TRABAJO DIRIGIDO ACADÉMICAMENTE

“Energías Renovables y Energía Fotovoltaica: Régimen jurídico y constitución de una unidad de producción eléctrica”.

INDICE

0.- Exposición de Motivos del Trabajo.

1.- El Derecho de la Energía .

1.1.- Introducción y Conceptos Generales.

1.2.- Naturaleza jurídica.

1.3.- Características de la Energía

1.3.a) Características Técnicas.

1.3.b) Características Económicas.

1.4.- El mercado energético. Concepto y estructura.

2.- Las Energías Renovables.

2.1.- Consideraciones Previas y Características Básicas.

2.2.- Evolución acelerada de su desarrollo en la actualidad.

2.3.- Análisis jurídico a nivel europeo.

2.4.- Análisis jurídico a nivel español.

2.4.1.- Evolución histórica.

2.4.2.- Marco Regulatorio General.

2.4.3.- Ley del Sector Eléctrico.

2.4.4.- Plan de Energías Renovables.

2.4.5.- Principales Reales Decretos del sector.

2.5.- Regímenes jurídicos concretos.

2.5.1.- Mercantil.

2.5.1.a.- Delimitación conceptual.

2.5.1.b.- Interacción del Art. 101 TFUE y Art. 1 LDC/2007.

2.5.1.c.- Interacción del Art. 102 TFUE y Art. 2 LDC/2007.

2.5.2.- Administrativo.

2.5.2.a.- Requisitos para cumplir el Régimen Especial.

2.5.2.b.- Obligaciones y Derechos de los productores.

2.5.3- Tributario.

INDICE

3.- La producción de Energía de origen Fotovoltaico.

3.1.- Situación de la Energía Fotovoltaica en el mercado.

3.2.- Análisis técnico y de eficiencia de la Energía Fotovoltaica.

3.3.- Régimen jurídico general de la Energía Fotovoltaica.

3.4.- Procedimiento administrativo para la obtención de licencias.

3.5.- Retribución por producción energética con tecnología fotovoltaica.

3.6.- Financiación del proyecto.

4.- Conclusión.

0.- Exposición de Motivos del trabajo.

Este trabajo académicamente dirigido tiene el objetivo de realizar un ejercicio intelectual a nivel jurídico acerca de las nuevas formas de energías renovables, en concreto, de la Energía Solar de origen Fotovoltaico.

El nuevo escenario que se presenta ante nosotros es un tiempo de cambio, tanto a nivel económico como a nivel energético, e incluso, en la necesidad de replantear conductas humanas que hasta la fecha se daban por sentadas. Aunque cada vez existe un segmento social en aumento que le da la importancia que realmente tiene, la fuente de la energía que consumimos y su coste de producción es una actividad económica increíblemente importante por su carácter básico y esencial.

Por este motivo se ha realizado este trabajo. La idea que ha hecho germinar este trabajo es el inevitable cambio de escenario energético de las fuentes habituales de energía hacia las energías renovables.

El objeto del trabajo es dar una información lo más comprensible y completa, para una persona no entendida en derecho, acerca de la estructuración jurídica necesaria para realizar una instalación fotovoltaica con el objetivo de producir energía eléctrica para venderla a la Red, o usarla en beneficio propio.

Para conseguir este objetivo del trabajo, en primer lugar se realizará un enfoque general sobre el concepto y la naturaleza jurídica de la energía, así como de la regulación actual, a nivel nacional y comunitario, sobre las energías renovables. En esa misma línea, se tratarán los campos administrativo, ya que, supuestamente, nos hallamos ante un sector ultraregulado; el campo mercantil, dónde el derecho de la competencia tiene un papel altamente importante; y el campo tributario, en el cual por razón de la naturaleza esencial de la electricidad, existen unas exenciones y/o beneficios fiscales que deben tenerse en cuenta.

Sin mayor dilación, me propongo a exponer detalladamente los conceptos y áreas anteriormente mencionados con la intención de eliminar, dentro de lo razonable y de las limitaciones obvias por motivos técnicos, cualquier duda sobre la Energía Fotovoltaica.

1.- El Derecho de la Energía

1.1.- Introducción y Conceptos Generales.

La evolución constante del mundo energético, provocado por el progreso de la técnica, las exigencias sociales, económicas, políticas y ambientales, la transformación del Estado, el surgimiento de organizaciones internacionales con poder de decisión en materia energética -entre muchos otros factores-, ha incidido también en el estadio actual del Derecho que regula los procesos jurídicos referidos a la actividad energética.

De ser un Derecho especialísimo, que reunía un haz de técnicas jurídicas, dedicado fundamentalmente a regular la actividad energética como fenómeno económico con una enorme incidencia en la industria, la economía del país y la vida de las personas, que exigía su intervención, ha pasado a ser un Derecho transversal que integra preocupaciones distintas de las puramente económicas - aunque sin perderlas de vista-, como las ambientales o sociales, que han impulsado y modelado su actual momento.

Paralelo a esta progresiva importancia de la energía en la sociedad actual, se ha ido elaborando y desarrollando un régimen jurídico propio que permite identificar y enmarcar un conjunto de instituciones jurídicas bajo el nombre de Derecho de la energía, que constituiría un sector del ordenamiento jurídico que viene dado por el ámbito material de su regulación, por el hecho de normativizar una parcela de la realidad. No obstante, la mayoría de los autores coincide en que esta creciente normativización no ha generado principios, instrumentos normativos e instituciones jurídicas diferentes de las cubiertas por las distintas ramas del Derecho y que, por tanto, el Derecho de la energía no se ha logrado definir como una nueva área de conocimiento independiente en el universo jurídico.

En este sentido, MARTÍN MATEO afirma que “El derecho de la energía es, y sigue siendo, un derecho de aluvión únicamente reconducible a una unidad sistemática en virtud de los principios básicos que animan en una época determinada la política energética del Estado”.

No obstante, aún cuando la doctrina ha sido reticente a identificar el Derecho de la energía como un área particular del Derecho, si es posible -como contrapartida-, identificarlo como una parcela singular del conocimiento jurídico, explorada de forma insuficiente por la doctrina, que posee determinadas características y especialidades técnicas que lo hacen único y distinto, a pesar de que pueda integrarse a otras áreas del conocimiento jurídico. En este contexto, resulta innegable el desarrollo de un particular régimen jurídico que regula un sector básico de la economía nacional, como el energético, que además resulta estratégico para el desarrollo de la industria, y que -en su forma tradicional- es el resultado de la acumulación de una serie de técnicas jurídicas de muy distintos orígenes.

Como elemento esencial -y como característica de todo el Derecho moderno, impregnado de la voracidad de un mundo globalizado-, el Derecho de la energía es penetrado por otras áreas del Derecho público, como el Derecho administrativo, el Derecho ambiental o el Derecho económico. Asimismo, se puede observar que instituciones propias del Derecho privado son incorporadas a la regulación jurídica de la energía, como por ejemplo, cuando se regulan aspectos propios de las relaciones jurídico-privadas de estas actividades, como las referidas a la contratación o la libre competencia.

En este sentido, indica RØNNE : “The energy Lawyer finds herself both a specialist and a generalist, for energy law constitutes the sum of diverse parts: public and private law, international law, trade and investment, project financing, intellectual property, aboriginal law rights, tax law, company law, competition law, consumer law, and EC law. Historically some writers have compared the

development of energy law to environmental law”. Esto ha permitido que sea habitual identificar al Derecho de la energía con un haz de técnicas de intervención propias de otras áreas del Derecho, que fueron reunidas a fin de dar solución a los diversos problemas que el creciente sector energético generaba al tráfico jurídico y económico.

Por otra parte, y a pesar de este carácter transversal del Derecho de la energía que se puede observar al estudiar sus instituciones, es lugar común en la doctrina integrar el Derecho de la energía en el Derecho administrativo. El sometimiento a esta rama del Derecho hace pensar de inmediato en algunas características que la ordenación de la energía debe tener; en primer lugar, la intensidad de la regulación a que esta actividad es sometida y; segundo, la existencia de un servicio público, al menos en la primera etapa de la intervención estatal en la actividad energética. Hoy se habla más bien de servicio esencial, servicio universal o servicio de interés económico general.

Asimismo, un importante elemento que determina la evolución permanente del Derecho de la energía es la búsqueda constante de los Estados de nuevas fuentes energéticas, reflejado en la evolución del mix energético imperante en las sucesivas épocas de la historia energética, como ha sido el caso del carbón en un primer momento, integrando en una segunda época al petróleo, la energía nuclear, el gas natural, las denominadas energías renovables, y las investigaciones en la fusión nuclear. Esta necesidad constante y progresiva de los estados en la exploración de nuevas fuentes, obliga al Derecho a adaptarse a constantes cambios en el escenario energético, e incorporar y crear nuevos instrumentos que regulen la integración de estas nuevas fuentes al estatuto jurídico de la energía. Se trata, en palabras de LÓPEZ-IBOR MAYOR, de “Un derecho nuevo pero extraordinariamente pujante, que reposa su existencia, como hecho jurídico, en la electricidad, […] un fenómeno enormemente expansivo en su desarrollo, aplicación y uso”.

Por tanto, y como resultado de un conjunto de factores económicos, sociales, políticos, tecnológicos, entre otros, en los últimos años se puede percibir el alumbramiento de un nuevo Derecho de la energía, quizá no aún como una rama independiente del Derecho, pero que abandona el ostracismo de su primera etapa, debido entre otras cosas a su carácter excesivamente técnico, y se entrelaza con las políticas de desarrollo de los países e incorpora nuevas preocupaciones como la protección del medio ambiente, el ahorro y la eficiencia energéticos o el intercambio de flujos de energía entre países.

En este punto, y ante la dificultad de sistematizar el estudio de los distintos sectores del mundo energético - eléctrico, gas natural y petrolífero -, es necesario delimitar el enfoque del presente trabajo a la electricidad. Es decir, aquella forma de energía generada por las diversas fuentes energéticas existentes, y utilizada por el hombre en todas sus actividades, así como para lograr su confort y bienestar material. Es, entonces, la energía eléctrica el objeto de estudio de esta investigación y constituirá el hilo conductor de los diversos temas que serán tratados a lo largo de esta exposición.

Cuando se habla de energía eléctrica se hace referencia -según se ha indicado- a una energía secundaria, que es producida a partir de unas fuentes primarias. Por tanto, es la transformación de esas fuentes lo que permite obtener electricidad. Así, se obtiene energía eléctrica de fuentes tan diversas como los combustibles fósiles (petróleo, carbón, gas), la energía nuclear, las denominadas fuentes renovables de energía, o del calor desprendido de procesos industriales o de tratamiento de residuos (cogeneración), entre otros.

1.- El Derecho de la Energía

1.2.- Naturaleza jurídica

Si bien la naturaleza jurídica de la electricidad no es un tema que preocupe a la doctrina, por su aparente importancia menor a la hora de regular el sector, debe indicarse que ha existido cierto debate en torno a si la electricidad es una mercancía, bien o producto que, como tal, debe someterse a las reglas propias del mercado, reservando pequeñas áreas de intervención estatal o supraestatal -como es el caso de la Unión Europea- para la solución de los problemas de mercado propios de la actividad, o; en cambio, constituye un servicio, más aún, un servicio esencial cuyo abastecimiento debe ser proveído o garantizado por el Estado, en favor de todos los ciudadanos -en cuanto consumidores eléctricos- con unas características mínimas de continuidad, seguridad y a precios accesibles.

Esta aparente dicotomía ha llevado a reconocer en la energía eléctrica una naturaleza dual de esta fuente energética, en el sentido de ser configurado como bien -y, por tanto, objeto del libre comercio humano- al mismo tiempo que es reconocido como un servicio público. Esta naturaleza dual es admisible no solo desde una perspectiva económica, sino también desde un punto de vista jurídico, por cuanto el régimen jurídico que regula las actividades propias del sector utiliza ambos conceptos, electricidad como bien y como servicio, para cimentar su estatuto.

Por tanto, tenemos un objeto de derecho -la energía eléctrica- que ha sido tratada por los diversos ordenamientos jurídicos como bien y como servicio, en atención a la finalidad deseada por el legislador o el área de la actividad energética que se desea sistematizar. Por tanto, es considerada un bien o mercancía si lo que se desea regular es la compraventa de flujos energéticos, la relación entre los diversos sujetos que intervienen en la actividad eléctrica o la introducción de los principios del mercado en los intercambios de energía; y es un servicio cuando se

desea imponer una obligación de prestación eléctrica permanente, continuada y de calidad, o la Administración incorpora instrumentos de intervención en la actividad.

Ahora bien, la energía posee un indiscutido carácter estratégico para los Estados. Si bien profundizaremos más adelante, diremos que este carácter estratégico de la energía enfatiza su carácter dual bien-servicio. Por una parte, impera un clima liberalizador en el marco de la Unión Europea, en que la legislación acentúa la naturaleza de bien o mercancía de la energía, pero al mismo tiempo que incluyen la figura del servicio esencial, lo que permite una acentuada actividad normativa del Estado, como garante de la regularidad y continuidad de su suministro.

La mayor o menor identificación de este “servicio esencial” con el denominado “servicio público” ha estimulado la existencia de dos grandes modelos energéticos. El primero, en el cual la tipificación de la actividad energética como servicio público, constituye un potente título de intervención para los Estados, y que explica, justifica y permite legalmente el conjunto de potestades que corresponden en esta materia a los poderes públicos; cuya plasmación en la realidad es el modelo francés; y el segundo; modelo de RU y de los países escandinavos; que incentiva la existencia del mercado como principal agente regulador del sector, reservando al Derecho público superficies menores de intervención y que tienen por finalidad la garantía del acceso universal.

A pesar de la diferencias estructurales, en ambos modelos la actividad energética se caracteriza no solo por la existencia de una frondosa regulación, sino también por que se ve afectada por fuertes intereses geopolíticos y económicos de los Estados, que alteran el normal desarrollo de este sector clave para el progreso económico y la estabilidad política y social de los pueblos.

Existe un importante problema que se debe considerar para desentrañar la naturaleza jurídica de la energía, y en especial de la electricidad.

Es la existencia de construcciones jurídicas nacionales profundamente arraigadas. Los regímenes jurídicos de la energía eléctrica han ido erigiéndose en los diversos países, en completa sincronización con los vaivenes políticos y económicos sobre bienes de importancia estratégica, como la energía eléctrica, y han sido adaptados a otras políticas como el impulso a la industria, el desarrollo económico de los países o la seguridad e independencia energética de los estados.

En definitiva, el carácter esencial y básico que ha adquirido la energía eléctrica en las sociedades modernas, hace que este bien o mercancía requiera una prestación que, en determinados casos, supone un servicio que ha sido amparado por el Derecho a través de una exigencia legal al prestador del servicio eléctrico,y que obliga a éste a dar un servicio continuo, de calidad y a precios accesibles a toda la comunidad.

1.- El Derecho de la Energía

1.3.- Características de la Energía

La electricidad presenta dificultades intrínsecas para ser comprendida desde la experiencia común de las personas. No es equiparable, en su naturaleza física, a ningún otro bien que pueda ser suministrado, tampoco a ningún otro servicio que pueda ser prestado. Desde esta perspectiva, se puede afirmar que el negocio de la electricidad posee una complejidad técnica, derivada de sus singularidades físicas, que condiciona las actividades que se desarrollan en este sector, así como la estructura de sus mercados y que influyen sobremanera a la hora de establecer su régimen jurídico.

De igual forma, constituye una característica distintiva de la actividad eléctrica, que su suministro está gravado con una obligación de servicio público, que como título de intervención permite a la Administración exigir, a quien realice la actividad energética, el cumplimiento de objetivos de interés público.

Asimismo, situados en el mundo de los servicios públicos, el sector eléctrico además presenta la particularidad de ser un servicio que debe ser prestado en red y, por tanto, existe sobre esta actividad la apreciación de que se está ante un monopolio natural, principalmente en su etapa de transporte y distribución; problema que ha debido enfrentar el Derecho a la hora de elaborar un estatuto jurídico para la actividad.

Finalmente, y como consecuencia de las características antes señaladas, el sector eléctrico presenta una intensa carga normativa, que regula de manera exhaustiva las diversas actividades.

1.- El Derecho de la Energía

1.3.- Características de la Energía

1.3.a) Características Técnicas.

De las singularidades técnicas, la más importante es que la electricidad no puede ser almacenada en cantidades importantes. La no almacenabilidad de la electricidad constituye una característica que la hace distinta de cualquier otro suministro de bienes convencionales. Teniendo en cuenta que la demanda para la electricidad varía ampliamente de hora en hora en un mismo día y entre los diversos días del año, la imposibilidad de su almacenamiento exige que la capacidad de generación deba subir y bajar sincronizadamente con la demanda de energía eléctrica. Se consume lo mismo que se produce y en el mismo instante.

Este equilibrio perpetuo que debe existir entre consumo y producción de electricidad es una exigencia ineludible para el funcionamiento del sistema eléctrico; funcionamiento que necesita de una organización de tal entidad que permita que la electricidad producida sea equivalente a la que está siendo consumida en ese momento, logrando el necesario equilibrio técnico del sistema eléctrico.

Un elemento que dificulta este constante equilibrio que debe existir entre producción y consumo es el de las fluctuaciones. En este sentido, señala CAMERON: “That demand fluctuates throughout the day and also differs according to the season (with random variations superimposed, in large part due to the fact that much of it is used weather-related uses such as heating and cooling)- create what is known as a `peak demand problem'. Essentially, if the entire load has to be supplied, capacity has to equal or exceed the load at all times. If not, there will be random supply interruptions

in the form of brownouts or blackouts, leading to considerable economic damage. Demand for electricity can be subdivided into base -load power- electricity that is required to absorb demand during peaks hours”.

Esto conlleva una exigencia especial para todos los países, que es la obligación intrínseca de tener equipos de generación disponibles para cubrir los picos de demanda que se puedan producir.

La entrega de la electricidad al consumidor final, normalmente, requiere de una red de líneas eléctricas, a la cual todos los actores -desde productor a consumidor- deben estar conectados al mismo tiempo. Este sistema de redes de transmisión de la electricidad ha sido históricamente considerado un monopolio natural. En este sentido, resulta poco razonable desde una perspectiva ambiental y económicamente poco viable la multiplicación de las redes de transporte y conexión entre distintas áreas geográficas. No obstante, la corriente liberalizadora que recorre el mundo de los servicios públicos, ha creado una ficción jurídica para superar la situación natural de monopolio fundamentada en la escisión de la propiedad para las infraestructuras en red, pasando a ser formalmente privadas, y el servicio prestado por todos los operadores en condiciones de igualdad.

1.- El Derecho de la Energía

1.3.- Características de la Energía

1.3.b) Características Económicas.

Existe un conjunto de características de orden económico que también determinan el desarrollo de este sector. Se puede señalar: 1) que la demanda de energía eléctrica es en cada momento impredecible, aunque se hayan ideado mecanismos de previsión de la demanda eléctrica según épocas del año y horas del día; 2 Existen elevadas barreras de entrada y de salida de competencia, derivadas de la intensidad de la inversión que requiere el sector energético, así como su alto grado de complejidad técnica y que los beneficios de la actividad se generan a largo plazo. Estas características explican que históricamente la actividad energética en cada país esté concentrada en unas pocas compañías; y 3) Su demanda es altamente inelástica a corto plazo, especialmente en los segmentos de consumidores domésticos y de servicios.

Otra peculiaridad de la actividad energética es que no existe la posibilidad técnica ni económica de que una sola tecnología de generación pueda abastecer la demanda total de energía eléctrica. Las razones son diversas, entre las que podemos señalar: 1) La limitada disponibilidad de emplazamientos nucleares por las exigencias de seguridad que su instalación conlleva; 2) La limitada existencia de reservas de combustibles fósiles autóctonos; y 3) Las complicaciones de disponibilidad continua que presentan las energías renovables con la tecnología actual. Ello ha obligado a todos los estados a invertir en la diversificación de las fuentes energéticas para disminuir los riesgos de dependencia energética, de fuente y de terceros estados productores.

1.- El Derecho de la Energía

1.4.- Estructura del mercado energético.

A tenor de un artículo de Manuel Conthe, publicado en Expansión hace unos meses, he extraído lo que podríamos llamar como la situación actual del mercado eléctrico en España, desde la nueva ley del mercado eléctrico, que data del año 1997, hasta nuestros días.

En este momento, se puede considerar a España como un país fuertemente dependiente de las importaciones energéticas. De facto, actualmente se importa casi un 80% de la energía que se consume. Además, nuestra economía, en contra de la tendencia de la UE, tiene un tejido productivo con una intensidad energética alta y ascendente. Ambos factores añaden un valor especial a la energía producida con fuentes de energía renovable, autóctonas, e independientes, por lo tanto, de los vaivenes de precio en los mercados internacionales.

Por otro lado, aunque las renovables cada vez están más presentes en el cómputo energético total, la inmensa mayoría de la energía que consumimos tiene origen fósil (petróleo, carbón y gas natural), con lo que es altamente contaminante.

Respecto al sector eléctrico, la estrategia española de la próxima década se centra en la explotación de la energía eólica y del gas natural, en detrimento del carbón. En el área del transporte, se espera un fuerte incremento de los biocarburantes. La explotación de los campos solares también será un campo relevante en la producción eléctrica.

Desde la entrada en vigor en el año 1997 de la ley del sector eléctrico, España se ha caracterizado por las siguientes luces y sombras, como se expone a continuación:

1.- Exceso de producción en los procesos de generación eléctrica.

Ha sido un fenómeno “desapercibido” por los gobernantes. Incluyo las comillas dado que el Gobierno es el ente que gestiona el mercado eléctrico, y evidentemente, tenían conocimiento de ello aunque no han querido abordar el tema. Dicho esto, hay que remarcar que este hecho es de extraordinaria importancia.

Actualmente España, posee una capacidad instalada de 90 gigawatios (GW) de la que en torno a 55-56 GW son firmes (no están condicionados a la existencia de viento o de agua embalsada). Esa capacidad supera con holgura la demanda potencial, cuya punta está situada en torno a los 44.8 GW. Ese aumento de generación, ha venido procedente de un gran número de empresas, desde las ya establecidas (Unión Fenosa, Hidrocantábrico…), hasta empresas de nueva creación y que están teniendo una fuerte entrada en el mercado (Gas Natural, AES, Electrabel…).

2.- Falta de inversión en las redes de transporte y distribución.

El esfuerzo de incrementar la producción, debe ir de la mano en incrementos en la mejora de la red de transporte y distribución. Lamentablemente, no se han realizado las inversiones necesarias y, la red española, cuya obsolescencia es evidente, ha dado lugar a apagones, averías y baja calidad del suministro. También es de reseñar las trabas que las Comunidades Autónomas han impuesto de acuerdo a ese fenómeno anglosajón conocido como “not in my backyard”, que significa que todos queremos algo, pero sin instalar nada que dé ese servicio cerca de mi domicilio.

3.- Falta del traslado a los consumidores del crecimiento de la energía.

En España, el interés político por la liberalización del sector eléctrico se vio favorecido en los años 90 por la expectativa de que los precios de la electricidad caerían de forma significativa, pero tres circunstancias vinieron a trastocar esas expectativas:

a) La intensa sequía; redujo la disponibilidad de capacidad de generación hidráulica, cuyo coste marginal es el más bajo.

b) A partir de 2003, el incremento del precio del petróleo; que se ha quintuplicado, y que arrastró al alza el precio del gas natural.

c) La internalización de las externalidades medioambientales; es decir, la limitación y atribución de un coste monetario a las emisiones de CO2, como resultado de las Directivas Comunitarias en aplicación del tratado de Kyoto.

Todas las premisas anteriores, han provocado que el coste marginal de la electricidad, condicionado por el precio de los hidrocarburos, haya aumentado de forma significativa, lo que ha reducido el ímpetu liberalizador de los gobiernos.

4.- El inexistente Mercado Único de Electricidad.

La inexistencia del Mercado Energético es debido a varias circunstancias:

- Ausencia de interconexión entre países; al no existir un sector público de la UE delimitado adecuadamente y con capacidad competencial para acometerla por su cuenta, las empresas eléctricas privadas carecen de incentivos para realizar la obra de establecer costosas redes trans-europeas.

- Ausencia de un impulso político integrador; orientado a la creación de un mercado de la electricidad competitivo.

Aún así, la UE no ha desarrollado una política común para garantizar el suministro eléctrico de sus Estados Miembros. La inhibición de la UE ha acrecentado el interés de muchos estados de poseer “campeones nacionales” que permitan negociar en las mejores condiciones, para el Estado y la empresa, pero nunca para los consumidores, que al fin y al cabo son los que deberían disfrutar de un servicio esencial como es la electricidad, cuyo suministro garantiza el Estado, al menor precio posible y con la mayor calidad.

5.- La gran cuota de las grandes empresas (Endesa, Iberdrola…) produce una excesiva subida de precios en el mercado eléctrico.
El alto grado de concentración de la oferta y la integración vertical entre estas y las redes de distribución son un obstáculo para que exista competencia efectiva. Los dos primeros productores de energía eléctrica tienen una capacidad instalada que representa el 80% de la total y durante muchas horas del día pueden “pactar precios”. Todo ello a pesar de que la CNE, ha abierto expedientes informativos sobre posibles colusiones de precios, nunca lo ha podido demostrar. Además, las fusiones y movimientos corporativos entre empresas españolas no han favorecido la desconcentración de la oferta, sino todo lo contrario.
A pesar de estas situaciones altamente preocupantes, la proyección de cara al futuro se prevé esperanzadora. Como se ha apuntado anteriormente, el crecimiento, tanto en producción, como en calidad y a un menor coste, pasa por las energías renovables. Las hidroeléctricas y los campos solares son las formas de producción que imperarán en un plazo de 10 años, según prevé Red Eléctrica Nacional.

Bibliografia Sumaria:

• Nuevo Derecho Energético. Instituto de Estudios de Administración Local. Martín Mateo, Ramón.

• ¿Liberalización o Regulación? Un mercado para la electricidad. Marcial Pons. Fabra Utray, Jorge.

• La problemática jurídica del sector eléctrico. Revista Aragonesa de Administración Pública. López - Ibor Mayor, Vicente.

• Informe Anual del Sector Eléctrico 2011. Comisión Nacional de la Energía (CNE).

• Las otras obras que hayan sido objeto de cita en este apartado han sido empleadas para ejemplificar y aclarar el hilo argumental del capítulo, pero no han sido utilizadas para construir el cuerpo del mismo.

2.- Las Energías Renovables.

2.1.- Consideraciones Previas y Características Básicas.

Realizar una visión histórica de las energías renovables es algo que es muy compleja y que, al ser un hecho que se sigue desarrollando, la información que aquí se encontrará en poco tiempo quedará totalmente desfasada. Aun así, intentaré reflejar lo más adecuadamente posible la realidad de estas modalidad de creación energética.

El comienzo de todo este proceso comienza con la propia historia de la humanidad ya que hasta la creación de nuevas formas de producción energética en la era de la industrialización, las únicas formas de crear energía que tenía el ser humano a su alcance eran las que se podían aprovechar de la naturaleza de forma directa. Tras el descubrimiento de los motores de tipo industrial, así como los combustibles de origen fósil como el carbón y el petróleo, se dejaron de lado las formas de generación energéticas usadas por la humanidad hasta ese momento. No fue hasta la primera crisis energética del año 1973 cuando el mundo descubrió que la idea fundamental de que la energía era abundante, por no decir ilimitada, y barata era total y rotundamente falsa.

Desde ese momento, han transcurrido apenas cuatro décadas y los cambios que se han realizado sobre la utilización de los recursos energéticos y la diversificación sobre el origen de los mismos han supuesto puntos de inflexión que no deben obviarse. Se empezaron a desarrollar a partir de los setenta tecnología para la producción de energía procedente de la energía solar, de la energía eólica y de las formas de utilización de la biomasa. No tendré en cuenta la forma productiva procedente de energía hidroeléctrica, ya que es la que tiene más recorrido a nivel histórico y no procede su explicación en una era de nuevas formas de producción eléctrica.

Las características básicas de las energías renovables son de naturaleza extremadamente heterogéneas debido al amplísimo abanico de tecnologías y recursos que se utilizan. Aún así, se pueden observar algunas características que se encuentran en todos los sistemas.

Una de las características principales de la generación eléctrica es la máxima independencia para la producción y la utilización de esa electricidad. A diferencia de los combustibles fósiles, que se encuentran localizados en regiones concretas, estas fuentes de energía son potencialmente localizables a lo largo y ancho de nuestro planeta. La función de independencia energética será crucial para explicar el desarrollo actual de las tecnologías renovables así como del interés gubernamental en el fomento de esta forma de producción energética.

Otra característica fundamental es la inagotabilidad de la fuente de la energía, así como su gratuidad. Desde el punto de vista de la economía tal y como la conocemos, no existen ningún precedente de materia prima que tenga estas características. Las incertidumbres habituales en el tráfico mercantil de productos tales como la escasez, la distribución en tiempo, calidad y cantidad adecuada, y factores geopolíticos que influyan en el recurso y/o en el precio del mismo, quedan eliminados de la ecuación.

La facilidad con la que se puede modular la producción de energía es otra característica fundamental. Como se ha mencionado en otros puntos anteriores, la electricidad es un bien que, con la tecnología actual, no es susceptible de ser almacenado. Por tanto, cualquier excedente es una pérdida económica. Si se puede modular la capacidad de generación de esa energía para adecuarlo a la demanda existente, se produce un efecto de eficiencia en el sistema que es beneficioso tanto para el productor como para el consumidor. Este aspecto es muy importante para los países en vías de desarrollo ya que puede ayudar a su implementación en esas zonas, unido a la idea de que la utilización de que los procesos tecnológicos no son muy complejos y que no requieren una alto grado de cualificación para su utilización.

Teniendo en cuenta la situación de crisis global a nivel financiero, y en concreto en España de creación de empleo, la potenciación de este sector ofrece soluciones inmediatas, y lo más importante, para un futuro, para el desarrollo regional de áreas menos industrializadas y la promoción de nuevos puestos de trabajo.

Habiendo mencionado todas las características anteriores, quizá la que mas repercusión tenga en nuestro subconsciente es la de la limpieza y escaso impacto ambiental que tienen estas formas de producción energética debido a la superpromoción de ONG's a nivel mundial. La realidad fáctica del cambio climático ha hecho que incluso los gobiernos de las naciones hayan tomado el discurso de estas organizaciones para el fomento de las energías renovables.

2.- Las Energías Renovables.

2.2.- Evolución acelerada de su desarrollo en la actualidad.

Como se ha mencionado en el punto anterior, la investigación en nuevas fuentes de energía vino a raíz de la crisis energética producida en los años setenta, que vino provocada por unos incrementos desmesurados en los precios de la materia prima de origen fósil(petróleo). Esta fluctuación al alza provocó que muchos gobiernos, entre los que estaba EE.UU como cabecilla, comenzaron a tratar de buscar nuevas formas de obtención de energía que evitaran esas situaciones en el futuro.

Tras este movimiento global, podemos observar que el primer e inicial motor del desarrollo de las energías renovables es la de garantizar el suministro, y por ende el consumo, de electricidad a través de la diversificación de opciones de creación energética. Tras la crisis energética, se mantuvo la línea de actuación de inversión en las renovables, pero el interés se fue diluyendo debido a que los precios de las materias combustibles de origen fósil bajaron de precio.

Otro repunte en el interés de desarrollar las energías renovables vino en la década de los noventa. En este período, la sociedad internacional comenzó a tener mucho interés en el problema ambiental y en el cambio climático. Los procesos de extracción, transformación y utilización de los combustibles fósiles se demostró que eran enormemente agresivos con el medio ambiente y con los ecosistemas que en el se desarrollan. En esta dirección la Convención de NN.UU sobre el Cambio Climático en 1997 produjo el llamado “Protocolo de Kyoto”, cuyo objetivo era reducir para 2010 los gases invernadero en un 5%. Huelga decir que en 2011, se está muy lejos de cumplir ese objetivo a nivel mundial, aunque en Europa sí que se ha logrado cumplir.

Como podemos observar, la preocupación y la dedicación que tomó la consideración del medio ambiente fue, ha sido y será muy relevante en Europa.

En ese sentido, en Noviembre de 2000, la Unión Europea publico el libro verde “Hacia una estrategia europea de seguridad del abastecimiento energético”, cuyas conclusiones reflejaron que Europa dependía en un 40% del suministro de crudo procedente de Oriente Medio y de un 60% del gas natural procedente de Rusia. La creación de este libro verde fue consecuencia de otra nueva crisis energética a finales del año 2000. La UE se propuso en la primera década del siglo XXI el revertir esta situación, y en el año 2009 podemos observar dos hechos que van a suponer un impulso importantísimo y, si se cumplen los objetivos, definitivo para la promoción de las energías renovables. El primero ha sido la promulgación de una Directiva Europea cuyo objetivo es que en el año 2020 el 20% del consumo de energía primaria proceda de fuentes renovables y reducir hasta un 20% los niveles de contaminación respecto a 1997. El segundo elemento, aunque externo a la voluntad de la UE, es la llegada de Barack Obama al frente del gobierno norteamericano y su política energética totalmente inédita en EE.UU, y que ha cambiado el panorama internacional al respecto. Los frutos al llevar ya casi 2 años en el poder, aún son escasos y poco apreciables, pero la tendencia ya ha sido modificada.

2.- Las Energías Renovables.

2.3.- Análisis jurídico a nivel europeo.

Los primeros esfuerzos importantes a nivel comunitario para propiciar el desarrollo de las energías renovables tienen su origen en los Programas Marco de Investigación y Desarrollo, iniciados en 1983 y con duración de cuatro años, que están teniendo continuidad hasta la fecha.

El documento de Naciones Unidas de 1997 “Energía para el futuro: Fuentes renovables de energía, Libro Blanco para una estrategia comunitaria y Plan de acción de la ONU” tiene una repercusión en Europa altamente notable, hasta el punto de llegar a transponer dicho documento en su integridad como normativa de la UE. El objetivo de este documento es variar el desarrollo de las energías renovables para que su impacto dentro del suministro eléctrico alcanzare el 12% en 2010. Se basa en los principios de incrementar progresivamente la penetración de las energías renovables en los sectores energéticos; aumentar el coste de las energías tradicionales ya que ponen barreras de entrada a las renovables; y la necesidad de establecer un marco estable a largo plazo que cubra aspectos políticos, legislativos, administrativos y económicos. Aún así, se trata de un objetivo político y no es un elemento legal de obligatorio cumplimiento para los Estados Miembros.

En la línea anteriormente expuesta, la UE publica dos Directivas relevantes para las energías renovables:

1.- Sobre la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovable. Esta Directiva regula aspectos tales como los objetivos nacionales en la producción de electricidad con renovables; garantías de origen de la electricidad por medios renovables; procedimientos administrativos que deben aplicarse a estos regímenes;

y aspectos relativos a la distribución y transmisión de la electricidad producida por las renovables.

Asimismo en esta Directiva se establecen como objetivos la cantidad de un 20% para Europa en el consumo de electricidad procedente de las renovables y de un 29.4% para España.

2.- Sobre al fomento y el uso de los biocarburantes/combustibles renovables en el transporte. Esta Directiva establece unos objetivos orientativos de lo que debería ser la fuente de energía de los transportes en cada Estado Miembro, que cuantitativamente serían del 2% a finales de 2005 y del 5.75% en 2010.

El último hito de la legislación europea es una Directiva sobre el desarrollo y el fomento de las energías renovables, que no puede ser incluida en la categoría anterior, debido a su enorme impacto. Esta norma jurídica se enmarca dentro de un paquete de medidas de energía y cambio climático con objetivos de eficiencia energética y reducción de emisiones contaminantes y de efecto invernadero.

Para la consecución de estas medidas, establece objetivos vinculantes como la obligación de que en el año 2020 el consumo de energía en la UE provenga de fuentes renovables y que las emisiones contaminantes de los Estados Miembros se reduzcan un 20% respecto a 1997. Asimismo, la Directiva obliga a que los biocarburantes en el transporte supongan un 10% del consumo energético en el sector.

2.- Las Energías Renovables.

2.4.- Análisis jurídico a nivel español.

2.4.1.- Evolución histórica.

Para encontrar las primeras actuaciones españolas referentes a las energías renovables hay que remontarse a la década de los años setenta cuando se creó el Centro de Estudios de Energía, que posteriormente se denominaría IDAE, dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Desde este organismo se han promovido proyectos tales como la Plataforma Solar de Almería y el primer gran aerogenerador de 100 KW de Tarifa.

En el año 1985 se crearon dos instituciones que han sido cruciales en el desarrollo de las energías renovables.

El primero fue el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, IDAE, cuyo objetivo es la promoción y difusión de las energías renovables; y el segundo fue el Instituto de Energías Renovables, posteriormente transformada en el actual Centro de Investigaciones Energéticas Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT), perteneciente a la Junta de Energía Nuclear, cuyo objetivo es investigar y desarrollar las tareas de ese sector.

Ya en un período más contemporáneo, se creó en el año 2000 el Centro Nacional de Energías Renovables (CENER). Este órgano tiene la función de realizar tareas de investigación, desarrollo, certificación y ensayos en el sector de las energías renovables para conseguir colmar las necesidades energéticas de un extenso y maduro sector empresarial español. El CENER es un organismo que depende de la Administración del Estado y de la Comunidad Foral de Navarra.

Tiene una explicación muy razonable la implicación de esta Comunidad Autónoma ya que era, y es, de las más volcadas con las energías renovables y, en el momento de creación del CENER aún no se había producido el auge de las renovables que vivimos hoy día.

2.4.2.- Marco Regulatorio General.

Dentro de los marcos regulatorios a nivel nacional, los primeros elementos que aparecen en la legislación española datan del año 1980 en la Ley de Conservación de la Energía (Ley 82/1980), donde encontramos como objetivos principales en su Exposición de Motivos la diversificación de fuentes energéticas para reducir las importaciones petrolíferas.

En los años noventa, el Gobierno aprueba el Plan de Ahorro y Eficiencia Energética (PAEE). En este Plan, se contemplaba un aumento del 20.6% de las energías renovables que supondría cubrir las necesidades del sistema energético español hasta la cantidad de 3.2% en el año 2000.

Dentro de la dinámica reguladora, en el año 1994 se promulgó la Ley de Ordenamiento del Sector Energético (LOSEN , Ley 40/1994), bajo cuyo amparo aparece el RD 2366/1944 que crea un régimen especial para la generación energética para la cogeneración y las renovables. El RD 2366/1994 establece que se podrá aplicar siempre y cuando las instalaciones tengan potencia igual o menor a 100 KW, sean del tipo que sean.

2.- Las Energías Renovables.

2.4.- Situación a nivel español.

2.4.3.- Ley del Sector Eléctrico.

Es el hito fundamental, a nivel regulatorio, que ha permitido que se puedan desarrollar las energías renovables es España.

Todo nace con la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, por la cual se pasa a regular el sector desde el punto de vista del suministro para garantizar su calidad al menor coste posible. La ley establece dos regímenes de producción: el Ordinario y el Especial. En el primero, el productor recibe su contraprestación o retribución a través del sistema de ofertas que modula el operador del mercado, en este caso Red Eléctrica de España; mientras que en el régimen especial la retribución que obtendrá el productor viene determinado por el resultado de sumar sobre el precio medio de mercado de la energía una prima fija determinada por el Gobierno.

Resulta del todo evidente cuándo un productor obtendrá mas beneficios si se acoge a un régimen o a otro. Para limitar la picaresca, la Ley también establece que como máximo la instalación podrá producir 50 KW, con lo que se incentiva el fomento de la producción energética mediante renovables a los pequeños y medianos empresarios.

Finalmente, en la propia Ley se establece un Plan de Fomento de las Energías Renovables. El fin de este plan incluido en una disposición legal, algo totalmente inusual en el sector, era fomentar en los operadores del sector un aumento de la generación mediante renovables que llegara al 12% de la demanda primaria española en 2010, cuyo objetivo ha sido cumplido y rebasado.

2.- Las Energías Renovables.

2.4.- Situación a nivel español.

2.4.5.- Plan de Energías Renovables.

El primer Plan de Energías Renovables como tal, salió a la luz el 30 de diciembre de 1999, siendo aprobado por el Consejo de Ministros de turno.

En el contexto histórico, España estaba inmersa en un proceso de liberalización económica y la planificación que se promulgó tenía una clara intención de llegar a crear, o ayudar a formar, el mercado único energético en el marco de la UE. En él, se apela a las características de las energías renovables para otorgarles ciertos beneficios estratégicos e intrínsecos a los productores que se decantaran por estas fuentes de energías. Se llegó a decir por parte de algunos productores tradicionales que se les discriminaba en relación a los “verdes”, pero el Gobierno justificó la diferencia retributiva en la distinta naturaleza de la energía por razón de su origen.

El objetivo básico que estableció el Plan señala que debía cubrirse la demanda primaria de energía del sistema español en un 12% en el año 2010. Los objetivos que marcó el Plan estaban basados a la proyección del consumo hasta el año 2010 desde el consumo en el año 2000. En ese escenario, suponía duplicar la participación de las renovables en el sistema.

Aún con la buena voluntad del Plan en el momento de su promulgación, debieron ser revisados sus objetivos en Octubre de 2002, en el documento llamado “Planificación de los Sectores de Electricidad y Gas”, realizado por el Gobierno y ratificado por las Cortes Generales. Esta variación de objetivos y de dirección se debió al crecimiento de la economía española que no estaba previsto que sucediera. Por ello, se aumentaron los valores a los que se refería el anterior Plan.

Por ejemplo, para las energías fotovoltaicas se establecía que debían cubrir 9000 KW, pero se aumentó a 13000KW. Se justificó esas subidas con el aumento de actividad de la economía, por lo que debía recalcularse los niveles de capacidad para verter energía al sistema en 2010.

El segundo plan de Energías Renovables, se realizó otro Plan para cubrir el lustro 2005 - 2010 con una mayor eficiencia. No se trató de hacer un nuevo Plan, ya que no era necesario. Lo que se hizo fue una revisión a fondo del Plan vigente, y ajustar lo que fuere necesario para que fuera acorde con la realidad prevista para 2010. Esta revisión mantuvo el compromiso de cubrir con energías renovables el 12% del consumo de energía primaria, así como incorporar otros dos objetivos: el 30.3% de generación eléctrica con renovables y el 5.83% de biocarburantes en transporte para 2010.

Asimismo, esta revisión del Plan original también revisó el Plan de Fomento de las Energías Renovables contenido en la Ley del Sector Eléctrico de 1999. Se modificaron al alza todos los valores referentes tanto a la retribución en la producción como a la potencia mínima y máxima de las instalaciones. Por primera vez en un Plan Energético en España, se cuantificó la inversión total en la vigencia del mismo, siendo de 23600 millones de euros, conjuntamente con unas ayudas a la inversión de 681 millones de euros, más incentivos fiscales por valor de 2855 millones y unas primas a la generación de electricidad mediante renovables por valor de 4956 millones de euros. Esta millonaria inversión por parte del Gobierno puso a España en el Top 10 de países que más invertían en renovables del mundo y, al mismo tiempo, en los que mas energía producían con ellas.

2.- Las Energías Renovables.

2.4.- Situación a nivel español.

2.4.6.- Principales Reales Decretos del sector. .

Para poder comprender adecuadamente el más que notable desarrollo de las energías renovables en España hay que tener en cuenta los Reales Decretos 436/2004 y 661/2007.

Con el RD 436/2004, de 12 de Marzo, se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Básicamente es un texto refundido de la normativa que desarrolla la Ley 54/1997 sobre el régimen especial. En concreto, se puso mucho énfasis sobre lo referente al régimen económico de estas instalaciones y hacerlo duradero para incentivar la inversión, basando el sistema de cálculo de la retribución en principios objetivos y transparentes.

Para lograr este objetivo, se definió un sistema basado en la libre voluntad del titular de la instalación. Mediante este sistema, el productor podía optar por vender su producción o sus excedentes de energía al distribuidor, percibiendo una retribución regulada y única, lo que quiere decir que la retribución era el del precio de mercado de producción, o bien optar por vender esa producción o excedentes en el mercado diario en el cual se recibe una retribución negociada al precio de mercado, mas una prima y un incentivo por participar en él.

Se siguiera cualesquiera de los sistemas, lo que se obtenía era una retribución adecuada a la inversión realizada, ya que había una menor intervención administrativa en el sistema y la contraprestación estaba mejor y mas eficientemente imputada con los costes del sistema.

Con el RD 661/2007, en Mayo de 2007, se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

En sustancia legal, este RD viene a sustituir al 436 para determinar unas nuevas tarifas para cada tipo de energía renovables y consolidar un marco regulatorio que para incentivar al sector privado a realizar inversiones en las energías renovables.

Las principales diferencias que podemos observar en el RD 61 respecto al RD 436 son varias. La primera es que para las plantas eólicas se establece un sistema de techo y suelo para las primas de retribución para compensar las inversiones realizadas. Gracias a esta modificación, a finales de 2007, ya habían casi 15 GW de potencia en funcionamiento; la segunda es que para las plantas de producción con biomasa se aumentan las primas entre un 40% y un 100%, dependiendo del volumen de biomasa que se utilice para generar energía. Con todo, es muy escasa la importancia que se le da a la producción eléctrica con biomasa; la tercera es que la plantas solares termoeléctricas se aumentan un 17% las primas y la retribución por la generación de electricidad; y la última diferencia es que la energía fotovoltaica se consolida en sus valores, pero se reordenan los tamaños de las plantas y las primas a ellas asociadas.

2.- Las Energías Renovables.

2.5.- Regímenes jurídicos concretos.

2.5.1.- Mercantil.

2.5.1.a.- Delimitación conceptual.

Dentro de la rama mercantil, es notablemente importante la disciplina jurídica del Derecho de la Competencia. En este apartado se tratará de esta cuestión con la máxima profundidad posible.

En primer lugar, para situarnos dentro del Derecho de la Competencia y delimitar los campos de actuación de este sector, debemos definir, partiendo de la realidad fáctica, los conceptos de mercado relevante desde el el punto de vista del producto y desde el punto de vista geográfico, así como otras definiciones más estrechas en el concepto que irán apareciendo según nos adentremos con más profundidad en la materia.

Para empezar habrá que definir en qué consiste el propio concepto de mercado relevante. Es aquél en el que se producen condiciones homogéneas de competencia y en el que compiten los distintos operadores en igualdad de condiciones. Se encuentra incluido también “la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”. En referencia a esta definición es lo que deberá considerarse para determinar si las condiciones de competencia se ven vulneradas por actuaciones de los operadores.

Respecto a esta definición en el sector eléctrico, tanto a nivel español como a nivel comunitario se ha distinguido entre los conceptos de producción, distribución y suministro, aunque están directamente relacionados entre si de forma vertical. Respecto al primero, se ha determinado como dónde tienen lugar los intercambios de energía, a partir de los cuales se determina el precio de mercado y el grado de uso y eficiencia de las centrales; sobre el segundo, se ha establecido que es la actividad de transporte de electricidad entre las redes de alta tensión y las de baja tensión; y el tercero, que comprende la entrega de energía a través de las redes de distribución mediante contraprestaciones económicas en las condiciones de regularidad y calidad pactadas.

Se centrará el análisis en el sector de la generación eléctrica, ya que es el único ámbito dónde se podrá hacer la distinción entre empresas que usen tecnología renovable o convencionales.

Como se acaba de indicar, el mercado de generación es el que determina el precio de mercado de la energía y el grado de uso y eficiencia de las centrales. Este mercado esta diseñado para que toda la demanda que exista en el mercado cubra a un precio igual al coste marginal de la última unidad necesaria para igualar la oferta. En estas circunstancias, las autoridades de competencia han determinado que el poder de mercado de un agente está directamente asociado a su capacidad de retirar producción del sistema de forma rentable, lo cual le permite influir en el proceso de determinación del precio.

La delimitación del concepto de mercado relevante a un nivel más estrecho se ha debatido en relación para poder diferenciar el mercado que se aplica en Régimen Especial al que se aplica en Régimen Ordinario. En este punto, hay varias peculiaridades del Especial que tienen relevancia notable desde la legislación de competencia. Se puede destacar las condiciones de acceso al sistema y a la venta de energía y su vertido en la red. Sobre el primer punto, los generadores de energía en Especial tienen prioridad absoluta frente al resto de generadores; sobre el segundo punto, hay que mencionar que la generación en Especial tiene una retribución incentivada, es decir, se puede optar por ceder la electricidad al sistema percibiendo una tarifa regulada, o vender la electricidad al precio de mercado más una prima establecida reglamentariamente.

En esta línea el TDC, en Ibernova vs Gamesa, establece que la actividad de producción en especial “no puede conceptuarse como un mercado entendido como el proceso en el que compradores y vendedores voluntariamente intercambian bienes o servicios, toda vez que el oferente puede producir toda la producción que desee sabiendo con certeza que será remunerado, de forma que se enfrenta a una demanda cautiva”.

La casuística nacional y comunitaria contenida en este apartado ha considerado, de forma genérica, que el mercado desde un punto de vista geográfico es el nacional. Esto es así por las barreras de entrada existentes y la escasa capacidad de interconexión entre los países. Por tanto, a nivel español, se ha considerado que el mercado es a nivel peninsular. Aun así, se ha considerado desde Europa la ampliación de este mercado geográfico a España y Portugal a raíz de un caso producido en 2004. La conclusión que se llegó al respecto es que el mercado debía considerarse como nacional, aunque se llegaran a acuerdos entre Gobiernos y se crearan instituciones regulatorias comunes.

2.5.1.b.- Interacción del Art. 101 TFUE y Art. 1 LDC/2007.

Ambos artículos persiguen el mismo fin: asegurar la libertad e independencia de los operadores en el mercado como garantía de un mayor bienestar para el consumidor.

Su estructura es enormemente similar. Contienen una prohibición de todos aquellos “acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas” que tengan por objeto o efecto “impedir, restringir o falsear” la competencia en los mercados (Art. 101.1 TFUE y 1.1 LDC/2007); el incumplimiento de estas obligaciones, o prohibiciones, que establece la legislación es la nulidad de pleno derecho de las actuaciones que se hayan realizado (Art. 101.2 TFUE y 1.2 LDC/2007); y excepciones a la aplicación de la legislación de la competencia cuando concurran determinadas condiciones (Art. 101.3 TFUE y 1.3 LDC/2007). Estas excepciones pueden verse aplicadas mediante dos caminos distintos: el primero, mediante las exenciones por categorías o autorizaciones en bloques a ciertos tipos de acuerdos; y el segundo, al aplicar de forma directa lo que dispone en Art. 101.3 TFUE, siempre y cuando los acuerdos no entren en el ámbito de aplicación de los reglamentos.

Dentro del ámbito energético, hay que mencionar que existen ciertas conductas que habitualmente serían consideradas como contra la legislación vigente, pero que en esta categoría se encuentran exentas. La primera de estas exenciones es la de acuerdos para I+D. Se fundamentan en que es necesario que para el desarrollo de nuevas tecnologías o para la mejora de las ya existentes las empresas del sector colaboren en esta inversión de futuro. La segunda de las exenciones se produce, principalmente, por razón de su objeto social. Al ser la electricidad un bien básico de la sociedad actual, los acuerdos que lleven a cabo las empresas para producir y/o comercializar de forma conjunta su servicio, no entrarán dentro del

ámbito de la competencia, ya que su finalidad es asegurar un bien al consumidor con regularidad, calidad y al menor precio posible. De lo contrario, si se usa esta modalidad para realizar una estrategia encubierta de fijación de precios, limitar la producción o repartir el mercado, con una gran probabilidad será considerado como actuación ilegal. La tercera exención viene en la misma línea de argumentación que la anterior. Cuando existan pactos o acuerdos para la construcción de infraestructuras para la generación de electricidad de fuentes renovables, tampoco se aplicará la legislación anti-fraude.

2.5.1.c.- Interacción del Art. 102 TFUE y Art. 2 LDC/2007.

Sendos artículos prohíben “la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado”. Como claramente se ve, no se sanciona el hecho de ostentar una posición de dominio, sino el abuso de esta posición. Como tal, la posición de dominio debe entenderse como aquella situación de poder económico de la que disfruta un operador del mercado que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante al proporcionarle el poder de comportarse con independencia de sus competidores, clientes y/o consumidores. Para poder determinar la posición de dominio, el primer elemento es la cuota de mercado. Al tener una cuota de mercado elevada, la probabilidad de que haya posición de dominio es igualmente elevada; no obstante, hay que tener en cuenta también el número de empresas participantes en el mercado, la estabilidad de las cuotas de mercado, y la presencia, o ausencia, de barreras de entrada. Teniendo en cuentas todos estos requisitos, se estaría en una posición de dominio en el mercado relevante, pero sólo serían antijurídicas las actuaciones que establece el Art. 102 TFUE y Art. 2 LDC/2007 en su lista no exhaustiva.

Desde el punto de vista de los mercados de generación eléctrica, entran dentro de la aplicación de la legislación, fundamentalmente, las conductas estratégicas de retirada de electricidad en un contexto de restricciones técnicas y están directamente relacionadas con el funcionamiento del mercado organizado.

La Comisión Europea, en su investigación sectorial sobre el sector eléctrico, ha confirmado que esta conducta es la que se repite en el sector eléctrico y que, en principio, no hay más aspectos que vulneren legislación de competencia. En el mismo sentido se han pronunciado la CNC y el TDC.

2.- Las Energías Renovables.

2.5.- Regímenes jurídicos concretos.

2.5.2.- Administrativo.

2.5.2.a.- Requisitos para cumplir el Régimen Especial.

Tal y como establece el Art. 27 LSE, son instalaciones de régimen especial: a) las que utilicen la cogeneración u otras formas de producción de electricidad asociadas a actividades no eléctricas siempre que supongan un alto rendimiento energético; b) las que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, siempre y cuando el productor no realice simultáneamente actividades en régimen ordinario; c) las que utilicen como energía primaria residuos no renovables.

De la propia lectura de alguno de los requisitos que hay que cumplir para poderse acoger al Especial, destaca, y es el más frecuente, el punto “b)”; aunque el Art.27.1 LSE establece que como máximo la instalación deberá ser de 50 MW.

Las competencias legislativas en la materia se encuentran compartidas entre el Estado y las CCAA. A pesar de eso, hay ciertas contradicciones en la legislación. Por ejemplo, sobre la autorización de instalaciones y su determinación de la potencia de la misma, según lo que establece la LSE en un principio es competencia del Estado controlar aquellas que sean superiores a 50MW, Régimen Ordinario, y las inferiores a 50MW a las CCAA, Régimen Especial. Sin embargo, el RD 661/2007 añade un elemento de delimitación distinto al que esta en la LSE. Esta adición consiste en que la si la instalación está en más de una CA, deberá autorizarla el Estado.

Esta supuesta contradicción fue resuelta por el TS en su sentencia del 20/04/2006, que se decantó a favor de la Administración del Estado en la que establece que la norma reglamentaria no puede contradecir a la legal, y que en el caso no resulta incompatible con la atribución del Estado o de las CCAA el que hayan simultáneamente en mas de una Comunidad una misma instalación.

Como ya hemos mencionado, lo más habitual para acogerse al Régimen Especial es que la fuente de energía sea renovable y no consumible y que, además, la instalación sea inferior a 50MW de potencia. Respecto a esta potencia, también es relevante ya que a parte de permitir este acogimiento, también condiciona la aplicación de condiciones económicas distintas. Aquí es donde aparecen bastantes fraudes, ya que en vez de realizar una única instalación de X potencia en varias CCAA, lo que se hace, en fraude de ley, es realizar las instalaciones que fueren necesarias, cada una dentro de una CA, y con un nominal de potencia con techo en 50MW. La probática de este fraude de ley es prácticamente imposible, ya que es el propio legislador el que establece estos límites, y a la vez condiciones, para incluirse en el Especial, y no prevé ningún requisito adicional, tal como unidad económica de explotación, continuidad geográfica, etc.

2.5.2.b.- Derechos y Obligaciones de los productores.

Las obligaciones que establecen la LSE de las que son deudores los productores de régimen especial son: a) adoptar las normas de seguridad, reglamentos técnicos y de homologación/certificación de las instalaciones e instrumentos que establezca la Administración competente; b) cumplir con las normas técnicas de generación, así como con las de transporte y de gestión técnica del sistema; c) mantener las instalaciones en condiciones óptimas; y d) cumplir de forma adecuada la normativa de la actividad para la protección del medio ambiente.

Asimismo, el RD 661/2007 establece 2 obligaciones específicas más: 1) El productor y el distribuidor suscribirán un contrato tipo por el cual se regirán las relaciones entre ambos. Se reflejará como mínimo: los puntos de conexión y de medida de la tensión eléctrica; las características cualitativas y cuantitativas de la energía cedida; causas de rescisión del contrato; y condiciones de internconexión de la explotación, así como las causas que se consideren como imposibilidades técnicas de absorción de los excedentes de energía. Y, 2) Todas las instalaciones de régimen especial con potencia superior a 10 MW deberán estar adscritas a un centro de control de generación, que actuará como interlocutor con el operador del sistema. Esta obligación es requisito sine qua non para la percepción de la tarifa o de la prima.

Los derechos de los cuales son acreedores los productores de régimen especial se encuentran dispuestos en varias normas jurídicas.

El Anexo XI del RD 661/2007 establece que en caso de limitaciones en la conexión por razones técnicas o de capacidad, los productores que se acojan al régimen especial tendrán prioridad de acceso y vertido de energía en el sistema. La Directiva 2009/28/CE en su Art. 16, va un paso más allá al establecer que el acceso no debe ser sólo prioritario, sino que debe estar garantizado.

El mismo RD 661/2007 añade que los productores Especiales podrán verter la totalidad de la energía que produzcan y se les garantiza que dicha energía sera comprada a las tarifas que reglamentariamente están establecidas, sin posibles variaciones en función de la demanda. No obstante, el Gobierno podrá limitar las condiciones del suministro eléctrico, por un período limitado, cuando las circunstancias así lo requieran, tal y como dispone la Directiva 2009/28/CE.

La Directiva añade dos previsiones que no pueden obviarse. La primera es que obliga a los Estados a participar activamente en el desarrollo de la red energética, es decir, para asegurar que las infraestructuras y las redes son adecuadas para suplir las necesidades de la demanda de energía, así como controlar que las las medidas de mantenimiento sean las idóneas. La segunda es la de garantizar que las tarifas de transporte y distribución no sufran variaciones a la baja por razón del tipo de la fuente de producción. Por tanto, provenga la energía de un productor Especial o Ordinario, la retribución a percibir por los transportistas y los distribuidores será siempre la misma, o superior, pero nunca inferior.

2.- Las Energías Renovables.

2.5.- Regímenes jurídicos concretos.

2.5.3.- Tributario.

El objeto de estudio en este apartado es el régimen tributario al que deben someterse los productores de energía en régimen especial, haciendo referencia a los tributos dónde dichas empresas son los sujetos pasivos de las obligaciones tributarias, pero también sin obviar los impuestos que gravan la generación de electricidad a partir de energías renovables.

El impuesto estrella que todo empresario debe abonar a favor de Hacienda es el Impuesto de Sociedades, en adelante, IS. En él se contienen tres aspectos fundamentales: 1) el sistema de cálculo sobre los beneficios, la base imponible, teniendo en consideración que parte de esos beneficios se encuentran garantizados por ley mediante las primas; 2) otra parte de ese beneficio viene por una pérdida contable reconocida a nivel estatal; 3) incentivos fiscales a las inversiones medioambientales.

Si analizamos concienzudamente el TRLIS no existe, a priori, ninguna mención especial y expresa a los productores en régimen especial, por lo que únicamente podrían beneficiarse de los beneficios fiscales comunes a los demás contribuyentes. Respecto a la denominación “régimen especial” es distinto su significado en derecho administrativo al que tiene en derecho tributario. Cuando en este apartado se hable de “régimen especial”, se estará haciendo referencia a lo que en el TRLIS, en su Título VII, denomina como Régimen Especial.

A día de hoy, y teniendo en cuenta que la realidad ha determinado un entramado jurídico de empresas productoras que, a la vez, son propietarias de las distribuidoras y de las comercializadoras, es evidente que pueden acogerse a la consolidación empresarial prevista en el Art. 64 y ss. TRLIS.

No obstante lo descrito anteriormente, la legislación tributaria sí que exige ciertas comprobaciones que afectan a la cuantificación del resultado contable por la aplicación de valores correctores, en virtud del Art. 10.3 TRLIS, para determinar la base imponible final del impuesto.

Para el cálculo de los ingresos obtenidos por los productores es posible utilizar tres sistemas, tal y como permite el RD 661/2007 en su artículo 24. El primero de ellos consiste en que la empresa cede al sistema la electricidad, percibiendo una única tarifa regulada para todos los períodos de programación. La segunda posibilidad pasa por vender la electricidad en el sistema de producción, dónde el precio es el precio de mercado o la suma entre el precio negociado por el productor más una prima. La tercera, y última, posibilidad es vender la electricidad a través de una línea de distribución y comercialización directa, pero es algo que no está previsto en el RD. En cualquiera de estos tres escenarios, el empresario deberá imputar los flujos monetarios ingresados cuando éstos se devenguen, siguiendo el “criterio de caja” contenido en el Art. 19 TRLIS.

En puridad a nivel tributario, nada de lo mencionado anteriormente hace referencia directa a la actividad eléctrica generada a partir de energía renovables. Sin embargo, lo anteriormente mencionado debe ser integrado en el resultado contable, al que se le deben restar las subvenciones recibidas en la base imponible, e imputarse al período impositivo en el cual se hayan devengado, salvo que sean déficits deducibles en los años venideros, tal y como establece el TRLIS en su Art. 15. Esto es, al menos, lo que me es posible deducir de la lectura de la legislación tributaria.

Desde el punto de vista del IS, a efectos de determinar la base imponible, existe una especialidad real frente a otras actividades económicas. Las primas, bonificaciones y demás ingresos económicos provenientes de la Administración por motivo de la actividad empresarial, se restan de la base imponible para determinar los ingresos netos, cosa que los hace distintos a los criterios comunes..

Algo que hemos mencionado anteriormente y que es de relevancia altamente importante en el aspecto económico de la empresa, y por consiguiente, también en el aspecto tributario, es el llamado “déficit eléctrico”. Si bien hay que remarcar que las primas a las renovables vienen como consecuencia de ese déficit, dichas primas se imputan como deducciones a las bases imponibles de las empresas, causando una infra- recaudación impositiva por este concepto.

Asimismo es de gran relevancia la posibilidad de aplicarse incentivos fiscales. Como se ha mencionado antes, la bonificación general desapareció en Enero de 2011, aunque para ciertos bienes sigue estando vigente. Aún con lo dispuesto en las medidas de ajuste del Gobierno por motivo de la crisis, se entiende que para las actividades de generación eléctrica que se beneficiaban ya de esas deducciones, pueden seguir haciéndolo. En concreto, esta deducción era de un 10% sobre la base imponible, así como la desaparición del concepto de deducciones por inversiones en el activo material.

Por todo lo mencionado se puede concluir, y sin errar, que a efectos del IS no hay un claro trato diferenciado a nivel tributario para las empresas productoras de energía con fuentes renovables. Aún así, las bonificaciones, primas, subvenciones y demás prestaciones económicas que reciban las empresas productoras por parte de la Administración, son imputables como reducciones de la base imponible de forma directa, y no en el resultado contable como en las otras empresas que también son sujetos pasivos del impuesto.

También debe tenerse en cuenta que para la actividad empresarial de la energía eléctrica, se ha previsto un tributo especial. Se ha denominado Impuesto sobre la Electricidad, y se encuentra en la Ley 38/1992 de Impuestos Especiales.

Este impuesto esta totalmente armonizado a nivel comunitario, como los demás impuestos contenidos en la LIE, y tal y como reza su Exposición de Motivos deja muy claro que “la creación de este impuesto permitirá la adaptación a la propuesta de Directiva comunitaria por la que se reestructura la imposición de los productos energéticos”. La inclusión de este impuesto dentro de los impuestos especiales demuestra una clara divergencia de naturaleza de los hechos imponibles, ya que la electricidad, a diferencia de los otros hechos imponibles, no es almacenable. Por este motivo, no tiene sentido que se incluya y se le aplique un régimen jurídico que no tiene en cuenta que el consumo de la electricidad es instantáneo, con lo que no puede posponerse el devengo del impuesto, como ocurre con los otros bienes al resultar devengado en el momento de su venta.

En esta norma jurídica se contempla un supuesto específico de exención. El hecho imponible que se encuentra sujeto pero exento debe darse cuando haya producción de energía eléctrica en instalaciones acogidas al régimen especial administrativo cuya electricidad se autoconsuma en una parte y la otra se venda. En este supuesto, la parte que está exenta del impuesto es la parte que se autoconsume y por la parte que se venda al sistema, en cualquiera de las tres formas mencionadas en el IS, se determinará la base imponible del IS. A esta base imponible habrá que multiplicar 1,05113 (Coeficiente de la LIE) y aplicarle el 4,864%, que es el tipo impositivo del impuesto que puede ser apreciado en el recibo de la luz, y ese será el valor que habrá que ingresar en cuenta en concepto de pago del impuesto.

Bibliografia Sumaria:

• Energía para el futuro: Fuentes renovables de energía, Libro Blanco para una estrategia comunitaria y Plan de acción de la ONU, 1997.

• Libro Verde de la Comisión, de 29 de Noviembre de 2000, “Hacia una estrategia europea de seguridad del abastecimiento energético”.

• Directiva 2001/77/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de Septiembre de 2001, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad.

• Directiva 2003/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de Mayo de 2003, relativa al fomento y uso de biocarburantes u otros combustibles renovables en sector del transporte.

• Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, junio 2009.

• Real Decreto 436/2004.

• Real Decreto 661/2007.

• Plan de Fomento de las Energías Renovables en España, diciembre 1999, IDAE.

• Plan de energías renovables en españa 2005 - 2010, agosto 2005, IDAE.

• El régimen jurídico de las energías renovables en España. Aspectos jurídicos administrativos. Tratado de regulación del Sector Eléctrico. Aranzadi 2009. Giménez Cervantes, José.

• El régimen jurídico de las energías renovables en España. Aspectos económicos.. Tratado de regulación del Sector Eléctrico. Aranzadi 2009. Martínez Garrido, Santiago.

• Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia. Thomson - Civitas 2008. Massaguer, Josep.

• Competition Law: European Community Practice and Procedure. Sweet & Mawxell 2008. Hirsch, Günther.

• EU Energy Law. Claeys & Casteels 2005. Jones, Christopher.

• Las otras obras que hayan sido objeto de cita en este apartado han sido empleadas para ejemplificar y aclarar el hilo argumental del capítulo, pero no han sido utilizadas para construir el cuerpo del mismo.

3.- La producción de Energía de origen Fotovoltaico.

3.1.- Situación de la Energía Fotovoltaica en el mercado.

Dentro del popurrí de las formas de crear energía a partir de las fuentes de energía renovables, la que más ha crecido ha sido la energía fotovoltaica. Desde el año 2003 hasta hoy día, se ha incrementado la capacidad de potencia instalada de 0,2 GW hasta los 5,7GW. A nivel mundial, la fabricación producida desde 2008 hasta 2011 ha supuesto un aumento del 80% respecto al promedio de los años anteriores.

Teniendo un potencial físico y técnico que supera con creces la demanda energética mundial, el límite del desarrollo de esta fuente de energía dependerá de su capacidad para ser competitiva respecto a las posibles alternativas en la generación de energía. Debido a esta afirmación, podemos observar que dos de los tres países que mas energía fotovoltaica tiene instalada son grandes potencias mundiales tales como Alemania y Estados Unidos. El tercer país, paradójicamente, es España.

La perspectiva en el 2020, gracias a la Directiva 2009/28/CE, es llegar a producir de forma real el 12%, o lo que es lo mismo, a un 20% a nivel de capacidad de producción, de la electricidad consumida en Europa. Para llegar a estas cotas, la potencia instalada debería incrementarse de los 4,5GW/año actuales hasta los 90GW/año. Parece prácticamente inviable que tal tasa de crecimiento logre alcanzarse a no ser que la energía fotovoltaica llegue a ser lo competitiva que se le desea frente a las otras fuentes de energía no renovable.

Como podemos observar, el punto clave del desarrollo de la energía fotovoltaica pasa por su coste de generación. Cuando se logre ser competitivo respecto al precio que pagan los consumidores domésticos por la electricidad, esto es, sin las primas legales, en ese momento se producirá un punto de inflexión tal que los consumidores podrán realizar sus propias instalaciones en sus hogares para el consumo propio durante las horas diurnas de máxima demanada sin tener que acudir a la red.

3.- La producción de Energía de origen Fotovoltaico.

3.2.- Análisis técnico y de eficiencia de la Energía Fotovoltaica.

Como presumiblemente ya se sabe, la energía fotovoltaica aprovecha la radiación solar para producir electricidad. De hecho, no es necesaria la presencia real de sol, ya que la radiación solar llega a la superficie terrestre aunque esté nublado, aunque si no hay obstáculos entre el sol y las placas, el rendimiento es mayor. En este punto se analizará la tecnología existente para este tipo de producción energética, su viabilidad, perspectivas de futuro y eficiencia.

Dentro de cada placa solar, están las células solares. Estos dispositivos están compuestos de elementos semiconductores encargados de transformar la luz solar en energía eléctrica mediante el efecto fotovoltaico descubierto por el científico francés A. Becquerel en 1839.

Debido a la expansión de este tipo de producción energética, se han desarrollado varios semiconductores que varían en precio, eficiencia, durabilidad, pero que cada uno tiene su cuota de mercado. Dichos semiconductores son el silicio amorfo, el teluro de cadmio, los diseleniuros y el silicio cristalino.

El silicio amorfo trata, como su propio nombre indica, de una estructura amorfa de silicio que permite una absorción muy elevada y que el silicio que debe emplearse para la fabricación de las células sea a un coste inferior. Su principal virtud es que soporta mucho mejor las altas temperaturas que las otras tecnologías fotovoltaicas. Por eso, es de esperar que se impongan en el mercado de las grandes superficies solares. Por contra, su desventaja es que el silicio amorfo se degrada significativamente en las 1000 primeras horas de exposición hasta un 10% - 20% de pérdida de potencia. La degradación posterior a esas horas, es la habitual en las células de silicio.

La tecnología fotovoltaica procedente de las células de teluro de cadmio ha logrado erigirse como una alternativa real a las tecnologías convencionales gracias a unos costes muy bajos y a una efectividad notable. El sistema es el mismo que el de las otras tecnologías, pero cambiando el elemento semiconductor por el teluro de cadmio. Este producto es notablemente inferior en coste y, al igual que el silicio amorfo, presenta una eficiencia excelente a las altas temperaturas.

El target principal de esta tecnología son las grandes instalaciones, debido a sus inconvenientes técnicos. El mayor de ellos es la enorme toxicidad del cadmio. Tanto detractores como defensores coinciden en que si se mantiene en las cápsulas de teluro de cadmio, no hay peligro. El debate surge a raíz de la problemática de si el cadmio entra en contacto con el aire debido a hechos extraordinarios, en cuyo caso, losefectos ambientales serían catastróficos. Otro inconveniente es que las reservas de teluro son limitadas, por lo que la vida de esta tecnología estaría limitada aproximadamente en una década, que es para lo que dan los recursos de teluro, aunque se confía en encontrar un nuevo conductor en este tiempo.

Las células fotovoltaicas de diseleniuros, también llamadas CIS o CIGS dependiendo de si se introduce galio en ellas, tienen un gran potencial. Pueden obtener grandes niveles de eficiencia con una gran flexibilidad de las piezas, poco peso en las placas y procesos de producción altamente económicos. Las desventajas de esta tecnología vienen a partir de la complejidad en el proceso de producción y montaje de las células, pero se espera que se solvente este inconveniente si se consigue eliminar la otra desventaja que es la escasez de indio, el componente principal, con el descubrimiento de otro elemento que pueda realizar esta función.

Por último, el silicio cristalino es la tecnología que acapara prácticamente el 80% del mercado de las fotovoltaicas. Su dominio en el sector viene determinado por la innovación que ha sufrido el silicio en campos de la industria electrónica y que ha permitido conocer que el silicio se adapta perfectamente para dar una absorción solar del espectro solar muy superior a la refracción que produce el vidrio.

La principal desventaja es que el proceso de transformación del silicio es altamente complejo y costoso, ya que hay que transformarlo de silicio para uso metalúrgico a silicio para uso solar, que es mucho más puro, pero que produce unos efectos contaminantes muy elevados durante el proceso de fundición para obtener ese silicio en estado puro. Otro problema añadido es que las empresas que se dedican a la transformación del silicio son escasas y pueden producir un cuello de botella para el desarrollo de esta tecnología. En el otro extremo encontramos sus enormes virtudes, que son una alta eficiencia en la absorción de la radiación solar, con una resistencia notable a altas temperaturas sin apenas degradación de las células.

Dejando de lado el grado de rendimiento que producen los diferentes tipos de células, la eficiencia que se espera que lleguen a alcanzar las centrales solares fotovoltaicas es bastante elevada.

En un inicio los objetivos y pretensiones del legislador fueron bastante limitados y encaminados a instalaciones principalmente domésticas. En este escenario, la iniciativa privada proyectó la unión de pequeñas instalaciones, creando lo que coloquialmente se ha denominado como “huerto solar”, para conseguir producir unos niveles de generación de energía rentables gracias a la unión de cada unidad de producción y de sus primas de generación.

Como ya se ha explicado, el Plan de Energías Renovables 2005 - 2010 y el RD 661/2007 cambiaron de una forma radical el escenario energético. Se aumentaron las capacidades del sistema y las exigencias de potencia suministrada al sistema, y al unísono, se aumentaron también las tarifas por producción mediante energías renovables y se actualizaron las primas a los costes reales de la actividad, aumentando la eficiencia y la rentabilidad del negocio fotovoltaico para así poder incentivar al sector privado a realizar las inversiones necesarias.

3.- La producción de Energía de origen Fotovoltaico.

3.3.- Régimen jurídico general de la Energía Fotovoltaica.

La Energía Fotovoltaica ha sido, y sigue siendo, la que mas controversias ha generado en torno a aspectos como regímenes económicos, desarrollo de la tecnología y convivencia con el régimen ordinario de producción eléctrica.

Como ya se ha apuntado, el crecimiento de la producción con fotovoltaicas ha aumentado muy por encima de lo esperado debido a las tarifas reguladas y a las primas que bonifican a estas instalaciones. Por poner un ejemplo ilustrativo, las instalaciones fotovoltaicas se encuentran retribuidas en una horquilla que va desde los 0,22 euros/Kwh a los 0,44 euros/Kwh, mientras que la generación en régimen ordinario se retribuye en la horquilla que va desde los 0,7 euros/Kwh a los 0,8 euros/Kwh; y todo esto sin sumar las primas que suelen ser de 0,15 euros/Kwh.

Esta estimulación del sector hizo que en agosto de 2007 se hubiera alcanzado el 91% del objetivo de la potencia instalada previsto para 2010. Habiendo alcanzado tales resultados, el Gobierno promulgo un plan de ajuste de las tarifas, así como el RD 1578/2008 que establecía una nueva retribución, de la cual ya hemos tratado anteriormente.

En particular, el RD 1578/2008 establece que deben inscribirse en un Registro administrativo de preasignación de la retribución. Para poder optar a la inscripción en el Registro, el promotor de la instalación tiene como obligación el presentar, como documentos adjuntos: la autorización administrativa y la concesión de la conexión a la red de distribución eléctrica; la licencia de obras; el resguardo de constitución del aval; y el documento que acredite la inscripción en el Registro de productores en Régimen Especial, solo en el caso que la instalación dispusiera de él.

Cuando la instalación se encuentre inscrita en el Registro administrativo de preasignación de retribución, se le concede un plazo máximo de 12 meses para realizar la inscripción en el Registro de productores en Régimen Especial, si no se había completado anteriormente. Hay que remarcar que la inscripción en este último registro no es requisito sine qua non para la inscripción en el Registro de retribución, aunque sí que lo será para poder verter la energía a la red y beneficiarse de las condiciones del Régimen Especial.

Respecto al resguardo de constitución del aval, el RD 1578/2008 establece una regulación más amplia respecto a los anteriores RD. Es una consecuencia lógica ya que en el RD inmediatamente anterior, el RD 661/2007, la literalidad del Art. 66 bis no dejaba taxativamente cerrada la interpretación sobre la devolución del aval en el supuesto que el proyecto no llegara a producir energía de forma efectiva. La nueva redacción del precepto legal objetivizó de una forma bastante clara los supuestos en los que el constituyente del aval puede retirarlo sin coste alguno. Estos supuestos son: el desistimiento voluntario de realizar una instalación energética; no incluirse en el Registro de preasignación; y la aplicación del RD 1578/2008 por retrasos o defectos en la tramitación de la inscripción en el Registro, en cuyo caso normal debía haberse aplicado otro Régimen jurídico distinto.

Al ser un impacto demoledor en las instalaciones la aplicación del RD 1578/2008, es muy posible que el Gobierno intentara remediar con esta redacción los fraudes e irregularidades existentes en las Administraciones Autonómicas respecto a las tramitaciones de inscripción de algunas instalaciones, ya que así se lograba optar a la beneficiosa tarifa del RD 661/2007. Con la nueva regulación, se procede a remediar la chapuza realizada anteriormente en el RD 1578/2008, con la Corrección de errores del RD 1578/2008, publicado en el BOE el 17/10/2008, estableciendo que la obligación de verter energía se debería estar cumpliendo de forma efectiva el 01/10/2008, y no con la entrada en vigor del RD 1578/2008.

3.- La producción de Energía de origen Fotovoltaico.

3.4.- Procedimiento administrativo para la obtención de licencias.

En este apartado se estudiará el largo y complejo proceso administrativo para que una instalación pueda acogerse al Régimen Especial.

Como se ha mencionado en repetidas ocasiones, la norma jurídica que establece la distinción entre Régimen Especial y Ordinario es la LSE. El fundamento y el tipo jurídico que obliga al trámite de las autorizaciones lo señala la LSE estableciendo que se encuentran sometidos al régimen de autorización administrativa la construcción, explotación, modificación sustancial y cierre de cada instalación de energía eléctrica. Al ser un trámite administrativo, el procedimiento se encuentra impregnado por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación.

En primer lugar, la empresa debe realizar la Solicitud del Punto de Conexión y de Acceso a la Red. La norma jurídica que establece la inclusión de este trámite administrativo es el RD 661/2007, por lo que estamos ante un trámite administrativo estatal. Lo que busca la norma es la adquisición y la aceptación de una obligación jurídica para con el sistema eléctrico consistente en poner a disposición del mismo la energía producida. Como requisito complementario, y absolutamente necesario e imprescindible, a este trámite, es la presentación de un aval de 500 euros/Kwh de potencia instalada. Como se explicará en el siguiente punto, el aval se cancela y se reintegra cuando se recibe el acta de puesta en funcionamiento o cuando se inscribe definitivamente la instalación. Lo importante que hay que saber del aval es que hay que realizarlo con anterioridad a la obtención de los derechos de acceso y conexión.

El segundo trámite, es la Autorización Administrativa. En este caso, dependerá de la capacidad de la potencia instalada, como se ha establecido en puntos anteriores, la que determinará si es competente para autorizar el Estado o la CA.Como requisitos para su obtención debe presentarse el documento técnico del anteproyecto de la instalación y, si fuera necesario, el estudio de impacto ambiental.

Nos encontramos ante un procedimiento totalmente reglado, dónde únicamente se deben cumplir unos mínimos requisitos de carácter lega, técnico y económico que le den al promotor aptitudes suficientes para poder realizar con éxito el proyecto. En concreto se exige que: el promotor haya ejercido la actividad de producción de energía durante, al menos, los tres últimos años; que uno de los accionistas de la empresa ostente, como mínimo el 25% del Capital Social y que pueda acreditar su experiencia en el sector; tener suscrito un contrato se asistencia técnica por un período de tres años con una empresa experimentada en la actividad de producción. De forma añadida, el promotor deberá aportar una acreditación garantizando la viabilidad económica y financiera del proyecto.

Asimismo, el promotor necesita la aprobación del proyecto de ejecución de la instalación para poder comenzar a la construcción del mismo. Por economía administrativa, se ha permitido que se solicite el permiso de forma conjunta y/o paralela a la autorización administrativa.

En tercer lugar, nos hallamos ante la Licencia de Actividad y de Obras. Este procedimiento va a realizarse siempre ante la autoridad local.

Este trámite es altamente recomendable que se realice de forma conjunta con el anterior, ya que así no se pierde un tiempo, que al montar un negocio, es dinero perdido. El procedimiento esta amparado por el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL) y por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), a parte de la normativa autonómica y local, que son las que desarrollan los procedimientos legales.

El RAMINP, en su artículo 2, establece qué actividades se encuentran recogidas en el Reglamento, pero hace una referencia a su Anexo I, dónde esta incluida explícitamente la actividad eléctrica y por tanto es de aplicación total el Reglamento.

Respecto de la Licencia en si misma, consiste en la autorización por parte de la autoridad municipal para comenzar a realizar las construcciones necesarias. El fin de este trámite es comprobar que se está actuando de forma adecuada y conforme a derecho de las normas urbanísticas, tanto en instalaciones en edificios como en las de suelo. Dependiendo de la complejidad del proyecto, la autoridad competente calificará el proyecto como obra menor u obra mayor, lo que comportará, obviamente, una mayor cantidad de documentación para su verificación y una mayor tasa a abonar por la licencia. Una vez terminada la obra, la autoridad municipal expedirá el certificado final de obra suscrito por un técnico debidamente cualificado, siempre y cuando se haya abonado el Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras.

El cuarto trámite es el de la Autorización de explotación o Acta de Puesta en Marcha. Este trámite debe, en todo caso, realizarse ante la Administración Estatal. Es requisito necesario e imprescindible para poner en tensión la instalación eléctrica construida e iniciar la actividad comercial de la misma. Para poder obtener esta autorización, se requiere el certificado final de obra, que confirmará que el proyecto se ha llevado a cabo siguiendo de forma estricta el procedimiento de ejecución aprobado al amparo de la regulación sectorial aplicable.

El quinto trámite, es la Declaración de Impacto Medioambiental. Este trámite es competencia de las CCAA. Para el caso que nos ocupa, las plantas de producción fotovoltaicas, a día de hoy, no han requerido en ningún caso la Declaración por parte de la Administración de la Generalitat de Catalunya. Sí que es cierto que se han denegado proyectos que tenían la intención de ser realizados de forma conexa, o dentro, de zonas medioambientalmente protegidas, pero para el resto de proyectos fotovoltaicos, es un requisito vacío. Para otros proyectos de producción con energías renovables, véase eólica, biomasa, etc, sí que se requerirá.

El sexto escalón administrativo es doble. Por un lado tenemos la inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica (RAIPE), y por otro tenemos el Registro Administrativo de Preasignación de retribución.

La primera parte es condición necesaria para poder participar en el mercado de producción de energía eléctrica. Tiene dos fases: inscripción previa e inscripción definitiva. La inscripción previa se realiza ante la CA, salvo que el Estado sea competente, como se ha mencionado anteriormente. La solicitud de inscripción requiere que se acompañe con el acta de puesta en marcha provisional para pruebas, o el contrato técnico con la empresa distribuidora o con la red de transporte. La inscripción definitiva deberá ser completada con un documento de venta de la energía producida; con un documento oficial del encargado de la lectura del contador de producción; y de un informe del operador del sistema que acredite de forma explícita que se cumplen todos los requisitos para poder formar parte del sistema.

La segunda parte viene determinada por el Plan de Energías Renovables 2005 - 2010, y completamente desarrollada por el RD 1578/2008.

El objetivo de este Registro es que con carácter previo a la venta de energía producida, la instalación debe contar con la preasignación de la retribución que le confiere el Régimen Especial. El procedimiento para la inscripción es, asombrosamente simple para tratarse de una Administración Estatal Española. Únicamente se requiere que se presente la solicitud con el formulario legalmente preestablecido. El punto clave de la petición de acceso al Registro es el tiempo. Cada trimestre se efectúa una evaluación del mercado eléctrico, y en función del resultado se asigna una retribución u otra, variando en cada trimestre. Por tanto, es interesante entrar dentro de un trimestre dónde se esté pagando más que al siguiente trimestre dónde se prevé que se pagará menos. Es entonces cuando opera el criterio registral “prior tempore, potior iure”, y las peticiones de instalaciones que ya estén en el RAIPE pasarán por delante. No tiene ninguna especificidad más este trámite.

3.- La producción de Energía de origen Fotovoltaico.

3.5.- Retribución por producción energética con tecnología fotovoltaica.

Al amparo del RD 661/2007, el crecimiento que la energía fotovoltaica ha tenido en nuestro país hizo que se alcanzara, y sobrepasara, el horizonte que se había marcado en el Real Decreto.

Visto el éxito de los incentivos para que los inversores privados generaran un flujo de actividad notable, el Gobierno se encontró entre la espada y la pared. No era sostenible el modelo de retribución planteado inicialmente ya que la previsión era que siguieran apareciendo parques solares. En el momento que se alcanzó el 85% del objetivo del RD, desde la Secretaría General de Energía marcó un horizonte temporal de un año para que las instalaciones fotovoltaicas futuras entraran dentro de esa retribución. La reacción del sector privado fue de alarma, ya que veían que las nuevas instalaciones tendrían un ajuste de la retribución a la baja.

La realidad es que el legislador necesitaba ajustar la retribución, pero sin eliminar el apoyo a la creación de parques solares y mejorar su eficiencia, así como eliminar las tendencias especulativas que se vivía en el sector.

Con esa misión nació el RD 1578/2008. En él se establecen unos sistemas de retribución variable que van al compás de la capacidad de la nueva instalación, dentro de un sistema temporal trimestral. Una vez se ha conseguido conocer la capacidad de potencia de la planta y el trimestre en el que se ha producido el alta de la planta, es posible adjudicar el nivel retributivo por cada MW/h. Los niveles retributivos, como se ha mencionado es variable, con lo que la planta podrá solicitar una modificación, que se tendrá en cuenta según se hayan alcanzado los objetivos que se le hayan impuesto.

En la solicitud de modificación hay tres escenarios:

1.- La potencia preasignada queda por debajo del 50% del cupo anual del Plan Energético. En este caso, después de haber pasado dos convocatorias, se podría incrementar el nivel retributivo en la misma proporción en la que se ha reducido el cupo.

2.- La potencia preasignada queda por debajo del cupo, pero cubriendo el 50%. En esta circunstancia no es posible pedir la modificación del nivel retributivo.

3.- La potencia preasignada en la convocatoria anterior fue igual o superior al cupo. En este escenario, la tarifa se reduce por un indicador que aporta la Secretaría General de Energía de forma anual.

Para la fijación de las primas hay que determinar cuál es el tipo de instalación dónde se va a ubicar la planta. Existen dos tipos:

1.- En edificios:

Se consideran realizadas en edificios las instalaciones que se encuentren en cubiertas o fachadas de construcciones fijas, cerradas, hechas de materiales resistentes dedicadas al uso residencial, comercial o industrial y que tengan referencia catastral. Para este tipo de instalaciones hay una subdivisión:

a) Las instalaciones con potencia inferior a 20Kw se retribuyen a 0,34 euros/Kwh.

b) Las instalaciones con potencia superior a 20Kw se retribuyen a 0,32 euros/Kwh.

2.- En Suelo:

Se consideran realizadas en suelo las instalaciones que se encuentren sobre estructuras fijas de soporte con uso de cubierta de aparcamiento o sombreado de áreas y ubicados en parcela con referencia catastral urbana. La retribución que se obtiene es de 0,32 euros/Kwh.

3.- La producción de Energía de origen Fotovoltaico.

3.6.- Financiación del Proyecto.

El principal problema de las energías renovables es que aún resultan bastante caras en su instalación. Para poder acometer una inversión de este calado, o bien se tiene el capital contante y sonante, o bien se debe pedir prestado en el mercado bancario. En general, la financiación de proyectos de energías renovables sigue el mismo hilo conductor que para otros proyectos, pero con algunas peculiaridades que se trataran cuando vayan apareciendo en la línea de argumentación.

La cuestión viene complicada en un grado más, ya que, habitualmente, ninguna entidad bancaria por sí sola puede afrontar el riesgo de un crédito de sumas que ascienden a millones de euros.

La Financiación de Proyectos, o Project Finance como se denomina habitualmente en el mundo de los negocios, consiste en que varias entidades financieras abren una línea de crédito a un tercero, otorgándole así los fondos necesarios para poder desarrollar la instalación que generará una actividad económica cuyos beneficios resultarán en rentabilidad para el negocio.

La característica fundamental de este tipo de financiación es que la responsabilidad que ostenta el promotor como solicitante del crédito es limitada. Con esto, mediante la aplicación del Art. 1256 CC, sobre la autonomía de la voluntad, se limita, y en ocasiones incluso se elimina, el principio básico de responsabilidad patrimonial contenido en el Art. 1911 CC. Esto no significa que se dé el crédito “por las buenas”, sino que las entidades bancarias se aseguran la devolución del capital prestado mediante variadas modalidades de garantías.

Los sujetos que intervienen en el proceso son: los promotores del proyecto, que son los que han propulsado el proyecto desde su inicio y que, habitualmente responden de forma subsidiaria a la responsabilidad de la NEWCO; la NEWCO, que es la sociedad creada ad hoc para recibir de forma directa la financiación

proporcionada y que aglutine las competencias de construcción y explotación, así como los derechos y relaciones contractuales derivados de estas actividades; y las entidades financieras, casi siempre en forma sindicada, que otorgan la financiación necesaria para desarrollar el proyecto.

Las entidades financieras analizarán concienzudamente la capacidad del proyecto para generar ingresos y ser viable, ya que dependerá de eso para que se le otorgue la financiación que se requiere para su puesta en marcha. Para la determinación de estos escenarios de ingresos, se le pide a la NEWCO que informe de sus expectativas óptimas, extraordinarias e ínfimas, para así lograr una aproximación lo más ajustada a la realidad futura.

Entrando ya en materia del proyecto cuando se refiere a una instalación fotovoltaica, resulta primordial que la entidad financiera realice una Due Diligence tanto a nivel mercantil como a nivel administrativo. Con este procedimiento lo que se pretende es asegurarse de que no existen irregularidades técnicas y/o legales que pongan en peligro la generación de ingresos derivados de la actividad empresarial.

En el escenario mercantil se analizará: 1) que la sociedad se encuentre constituida de forma válida y con plenos efectos para operar al amparo de la normativa mercantil. 2) La adecuación del contenido del los contratos del proyecto a las exigencias mínimas impuestas por la práctica en el mercado, es decir, que todos los actos que esté llevando a cabo la NEWCO estén ajustados a la legislación mercantil vigente o a los usos mercantiles propios del sector de la producción energética fotovoltaica.

En el escenario administrativo, debido a la enorme cantidad de autorizaciones y licencias, que se tratarán a fondo en los siguientes apartados, el proceso es algo más complejo. Se deberá comprobar que los procesos de obtención de los permisos, licencias y autorizaciones se han realizado conforme a los procesos reglamentariamente establecidos y que, de ser así, éstos gozan de la

validez y eficacia inicial. Es vital para la viabilidad del proyecto que todos estos trámites administrativos obtenidos por la NEWCO gocen de buena salud jurídica,ya que de lo contrario se demoraría el inicio del flujo de ingresos, que es precisamente lo que las entidades bancarias intentan evitar.

En la misma línea de la obtención de ingresos está otro motivo para realizar la comprobación documental administrativa. Al estar las tarifas reguladas y determinadas en función trimestral, tal y como impone el RD 1578/2008, es de grandísima importancia cumplir con los requisitos exigidos para poder entrar en la horquilla temporal que asegure unos determinados ingresos.

Respecto a los contratos que se producirán entre la NEWCO y las entidades financieras, el contrato básico sobre el que se asientan el resto ha sido denominado como Term Sheet. Este documento procede de la práctica anglosajona. En él se fijan los términos esenciales que tendrán los documentos financieros que vincularán a la NEWCO con las entidades financieras. Aunque tiene naturaleza contractual, simplemente se limita a enumerar los términos más relevantes que deberán contener los documentos financieros. Estos términos esenciales son: la cantidad de crédito que se va a poner en disposición del proyecto; las garantías que deberán prestarse para asegurar la devolución del crédito; las condiciones de resolución del contrato de financiación; los términos en los cuales se han sindicado las entidades financieras; y el período de exclusividad en el cual no pueden entrar terceros a formar parte de la NEWCO.

El contrato de financiación en sí, va estrechamente ligado con los de construcción. Estos contratos de construcción son las piezas claves de todo el sistema. La duración, la calidad de los materiales, la capacidad de generar energía, etc., todos estos factores van a determinar los ingresos futuros, por lo que existe un riesgo económico bastante elevado. En este aspecto, la NEWCO se suele exonerar de cualquier tipo de riesgo con las entidades financieras, y éstas, obviamente, no van a asumir un riesgo que sufrirían ellas mismas.

La solución intermedia que se ha optado es la de trasladar este riesgo a los contratistas mediante la modalidad contractual de “llave en mano”. Esta modalidad simplifica enormemente el análisis del riesgo, ya que es asumido por el contratista

hasta el día en que pone a disposición de la NEWCO el funcionamiento real de la planta de producción. En este contrato, lo que principalmente preocupa a las entidades financieras es que el precio pactado no se dispare y que se realice la construcción en el período pactado. Por este motivo, se realiza un contrato con el contratista a precio alzado. De esta forma, las variaciones de precio al alza no afectarían a la financiación y las pérdidas las asume el contratista. De la misma manera, se establecen penalizaciones en la reducción del precio por demoras en la realización de la construcción. Algo muy importante, que a veces no se ha contemplado y provoca grandes problemas económicos, es la declaración de obra desierta. En estos proyectos con una gran magnitud económica y técnica, es bastante probable que el contratista esté perdiendo dinero con la construcción y decida abandonarla. Por este motivo, debe incluirse en el contrato de llave en mano la cláusula de responsabilidad por abandono del proyecto, que determine el período temporal y humano para considerar que está desierta.

Habitualmente, la construcción se realiza por fases. Es en este aspecto dónde vemos la interacción directa entre la financiación y la construcción. La financiación proporcionada por las entidades bancarias se fragmenta en cada una de las fases para así evitar dar en disposición toda la cantidad del crédito en una única transferencia. Se fragmenta de tal manera que hasta que no se termina una fase y se certifica por el técnico con el documento pertinente, no se abre la siguiente fase con su correspondiente financiación.

Una vez finalizada la construcción del proyecto mediante la certificación final de la obra, en ese instante la línea de crédito que se abrió a favor de la NEWCO se transforma automáticamente en un préstamo, por lo que se comienzan a devengar los intereses propios de un préstamo, y los posibles intereses por demora. La ventaja de que esto se realice de esta forma es que durante la construcción del proyecto, no se han ido devengando intereses.

Llegados a este punto, es de una práctica obligatoriedad tratar las garantías que se adjuntan a la financiación.

En primer lugar, se suele realizar una garantía sobre el inmueble dónde se realiza la construcción. En el caso de una instalación solar fotovoltaica, se acostumbra a ir por dos vías: 1) realizar garantía sobre el suelo y adquirir lo que se construya por accesión; o 2) realizar garantía sobre los materiales que se usan para construir la instalación. Huelga decir, que en la mayoría de proyectos se realiza la primera opción, ya que se cubre con todos los bienes materiales de la NEWCO el préstamo, si bien la garantía que se establece cubre parte del valor de la financiación, y no en su totalidad.

Asimismo, como el valor de la financiación no está cubierto al 100%, se suele realizar también la prenda de las acciones de la NEWCO, para así poder ejercer un control más directo y efectivo sobre la instalación. Este punto es el que suele generar mayores controversias entre los promotores y las entidades financieras.

Otra garantía poco utilizada en la financiación de proyectos usual, pero muy utilizada en los proyectos de energías renovables es la anticresis. Mediante esta garantía se traslada al acreedor la parte pactada de los frutos de la instalación. No debe entenderse, en ningún caso, que la anticresis es sobre la electricidad, ya que ésta es el producto. Los frutos es la retribución que se obtiene por la venta de esa electricidad. A las entidades financieras les suele interesar formar parte del accionariado de la NEWCO y tomar parte de sus ingresos por retribución ya que se encuentran vinculados con energías renovables y, desde un punto de vista de marketing, es una publicidad inmejorable.

En algunas ocasiones, debido a irregularidades en el proceso de la Due Diligence, tanto a nivel mercantil como en administrativo, es posible que se soliciten garantías a nivel personal de los promotores. Es la excepción del principio general de vinculación de los promotores. Mediante estas garantías se suelen cubrir los riesgos de demoras en la finalización de obras por causas no imputables al contratista, sobrecostes no repercutibles a terceros, no obtención de licencias, permisos y autorizaciones, o cambios normativos que varíen la retribución de la instalación.

La financiación de proyectos es sumamente importante, como hemos mencionado, debido a la enorme cantidad de capital necesario para llevar a cabo una actividad como la producción energética con fuentes fotovoltaicas. La información que se proporciona en este apartado es la que se ha considerado como necesaria para que el promotor de la instalación tenga un conocimiento completo del procedimiento.

Bibliografia Sumaria:

• El Sistema Eléctrico Español 2008. Red Eléctrica de España (REE).

• Annual Photovoltaics Status Report 2009, from the Renewable Energy Unit of the European Commission. Jäger-Waldau, Arnulf.

• Solar photovoltaic electricity: A mainstream power source in Europe by 2020. European Photovoltaic Industry Association (EPIA).

• Concentrating solar power. Global outlook 09. Why renewable energy is hot. Greenpeace 2009. Richter, C; Teske, S; Short, R.

• Real Decreto 661/2007.

• Del Estado intervencionista al Estado regulador. Tratado de Regulación del Sector Eléctrico. Aranzadi 2008. Aragón Reyes, Manuel.

• El papel del Regulador en el Sector Eléctrico. Tratado de Regulación del Sector Eléctrico. Aranzadi 2008. Albentocha Puche, Luis.

• Real Decreto 1578/2008, de retribución de la producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica.

• Real Decreto - Ley 6/2009, introducción del mecanismo de registro de preasignación de retribución.

• Plan de Energías Renovables 2005 - 2010, Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

• La promoción de la electricidad renovable en España en el contexto europeo. Información Comercial Española 2009. Del Río, Pablo .

• Competencia, eficiencia y tarifas.Tratado de Regulación del Sector Eléctrico. Aranzadi 2008. Revuelta Mediavilla, José Manuel; Gonzalez Bravo, Clara Isabel.

• La financiación de proyectos de energías renovables. Cuadernos de Derecho y Comercio 2009. Atienza, Gaspar; Berasategui, Rodrigo; Botella, Marcos; Guardo, José.

• Project Finance. Thomson 2005. Vinter, Graham.

• Las otras obras que hayan sido objeto de cita en este apartado han sido empleadas para ejemplificar y aclarar el hilo argumental del capítulo, pero no han sido utilizadas para construir el cuerpo del mismo.

4.- Conclusión.

Como conclusión a este trabajo puedo afirmar que se han cumplido las expectativas de conocimiento que esperaba conseguir para poder exponer de forma clara, concreta y concisa la información necesaria para realizar un approach certero en la creación de una central de producción de energía fotovoltaica.

Los adjetivos que se han venido utilizando para describir el sector energético y, por extensión, el eléctrico español, son hiperregulación administrativa y retribución prefijada.

Respecto a la hiperregulación administrativa, después de haber tratado con los Reales Decretos que sustentan el sistema eléctrico y las demás regulaciones reglamentarias, puedo desmentir de forma rotunda que exista un exceso de regulación en el sistema. Cierto es que, cuantitativamente, la regulación sectorial es ingente, pero cualitativamente es adecuada para la actividad.

Quizá desde el punto de vista del empresario eléctrico nos podemos encontrar con muchos requisitos formales y barreras a su libertad de empresa, pero jurídicamente no es posible encontrar un exceso de normas respecto a un punto concreto de la producción energética.

Esta afirmación la sustento con la creencia absoluta de que todas estas normas están al servicio del interés general de la sociedad debido a que el fruto de la actividad de producción es un bien de primera necesidad y motor de la industria nacional. Por este motivo, no es posible dejar al libre arbitrio de la libertad de empresa, que otorga la Constitución Española, la forma de organizar el mercado eléctrico.

Respecto a la retribución prefijada, por contra, si que es totalmente cierto el tópico de que los márgenes de beneficio si que se encuentran acotados de una forma absoluta y rígida.

Podemos encontrar la causa de esta rigidez en el sistema habitual de funcionamiento de cualquier actividad económica. Si hay un producto, que es de consumo general por toda la sociedad, puede haber una tendencia natural hacia la especulación en el sistema para subir los precios; o en sentido contrario, una competencia tan salvaje que haga que los precios sean muy bajos, con el coste de unas barreras de entrada elevadísimas para la entrada de nuevos operadores. En ambos escenarios, el perjudicado sería el consumidor, y por extensión, el interés general de la sociedad.

Al ser un bien de primera necesidad y también, para que negarlo, un sector que fue liberalizado del control público hace, relativamente, pocos años, la Administración Pública estableció unos precios determinados para según que casos, régimen general o especial, en la producción, distribución y comercialización para frenar estas conductas. Y viendo los resultados que se ha conseguido con esta regulación, desde mi punto de vista creo que ha sido un éxito rotundo.

En el mismo sentido del sector público, aunque desviándonos hacia la rama tributaria, es importante remarcar que, en contra de lo que comúnmente se piensa, en la actividad de producción energética existe tributación a nivel del Impuesto de Sociedades y , además, tributación por el Impuesto de la Electricidad. Tampoco se puede caer en una defensa de la postura de que se tributa al mismo nivel que otras empresas, ya que no es cierto. Las actividades de producción eléctrica se encuentran sujetas a ambos impuestos; pero la diferencia con otras actividades es que tienen exenciones parciales, o incluso totales, en algunos ámbitos.

Estas exenciones tienen su causa en incentivar a los sujetos que deseen introducirse en el sector de la producción eléctrica, pero una de sus consecuencias es que se critica, desde otros sectores, tales como la distribución o la comercialización, de que tienen un trato de favor. En cierto modo es cierto, pero esta discriminación positiva es necesaria para que el sistema siga funcionando. De lo contrario, los únicos operadores en la producción serían las grandes empresas que darían lugar a un cierto monopolio, y eso es lo que se ha pretendido evitar en todo momento.

Precisamente en el punto del funcionamiento adecuado de la Competencia es otro de los aspectos importantes que la mayoría de la sociedad piensa que no existe en el sistema eléctrico español, y nada más lejos de la realidad, podríamos decir que es uno de los focos de actividad más importante de la Comisión Nacional de la Competencia.

Se puede extraer como conclusión de todos los aspectos mencionados en los apartados del trabajo que tratan estos temas, que los aspectos de defensa de la competencia, tanto a nivel interno como comunitario, son muy intensos. La casuística de la Comisión Europea como de la CNC son extensísimas en número respecto a temas energéticos y eléctricos, por lo que no puede despreciarse el tema.

Un aspecto que no se ha tratado en este trabajo, y que, por lo que he podido apreciar en manuales y jurisprudencia, es que desde finales de los años 80, no han habido ayudas estatales en el sector, al menos de forma abierta. La presencia del control de la Unión Europea y la liberalización del mercado han hecho posible que ya no sea necesaria la intervención gubernamental, aunque hay empresas que siguen siendo participadas por gobiernos y por ese motivo se mantiene la regulación en ese aspecto.

Entrando en los aspectos de la energía fotovoltaica, hay que destacar la enorme proyección que va a tener esta forma de producción energética en el futuro. Actualmente, se están desarrollando cada vez más los diferentes tipos de placas solares, y en el futuro, se conseguirá mayor eficiencia en el rendimiento de las mismas.

Hay que tener en cuenta que es una forma de producción energética que hace ya varios años que se está aplicando a la industria, y que el desarrollo tecnológico es exponencial; por lo que los pequeños avances ya realizados pueden parecer antediluvianos cuando se produzca el salto técnico que se prevé antes del 2020.

Los sistemas jurídicos generales, de otorgamiento de licencias y de retribución son sistemas creados ad hoc para esta actividad económica. Las conclusiones que se pueden sacar de estos aspectos son escasas, ya que no es posible realizar comparaciones con los sistemas de otras actividades. Afirmo que no es posible debido a las diferencias de naturaleza entre la producción energética de origen fotovoltaico, y otras actividades de producción, e incluso otras actividades en general. No es posible comparar sistemas de regulación que, en realidad, no tienen puntos de conexión reales entre ellos.

Lo que sí puede ser comentado es que los trámites administrativos, aunque cuantiosos en número, se resuelven en un tiempo inferior a la media habitual en otros campos administrativos. Se puede achacar esta celeridad en los trámites a que se le ha dado un trato preferencial a esta actividad en concreto debido a ser un bien de primera necesidad, y que se han creado entes públicos ad hoc para su tramitación.

Al mismo tiempo, la retribución entre las diferentes formas de producción eléctrica es ya alta de por sí, pero la que ofrece mayor rentabilidad entre los precios que otorga el gobierno por cada MW/H y los costes de instalación, es una instalación fotovoltaica, de ahí que se tenga la certeza prácticamente absoluta que esta forma de producción energética será la dominante en un futuro no muy lejano.

Y por último, pero no por eso menos importante, la financiación de los proyectos. Este aspecto ha sido uno de los más entretenidos de realizar en este trabajo y con uno de los que más he disfrutado. Respecto a este tema, me ha sorprendido gratamente, que aunque es difícil la obtención de todo el capital necesario para la realización de estos proyectos, todos los trámites se encuentran bien delimitados y que prácticamente todos los aspectos están bien reglados por las entidades bancarias.

La relativa sencillez, dentro de la complejidad del proyecto en si, con la que se resuelve la necesidad de líquido en cantidades de varias decenas de millones de euros me ha parecido asombrosa y, a la vez, enormemente lógica, cosa que me ha hecho replantear si es necesario complicar la existencia con tantos requisitos formales a todos los niveles de existencia humana, y únicamente deberíamos quedarnos con los que son realmente necesarios.

Según una cita de mi mentor en materias energéticas, y que yo lo considero como a un amigo, el Sr. Joan Prat Rubí, “el futuro de la energía fotovoltaica en el territorio español pinta muy bien. Pinta muy bien, pero depende totalmente de nosotros y de nuestra voluntad de mejorar en la eficiencia de nuestra energía y el cuidado para con nuestro planeta. Nosotros ya no viviremos cuando estas mejoras sean palpables, pero nuestra descendencia sí que lo verá. De no seguir las líneas que se han marcado, es decir, seguir como hasta hace 10 o 15 años, lo que es seguro es que nuestra descendencia no verá el mundo como lo hemos visto nosotros”.

El desarrollo de esta tecnología no debe ser considerado, únicamente como un negocio muy lucrativo, sino también como una contribución para preservar nuestro planeta como siempre debería haber sido. Nosotros mismos somos los responsables directos del futuro de nuestro planeta, actuemos en consecuencia siendo responsables para con el medio ambiente.

Martín Mateo, Ramón: Nuevo Derecho Energético, Instituto de Estudios de Administración Local, p. 13, Madrid, 1982.

Roggenkamp, Martha ;Rønne, Anita et al. (Ed.): Energy law in Europe. Nacional, EU and International Regulation (2d ed.), Oxford University Press , New York, 2007, pp. 6-7.

López -Ibor Mayor, Vicente: “La problemática jurídica del sector eléctrico”, en Revista aragonesa de Administración Pública. Nº 34, Junio, 2009,pp. 285-304.

Se utiliza aquí la denominación “servicio público” en su sentido amplio y original; no obstante, debe tenerse en consideración la evolución del concepto, pudiendo utilizarse también los conceptos de “servicio universal” “servicio esencial” o “servicio de interés económico general”.

Fabra Utray, Jorge: ¿Liberalización o regulación?Un mercado para la electricidad, Marcial Pons, Madrid, 2004, p.57.

De la Cruz Ferrer, Juan: La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico: Modelos y análisis de la Ley 54/1997, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp.17-18.

Es necesario realizar una pequeña aclaración en este punto. Si bien es posible la acumulación de energía en baterías, solo puede darse en pequeñas cantidades. No obstante, si puede encontrarse una excepción relevante a esta aseveración a la posibilidad de almacenar cantidades importantes de agua en los aprovechamientos hidroeléctricos. En este sentido, indica Fabra Utray: “La rápida respuesta de las centrales hidroeléctricas permite equiparar el agua almacenada a la electricidad almacenada, desde el punto de vista de la explotación eléctrica del sistema. Esta es la razón por la que se considera a la energía hidroeléctrica una energía de alta calidad. Sin embargo, el almacenamiento de agua no deja de ser más que almacenamiento de combustible”. Véase, Fabra Utray, Jorge: ¿Liberalización o regulación?... op. Cit..

Cameron, Peter: Competition in Energy Markets. Law and regulation in the European Union, 2ª edición, Oxford University Press, Oxford, 2007, p.22.

Cfr. Bielecki, Janusz: “Electricity Trade: Overview of Current Flows and Infrastructure”, en Bielecki, Janusz y Geboye Desta, Melaku (Ed.): Electricity Trade in Europe: Review of the Economic and Regulatory Challenges, Kluwer Law International, The Haye, 2004, p. 6.

Cfr. Cameron, Peter: Competition in Energy markets. Law and Regulation in the European Union (2ª ed.), Oxford University Press, Oxford, 2007. op.cit.

Fabra Utray, Jorge: ¿Liberalización o regulación?... op. cit.

“España es el país europeo más alejado de cumplir con el Protocolo de Kyoto”. Observatorio de la Sostenibilidad en España, Octubre, 2010.

“Informe Anual del Sector Eléctrico”, Red Eléctrica Española. Enero, 2011.

Energía para el futuro: Fuentes renovables de energía, Libro Blanco para una estrategia comunitaria y Plan de acción de la ONU, 1997.

Libro Verde de la Comisión, de 29 de Noviembre de 2000, “Hacia una estrategia europea de seguridad del abastecimiento energético”.

Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, junio 2009.

Energía para el futuro: Fuentes renovables de energía, Libro Blanco para una estrategia comunitaria y Plan de acción de la ONU, 1997. y también con la misma denominación para la Comisión Europea en 1998.

Directiva 2001/77/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de Septiembre de 2001, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad.

Directiva 2003/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de Mayo de 2003, relativa al fomento y uso de biocarburantes u otros combustibles renovables en sector del transporte.

Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, junio 2009.

Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, párrafo 7.

Informe TDC de 15/05/2000, Unión Fenosa vs Hidrocantábrico; Informe TDC 27/02/2003, Iberenova vs Gamesa; Informe TDC 05/01/2006, Gas Natural vs Endesa; resolución CNC 11/02/2009 Gas Natural vs Unión Fenosa.

Decisiones Comisión Europea 25/04/2006, E.on vs Endesa; y 19/06/2008, E.on vs Endesa vs Viesgo.

Resolucion CNC Expte. c-0098/08, Gas Natural vs Unión Fenosa.

Anexo XI del RD 661/2007.

Art. 24 RD 661/2007.

Decisión Comisión Europea 15/110/2004, ENI vs EDP vs GDP.

Informe final de la Comisión Europea sobre el sector eléctrico, 10/01/2007, Investigación de conformidad con el art. 17 del RE 1/2003.

Expte. 625/07, Gas Natural, pg. 62 y 51.

Por motivo de la crisis, en el ajuste realizado por el Gobierno el 01/01/2011, este incentivo fiscal queda derogado en general, y sólo será de aplicación a las inversiones realizadas a bienes que formen parte del activo material de la empresa en calidad de nuevas adquisiciones.

Informe Anual sobre la situación de la industria fotovoltaica (Annual Photovoltaics Status Report), Centro Común de Investigación (JRC) de la Comisión Europea.

Artículo 36 RD 661/2007, tabla 3.

LSE, Título IV Producción de energía eléctrica, Capítulo I Régimen Ordinario.

Disposición Adicional Segunda del RD 661/2007.

Artículo 16 RD 661/2007.

Artículo 24 RD 661/2007.