Universidad Nacional del Nordeste.

Facultad de derecho, ciencias sociales y políticas

SEMINARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Índice

Introducción

Empréstito Público. Noción

Denominación

Origen y evolución histórica

Naturaleza Jurídica

Caracteres del Contrato de Empréstito Publico

Semejanzas y diferencias con otros contratos

Elementos del contrato

Formación del contrato

Ejecución del contrato

Derechos y obligaciones de la administración publica

Derechos y obligaciones del cocontratante particular

Contratos Públicos y emergencia estatal. Pesificacion de las obligaciones contractuales. Contratos de empréstito Publico

Conclusión del Contrato

Modos anormales de conclusión del contrato de empréstito publico

Modos anormales de conclusión del empréstito publico

Conclusión

Bibliografía

1. Introducción

Para cumplir con el fin de satisfacer los intereses de la colectividad, el Estado por intermedio de los órganos de administración puede necesitar que otras personas le proporcionen servicios, actividades personales o bienes patrimoniales.

En ocasiones tales prestaciones se encuentran configuradas constitucional y legalmente como deberes públicos de prestación, que el Estado puede imponer su cumplimiento en forma coactiva. Otras veces el Estado carece de ese poder coactivo, bien porque el sujeto llamado a colaborar es otro ente estatal; o porque tratándose de un particular o administrado no existe el deber de soportar las prestaciones pretendidas por la administración. En ambos casos la celebración se ha de obtener en forma voluntaria, para lo cual pueda la administración acudir a la figura del contrato. El contrato se convierte así en útil instrumento para la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas entre el Estado y otros entes estatales, o entre este y los particulares.

Estas relaciones contractuales pueden concretarse a través de convenios regidos por el derecho común o mediante acuerdos de voluntad en los que la satisfacción del interés publico impone colocar a las partes en una situación desigual que excede las regulaciones del derecho privado y se halla sujeto a normas de derecho público.

A esta última categoría contractual del Estado se la denomina contrato administrativo. En el la actividad del contratista de la administración se encuentra asociada a la noción de interés publico, y mas concretamente de servicio publico, razón por la cual la relación bilateral que nace a raíz del contrato se somete a un régimen preponderante de derecho publico. Este régimen preponderante de derecho publico esta referido no solo al aspecto sustantivo, sino al ámbito adjetivo o procesal, pues la materia de los contratos administrativos constituye, en efecto, objeto del contencioso administrativo y los procesos que en relación a ellos se ventilen están en relación están sujetos a normas procesales especiales, distintas de las que regulan el proceso ordinario.

Como parte de los contratos administrativos están los empréstitos públicos, los cuales se pretende estudiar a efectos de determinar la diferencia con otros contratos administrativos, así como su incidencia en el desarrollo de las actividades y fines públicos y como instrumento de la deuda publica.

Empréstito Público

1.2 Noción

Si el Estado debe necesariamente cumplir sus fines, realiza funciones que le son propias y atender los servicios públicos, es obvio que debe contar para hacerlo con los medios que le sean necesarios para ellos y con los recursos económicos que le permitan lograrlos, mantenerlos y acrecentar su eficiencia

Normalmente el Estado echa mano para ese objeto, de recursos ordinarios y permanentes, que forman el tesoro o renta publica, entre los que incluyen los impuestos, las tasas, la retribución de ciertos servicios o de la utilización de bienes de dominio publico, el producto de bienes de dominio privado del Estado, etc.; regulados conforme a las normas establecidas por el derecho vigente

No obstante, puede ocurrir que en determinadas circunstancias esos recursos ordinarios resulten exiguos, ya sea porque se han producido eventos excepcionales que requieren el accionar también excepcional, ya sea porque se presentan urgencias imprevistas o porque deben encararse empresas de utilidad nacional indispensable y no incluidas en los planes de acción existentes.

En estos casos, el Estado se ve en la necesidad de utilizar medios económicos y financieros extraordinarios, que le permitan afrontar y encarar convenientemente un desarrollo adecuado de su cometido y alcanzar las soluciones más oportunas para esas situaciones.

Corresponde a la doctrina financiera estudiar y determinar la forma y el modo como se habrán de obtener esos recursos extraordinarios, así como los motivos y las condiciones que llevaran, en un momento dado a optar por uno de ellos

Pero es indudable que uno de los medios mas empleados para lograr tales recursos, ha sido y es el empréstito publico.

En ciertas ocasiones se ha llegado a utilizar, como sinónimos erróneamente, las expresiones “empréstito publico”, “crédito publico” y “deuda publica”, no obstante que se refieren a conceptos que a pesar de estar vinculados, son muy diferentes entre si.

El empréstito en un sentido general es la operación o el procedimiento mediante el cual el Estado logra de los particulares los capitales que le son necesarios obligándose por su parte a pagarles determinados intereses y a reembolsarles el capital facilitado dentro de un plazo o al vencimiento de un termino dado.

La idea de deuda publica por su parte, esta referida al mismo objeto especificado en el concepto anterior, pero contemplado desde el punto de vista distinto; es justamente el aspecto pasivo del empréstito.

Se ha señalado, como particularidad de los empréstitos públicos, que los diferencia de los empréstitos comunes, que es frecuente que en los primeros se inserten cláusulas exorbitantes del derecho privado como la inembargabilidad de las rentas sobre el Estado, la fijación de la tasa de interés sin tener en cuenta lo prescrito en las leyes sobre usura, la asignación de un plazo especial de prescripción para los intereses no reclamados , pudiendo ser concertados con el publico en general, con instituciones bancarias oficiales o privadas, o con instituciones financieras, ya sean nacionales o del exterior.

Los empréstitos públicos y las operaciones de crédito constituyen, entre nosotros, una de las fuentes de recursos prevista por el artículo 4 de la Constitución Nacional para formar el tesoro nacional y atender a los gastos públicos, debiendo disponerse para atender necesidades urgentes de la nación o para empresas de utilidad nacional, atribución que corresponde al congreso nacional que es el único que puede autorizarlas (constitución nacional artículos 4 y 67 Inc. 3 y 6).

En doctrina se ha sostenido que la existencia de los empréstitos públicos se funda en la idea de perpetuidad de la Nación, en la repartición de las cargas para la salvación del país frente a peligros o urgencias graves o al sostenimiento de empresas que contribuyen a su engrandecimiento, entre las generaciones presentes y futuras, pudiendo alcanzarse también por su medio, en ciertos casos, el cumplimiento del propósito constitucional de importar capitales extranjeros.

Pero por lo mismo no debe olvidarse, que como lo recuerda la generalidad de los autores, el empréstito publico no es sino un medio o un recurso de carácter excepcional o extraordinario al que debe recurrirse, en momentos económicos aciagos o en circunstancias imprevistas que deben resolverse con urgencia

No han faltado quienes han sostenido lo contrario, puntualizando que los empréstitos públicos se han convertido en un recurso normal, pero estas opiniones, si bien pueden estar confirmadas en los hechos, no hacen sino desconocer el verdadero carácter y naturaleza del empréstito tal como ha sido concebido constitucionalmente.

Es por eso que Joaquín V González ha podido poner en relieve los peligros que puede acarrear un uso indebido de la atribución de contraer empréstitos, ya que el abuso de ese poder no solo aniquila la fuerza productora del pueblo y su bienestar interno, sino que puede llegar a poner en peligro la consideración y la honra de la Republica ante las demás naciones.

Bielsa, ya en sentido general, ya había señalado que el empréstito es el acto por el que un sujeto de la relación jurídica se obliga a entregar una suma de dinero o valores, por adeudar otro equivalente que ha recibido el o su mandatario o acreedor, sin que interese la denominación del pacto o acto convencional

Diez, por su parte se ha adherido a la definición que propuso Sayagués Laso, aunque con algunas modificaciones de detalle, diciendo que el empréstito publico es el procedimiento por el cual el Estado obtiene dinero o medios económicos destinados al cumplimiento de sus fines, mediante la emisión de valores, generalmente al portador, que devengan un interés y se cancelan en determinadas condiciones

Para Marienhoff en cambio, el empréstito público no es sino un préstamo oneroso de dinero que el Estado obtiene de los administrados o particulares conforme a normas de derecho publico, noción que si bien es exacta, parece demasiado sintética y poco explicativa.

Villegas, sin embargo opina que empréstito es la operación mediante la cual el Estado recurre al mercado interno o externo en demanda de fondos, con la promesa de rembolsar el capital en diferentes formas y términos, y de pagar determinado interés.

Según Escola, se refiere a empréstito publico diciendo que es el procedimiento sujeto a normas de derecho publico, mediante el cual el Estado obtiene de los particulares un préstamo en dinero para aplicarlo a urgencias imprevistas que no pueden atenderse de otro modo, o para solventar empresas de utilidad nacional, obligándose a pagar un interés y a reembolsarlo y cancelarlo dentro de las condiciones que hayan sido fijadas de antemano

Quedan indicadas de este modo todas las notas que caracterizan al empréstito público. Este es, indudablemente un procedimiento o medio por el cual el Estado logra un resultado que ha querido alcanzar, procedimiento que es sometido a normas de derecho publico, lo que implica la existencia de ciertas potestades y poderes que resultan de la participación que tiene el Estado y que justifica la presencia en algunos casos de cláusulas exorbitantes del derecho privado.

El objeto del empréstito público no es otro que el permitir que el Estado, de esa forma, obtenga de los particulares el dinero o los valores, pero no por vía común de los impuestos, contribuciones y tasas, sino con una modalidad especial, como es la de que esas sumas son recibidas en calidad de préstamo, generando la obligación de restituirlas, a la que se agrega la de pagar a quienes las han dado en determinado interés.

Denominación

La expresión empréstito deriva de la italiana imprestito, la cual a su vez esta formada por una contracción de las voces in prestito, es decir en préstamo. Sin embargo, esta etimología ha sido discutida, ya que quienes la remontan a las voces in prestito o in praestitum, utilizadas en latín medieval.

Se señalo que la primera mención al imprestito se documenta en el estatuto veneciano de 1242 y en otro documento de Dalmacio de 1388, refiriéndose su concepto al de préstamo obligado que debían hacer los ciudadanos a la ciudad

Los empréstitos públicos han recibido también, teniendo en cuenta sus formas y modalidades, distintas denominaciones especiales, como: rentas perpetuas, obligaciones treintañales, docenales, sexanales, quincenales, etc., bonos o letras del Tesoro, de la defensa nacional, empréstito de tesorería, etc.

Origen y evolución histórica

La existencia de los empréstitos públicos, como recurso excepcional del Estado, es muy antigua, pudiendo aceptarse que desde que se conoció la posibilidad y el derecho de aquel de imponer tributos y contribuciones a los particulares para costear los gastos públicos, se admitió también que le correspondía imponerles contribuciones que salieran de lo normal o habitual, las que fueron adoptando modalidades muy distintas, según los tiempos, entre ellas la muy común de un carácter forzoso e irresistible.

Sosteniendo la procedencia y la conveniencia de los empréstitos se ha dicho que estos permiten alcanzar una beneficiosa anticipación de porvenir, permitiendo al Estado un mayor aprovechamiento de los recursos naturales y humanos, así también dan lugar a una mas eficiente producción de bienes y servicios , aumentan el capital rentable del país al asegurar la disposición de mayores fondos y el resultado de las inversiones constituyéndose correlativamente en una fuente de ingresos firmes para el ahorrista.

Como argumentos desfavorables se ha citado que estos constituyen una carga gravosa transferida con ligereza a las generaciones futuras, siendo además, una incitación al gasto fácil y un motivo que lleva al apresuramiento irrazonable de las inversiones. También se ha argüido que los empréstitos sustraen una masa importante de capitales a la actividad privada, incidiendo en el aumento creciente de la tasa de interés, incrementando la tasa tributaria y sometiendo a la nación, cuando son contraídos en el exterior, a las condiciones no siempre admisibles que pretenden los capitales extranjeros

Sea como fuere, lo cierto es que si el Estado debe afrontar gastos imprevistos y urgentes, o satisfacer necesidades colectivas que deben ser llenadas por ser imprescindibles para el progreso general del país, es natural que deba tener la posibilidad de obtener los medios necesarios para ello, recurriendo a tal fin los empréstitos públicos.

En nuestro país la primera forma de empréstito publico fue la establecida por una resolución del Primer Triunvirato, dictada en diciembre de 1811, por la cual se sometió a un descuento forzoso de los haberes pagados a los empleados públicos, descuento extensible a las ayudas de costas, asignaciones, pensiones, gratificaciones, etc., atendidas por la Real Hacienda, y que ceso al año siguiente.

Poco después la Asamblea General Constituyente de 1313 dispuso un empréstito forzoso de $500.000, cuyas dos quintas partes debían ser cubiertas por la ciudad de Buenos Aires y el resto proporcionalmente entre las demás ciudades y pueblos del país, emitiéndose en esa oportunidad los llamados “pagares sellados”, documento de la deuda que podían ser entregados, luego de seis meses de emitidos, como dinero efectivo en tesorerías del Estado para el pago de diversos derechos.

Verdadera importancia tuvo el empréstito público que en 1822 se concertó con la firma Baring Brothers, por un monto de $5.000.000, para aplicarlo a la construcción del puerto de Buenos Aires, al establecimiento de pueblos en la nueva frontera y de tres ciudades sobre la costa entre la ciudad de Buenos Aires y Patagones y a proveer de un servicio de aguas corrientes a aquella ciudad. Este empréstito, que ha sido objeto de gran controversia histórica, fue utilizado también en la financiación de la guerra con el Brasil, siendo cancelado totalmente en 1904.

Si en el pasado eran frecuentes los empréstitos forzosos y a largo plazo, en la actualidad es corriente que los empréstitos sean de carácter voluntario, y concertados a corto y a mediano plazo.

• Naturaleza Jurídica

La naturaleza jurídica del empréstito es motivo de discusiones entre los especialistas en la materia. Mientras la mayoría piensa que es un contrato, algunos autores niegan tal naturaleza contractual y sostienen que el empréstito es un acto de soberanía

a) El empréstito como acto de soberanía: Tienen esta posición entre otros, Luís Maria Drago, Ingrosso, Sayagués Laso, Giuliani Fonrouge, etc. Las razones por las cuales niegan la naturaleza contractual son: 1)los empréstitos son emitidos en virtud del poder soberano de Estado; 2)Surgen de autorización legislativa, siendo sus condiciones establecidas por ley; 3)No hay persona determinada a favor de la cual se establezcan obligaciones ; 4) el incumplimiento de las cláusulas no da lugar a acciones judiciales, y el servicio es atendido o suspendido en virtud de actos de soberanía; 5) no hay acuerdo de voluntades en el empréstito, porque los títulos se lanzan al mercado con valor establecido, y la voluntad de los prestamistas no interviene en el proceso formativo de la obligación

b) El empréstito es un contrato: Se hallan en esta posición Gastón Jeze, Trotabas, Waline, Zanobini, Duverger y la mayoría de la doctrina. Opinan estos autores que el empréstito es indiscutiblemente un contrato, porque nace de la voluntad de las partes, salvo el caso del empréstito forzoso, que es una deformación del instituto.Trotabas dice que existe un acuerdo de voluntades, creador de una situación jurídica, por lo cual el empréstito no puede ser sino un contrato. En efecto la convención se celebra porque el prestamista voluntariamente desea efectuar el préstamo. Sin embargo, dentro de esta posición se discute, entre otras cosas, si se trata de de un contrato similar a los del derecho privado, en el cual el Estado renuncia a su rol preeminente, para colocarse en situación de igualdad con el contratante prestamista, o si es un contrato de derecho publico, en el cual el Estado se manifiesta mediante un cuadro contractual para fijar las condiciones de manera unilateral.

Es evidente que muchas diferencias que se aducen entre el contrato de empréstito, con los contratos de derecho privado, son mas ficticias que reales. Así, se dice que se trata de un régimen especial de derecho público, porque la ley aprobatoria de la emisión concede derechos a los prestamistas que no se otorgan a prestamistas ordinarios (por ejemplo inmunidad fiscal, inembargabilidad, etc.) Pero puede acotarse que estas ventajas se otorgan también en convenciones típicamente privadas, como los depósitos en cajas de ahorro o en ciertas entidades financieras, eximidas del impuesto a las ganancias.

También se sostiene que mientras en el préstamo privado las partes discuten las condiciones, en el empréstito el Estado fija unilateralmente dichas condiciones, y el prestamista no hace sino adherirse.

Otro de los argumentos consiste en afirmar que los empréstitos, contrariamente a lo que ocurre con los contratos privados, surgen únicamente de la ley, ya que requieren autorización legislativa para contraerlos.

Por ultimo se argumenta que a diferencia de lo que ocurre con los contratos de derecho privado, en el empréstito, no existen acciones judiciales par reclamar el cumplimiento. En nuestro país, el Estado es demandable con respecto a su deuda interna ante los jueces nacionales, y si bien las decisiones condenatorias son solo declarativas, porque el Estado no puede ser ejecutado, ello no disminuye la efectividad del amparo judicial, atento al invariable acatamiento estatal a las decisiones judiciales adversas.

Vemos, entonces que el empréstito es un contrato como todos los contratos que celebra el Estado. Si se considera que por el hecho de ser Estado uno de los contratantes, el empréstito es un contrato público, nada puede objetarse al respecto, pero lo cierto es que al hacer suscribir el empréstito a los prestamistas (es decir, al obtener de ellos los fondos), no hace al ejercicio de su poder soberano.

Caracteres del contrato de empréstito publico

Habiendo ya establecido, que el contrato de empréstito publico es un contrato administrativo, va de suyo que este presenta todas las características y notas que concurren a singularizar a los contratos de derecho publico y que definen, su naturaleza jurídica

Sin perjuicio de ello cabe señalar, en primer lugar que el empréstito publico aparece configurado como un contrato bilateral o sinalagmático, ya que en el las partes contratantes quedan obligadas recíprocamente la una hacia la otra: el cocontratante particular, al suministrar los fondos correspondientes al valor de los títulos que haya adquirido; y la administración publica, a pagar los intereses fijados, en los plazos establecidos, y a devolver el capital en la forma, modo y términos estipulados

El empréstito publico es, también, un contrato administrativo consensual, puesto que queda concluido desde el momento en que las partes, es decir la administración publica y el cocontratante particular, han expresado recíprocamente su consentimiento, instante a partir del cual proceden todos sus efectos, sin que los contratantes puedan retractarse o desdecirse de las obligaciones contraídas.

En efecto, dispuesta la emisión del empréstito, se produce una verdadera ofertad incertam personam, que el prestamista solo puede aceptar en los términos en que ha sido formulada, lográndose el consentimiento por vía de un sistema de adhesión, generándose desde ese momento obligaciones para ambas partes.

Ese carácter consensual del empréstito público no obsta a que este sea, al mismo tiempo, un contrato formal, puesto que siempre resulta de la existencia de documentos escritos, sujetos a requisitos normativamente establecidos, y que son los títulos respectivos.

Pero estas formas no están impuestas como solemnidad esencial, sino que se refieren meramente a la prueba de su existencia, y dentro del concepto de que en derecho administrativo la observancia de la forma es la regla, exigencia que resulta de la propia naturaleza de la administración publica.

El contrato de empréstito público se presenta, asimismo, como un contrato a titulo oneroso, en el cual las ventajas a cada una de las partes le son concedidas sobre la base de una prestación que la una le ha prometido o le ha hecho a la otra.

Si la administración publica obtiene por este medio los fondos que debe entregarle su cocontratante, queda obligada, a su vez, a pagarle a este los intereses convenidos y a reintegrarle el capital en las condiciones que en cada caso se hubieren fijado; y si el cocontratante obtiene esas ventajas, es porque a su turno ha entregado a la administración las sumas que correspondan a los títulos adquiridos.

Es, también, un contrato administrativo conmutativo, ya que las prestaciones que impone a cada parte, y que se constituyen a favor de la otra, son ciertas y puede ser objeto de una apreciación inmediata, conforme a lo establecido en el mismo contrato o en las normas legales que le dan razón.

En ciertas circunstancias se ha sostenido que las modalidades propias de algunos empréstitos públicos han contribuido a darle cierto carácter aleatorio, como ha ocurrido en el caso de los empréstitos lotería, en los cuales el suscritor, a cambio de su inversión, recibía un titulo numerado que participaba en sorteos periódicos, en los cuales podía ser favorecido en premios importantes, que reemplazaban a los intereses.

El empréstito público es también un contrato nominado, puesto que si bien no existe un régimen legal general, en casos particulares en que se lo ha celebrado, se lo ha hecho con esta designación precisa y dentro de una tipificación que es siempre similar.

Tampoco puede negarse que el empréstito público sea un contrato de ejecución escalonada o sucesiva, puesto que las prestaciones se cumplen fraccionadamente, o en épocas o en periodos diferentes, o se ejecutan de manera continuada en periodos convenidos por las partes, o en un tiempo que esta igualmente determinado.

Por ultimo no hay dificultad en aceptar que el empréstito público es un contrato principal, pues tiene existencia sin depender de ningún otro, y es simple, ya que como contrato nominado constituye una unidad, existente como tal. El contrato de empréstito público es, en resumen un contrato administrativo que presenta los siguientes caracteres: bilateral o sinalagmático, consensual, a titulo oneroso, conmutativo, de ejecución escalonada o sucesiva, nominado, principal y simple.

Semejanzas y diferencias con otros contratos

A fin de esclarecer aun mas la noción conceptual sobre empréstito publico, conviene examinar ahora las semejanzas y diferencias que este contrato presenta con otros, ya sean administrativos o de derecho privado, e incluso con otras instituciones jurídicas afines.

a) Con la requisición:

En toda requisición el Estado se apropia de cosas muebles que le son necesarias para atender requerimientos urgentes relativos al cumplimiento de sus cometidos, en los casos y las condiciones previstas por ley, pagando por ellas un precio o indemnización, liquidando con arreglo a las mismas normas legales vigentes.

Si bien a primera vista puede pensarse cierta semejanza entre el empréstito publico y la requisición, por lo menos en cuanto a la naturaleza del objeto sobre el cual ambos institutos versan y la finalidad de interés publico que persiguen, existe, sin embargo una diferencia sustancial, que los distingue netamente.

La requisición se origina en un acto unilateral del Estado, que no requiere ni necesita el consentimiento o la conformidad del propietario de las cosas requisadas.

En el empréstito publico, es indispensable el consentimiento de quien voluntariamente desea suministrarle los fondos que corresponden a títulos adquiridos y que así se adhiere a la oferta a persona incierta hecha por el Estado, quien ha fijado las condiciones y recaudos del empréstito.

b) Con el mutuo o préstamos de consumo:

Semejanzas pueden señalarse entre estos institutos. En ambos, una de las partes entrega a la otra una cantidad de cosas muebles, fungibles, consumibles y divisibles, obligándose esta ultima a devolver a la primer, en el tiempo convenido, una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad, sin perjuicio de las acrecidas y demás obligaciones concurrentes que se hayan estipulado (Código Civil, Art.2240 y 2241).

Pero estos, se diferencian en cuanto a la finalidad que se persigue al celebrarlos , mientras que en el mutuo, se busca atender necesidades privadas o particulares de quienes lo celebran, en el empréstito publico lo que se pretende es atender urgencias de la Nación o solventar empresas de utilidad nacional, es decir finalidades de interés publico.

Además mientras que en el mutuo es un contrato de derecho privado, regulado por el derecho civil y comercial, el empréstito público es, un contrato administrativo regido por normas y principios de derecho publico, con todo lo que este régimen implica.

c) Con el suministro:

En el suministro, que es también un contrato administrativo, la administración obtiene de los particulares la provisión de cosas muebles, que pueden ser fungibles y consumibles o no, circunstancias que pueden dar ciertas semejanzas entre este contrato y el de empréstito público.

Pero la diferencia entre uno y otro surge claramente cuando se advierte que, mientras que en el empréstito publico la administración queda obligada a restituir al prestamista cosas de la misma especie y calidad, en el suministro no existe tal obligación de rembolsar o restituir, sino que esa sobre la administración es la obligación de efectuar al proveedor, como contraprestación, el pago de una remuneración en dinero, cuyo valor se entiende corresponder al de las cosas suministradas.

d) Con el depósito:

La primera diferencia que se advierte entre el empréstito publico y el deposito resulta de que mientras en aquel las cosas entregadas pasan a ser de propiedad de quien recibe el préstamo, o sea, del Estado, en el deposito regular ello no ocurre, pues las cosas depositadas continúan en el dominio de su propietario, es decir el depositante.

Si bien esta circunstancia no se da en el depósito irregular, las diferencias entre uno y otro contrato resultan en este caso de que mientras que el depósito se hace en interés principal del depositante, en el empréstito el contrato se lleva a cabo en interés principal de quien recibe el prestamos, o sea, el Estado.

Pero además, debe tenerse presente que si el en el deposito, por lo general, y cuando es oneroso, existe el pago de una retribución por parte de quien entrega la cosa, en el empréstito ocurre precisamente lo contrario, puesto que es el Estado, o se, quien recibe el préstamo, el que paga una retribución al prestamista, en la forma de intereses u otras acrecidas

Elementos del contrato

Sujetos

Uno de los sujetos necesarios en todo contrato de empréstito publico es el Estado que se manifiesta y actúa por medio del Poder Ejecutivo, ya sea que este accione directamente o, lo que es mas frecuente, mediante los organismos centralizados o descentralizados que componen la administración publica.

Es sabido ya que, dentro de nuestro sistema constitucional, corresponde al Congreso Nacional decretar la formación de empréstitos y operaciones de crédito (Constitución Nacional, Art. 75, Inc. 4 y 7) de nuestra carta fundamental, al establecer que es atribución del congreso nacional “contraer empréstitos de dinero sobre el crédito de la Nación”

Pero no debe olvidarse que las provincias, pueden a su vez, celebrarlos sobre sus respectivos créditos, para urgencias provinciales y para empresas de utilidad local, siendo este uno de los poderes reservados por ellas conforme a lo establecido por el artículo 104 de la Constitución Nacional.

Las constituciones provinciales contienen, por lo común, normas que expresamente contemplan esta atribución, dentro de un marco semejante al que rige en el orden nacional.

También se ha aceptado que las municipalidades pueden contraer empréstito público si están autorizadas para ello.

b) Competencia y capacidad:

Cocontratante particular, en los contratos de empréstito publico, pueden serlo tanto personas físicas como jurídicas, al igual que en todo contrato administrativo, pero respecto de estas ultimas, es menester tener presente que deben estar facultadas para invertir fondos en operaciones de esta clase, por las normas legales, estatuarias o convencionales que las rijan.

c) Consentimiento

d) Objeto:

El objeto del contrato de empréstito público es siempre la tradición de una suma de dinero que obtiene el Estado de los particulares, con la finalidad de destinarla a atender urgencias de la Nación o solventar empresas de interés nacional. En merito de esa tradición, el Estado se obliga a rembolsarla, pagando además al prestamista un interés en la forma y condiciones fijadas.

La posición de ciertos autores que aceptan que el empréstito puede tener otro objeto distinto que el dinero, es decir, valores diferentes, no parece procedente, ya que en definitiva lo que se desea es la tradición de un medio de pago, para utilizarlo como tal, y ese medio corriente y forzoso es el dinero

e) Causa

Si los empréstitos públicos constituyen, como ya los hemos afirmado u medio o recurso de carácter excepcional o extraordinario al que solo debe recurrirse en momentos difíciles o en circunstancias imprevistas que deben afrontarse con urgencia, va de suyo que estas condiciones deben darse necesariamente como razón determinante que lleve al Estado a emitir tales empréstitos. Seria anormal que sin una causa de este tipo, y en periodos de bonanza o de holgura económica, cuando los requerimientos, aun los mas gravosos, pueden atenderse con los recursos normales, se echara mano de la concertación de empréstitos públicos.

f) Finalidad

Si bien los textos constitucionales pueden considerarse bastante amplios en sus enunciados, los cierto es que los empréstitos no pueden concluirse si no para destinar los fondos que de esa manera se obtengan a solventar urgencias de la Nación o para llevar a cabo empresas de utilidad nacional.

Si esos fondos, en cambio, se destinaran a la atención de otras finalidades, por ejemplo, a los servicios comunes de la administración o la atención de erogaciones presupuestarias, que como tales ya han sido previstas y no pueden calificarse de urgentes, se contratarían las previsiones constitucionales y se alteraría el carácter extraordinario y excepcional de este instrumento de gobierno.

No obstante, debe reconocerse que ciertos empréstitos públicos concertados a muy corto o a corto plazo se han ido convirtiendo, en la practica, en los medios comunes de que se vale el tesoro nacional para atender sus gastos normales, o para cumplir otras finalidades financieras, como la reducciones del circulante, el aparente decrecimiento de la presión impositiva, etc.

Pensamos que estos procedimientos son una verdadera desnaturalización de los sanos principios constitucionales, y que sus efectos son nocivos, a la larga, sobre una adecuada política de ingresos del Estado.

g) Forma

El contrato de empréstito público es, un contrato consensual. Pero ello no quita que este siempre sujeto al cumplimiento de formas escritas, expresamente impuestas y reguladas por las normas legales que le son aplicables especialmente.

Aparecen así los títulos o valores emitidos por el Estado, en los cuales constan las obligaciones asumidas por este y la forma como las cumplirá, así como los derechos de que gozara el prestamista o adquiriente.

Se ha sostenido que estos títulos, cualquiera que sea su designación son documentos formales regidos por las normas del código de comerció aplicables en materia de letras d cambio, siendo, por tanto, papeles de comercio.

Si los contratos administrativos, como lo hemos sostenido no son sino una forma de actividad administrativa es natural que, tal como ocurre en el caso de esta, estarán sujetos a normas propias del derecho administrativo.

Pero, siguiendo la opinión de Sayagués Laso, hemos aceptado también que es muy raro encontrar contratos de esa clase que se rijan exclusivamente por el derecho público, si no que también pueden tener cabida en ellos principios o normas propias del derecho privado, lo que no quita que aquellas deban ser preponderantes, como responde a una situación de derecho publico o prevalecientemente de derecho publico.

No obstante, es erróneo sostener que los títulos emitidos por el Estado con motivo de un empréstito público son verdaderos papeles de comercio, puesto que eso seria tanto como admitir que su liberamiento y transmisión constituyen un acto de comercio (Código de Comercio, Art. 8, incs 1 y 4), lo que nos llevaría a extremos muy rigurosos como ocurriría, por ejemplo en materia de jurisdicción aplicable.

Si la forma con que debe revestirse el contrato de empréstito publico esta en todo o en parte regulada por normas que son de derecho privado, esa situación no quita que se este siempre frente a un contrato administrativo, cuyos elementos mantienen ese carácter y naturaleza.

Formación del contrato

Formación del contrato y selección del cocontratante particular:

El contrato de empréstito publico, por sus propias modalidades, esta sujeto a requisitos especiales y propios en cuanto a su formación, presentando particularidades que no son corrientes en los otros contratos administrativos y excluyendo, asimismo, modalidades que son comunes en estos.

En primer lugar, es indispensable que todo contrato de empréstito haya sido dispuesto expresamente por el Poder Legislativo mediante la sanción de una ley, mediante la cual se manifiesta la decisión autoritativa de este poder de que se celebre dicho contrato.

Conviene tener presente que la intervención del poder legislativo se limita, en este caso, a disponer la realización del empréstito, sin que después de sancionada la ley respectiva le corresponda alguna otra actividad, en este aspecto, ya que esta a cargo del Poder Ejecutivo, como ejecutor natural de las leyes, cumplir todos los recaudos, requisitos y acciones necesarios para que el empréstito decretado se lleve a cabo.

Es por ello que el Poder Legislativo una vez autorizado el empréstito público, no participa posteriormente en la concertación del contrato con los cocontratantes particulares.

Como lo señala Marienhoff, no se produce una fusión o intercambio directo de voluntades entre el Parlamento y el administrado cocontatante: no hay entendimiento o trato directo entre el órgano legislativo y el administrado cocontratante. El intercambio directo de voluntades se produce entre el órgano legislativo y el administrado, actuando el primero como ejecutor constitucional de la voluntad del Poder Legislativo”. Y añade: “Sin dicha conformidad del Parlamento el contrato no puede celebrarse validamente, pues tratase de supuestos especiales en los que la <competencia> constitucional para ello le corresponde al Congreso

Si bien el principio general es el que queda expuesto se ha aceptado que ciertos empréstitos públicos a corto plazo, como ocurre con los bonos del Tesoro o las letras de tesorería, pueden ser emitidos sin la existencia de una ley expresa en cada caso, aunque siempre en virtud de una autorización legal de carácter general, de la que el Poder Ejecutivo puede hacer uso cuando los cree conveniente. Este tipo de empréstitos perdiendo cada vez más su alcance excepcional y extraordinario, para constituirse en un medio normal de recursos, del que se echa mano para afrontar compromisos corrientes del Tesoro.

Dictada la ley autorizativa, tiene lugar la emisión del empréstito.

La emisión comprende la confección de los títulos o valores respectivos, los que deben ser impreso con las constancias que correspondan, firmados por la autoridad o autoridades que se designen a ese fin e inscritos convenientemente en los libros o registros que se habiliten para su adecuado control ulterior.

Concluida esta etapa, tiene lugar la colocación o negociación del empréstito, en la cual se produce la vinculación entre el Estado, actuando por medio de los órganos administrativos determinados para ese fin, y los particulares que adquirirán los títulos o valores, convirtiéndose de esa forma en cocontratantes particulares y acreedores del Estado.

La negociación del empréstito se lleva a cabo, por lo común, por medio de suscripción pública, ofreciéndose los títulos de la adquisición del público en general, previo el cumplimiento de una adecuada publicidad la cual se difunden las condiciones de la operación, sus ventajas, etc.

La colocación también puede efectuarse conviniendo el Estado una o varias entidades bancarias la negociación de los títulos en el mercado, ya sea que tomen en firme la emisión, pagando el importe total de la operación y quedando a su cargo el riesgo de su ulterior colocación entre los particulares, ya sea que actúen como verdaderos intermediarios entre el Estado y lo prestamistas, entregando a aquel los fondos que paulatinamente vayan recaudando en la negociación.

Se crean así dos relaciones jurídicas diferentes: una entre el Estado emisor y las entidades bancarias; otra, entre el Estado y los adquirientes de los títulos o valores, es decir los prestamistas. La primera, regida por los términos de la convención que ligue al emisor y a los bancos intervinientes, la segunda, por las normas que regulen específicamente el empréstito.

Finalmente, la colocación del empréstito puede realizarse mediante licitación pública. En este supuesto, los particulares interesados en adquirir valores cuyo mínimo se fija de antemano en sumas crecidas o importantes, pueden hacer ofertas, principalmente a lo que se refiere a la tasa de interés que desean percibir, adjudicándose el conjunto de los títulos licitados a quien ofrezca condiciones mas ventajosas para el Estado.

Vicios en la formación del contrato: Los principios generales aplicables en esta materia a los contratos administrativos son, aplicables también a los contratos de empréstito público.

La inexistencia de la ley que previamente debe disponer la concertación del empréstito hace que este si se celebra sin ese recaudo, resulte inválido, afectado por nulidad que solo podrá ser salvada por una ratificación legislativa posterior.

c) Perfeccionamiento y prueba del contrato:

El contrato de empréstito publico se perfecciona desde el momento en que, por la via de un procedimiento de adhesión, se produce el entrelazamiento de la voluntad del Estado emisor, que ha efectuado el ofrecimiento ad incertam personam y la voluntad del cocontratante particular, que acepta esa oferta, comprometiéndose a la adquisición de un determinado numero de títulos o valores, cuyo importe habrá de pagaren el mismo acto o posteriormente.

El empréstito se prueba mediante los títulos o valores emitidos, cuya posesión por el cocontratante acredita la celebración del contrato.

Salvo caso en que los títulos sean nominativos, su posesión crea a favor de la persona que los tiene, una presunción juris tantum de ser su legitimo propietario, con todos los derechos que ello implica.

3 Ejecución del contrato

Las modalidades y particularidades propias del empréstito publico, hacen que la ejecución de este contrato se diferencia de lo común del resto de los contratos administrativos.

Siendo un préstamo de dinero que los particulares hacen al Estado, es natural que las prerrogativas y derechos de la administración estén muy disminuidos, pero concentrándose en ellas el objeto concreto que le es propio.

Por otro lado, los derechos del cocontratante particular se ven restringidos a situaciones muy específicas, pues las obligaciones de la administración se limitan al pago de los intereses pactados y a la amortización o reembolso del capital prestado, en la forma y condiciones establecidas.

Continuidad en la ejecución:

El principio de continuidad en la ejecución, según el cual la administración tiene el derecho de exigir a su cocontratante la continuación, en toda circunstancia, de la ejecución del contrato, de modo que no sea interrumpido, no tiene aplicación en el caso del empréstito publico, ya que la prestación principal y casi siempre única del particular es de cumplimiento instantáneo y se agota con esa única entrega.

Seria menester aceptar la posibilidad de un empréstito cuyo capital suscrito debiera ser integrado en forma escalonada para poder admitir la vigencia y aplicación del principio de continuidad en la ejecución, con los efectos que de el derivan.

b) Dirección y control:

Por las mismas razones antes expuestas no tiene cabida en el contrato de empréstito público la potestad de dirección y control que en los contratos administrativos corresponde a la administración publica.

En el empréstito, nada hay que dirigir ni controlar: la obligación del cocontratante particular se cumple de una sola vez y de una sola manera, es decir entregando una suma de dinero.

En ciertos casos, como en los empréstitos con cláusula oro, o con cláusula de opción, se ha aceptado la concertación o extinción del contrato en otras monedas, al igual que lo que ocurre con los empréstitos externos.

El poder de control de la administración pública solo es posible advertirlo en relación con algunos aspectos financieros y legales del empréstito, pero reducido a límites muy estrictos, de suerte que esta potestad, aun cuando exista, contrasta con la amplia extensión que tiene en los demás contratos administrativos.

c) Mutabilidad:

La potestad de la administración publica de variar unilateralmente lo que haya sido establecido en los contratos administrativos que celebra, y, por ende, las prestaciones que deben cumplirse y las condiciones de ese cumplimiento, tienen un muy limitado marco de acción en el empréstito público.

Aceptar lo contrario equivaldría a reconocer que el contrato de empréstito publico no es realmente tal cosa, puesto que se podría llegar a su modificación o alteración, incluso en aspectos sustanciales, de manera unilateral, y mas allá de los limites de razonabilidad que son propios de la aplicación del principio de mutabilidad en todo contrato administrativo.

No debe olvidarse, que una mutabilidad sin restricciones, ilimitada, aceptada sobre la base de que ha sido dispuesta o ha resultado de una ley posterior, acataría la existencia del crédito publico, sustento de todo empréstito, y que depende de la confianza que el Estado inspire a sus habitantes.

Potestad rescisoria:

La administración publica, no puede disponer, en forma unilateral, la rescisión de un contrato de empréstito publico, por razones de oportunidad, merito o conveniencia, y que hagan al interés publico, en virtud de que habiéndoselo concertado por haberlo dispuesto expresamente la ley autoritativa del empréstito, seria menester la sanción de una nueva ley que dispusiera tal rescisión, dando lugar así a la conclusión anormal del contrato celebrado

Potestad sancionatoria:

El ejercicio de tal potestad, propia de la administración pública, no tiene cabida en el empréstito público

Si el cocontratante particular ha cumplido su prestación, en forma instantánea y única, y si sus obligaciones posteriores son mínimas o no existen, va de suyo que la administración no tendrá oportunidad de aplicarle sanciones pecuniarias, coercitivas o rescisorias.

Sanciones penales:

Las leyes penales contemplan, por lo general, la existencia de delitos vinculados directamente con el empréstito publico, sobre todo en lo que se refiere a la existencia y emisión de los títulos por el Estado.

Así por ejemplo, el Art. 285 del Código Penal de la Nación equipara a la moneda, haciendo aplicables por tanto las normas de los artículos 282,283 y 284 del mismo cuerpo legal, a los títulos de la deuda publica nacional, provincial o municipal.

• Derechos y obligaciones de la administración publica

La administración pública tiene, el derecho de exigir la debida ejecución de las prestaciones a que se ha comprometido el cocontratante particular, y a exigir que ellas se ejecuten en el término debido, conforme a lo estipulado.

La singularidad del empréstito publico hace que estos derechos, adquieran una virtualidad especial, puesto que el cocontratante particular cumple su obligación principal, que es la de entregar al Estado la suma equivalente al valor de los títulos adquiridos, de una manera instantánea y de una sola vez, al iniciarse el contrato, por lo que cumplida esa prestación, nada tiene la administración que exigir.

También debe tenerse presente que la administración publica debe cumplir las obligaciones que ha adquirido con motivo del contrato de empréstito publico, de manera leal y responsable, respetando el sistema fijado para la amortización o el rescate de los títulos, y haciendo efectivas las prerrogativas y exenciones que se hubieran otorgado a los particulares.

Derechos y obligaciones del cocontratante particular

El cocontratante particular tiene dos derechos esenciales en el contrato de empréstito publico: el de exigir que la administración publica cumpla las obligaciones que ha adquirido al celebrar el contrato, entre ellas la de reembolsarle el capital, y el de percibir regularmente la remuneración que le corresponde, es decir el cobro de los intereses que hayan sido fijados.

Otros derechos que son comunes a todo cocontratante, como el de suspender la ejecución del contrato, para quienes aceptan esta interpretación, el de requerir su rescisión o el de exigir el mantenimiento de su ecuación económico-financiera, no tienen la oportunidad de ser ejercidos, por la naturaleza y características propias del empréstito.

Se mantendría, en cambio, el derecho del cocontratante a ser resarcido por la extinción unilateral del contrato, dispuesta por el Estado.

Puede ocurrir que la administración pública no cumpla con las obligaciones que en virtud del contrato pesan sobre ella, incumplimiento que puede ser total o parcial

El cocontratante particular ¿tiene algún medio para hacer efectivos todos sus derechos?

Para Giuliani Fonrouge, el Estado debe responder y cumplir sus obligaciones en merito al principio general del abuso del derecho, resultante de un ejercicio abusivo del poder, y del gran principio del enriquecimiento sin causa, que le impide enriquecerse a expensas de los particulares

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido, en este sentido, que el tenedor de títulos y cupones de un empréstito público tiene acción judicial para obtener el reembolso de la totalidad del préstamo cumplido, si al tiempo de la demanda había vencido el plazo fijado para el reintegro del capital

• Contratos públicos y emergencia estatal. Pesificación de las obligaciones contractuales. Contratos de empréstito público

Para obtener los recursos financieros y para salir de las deudas el Estado emite bonos o títulos en moneda extranjera, generalmente dólares estadounidenses.

En esos casos, invariablemente, las normas que establecen tanto la amortización del capital como el pago de los servicios de intereses, serán efectuados en la misma moneda consignada en el documento que acredita la tenencia

Como parte del paquete de medidas tendientes a conjurara los efectos del abandono de la convertibilidad, bajo el polivalente rotulo de necesidad y urgencia , el P.E.N. dicto el dec.471/2002 estableciendo que “las obligaciones del sector publico nacional, provincial y municipal vigentes al 3 de febrero del 2002 denominadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera se convertirán a pesos uno con cuarenta centavos($1.40) por cada dólar estadounidense o su equivalente en otra moneda y se ajustaran por el Coeficiente de Estabilización de Referencia(CER)”

La mera lectura de la norma transcripta deja en evidencia que el Poder Ejecutivo ha transgredido el orden constitucional vigente toda vez que :a) Regulo una materia de exclusiva incidencia del Poder Legislativo, sin que existan los presupuestos de hecho que le hubieran permitido acudir al abusivo sistema dictado de decretos de necesidad y urgencia, con agravio a lo establecido en los artículos 75, incs 4 y 7; y 99 Inc. 3, de la Carta Magna. Si bien el Art. 62 de la ley de presupuesto para el año 2002 Nº25.575 ratifico al decreto 471/2002 esa circunstancia no elimina el vicio de origen; b) Altero unilateralmente las condiciones establecidas en las normas de los títulos públicos emitidos en moneda extranjera sometidos a la legislación nacional, afectando derechos adquiridos; c) Regulo retroactivamente sobre obligaciones establecidas en divisas y con tasa de interés preestablecidas; d) Discrimino arbitrariamente sobre obligaciones publicas derivadas de bonos cuyos tenedores viven en la Argentina respecto de los títulos depositados en el exterior, al convertir a pesos los primeros y mantener la moneda de origen de los segundos; e) Avanzo sobre la autonomía provincial estableciendo la manera en que los estados locales deben proceder a saldar su deuda interna documentada en títulos en monedas extrajeras, emitidos por las provincias y las municipalidades

La medida afecta, derechos adquiridos de fuente contractual. Se trata de convertir a pesos, por efecto del artículo 1º del dec. 471/2002, aquellas obligaciones pactadas en moneda extranjera documentadas mediante la emisión (y colocación en el mercado financiero) de títulos, bonos y letras del tesoro.

Corresponde inicialmente atender el régimen de la ley 24150 que regula la administración financiera y los sistema de control del sector publico nacional, clasificando el pasivo fiscal en” deuda publica interna” que es aquella contraída con personas físicas o jurídicas residentes o domiciliadas en la Republica Argentina y cuyo pago puede ser exigible dentro del territorio nacional; y “deuda publica externa” que no es otra que la contraída con otro Estado, un organismo internacional o con cualquier persona física o jurídica sin residencia o domicilio en la Republica Argentina y cuyo pago puede ser exigible fuera de nuestro territorio (Art.58)

A partir de esa estipulación legal deriva el carácter contractual de las operaciones de crédito público, tal como lo define la mayoría de la doctrina al concluir que entre acreedor y deudor existe un acto bilateral, en el que se establecen obligaciones reciprocas para ambas partes y cuyo cumplimiento puede ser exigido mediante la intervención de autoridades jurisdiccionales. Esta interpretación es compartida por la Procuración del Tesoro de la Nación, al expresar que “la formalización, otorgamiento y cumplimiento del contrato; la emisión y venta de las letras y el cumplimiento de sus términos por parte de la Republica Argentina constituyen actos privados y comerciales (“jure gestionis”) y no actos gubernamentales o públicos (“jure imperii”)

La naturaleza contractual de esas obligaciones ha sido también establecida por Corte Suprema de Justicia de la Nación al expresar que, “aunque de naturaleza sui generis el empréstito es considerado como un contrato, por lo que la voluntad expresa o tácitamente formulada por las partes adquiere singular importancia para determinar el alcance de las obligaciones contraídas”

La primera consecuencia derivada del carácter contractual del empréstito es la prohibicional Estado para modificar las condiciones estipuladas legalmente al emitir bonos, ya que “el prestamista no puede ser obligado a canjear su titulo por otro que puede lesionar sus intereses. Por otra parte, una actitud estatal de tal naturaleza lesionaría el derecho garantizado por el Art. 17 de la Constitución Nacional”El Estado al comprometerse, bajo las condiciones de emisión, emplea útilmente los fondos privados, de tal forma, que resulta inadmisible disminuir unilateralmente el valor nominal de los títulos por cambio de moneda generando perdidas patrimoniales a los tenedores de títulos sin reparación alguna.

Las normas que autorizaron la emisión de los títulos o bonos en moneda extranjera expresan el destino de los recursos a obtener en cada empréstito, de forma tal que convertir el valor de esos títulos nominados en dólares estadounidenses al tipo de cambio equivalente a U$S=$1.40 cuando este importe representa menos del 50% del valor de esa divisa, significa que el Estado disminuye su deuda mediante el mecanismo de afectar negativamente el patrimonio de los tenedores de títulos. Desde el punto de vista jurídico prescindiendo del determinismo de la economía, la situación indicada es inadmisible no solo desde la perspectiva del mantenimiento de la ecuación económica previsto en las normas de emisión de los títulos sino también atendiendo a las disposiciones del Código Civil que regulan las consecuencias del empleo útil y el enriquecimiento sin causa.

Cabe entonces insistir: la disminución del valor nominal de los títulos mediante su “pesificacion” contradice los presupuestos fijados por el propio Estado para su emisión, colocación, negociación y liquidación, conforme lo establecido en el recordado dec.340/96, de conformidad con los artículos 57, Inc. a y b, y 82 de la ley de administración financiera y control de gestión 24.156.

La doctrina del Superior Tribunal de la Nación consagra la imposibilidad de vulnerar los derechos adquiridos aunque medie una declaración de emergencia. “Como principio, cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titulas de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio de derecho de propiedad consagrado por el articulo 17 de la Constitución Nacional…Además, es menester poner de resalto que el fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obliguen al Estado a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos 136:161)

Pero esa sola circunstancia no es bastante para que las normas dictadas repugnen al texto constitucional. La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitado en tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y esta sometido al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspenda las garantías constitucionales”

En fecha reciente la Sala II de la Cámara Nacional Federal Contencioso administrativo, dispuso que “el dec. 471/2002- en cuanto pesifica las obligaciones del sector publico nacional a razón de $1.40 por cada U$S1- resulta violatorio de derecho de propiedad (Art.17 Constitucional) en tanto impone unilateralmente y en forma obligatoria la conversión de un empréstito, sustituyendo sus términos sin el consentieminto ni conformidad del acreedor, violando las normal que regulaban la emisión del titulo originario”

A su turno la Sala III de la Cámara Federal de La Plata, resolvió que “el principio de conservación de capital de los ahorristas en moneda originaria resulta imperativo con arreglo a los otros Art. 17; 29 y 75 incs. 11y 19; CN.”

En definitiva, además de su intrínseca ilegalidad, el dec.471/02 resulta irrazonable, en tanto “el principio de razonabilidad-derivado de los artículos 28 y 33 de nuestra Carta Magna- importa, dentro de nuestro sistema constitucional, la exclusión de toda arbitrariedad o irrazonabilidad en el ejercicio de las prerrogativas de los poderes públicos. Ello quiere decir que existe un patrón, un criterio, un estándar jurídico, que obliga a dar a la ley-y a los actos estatales de ella derivados inmediata o mediatamente- un contenido razonable, justo, valioso de modo que alguien puede ser obligado a hacer lo que manda la ley o privado de hacer lo que la ley prohíbe, siempre que el contenido de esa ley sea razonable, sea justo, y sea valido”

• Conclusión del Contrato

La particularidad del contrato de empréstito público influye, también en las formas o modos como este contrato administrativo puede concluir.

Lo corriente y lo deseable es que los empréstitos concluyan de manera normal, o sea, por el cumplimiento de su objeto y la expiración del termino fijado para su duración.

Los modos anormales de conclusión o no condicen con las características propias de este contrato, o constituyen situaciones graves, que comprometen en mayor o menor grado el crédito publico.

6.1 Modos normales de conclusión del contrato de empréstito publico

La forma normal como concluyen los empréstitos públicos es la que se conoce bajo la denominación “amortización”, la cual no es sino el reembolso del capital facilitado por cada prestamista, quien a su vez debe entregar los títulos o valores que habían sido emitidos o que había adquirido.

En los empréstitos públicos a corto plazo, la amortización se efectúa en un solo acto, reembolsando al prestamista de una sola vez la totalidad de su capital.

En los empréstitos públicos a mediano y a largo plazo, es común que se vaya efectuando una paulatina amortización del capital, en oportunidades que casi siempre coinciden con las fijadas para el pago de los intereses.

La amortización puede revestir formas especiales:

a) Sistema de anualidades terminales, el cual la administración, al pagar los intereses va reembolsando partes alícuotas del capital;

b) Sistema de amortización a voluntad del emisor en el cual este se reserva el derecho de ir efectuando la amortización según su arbitrio respetando el plazo máximo fijado;

c) Sistema de sorteos en el cual la administración publica reembolsa íntegramente el capital a cierto número de prestamistas mediante sorteos periódicos

d) Sistema de licitación en el cual la administración llama a los tenedores de títulos, invitándolos a que efectúen ofertas para su rescate.

6.2Modos anormales de conclusión del empréstito público

Son aquellos que no consisten en el reembolso liso y llano del capital a cada uno de los prestamistas sino en forma que sustituyen o compensan ese reintegro.

1) Conversión del empréstito publico:

Consiste en la emisión de un nuevo empréstito, que viene a reemplazar al anterior, que queda extinguido, y cuyo objeto es, la fijación de nuevas condiciones.

2) Consolidación del empréstito publico

La consolidación de un empréstito publico tiene lugar cuando se transformar una o varias deudas flotantes a corto plazo en una deuda a largo plazo o a plazo incierto, mediante la emisión de un nuevo empréstito en esas condiciones.

7 Conclusión

Finalizando con el trabajo investigativo sobre el empréstito publico es dable advertir su gran importancia, altamente relevante en las finanzas de un país, sobre todo como el nuestro, que ha luchado tantos años por encontrar un equilibrio económico que no denote las deficiencias en el régimen tributario.

El empréstito publico, figura muchas veces confundida con otras de similares características. Este ha sido más de alguna vez objeto de discusiones doctrinarias.

Por una parte algunos autores le reconocen gran valor pues es de suma importancia en épocas de déficit económico, ya que por medio de los capitales obtenidos, puede sustentarse una Nación o alguna empresa que sea de interés público, favoreciendo a todos sus habitantes.

Por otro lado, otros autores han cuestionado con ahínco la facilidad con la que se emiten estos empréstitos públicos, haciendo cada vez mas abultada la deuda publica de la que ya todos hemos oído, o hablado.

Estos hablan de “echar mano” a los empréstitos, situación que quizás se ha visto notoriamente luego del estallido del año 2001 y la consecuente pasificacion de las obligaciones con un dudoso y muy criticado régimen financiero.

Siguiendo en el desarrollo de la conclusión, debo decir por mi parte que me ha resultado de gran utilidad la investigación pues a partir de ella pude ahondar en un contrato administrativo casi desconocido para mi. Siendo un contrato tan magno y de importante envergadura para la situación económica de un país como el de la Republica Argentina.

8 Bibliografía

• Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Buenos Aires,1979

• Diccionario Manual Jurídico Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina 1989

• Derecho Financiero, Giuliani Fonrouge, Buenos Aires, 1973

• El Contrato Administrativo en la Actualidad-Agustín Gordillo.Contratos y emergencia estatal, Carlos Botassi, La Ley, Buenos Aires, Mayo 2004

• Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires,1970, TIII

• Curso de finanzas, derecho financiero y tributario. Villegas, Héctor B., Depalma, Buenos Aires, 1994

• Tratado de derecho administrativo, Sayagués Laso, Montevideo, 1959, t I.

Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, 1970, TIII-B, ps 661/662

Ob. Cit 1

Zanobini, Corso di diritto administrativo, Milán, 1945, TIV, pg 365

Giuliani Fonrouge, Derecho Financiero, Buenos Aires, 1973, TII, ps 1091/1093; García Vizcaíno, Tratado de Política económica Argentina, Buenos Aires, 1974, TI, Pág. 165

Oria, Finanzas, Buenos Aires, 1948, TIII, Pág. 7

Joaquín V, González, Manual de la Constitución Argentina, Buenos Aires, 1951, ps 438/439

Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, TII, ps 662/664

Bielsa, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1964, TII Pág. 438

Diez, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1967, TIII Pág. 175, Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo,1959, TII, Pág. 124

Villegas, Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Buenos Aires,1996, Pág. 768

Escola, Tratado Integral de los Contratos Administrativos volumen II, Buenos Aires, Pág. 563

Ob. cit 10

Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, TII, Pág. 443

Escola, Tratado Integral de los contratos administrativos, volumen II, Buenos Aires, 1979, ps 575/578

Bielsa, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1964, TII, ps 438/439

Escola, Tratado Integral de los contratos administrativos volumen II, Buenos Aires, 1979, Pág. 581/582

Escola, Tratado Integral de los contratos administrativos volumen I, Buenos Aires, 1978, Pág. 129

Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, TIII-A, Pág. 142

Escola, Tratado Integral de los contratos administrativos volumen II, Buenos Aires, 1979, ps597/598

Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, 1970, tIII-B, Pág. 675

Giuliani Fonrouge, Derecho Financiero, Buenos Aires, 1973, tII, ps 1142/1145

Ob Cit. Ps 1147 y ss.

Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fallos”, t 151, ps59 y ss.

Fernández Vázquez, Emilio, “Diccionario de derecho publico. Administrativo. Constitucional.fiscal, Astrea,1981,Pág. 274

Carlos Botassi, Contratos públicos y emergencia estatal, Contratos administrativos en la actualidad, La Ley, Buenos Aires, mayo 2004

Giuliani Fonrouge, Carlos Ma. Derecho Financiero, p 1215/1219 y sus citas, 7º edición, Depalma

Dictamen Nº 27/99 en Expte. Nº001-003148/99; “Dictámenes” 224:49 y 224:60; entre muchos otros

CS, 20/08/48, “Baillonou J. c. Prov. De Buenos Aires”, La Ley,52-273

Villegas, Héctor, “Curso de finanzas, derecho financiero y tributario”, p 224, Depalma, 1979

CS, Cassin, Jorge;31/10/94, La Ley, 1995-C,495

CNFed. Contencioso administrativo, Sala IV, “defensor del pueblo dela Nación, Pág. 36,07/03/2000,La Ley, 2000-c,162;2000-f,160;2000-d,550;IMP,2000-a,687

Escola, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Buenos Aires,1979, Pág. 603/604