padre o madre e hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular y el ejercicio de la patria potestad.

Si las partes no logran alcanzar el acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre dichas materias, con carácter provisional de acuerdo con el artículo 70 de la LMC.

3.1.3.- Nulidad.

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En cuanto a la nulidad, si bien la ley no exige el acuerdo completo y suficiente, no habría problema que las partes acordaran regular el cuidado personal de los hijos y/o hijas en el juicio de nulidad. En el caso que no lo hiciere, la ley no llama al juez a decidir al respecto, a diferencia de los casos de divorcio y separación.

Cuando el juez toma la decisión, sobre el cuidado personal de los hijos y/o hijas, aplica la preferencia materna del artículo 225 del Código Civil inciso primero. Esta cuestión explicaría que, muy escasamente se otorgue el cuidado personal al padre. Así, para alterar dicha regla se debe probar descuido, maltrato u otra causa calificada respecto de la madre, de conformidad al inciso tercero del mismo artículo. Esta prueba es demasiado gravosa para el padre que desea ejercer el cuidado de su hijo o hija y que, en principio, es igualmente apto para ejercerlo.

Esta excesiva carga procesal lo dejaría en una situación desigual, factor que podría explicar la escasa atribución paterna del cuidado personal. Utilizando una regla supletoria o dispositiva, el legislador presume que la madre es la más idónea para el cuidado de los hijos porque tiene aptitudes connaturales para ello,cuestión que, también asume el juez al decidir sobre el cuidado personal de los hijos y/o hijas.

Según la civilista María Sara Rodríguez, (32) la regla del articulo 225 inciso primero del Código Civil no ofende el principio de igualdad entre los

32.-Op. Cit. Pág. 563 año 2009.

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progenitores. Ella señala que la preferencia materna, tal cual está formulada en el derecho chileno después de la reforma de la ley 19.585 de 1998, no es un derecho subjetivo que la ley atribuya a la madre. Es la atribución automática de un deber por ley. Además, esta atribución puede modificarse por decisión judicial a solicitud del padre “por maltrato, descuido u otra causa calificada” en función del interés del hijo o hija. La intervención judicial que modifica una atribución legal o convencional no constituye una sanción para la madre, sino la modificación de una carga entre ambos progenitores en función del interés del hijo o hija, cuando existen motivos que lo justifiquen. La autora continúa señalando que la regla opta por atribuir el cuidado personal de una forma que evita que los conflictos entre progenitores deriven necesariamente en juicio, favoreciendo la situación de los niños, niñas y adolescentes (33). Esta opción no podría considerarse discriminatoria con respecto al padre pues él mantiene su derecho a relacionarse con el hijo o hija (artículo 229 del Código Civil). La experiencia demuestra que la ley no puede más que atribuir el deber de cuidar personalmente a los niños, niñas y adolescentes a uno de los progenitores, padre o madre; y que en la práctica, incluso de países que se han propuesto eliminar cualquier vestigio de preferencia materna por motivos ideológicos, los jueces siguen atribuyendo mayoritariamente el cuidado personal a la madre si no existe acuerdo entre ambos padres. La civilista continúa señalando que a esto hay que agregar que la preferencia materna es una regla supletoria de la voluntad de las partes que, como se argumentó antes, favorece acuerdos en

33.- Op.cit. Pág. 563 año 2009

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vez de entorpecerlos. La eliminación de esta regla aumentaría el número de litigios en materia de cuidado personal, en circunstancias de que con la regla, solamente llegan casos que merecen una intervención judicial como en caso de maltrato, descuido u otra causa calificada (34).

3.1.4.- ¿La Norma es arbitraria?

En efecto, desde el punto de vista de la igualdad formal, el Código Civil sitúauna discriminación en contra del hombre, que no se justifica en ningún criterio de necesidad aceptable, por lo que debemos decir que a nuestro juicio se trata de una discriminación arbitraria.

Por otra parte, junto con contravenir el mencionado artículo 19 Nº2 de la Constitución Política, el articulo 225 inciso primero del Código Civil transgrede ciertas y determinadas normas contenidas en Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Chile, que se encuentran vigentes, y que revelan no solo la dimensión formal del principio de equidad, sino también, especialmente su dimensión real.

En primer lugar el artículo 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (35), establece que los Estados partes se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en dicho pacto.

34.- Op.cit. Pág. 563 año 2009.

35.-Este Pacto entro en vigencia en Chile el año 1989 y está contenido en el Decreto Nº 778 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

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El artículo 3º del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que los Estados partes, se comprometen asegurar a los hombres y mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en dicho pacto. El artículo 17 del Pacto de San José de Costa Rica, señala que los Estados partes deben tomar todas las medidas que sean necesarias para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de ambos cónyuges durante y en caso de disolución del matrimonio. Por otro lado, la Constitución Chilena no sólo consagra el principio de igualdad jurídica en su artículo 19 Nº2, sino que se refiere también a la consecución de la igualdad real en su artículo 1º, en cuanto establece que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la nación la mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la constitución establece, y además debe asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Esta segunda dimensión del principio de igualdad se denomina igualdad material o real y busca concretizar, hacer realidad, el principio de igualdad consagrado normativamente.

4.- CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA.

Las objeciones de constitucionalidad de la regla de preferencia materna se refieren a los incisos 1° y 3° del artículo 225 del Código Civil: atribución legal a la madre en caso de separación de los padres y atribución judicial otro

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progenitor “cuando el interés del hijo lo haga indispensable por descuido, maltrato u otra causa calificada .En realidad todas las objeciones se deberían concentrar en el inciso 1°, pues la regla del inciso 3° es una regla de atribución judicial.

La interpretación de la regla como un derecho (subjetivo) de la madre del que sólo puede ser privada a título de sanción es una discriminación en contra del padre, que tiene igual derecho y el deber, de cuidar a sus hijos y/o hijas. La regla podría ser perjudicial para el interés del niño, que puede ser usado como “pieza táctica” en la negociación económica que sigue a la separación de los padres .En esta línea podría agregarse la opinión que mantiene que la existencia de una regla de atribución legal se opone al interés del niño que aconsejaría siempre la intervención judicial para controlar los acuerdos de atribución realizados por los padres (36).

Las objeciones de constitucionalidad se formulan entonces desde el punto de vista de dos principios. Primero desde la perspectiva de la prohibición de toda discriminación arbitraria que encuentra su fuente en el artículo19 número dos de la Constitución Política de la República (37). Segundo desde el principio del interés superior del niño, al que en esta discusión, debería atribuírsele rango Constitucional, el modificado artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política con relación especialmente a los artículos tres y nueve de la

36.-Op. Cit., p. 562 año 2009.

37.-Gómez de la Torre V. Maricruz, El Sistema Filiativo Chileno, Editorial Jurídica de Chile año 2007 p.141.

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Constitución Política (38) con relación especialmente a los artículos tres y nueve de la Convención Sobre los Derechos del Niño (39).

5- LA CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS Y/O HIJAS.

En la actualidad, esta institución se encuentra reconocida legalmente entre otros países, en Estados Unidos (en más de 40 estados), Francia, Alemania, España, Italia, Suecia, Holanda, Australia y Bélgica. Por su parte diversos ordenamientos jurídicos han introducido modificaciones al cuidado personal. En los orígenes de todas éstas han sido promovidas por las asociaciones de padres separados.

Concepto: “El cuidado personal será compartido, si éste es desarrollado por más de un titular, esto es, el padre y la madre, en cuyo caso se llama de un derecho-función distribuido entre ambos progenitores”.

Este tema en nuestro derecho ha suscitado un importante debate jurídico y social en torno a la familia y particularmente, en cuanto al bienestar de los hijos e hijas. Podemos afirmar que los ejes sobre los cuales descansa la custodia compartida son la igualdad parental, el principio de corresponsabilidad familiar y el derecho del hijo y/o hija a la co-parentalidad, es decir, el derecho a mantener un contacto directo y regular con ambos progenitores.

38.- Articulo modificado por ley 18.825 del año 1989.

39.-Promulgada como ley de la Republica por D.S. Nº 830 (Relaciones Exteriores) de 27 de Septiembre de 1990.

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Equidad parental y la corresponsabilidad parental o familiar:

El principio de corresponsabilidad parental consiste en el reparto igualitario de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer frente a sus hijos y/o hijas

Co-parentalidad:

Consiste en garantizar la continuación de las relaciones afectivas del hijo y/o hija con ambos progenitores, no obstante la crisis familiar. El cuidado personal compartido tiene por objetivo preservar la cotidianeidad de las relaciones paterno-filiales de manera que se desarrollen contactos frecuentes con la madre y el padre. En nuestro derecho, la custodia compartida es excepcional.

6.-ALGUNOS PROYECTOS QUE PROPONEN REFORMAS AL ARTICULO 225 DEL CODIGO CIVIL CHILENO.

En casi todos los proyectos que analizaremos a continuación proponen la eliminación de la preferencia materna.

6.1.-El proyecto boletín Nº 5197-07 de 11 de julio del año 2007, moción del Senador Jaime Naranjo ,propone un nuevo artículo 225 que elimina la atribución legal a la madre y amplía las competencias del juez para atribuir el cuidado personal en forma conjunta para que se alterne entre ambos padres.

El artículo sería el siguiente: “Si los padres viven separados mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al

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margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán resolver a cuál de los padres corresponde el cuidado personal de uno o más hijos. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo con las mismas solemnidades.

En caso de no haber acuerdo entre los padres en esta materia, será el juez correspondiente quien atendido el interés superior del niño, y habiendo escuchado su opinión deberá entregar el cuidado personal de este al padre o madre que se encuentre más facultado para esta función.

En todo caso, el juez podrá entregar el cuidado personal del o los menores a ambos padres, cuando, éstos se encuentren igualmente habilitados para dicho cuidado, para que la tuición sea alternada entre ellos. No se podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.”

6.2.-El Proyecto boletín Nº 5793-07 de 2 de abril del año 2008, moción de los senadores Coloma y Novoa,mantiene la regla atribución legal a la madre pero amplía las atribuciones judiciales para modificar esta regla, especialmente cuando quien tenga su cuidado persista en una campaña injustificada de denigración y desprestigio del otro padre o cuando, para obtener una resolución judicial ventajosa, efectúe en su contra acusaciones graves e infundadas. Este proyecto además exige que sean de decisión conjunta entre los padres las decisiones que afecten o puedan afectar gravemente la forma de vida del

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menor, como las relativas al colegio en que se educa, lugar de habitación, sistema de salud a que adhiere, entre otras.

6.3.-El proyecto boletín Nº 5917-18 de 12 de junio del año 2008, moción de un grupo de diputados encabezados por Francisco Chahuán,elimina la atribución legal de la madre y la sustituye por una regla conjunta a ambos padres en forma compartida, que , se entiende es una regla de atribución por convención entre los padres, pues si no hubiese acuerdo en adoptar el cuidado compartido, el juez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cuál de los padres tendrá a cargo el cuidado personal de los hijos.

El gran problema que presentan estos tres proyectos respecto de la situación actual de la legislación es que tienden a favorecer, en lugar de evitar los juicios sobre cuidado personal de los hijos.

El primer proyecto del ex Senador Jaime Naranjo; necesariamente lleva a los conflictos sobre cuidado personal de los hijos al terreno judicial si no hay acuerdo entre los padres. Además, permite algo que es inviable, el cuidado personal conjunto o alternado, ya que genera un modo de vida complejo para el menor. El segundo proyecto de los senadores Jaime Coloma y Jovino Novoa, mantiene la atribución supletoria legal a la madre, sin embargo entrega al juez atribuciones para modificar esta atribución en el supuesto de una campaña injustificada de denigración y desprestigio del padre que no tiene al niño bajo su cuidado.

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Se trata de un supuesto complejo que se debería entender integrado en el principio del interés superior del menor y que a nuestro criterio es innecesario introducir en la legislación.

Por último el proyecto del Senador Francisco Chaguán; elimina la atribución legal a la madre para emplazarla por un sistema de atribución a ambos padres en forma compartida. Sin embargo, esto no puede ser objeto de atribución legal, ya que requiere de la colaboración de los padres.

6.4.- Proyecto actual en tramitación, del 19 de marzo del año 2012, Nº de boletín: 8205-07, Modifica el Código Civil para establecer el cuidado personal compartido de los menores en caso de separación de los padres:

En su artículo Segundo propone lo siguiente:

Artículo 2: Reemplácese el actual Artículo 225 del Código Civil por el siguiente nuevo:

"Artículo 225. En caso de que los padres vivieren separados, el cuidado personal de los hijos corresponderá a ambos en forma compartida. Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cuál padre tendrá la tuición, el juez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cuál de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos.”

Autor; Alejandro Navarro Brain, Senador.

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Atendido al principio de equidad, y demás normas internacionales citadas anteriormente esta propuesta actualmente viene a respaldar la conclusión de este trabajo, ya que nos encontramos con una norma actual inconstitucional que desconoce la equidad entre hombres y mujeres, el articulo del proyecto citado propone derechamente una tuición compartida , en casos que no exista acuerdo , será el juez quien decidirá , supliendo las voluntades de las partes que se encuentran en oposición , respetando siempre el interés superior de niños, niñas y adolescentes.

Este proyecto se encuentra en trámite, a la espera de su primer informe de la comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, del Congreso Nacional.

7.-MODIFICACIONES AL ARTICULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL, CON EL OBJETO DE PROTEGER LA INTEGRIDAD DEL MENOR EN CASO DE QUE SUS PADRES VIVAN SEPARADOS (BOLETÍN Nº 5917-18 y 7007-18 REFUNDIDOS.)

7.1.- Modificase el artículo 225 del Código Civil en el siguiente sentido:

"Artículo 225. Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corresponderá en principio a ambos padres en forma compartida. Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cuál padre tendrá la tuición, el juez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cuál de los

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padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos.

Todo acuerdo que regule el cuidado personal de los hijos deberá constar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda a la madre o al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, el juez podrá entregar su cuidado personal a uno de los padres en el caso del cuidado compartido o al otro de los padres en los demás casos.

No obstante, no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere cumplido las obligaciones de mantención mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Igual medida se adoptará respecto del padre o madre respecto del cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado física o psicológicamente al hijo.

Su contenido fortalece la integridad del menor y persigue el propender a que el menor tenga la mejor calidad de vida posible en caso de que sus padres no vivan juntos. Además permite al juez en casos necesarios intervenir en beneficio de los niños, niñas y adolescentes.

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Nos encontramos frente a una modificación al actual artículo 225 del Código Civil, que junto con señalar que el cuidado se puede llevar a cabo en forma compartida, también nos presenta algunos alcances hacia el interés superior, adicionando tópicos como, maltrato, descuido, abandono u otra causa calificada que valla en perjuicio de los hijos y/o hijas .La autonomía de la voluntad sigue siendo respetada, en concordanciacon los principios que informan al Código Civil.

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CAPITULO III: SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO.

Nuestro Código Civil, se aparta de la tendencia en el Derecho Comparado que en la gran mayoría de los casos, no prevé norma supletoria sino una atribución convencional homologada por el juez. En el derecho comparado, el tema se debate entre una retórica favorable, especialmente a nivel de políticas legislativas, y una práctica judicial escéptica o resistente a él.

La justificación de la retórica de la tuición compartida procede del mundo anglosajón .La custodia compartida o Joint custody reintrodujo en el Estado de California (Estados Unidos) en 1980 como un paliativo a los cuestionamientos de la preferencia materna desde el punto de vista del principio de equidad. Hacia 1988 treinta y seis Estados habían incorporado en su legislación prescripciones sobre custodia compartida (40). La difusión de los procesos de mediación hizo popular este arreglo como acuerdo de compromiso que, a falta de regla de atribución legal eliminada previamente, evita el juicio en el momento del acuerdo.

Así lo demuestra también la tendencia de diversos países hacia la custodia compartida, bajo diversas formas y denominaciones: responsabilidad parental, coparentalidad o autoridad parental conjunta, custodia compartida, responsabilidad parental conjunta, estas instituciones creadas por el Derecho

40.-Estudios de Derecho Civil IV Pág. 235.año 2008, Olmué, Chile.

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Anglosajón y Europeo se ha utilizado de base en materia de cuidado personal a las modificaciones a la legislación nacional, a continuación señalamos brevemente algunos casos (41).

1.1.- Estados Unidos.

En este derecho existe la Joint Legal Custody, por la cual ambos progenitores adoptan las decisiones sobre cuestiones importantes que afectan la vida del hijo. En virtud de esta regla cada uno de los padres vive con el hijo periodos sucesivos relativamente similares.

La legislación norteamericana impone un mínimo de 35% de convivencia con cada uno de los padres a raíz de un estudio realizado por el Centro Nacional de Estadísticas Sanitarias (National Center for Health Statistics, NCHS 1995) que encontró gran disparidad en tales por cientos y propuso fijar una cifra mínima; actualmente los estados de más altos resultados son Montana (44.0%), Kansas (43.6%) y Connecticut (36.4%).

Custodia Legal Conjunta: El menor reside excluidamente con uno de sus progenitores pero tiene una relación fluida con el otro; sin los rigores del régimen de visitas. Los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño (California Art. 3003).

41.-Op.cit. p. 235-236 año 2008, Olmué, Chile.

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Específicamente en las normas norteamericanas tenemos que en algunos estados (California, Montana) la custodia compartida comprende tanto la custodia legal como la custodia física; mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya adoptada por la totalidad de los estados, y la custodia física conjunta es la fórmula considerada a priori como más idónea, las cuales además de ser respaldas por las legislaciones individuales de los Estados se encuentran recogida en la Ley Uniforme sobre Jurisdicción y Aplicación de la Custodia de Niños (42).

1.2.- España.

Según este sistema, después de la separación o divorcio, la patria potestad sigue correspondiendo normalmente a los dos progenitores. Sin embargo, aunque la legislación establece que cualquiera de los cónyuges pueda optar por igual a la guardia y custodia de sus hijos, la estadística se aleja mucho de esta igualdad jurídica: en los procesos de ruptura matrimonial que se producen en España, la custodia de los hijos se adjudica a la madre en el 95% de los casos, y cuando los niños son menores de siete años, la asignación de estos derechos a la madre es prácticamente automática. Además, el progenitor custodio también suele disfrutar en la práctica del domicilio conyugal, por lo que el ejercicio de la patria potestad le resulta mucho más fácil que al otro

42. -Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act, UCCJEA, USA, año 1999.

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progenitor. (43)

Este autor, señala en su opinión que no existe un criterio único, en el Derecho comparado respecto al cuidado personal, sí se advierten formulas diferentes de abordar estas materias, que obedecen a variados factores, las modalidades planteadas se pueden perfeccionar, y quedar en línea con principios como la equidad e interés superior.

43.-Diario online El Pais.com. - Comunidad del País España artículo de fecha 8 Agosto de 2007.

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CAPITULO IV: ¿EXISTEN RAZONES DE ORDEN NATURAL QUE INFLUYAN EN EL LEGISLADOR PARA MANTENER LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA?

La idea de que la madre está naturalmente condicionada al cuidado de los hijos y/o hijas, descansa en un argumento pretendidamente biologicista, que ha servido para consagrar la natural función materna como una verdad, la madre, es la principal y exclusiva responsable del cuidado de los hijos e hijas.

La discriminación del artículo 225 inciso primero C.C. no justifica la creencia generalizada que estima más conveniente entregar a la madre el cuidado de los hijos de corta edad, aduciendo razones de mejor aptitud en comparación con el padre e, incluso, de mejor interés para el niño o niña, o la idea de que, simplemente, por razones de lógica y por obra de la naturaleza, los hijos o hijas deben estar al lado de la madre.

No es fácil fijar una edad a partir de la cual el niño o niña esté en condiciones físicas y sicológicas para desprenderse de su madre; la lactancia, desde luego, será uno de los factores que definirá la dependencia o independencia del hijo o hija. La norma del artículo 225 inciso 1º es cuestionable, porque está cargada de un prejuicio que está en retirada: madre-hogar y padre-proveedor y, en ese sentido, la ley está favoreciendo una inequidad en los hechos al reforzar los roles. Además, porque pone al juez en la posición de tener que apegarse a un criterio sin posibilidad de indagar un poco más en los casos en que no crea que haya causas calificadas para alterarlo sino, simplemente, mayores capacidades en uno que en otro o en ambos en su caso, se

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ignoran los criterios rectores en este aspecto: el interés superior del niño, niña o adolescente y su derecho a ser oído. Lo que está detrás del criterio de diferenciación es un prejuicio, una idea preconcebida: la mujer es más apta porque está naturalmente condicionada a las labores de crianza.

El argumento de que la norma sólo responde a una necesidad social todavía vigente, desconoce la propia realidad de la sociedad Chilena. Si bien puede sostenerse que Don Andrés Bello legisló conforme a los valores y costumbres de su época, no es sostenible que la legislación no se haya puesto a tono con la realidad de los hechos y los tiempos actuales.

El legislador debe establecer normas coincidentes con la realidad social de su época, por lo tanto, debemos preguntarnos si esta realidad de la que parece dar cuenta el artículo 225 inciso primero del código civil permanece hoy intacta en el siglo en que vivimos.

La creciente incorporación de la mujer al trabajo y a ciertas esferas ejecutivas nos está conduciendo, inexorablemente, a la disociación del ancestral binomio maternidad-hogar. En efecto, la participación laboral femenina ha incrementado de un 28,1 %, en 1992, aun 40,8% en agosto de 2008, más de 800 mil mujeres han entrado a la fuerza de trabajo en la última década. Conforme a la Encuesta de Empleo del Instituto Nacional de Estadísticas año 2008. Por otra parte, el censo de población y vivienda de 2002 arroja, dentro de las estadísticas globales de hogares Chilenos, que un 31,5% de los hogares están a cargo de una mujer.

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Estas cifras nos demuestran que debe apostarse por una más plena equidad de género e igualdad de derechos y oportunidades de la mujer, pues su rol no puede perpetuarse a ser la responsable primaria del cuidado de los hijos y/o hijas. Si queremos que la mujer participe en condiciones de paridad en la vida pública debemos garantizar que pueda hacerlo también en la privada, porque la vida pública, profesional y privada de la mujer, y su maternidad, están intrínsecamente relacionadas.

Las relaciones parentales avanzan hacia una fuerte asunción de funciones por parte del padre: las tradicionales esferas privativas de la madre en la atención del hijo y/o hija van abriendo terreno hacia una equidad de género más plena, así a potenciar una mayor participación de los hombres en el cuidado y atención de los hijos y/o hijas.

No podemos negar que por razones biológicas la madre está más cerca de su hijo y/o hija en relación al padre; ya que es ella que da a luz y en muchos casos los alimenta directamente, Pero ello no puede ser argumento suficiente para que la ley establezca de antemano que es ella la más capacitada.Debe dejarle esta decisión a ambos padres, mediante acuerdo aprobado debidamente, o al juez directamente, quien debe aplicar el interés superior para decidir quién garantiza mejor su desarrollo o, si el caso lo amerita y están dadas las condiciones, por qué no, ambos ; es decir una custodia compartida.

Esta idea de autonomía, creo, es la que más se ajusta al reconocimiento progresivo, pero vigilado, de la auto disposición del conflicto familiar que, desde

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luego, ha venido a reconocer la LMC.

En cuanto a la supuesta reingeniería social que constituiría aceptar criterios diversos a los asentados en la verdadera realidad Chilena , debo señalar que argumentos similares fueron esgrimidos con ocasión de la reforma de nuestra antigua -y también inconstitucional- normativa sobre filiación, que establecía hijos y/o hijas de primera y segunda categoría, y también a propósito de la discusión sobre el divorcio vincular, ignorándose que los hechos demuestran una tendencia al cambio de ese paradigma. La familia ejerce una importante función socializadora: está llamada a socializar los roles de sus integrantes, no a reproducir estereotipos , que conduciría a presumir en la madre la idoneidad para el cuidado y a establecer una regla supletoria como la del artículo 225 inciso primero del Código Civil .

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CONCLUSION

Desde el punto de vista de la equidad de género, el Código Civil establece una discriminación en contra del hombre, que no se justifica por ningún criterio de necesidad aceptable, por lo que debemos decir que a nuestro juicio se trata de una discriminación arbitraria, la norma del artículo 225 del Código Civil a nuestro juicio vulnera la equidad de género.

Por otra parte, a juicio de este autor sería inconstitucional, ya que transgrede el mencionado artículo 19 Nº2 de la Constitución Política, el artículo 225 inciso primero del Código Civil transgrede ciertas y determinadas normas contenidas en Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, que se encuentran vigentes, y que revelan no solo la dimensión formal del principio de equidad, sino también, especialmente su dimensión real.

Por otro lado, la Constitución Chilena no solo consagra el principio de igualdad jurídica en su artículo 19 Nº2, sino que se refiere también a la consecución de la igualdad real en su artículo 1º, en cuanto establece que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la nación la mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la constitución establece, y además debe asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Esta segunda dimensión del principio de igualdad se denomina igualdad material o real y busca concretizar, hacer

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realidad, el principio de igualdad consagrado normativamente. En relación a lo anteriormente señalado debemos poner especial atención y énfasis en la Justicia Natural, por oposición a la letra de la ley positiva plasmada en nuestro ordenamiento jurídico nacional y a las normas jurídicas internacionales o tratados que nuestro país libre y soberanamente ha adherido, ratificado y que se encuentren vigentes.

Desde hace un par de décadas el modelo tradicional de cuidado personal unilateral ha sido duramente cuestionado por diversos sectores de la actividad social y jurídica.

Como hemos señalado, además de la reivindicación de la equidad de género, los principales bastiones de lucha para la conformación de un nuevo modelo de organización familiar posterior a la ruptura matrimonial son dos: el convencimiento de que las responsabilidades familiares deben ser equitativamente asumidas por los padres, y la defensa del derecho del hijo a seguir manteniendo relaciones regulares y equilibradas con sus progenitores luego de la separación o el divorcio.

Conforme a ello, la custodia compartida significa que las decisiones al cuidado de los hijos no podrán fundarse en la realización del interés moral y material sin entender que éste también comprende la satisfacción de estos principios.

A juicio de este autor, estos aspectos infundan una nueva regularización en materia de cuidado personal, y además contribuyen a delimitar con mayor exactitud el amplio concepto del interés superior del hijo o hija, de forma que su

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generalidad comienza a verse especificada en la ley.

Introducida una nueva forma de organizar el cuidado de los hijos e hijas, la delimitación en esta materia consiste en determinar sobre la base de la valoración de las más detalladas circunstancias, cuál de las modalidades de ejercicio del cuidado personal garantiza el mayor bienestar para el niño o niña.

Si lo es el cuidado unipersonal, con cuál de los progenitores debe permanecer, o bien, si la custodia compartida satisface adecuadamente dicho interés, que régimen específico en el tiempo y espacio debe establecerse para el ejercicio conjunto del cuidado personal. Al respecto pensamos que no deben darse soluciones estereotipadas y analizar cada familia en particular.

En contra de la custodia conjunta, se han levantado diversas opiniones, unas a favor y otras sencillamente catastróficas, tanto es así que algunos autores la han transformado en una figura mirada con hostilidad y escepticismo en el mundo jurídico. La falta de estabilidad y de unidad de dirección en el cuidado y educación del hijo son las principales desventajas que estos autores ven en la custodia compartida.

Sin embargo y como lo hemos dicho en nuestro trabajo, el cuidado compartido no es sinónimo de alternancia estricta de residencias, que es lo que supuestamente podría generar dicha inestabilidad, no existe un modelo único de custodia compartida, de modo que las circunstancias particulares de cada situación son las que definen el modo en que se ejercen los principios de corresponsabilidad familiar y de coparentalidad.

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En cuanto a lo que señala este grupo minoritario de autores que falta una unidad de dirección en la educación del hijo, cabe destacar que se tiende a confundir el concepto de unidad con unípersonalidad.

Así el primero significa concurrencia de voluntades en un mismo sentido, no equivale, como se ha expresado, a una concentración del poder de decisión en forma individual.

Si así fuere, deberíamos concluir que la unidad de criterio en la educación es imposible tras la crisis matrimonial y que si ella es un requisito esencial para la formación, esta sería irrealizable tras el divorcio y la separación de los progenitores e, incluso, dentro del mismo matrimonio o convivencia de los padres y madres.

En suma afirmamos que existe una resistencia más bien preconcebida que racional a aceptar la idea de que los hijos e hijas puedan compartir dos domicilios y dos relaciones parentales.

El hecho de que se reconozca legalmente la custodia compartida ayuda a establecer cierta conciencia de corresponsabilidad parental y prepara el camino para una mayor recepción judicial.

En la actualidad se ha reabierto el debate sobre la equidad de género, pues para que ambos padres se encuentren en paridad de condiciones durante la discusión acerca del sistema más apropiado en el cuidado personal de los hijos , hijas y/o adolescentes que regirá luego de desintegrado el matrimonio,

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deben promoverse, entre otros elementos, medidas de acción positiva encaminadas a eliminar la discriminación de género y de reforzar las políticas de compatibilización de la vida laboral y familiar.

Para finalizar, cuando el juez debe decidir sobre el cuidado personal de los hijos actualmente, aplica la preferencia materna del artículo 225 del Código Civil inciso primero, esta cuestión explicaría que, muy escasamente se otorgue el cuidado personal al padre.

Así para alterar dicha regla se debe probar descuido, maltrato u otra causa calificada respecto de la madre, de conformidad al inciso tercero del mismo artículo. Esta prueba es demasiado gravosa para el padre que desea ejercer el cuidado de su hijo y que, en principio, es igualmente apto para ejercerlo.

Esta excesiva carga procesal lo dejaría en una situación desigual, factor que podría explicar la escasa atribución paterna del cuidado personal. Utilizando una regla supletoria o dispositiva, el legislador presume que la madre es la más idónea para el cuidado de los hijos y/o hijas porque tiene aptitudes connaturales para ello, cuestión que, también asume el juez al decidir sobre el cuidado personal de los hijos y/o hijas. Nuestra sociedad está mostrando grandes cambios en esta materia, hoy el padre está cada vez más comprometido con la crianza de sus hijos e hijas, y la colaboración en las tareas y obligaciones familiares, la mentalidad también ha cambiado, es por eso que la norma actual no refleja lo que somos como país y como sociedad, por esto dicha norma debe ser modificada a nuestro juicio, en consonancia

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con nuestra Carta Magna y la legislación internacional vigente.

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INDICE.

INTRODUCCION 1

CAPITULOI: NOCIONES PRELIMINARES DE CUIDADO PERSONAL, EQUIDAD DE GENERO SINDROME DE ALIENACION PARENTAL 5

Cuidado personal. Marco Legal 7

La Igualdad y la equidad de género 18

Síndrome de Alienación parental 21

CAPITULOII: ANALISIS DEL ARTICULO 225 DEL CODIGO CIVIL 23

Breve reseña histórica 24

¿El artículo 225 inciso primero es arbitrario? 31

Constitucionalidad de la regla de preferencia materna 38

La custodia compartida de los hijos 40

Algunos proyectos que proponen reformas al artículo 225 41

CAPITULOIII: SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO 48

CAPITULOIV: EXISTEN RAZONES DE ORDEN NATURAL EN LA MUJER

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PARA EJERCER EL CUIDADO PERSONAL 52

CONCLUSION 56

INTRODUCCION 62

BIBLIOGRAFIA 64

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BIBLIOGRAFIA

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