En La Laguna, a 4 de marzo de 2002

La Sociedad Empresas Stark, S.A., entre otros bienes, era poseedora de dos máquinas de fax situadas en sus locales. Tomás es, además de socio, el gerente- administrador de la misma. Dichas máquinas son embargadas por una sentencia del Juzgado de lo Social dictada contra dicha sociedad para garantizar el pago de las cotizaciones por la diferencia entre el salario real y el cotizado efectivamente por la misma. Tomás interpone tercería de dominio alegando la propiedad de las máquinas al señalar que la Sociedad Empresas Stark, S.A., es mera poseedora de las mismas.

ANTECEDENTES DE HECHO

Los del caso

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

La Sociedad de Empresas Stark, S. A. adeuda a la Seguridad Social un importe en concepto de impago de cuotas obreras: aquéllas que han de satisfacer los trabajadores pero mediante persona interpuesta, el empresario, en este caso, que es el obligado a satisfacer dichas cantidades por cuenta de éstos.

A tenor de lo que establece el artículo 1.911 Cc. “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”. Este caso, sin embargo, lleva a plantear varias cuestiones examinables desde diversas ópticas del ordenamiento jurídico, en concreto, desde el ámbito privado (Derechos Civil y Mercantil) y desde el campo del Derecho Laboral, sin entrar a valorar, pues no es el caso, el carácter complejo, de esta disciplina normativa. Hasta incluso podría haber un delito de los llamados Delitos Contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.

I. En lo referente al Derecho Laboral.

Efectivamente, desde este último sector del ordenamiento, el Artículo 109.1 Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que: "La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado (...)".

Tal y como se preceptúa en el texto anterior, la legislación laboral establece la obligación de cotizar por la remuneración total que reciben los asalariados. En el caso concreto, el primer conflicto que se plantea es que la mercantil Sociedad de Empresas Stark, S. A. no ha satisfecho dicha obligación de la forma establecida, sino que ha ingresado sólo una parte de lo fijado legalmente, y no la totalidad, tal y como dice el artículo 109.1 del Real Decreto Legislativo 1/94.

Además la citada conducta es constitutiva de una infracción en el Orden Social en los términos que expresamos a continuación, pues el artículo 22.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social señala como infracciones graves de los empresarios, en materia de Seguridad Social, las siguientes: "... No ingresar, en la forma y plazo procedente, las cuotas correspondientes, que por todos los conceptos recauda el sistema de la Seguridad Social, o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, siempre que la falta de ingreso no obedezca a una situación extraordinaria de la empresa...".

La legislación en materia laboral recoge tres niveles de infracción al ordenamiento jurídico que según la gravedad se clasifican en leves, graves y muy graves. Centrándonos en el caso concreto estamos ante un quebranto grave a la norma y como sanción se prevé para la misma en el mismo cuerpo legal, en el artículo 40.1: "Las infracciones en materia de...Seguridad Social...se sancionarán: ...b) Las graves con multas, en su grado mínimo, de 50.001 a 100.000 ptas., en su grado medio, de 100.001 a 250.000 ptas., y en su grado máximo de 250.001 a 500.000 ptas."

Hay que tener en cuenta la llamada “Ley Paraguas”, Ley 46/98 de 17 diciembre, que establece la adaptación de todas las cantidades consignadas en pesetas a la actual moneda nacional, el euro.

Tras darse este quebranto al ordenamiento jurídico, hace recaer sobre la sociedad deudora una sentencia dictada para garantizar el pago de las cotizaciones que se deben, siéndoles embargadas dos máquinas de fax que obraban en su poder.

No es cuestión baladí hacer la aclaración de que el embargo de bienes en este caso, no es una medida precautoria, de las que se recogen en el artículo 78 y ss. del RDL 2/1995 de 7 de abril por el que aprueba Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, sino que constituye la ejecución de la sentencia ya dictada, y en consecuencia, acudiremos al Libro Cuarto titulado "De la ejecución de la sentencia", artículos 235 y ss.

Y así, el Artículo 235 establece que "Las sentencias firmes se llevarán a efecto en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la Ejecución de sentencias, con las especialidades previstas en esta Ley.

La ejecución se llevará a efecto por el órgano judicial que hubiere conocido del asunto en instancia."

Hecha la remisión a la Lec por la LPL para lo referente a la ejecución del embargo, vemos lo que indica el artículo 592.2 Lec.: “si por las circunstancias de la ejecución resultase imposible o muy difícil la aplicación de los criterios del apartado anterior, los bienes se embargarán por el siguiente orden:

Dinero o cuentas corrientes de cualquier clase.

Créditos y derechos realizables en el acto o a corto plazo, y título, valores u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado secundario oficial de valores.

Joyas y objetos de arte.

Rentas en dinero, cualquiera que sea su origen y la razón de su devengo.

Intereses, rentas y frutos de toda especie.

Bienes muebles o semovientes, acciones, títulos o valores no admitidos a cotización oficial y participaciones sociales.

Bienes inmuebles.

Sueldos, salarios, pensiones, e ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas.

Créditos, derechos y valores realizables a medio y largo plazo”

Resalta en el caso concreto que se embarguen bienes incluidos en el lugar sexto de la prelación, y más tratándose de una sociedad, nos parece extraño que no disponga de dinero, cuentas, valores más fácilmente liquidables, ya que el valor de dos máquinas de fax usadas no parece ser muy alto como para no poder ser cubierto de otra forma.

Artículo 252: "De constar la existencia de bienes suficientes, el embargo que se decrete se ajustará al orden legalmente establecido, en caso contrario, y al objeto de asegurar la efectividad de la resolución judicial , cuya ejecución se insta (como es el caso), se efectuará la adecuación a dicho orden una vez conocidos tales bienes"

Artículo 257: El órgano judicial tras la dación de cuenta de la diligencia de embargo positiva ratificará o modificará lo efectuado por la comisión ejecutiva, acordando, en su caso, la adopción de las garantías necesarias para asegurar la traba según la naturaleza de los bienes embargados.

Podrá también en cualquier momento, atendida la suficiencia de los bienes embargados acordar la mejora, reducción o alzamiento de los embargos trabados".

Además el artículo 258.1, en íntima conexión con el caso que nos ocupa reza lo siguiente: " El tercero que invoque el dominio sobre los bienes embargados, adquiridos con anterioridad a su traba, podrá pedir el levantamiento del embargo ante el órgano del orden jurisdiccional social que conozca la ejecución, que a los meros efectos prejudiciales resolverá sobre el derecho alegado, alzando en su caso el embargo".

Señalamos las palabras "efectos prejudiciales" porque se trata inequívocamente de una cuestión incidental que ha de resolver definitivamente el juez civil, ya que el de lo social no entrará a dilucidar la titularidad dominical, sino que resolverá si levantar o no la traba de los bienes.

Ésta es otra posibilidad que ofrece el ordenamiento, Orden Social, en este caso, para levantar la traba de embargo sobre las máquinas de fax, complementaria a la acción de tercería de dominio que veremos a continuación.

Continuando con el apartado segundo del artículo 258: " La solicitud, a la que se acompañará el título en que se funde la pretensión deberá formularse por el tercerista con una antelación a la fecha señalada para la celebración de la primera subasta no inferior a quince días.

3. Admitida la solicitud, se seguirá el trámite incidental, regulado en esta ley. El órgano judicial sólo suspenderá las actuaciones relativas a la liquidación de los bienes discutidos hasta la resolución del incidente."

Continúa la Ley regulando todo lo referente a realización de los bienes embargados, pago a los acreedores e insolvencias en los artículos 259 a 275.

II./ Por lo que respecta a la Vía Civil:

La Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 509.3 a 604 regula todo lo referente al embargo de bienes de terceros y tercería de dominio, ya que en el supuesto subyace la oposición del gerente-administrador al embargo de dos máquinas que considera de su propiedad.

* Tercería de dominio.

Regulación jurídica.

“ Artículo 595. Tercería de dominio. Legitimación.

1. Podrá interponer tercería de dominio, en forma de demanda, quien, sin ser parte en la ejecución, afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de éste una vez trabado el embargo.

2. Podrán también interponer tercerías para el alzamiento del embargo quienes sean titulares de derechos que, por disposición legal expresa, puedan oponerse al embargo o a la realización forzosa de uno o varios bienes embargados corno pertenecientes al ejecutado.

3. Con la demanda de tercería de dominio deberá aportarse un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del tercerista.

Artículo 596. Momento de interposición y posible rechazo de plano de la tercería de dominio.

1. La tercería de dominio podrá interponerse desde que se haya embargado el bien o bienes a que se refiera, aunque el embargo sea preventivo.

2. El tribunal, mediante auto, rechazará de plano y sin sustanciación alguna la demanda de tercería de dominio a la que no se acompañe el principio de prueba exigido por el apartado 3 del artículo anterior, así como la que se interponga con momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta.

Artículo 597. Prohibición de segundas y ulteriores tercerías.

No se permitirá, en ningún caso, segunda o ulterior tercería sobre los mismos bienes fundada en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera.

Artículo 598. Efectos de la admisión de la tercería.

1.La admisión de la demanda de tercería sólo suspenderá la ejecución respecto del bien que se refiera.

2. El tribunal, previa audiencia de las partes si lo considera necesario, podrá condicionar la admisión de la demanda de tercería a que el tercerista preste caución por daños y perjuicios que pudiera producir al acreedor ejecutante. Esta caución podrá o otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 artículo 529.

3. La admisión de una tercería de dominio será razón suficiente para que el tribunal, a instancia de parte, ordene, mediante providencia, la mejora del embargo.

Artículo 599. Competencia y sustanciación.

La tercería de dominio, que habrá de interponerse ante el tribunal que conozca de la ejecución, se sustanciará por los trámites previstos para el juicio ordinario.

Artículo 600. Legitimación pasiva. Litisconsorcio voluntario. Intervención del ejecutado no demandado.

La demanda de tercería se interpondrá frente al acreedor ejecutante y también frente al ejecutado cuando el bien al que se refiera haya sido por él designado.

Aunque no se haya dirigido la demanda de tercería frente al ejecutado, podrá éste intervenir en el procedimiento con los mismos derechos procesales que las partes de la tercería.

Artículo 601. Objeto de la tercería de dominio.

1. En la tercería de dominio no se admitirá más pretensión del tercerista que la dirigida al alzamiento del embargo.

2. El ejecutante y, en su caso, el ejecutado, no podrán pretender en la tercería de dominio sino el mantenimiento del embargo o sujeción a la ejecución del bien objeto de tercería”.

El precepto recoge una jurisprudencia que, después de no pocas vacilaciones, está consolidada en el Tribunal Supremo.

“Artículo 602. Efectos de la no contestación.

Si los demandados no contestaran la demanda de tercería de dominio, se entenderá que admiten los hechos alegados en la demanda.

Artículo 603. Resolución sobre la tercería.

La tercería de dominio se resolverá por medio de auto, que se pronunciará sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien.

El auto que decida la tercería se pronunciará sobre las costas, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 394 y siguientes de esta Ley. A los demandados que no contesten las costas, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en su actuación procesal, teniendo en cuenta, en su caso, la intervención que hayan tenido en las actuaciones a que se refieren los apartados 2 y 3 del artículo 593.

Artículo 604. Resolución estimatoria y alzamiento del embargo.

El auto que estime la tercería de dominio ordenará el alzamiento de la traba y la remoción del depósito, así como la cancelación de la anotación preventiva y de cualquier otra medida de garantía del embargo del bien al que la tercería se refiriera”.

B) Finalidad de la tercería.

Sin desconocer las indudables analogías entre la acción que se ejercita con la tercería de dominio y la propiamente reivindicatoria es evidente que la primordial finalidad de la pretensión actuada en la misma es el levantamiento de la traba de embargo afectante al bien que sea su objeto, por lo que conviene más a la naturaleza de la acción del tercerista el carácter de declarativa de la titularidad dominical del bien embargado, y consiguiente levantamiento de una traba que recayó sobre bienes que no eran de la propiedad del deudor ejecutado en el procedimiento principal del que la tercería dimana.

La institución procesal de la tercería de dominio implica el ejercicio de una acción reivindicatoria referida a una decisión adoptada en el proceso de ejecución o de apremio y como consecuencia de la atribución que en él se hizo sobre la propiedad o la posesión de determinados bienes del ejecutado o apremiado, para hacer efectiva sobre ellos la responsabilidad perseguida, en este caso, impago de las cuotas sociales.

La tercería tiene por objeto liberar al embargo de bienes que se encuentran indebidamente trabados al ser presentada la demanda excluyéndolos de la vía de apremio para lo que se ha de tener presente la situación de su dominio existente en la fecha en que la traba fue practicada.

Atendiendo al principio de buena fe y en evitación del fraude de ley, es posible penetrar en el sustrato personal de las entidades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia con el fin de evitar que al socaire de esta forma legal se puedan perjudicar intereses legítimos de terceros, escudándose en que el ente social es algo distinto de sus elementos personales constitutivos, estimándose que no hay independencia de patrimonios cuando los administran y se sirven de ellos las mismas personas (confróntese STS 12/11 1991), doctrina ésta del levantamiento del velo de las sociedades que asimismo se ha aplicado por la jurisprudencia a los procesos de tercería de dominio, concluyéndose que el demandante que viene ejerciendo su propia actividad negocial bajo la aparente cobertura de una sociedad, cual sucede en el caso, no ostenta la cualidad de tercero a efectos de ejercitar con éxito la pretendida tercería de dominio.

C) Ámbito de la tercería de dominio.

Teniendo en cuenta el ámbito reducido del procedimiento de tercería en él sólo cabe discutir los errores en la atribución del bien embargado y sometido al acto ejecutivo, desconociendo el derecho del tercerista, a cuyo patrimonio se hace trascender la responsabilidad con vulneración de los establecido en el artículo 1.911 Cc. comentado ut supra.

En la tercería no se discute ni resuelve un juicio sobre a quién corresponde la verdad dominical sobre la cosa embargada o la atribución del derecho de propiedad, sino si dicho embargo ha de continuar, si la acción se desestima” o si ha de alzarse, si se estima, lo que no obsta, a que la sentencia suelan emitir también un pronunciamiento sobre la titularidad dominical en torno al objeto embargado, como soporte causal para decidir el alzamiento o no del embargo trabado.

D) Objeto de la Tercería

En las tercería de dominio, cuyo objeto es liberar del embargo bienes indebidamente trabados, como vimos, su ámbito de actuación debe coincidir con el de los bienes susceptibles de embargo.

La tercería no es sino un incidente procesal en un procedimiento de apremio; se trata de un expediente procesal en que lo realmente trascendente no es declara el dominio, sino justificar un título suficiente para alzar el embargo, y este dominio no implica ni envuelve una acción reivindicatoria, ni tampoco sea el ejercicio o la expresión de una acción real sobre cosa corporal. En efecto, las tercerías de “dominio” no se agotan en las trabas sobre derechos reales y pueden también dilucidarse otros en contenido distinto con tal de que puedan ser susceptibles de embargo, ratio y fundamento básico de las tercerías.

E) Legitimación activa.

1) Titularidad dominical del bien embargado. En ningún caso debe centrarse el aspecto de la discrepancia jurídica en la existencia o no del dominio a favor del tercerista, ya que en su entendimiento cabal y exacto de esta acción, el tercerista no tiene que demostrar el dominio sobre el objeto embargado, sino un derecho que le permita instar el alzamiento del embargo.

La titularidad dominical es presupuesto inexcusable para el éxito de la acción de tercería de dominio, y ésta ha de justificarse en base a alguno de los modos de adquirir la propiedad, es decir, de algún hecho jurídico al que la ley anude el efecto de producir su adquisición.

2) Carácter de tercero. Ya el artículo 1.532 LEc. 1881 establecía que la tercería de dominio habría de fundarse en el dominio de los bienes embargados al deudor, dominio que ha de corresponder al “tercero” que demanda; de donde deriva como esencial, que antes de examinar el problema de la propiedad de los bienes embargados ha de indagarse acerca de si el demandante de tercería es propiamente “tercero”, es decir, no es el deudor, en cuanto que la condición de tercero, como parte de la legitimación activa del demandante de tercería es el primero de los requisitos a tener en cuenta como esenciales en el ejercicio de esta acción.

Es característico y definitorio de toda tercería de dominio el que se ejercite por una tercera persona distinta del acreedor ejecutante y del ejecutado, y el que dicha tercera persona reivindique frente a ambos, el dominio de los bienes embargados en el procedimiento de ejecución.

A la vista de estas consideraciones doctrinales, ¿qué grado de independencia ostenta un gerente-administrador respecto de la sociedad que él mismo gestiona?.

A la vista del contenido del los artículos precedente, antes de proceder al examen de si los bienes embargados pertenecen en propiedad al accionante de tercería ha de examinarse si el mismo es tercero o si, por el contrario, en él concurre la condición de deudor, ya que de concurrir en el demandante tal condición, carecería de la legitimación precisa para ejercitar la acción tendente a que se le declare titular dominical. No se da la alteridad requerida, puesto que sólo hay un único sujeto, “Empresas Stark, S. A.”.

Al ser objeto de la tercería de dominio, no tanto la obtención o recuperación del bien cuanto el levantamiento del embargo trabado sobre el mismo, con prioridad al examen de la propiedad o titularidad dominical de dicho bien, ha de indagarse si el demandante de tercería es propiamente “tercero” con respecto al deudor, puesto que si no concurre en el mismo la expresada condición (“otreidad” entre el tercerista o el deudor) no puede prosperar la tercería de dominio ejercitada (STS 30 nov 90, LA LEY, 1991, Ref. 244).

F) Diferencia con la acción reivindicatoria.

La acción actuada en la Tercería de dominio, aunque con indudables analogías no siempre puede identificarse con la acción reivindicatoria, pues, entre ellas pueden señalarse notables diferencias, como que la reivindicatoria se interpone por el propietario no poseedor frente al poseedor no propietario, mientras que la tercería de dominio puede ejercitarse por el que posee el bien indebidamente trabado; que la acción reivindicatoria se actúa frente al poseedor o detentador, mientras que la tercería se interpone frente al ejecutante que no posee ni detenta y frente al ejecutado que en muchos casos, tampoco es poseedor, y, finalmente, que la acción reivindicatoria pretende la recuperación de la posesión por el propietario, en tanto que la tercería se dirige al levantamiento de embargo. (STS 29 octubre 1984. RAJ, 1984, 5077)

La tercería de dominio no es una acción reivindicatoria definido en el artículo 348.2 Cc. como acción que ostenta el propietario de una cosa para reclamarla del poseedor que la detenta indebidamente, pues la tercería sólo pretende, el alzamiento de una traba que afecta a determinados bienes y derechos, y la revocación o declaración de voluntad del órgano que decretó el embargo mientras que la acción reivindicatoria intenta la recuperación de la posesión por el propietario (ST Audiencia provincial Barcelona 19.03.92. LA LEY, 1992, Ref. 526).

Abundando en ello, mientras que la acción reivindicatoria se interpone contra el detentador o poseedor, la tercería de dominio va contra el ejecutante, que no posee ni detenta, y frente al ejecutado, que en muchos casos tampoco es poseedor (STS 24 julio 1992. LA LEY, 1992, Ref. 14.898).

En definitiva, la tercería de dominio no produce efectos recuperatorios: se trata de una acción meramente declarativa frente al ejecutante, en la que se pretende la liberación del embargo decretado judicialmente.

Tras el análisis de la acción de tercería de dominio, resaltaremos también el carácter de “privilegiado” de que goza el crédito.

Según el artículo 1.924.2º.E) Cc. “con relación a los demás bienes muebles e inmuebles del deudor gozan de preferencia (...) E) Las cuotas correspondientes a los regímenes obligatorios de subsidios, seguros sociales, y mutualismo laboral... “

Esto es, que en caso de haber otros derechos de crédito subjetivo por parte de otros acreedores que no gocen de preferencia alguna para el cobro, serán éstos los primeros que habrán de satisfacerse, por cuestiones de interés general.

III. en cuanto al Derecho Mercantil:

Posibilidad de una posible aportación no dineraria

Otro asunto que queremos dejar apuntado es que también cabe la posibilidad de que las máquinas fueran originariamente de Tomás, pero que éste las aportara a la sociedad en lugar de capital.

Si esto fuera así, Tomás no tendría ya ningún derecho sobre las mismas ya que pasarían a formar el patrimonio de la sociedad, al igual que hubiera ocurrido con el desembolso líquido que éste hubiera hecho para obtener acciones.

Responsabilidad de los socios mercantiles.

En primer lugar, dice el artículo 1.686 Cc.; “Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que ésta haya sufrido por culpa del mismo y no puede compensarlos con los beneficios que por su industria le haya proporcionado”. Este precepto nos remite al Código de Comercio, artículo 144: “El daño que sobreviniere a los intereses de la compañía por malicia, abuso de facultades o negligencia grave de cada uno de los socios (como es el caso), constituirá a su causante en la obligación de indemnizarlo, si los demás socios lo exigieren, con tal que no pueda inducirse de acto alguno la aprobación o la ratificación expresa o virtual del hecho en que se funde la reclamación”

Tradicionalmente nuestro ordenamiento legal mercantil, al enfrentarse con el problema de la responsabilidad de los administradores de las sociedades, ha venido manteniendo una postura benevolente, consistente en no imputarles res­ponsabilidad en toda posible falta de diligencia, sino exclusivamente por culpa lata(dolo y negligencia grave). La culpa leve y la levísima ya que­daron excluidas del sistema de responsabilidad del socio administrador en el Código de 1829, de donde pasó la exclusión al Código vigente (art. 144), y posteriormente a la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 que recogió inicialmente un sistema de responsabilidad basado sobre el daño sobre el por malicia, abuso de facultades o negligencia grave.

En la actualidad, con la nueva Ley de Sociedades Anónimas se dio nueva redacción al viejo artículo 79, tratando de lograr un sistema de responsabilidad más enérgico y completo que el anterior: Primero nos dice que «los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y representante leal» (art. 127.1); después establece que «responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos, configurando así una especie de responsabilidad profesional del administrador que parece entrar en juego aunque no exista culpa o negligencia en el incumplimiento; y de otro lado, extiende esa responsabilidad a los daños “realizados sin la diligencia con la que deben realizar el cargo” incluyendo, así, como frente a lo que sucedía anteriormente a los daños causados por simple negligencia del administrador (Art. 133.1 LSA, citado ut infra).

La responsabilidad de los administradores es solidaria, responden así todos los miembros del Consejo de Administración que realizó el acto o acordó el acuerdo lesivo.

Por consiguiente, Tomás es el que descuida hacer los pagos a la SS por ser el gerente, persona que entendemos ha de realizar dicha función.

El régimen de responsabilidad civil de los administradores tiene como fundamento esencial, como vemos, el cuidar que cumplan con la diligencia debida las obligaciones y deberes que se les impone por el ordenamiento jurídico de forma que si mediante un acto ilícito causan daños están obligados a resarcirlos. Y en este sentido dice el Artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas:

“Responsabilidad.

1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

2. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

3. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general”.

Para que tal responsabilidad surja es necesario que además del daño concurran otros presupuestos, cual es el que se produzca un acto ilícito de los administradores (contrario a la Ley, estatutos), o sin la diligencia debida y que exista una relación de causalidad entre el acto de los administradores y el daño.

Aún cuando la redacción del primer párrafo del citado artículo 133 L. S. A. resultare equívoca estamos con Sánchez Calero que se exige no sólo el incumplimiento de los deberes legales o estatutarios impuestos a los administradores, sino que tal incumplimiento ha de ser culposo en el sentido de que debe haber incurrido en la falta de diligencia con la que los administradores han de desempeñar su cargo. El artículo 133 LSA cuando se dan estos supuestos confiere la titularidad a la acción social de responsabilidad no sólo a la propia sociedad sino también a los accionistas y a los propios acreedores (¿Por qué no a la Seguridad Social?).

Existen, no obstante, supuestos de exoneración de esa responsabilidad en especial en los siguientes casos:

Ausencia del administrador cuando se adopte el acuerdo lesivo.

Que aún conociendo el acuerdo lesivo se ha hecho todo lo posible por evitar el daño, y

Oposición manifiesta en el Consejo de Administración cuando se toma el acuerdo.

Supuestos todos que parece difícil concurran cuando Tomás no es sólo administrador sino que también ostenta el cargo de gerente. Podrán ampararse en ellos los demás socios, pero no Tomás por el puesto de gran responsabilidad que tiene.

IV. DERECHO PENAL

La protección que ha dispensado este sector del ordenamiento a la Hacienda Pública tiene su manifestación más evidente, por lo que atañe a la Seguridad social en el art. 307 del vigente Código Penal. Efectivamente la Seguridad Social española se financia con cargo a las cotizaciones sociales, por lo que resulta lógica la especial protección y cuidado que el ordenamiento dispensa. No obstante ante un auténtico ilícito penal por razones meramente cuantitativas:

Art. 307 CP: el que por acción u omisión defraude a la seguridad Social par eludir el pago de las cuitas de ésta...., siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de 15.000.000 de ptas. Será castigado con penas de prisión.

Desconociendo el volumen de lo defraudado, sin embargo y por la naturaleza y valor de los bienes embargados no parece que nos encontremos en el supuesto anterior, ello no obsta para calificar de antijurídica la conducta del gerente-administrador.

Por todo lo anterior, CONCLUIMOS QUE

Actuación de la Administración. Parece que sí se ha cumplido estrictamente el procedimiento señalado por las leyes de LPL y LEC. para llevar a cabo el procedimiento de embargo. Ésta actúa correctamente, ya que lo hace por medio de órgano competente. En cuanto a la ejecución, tendría que respetar el orden de prelación de créditos, y si así fuera, si la deuda fuera acorde al valor de las máquinas de fax, también parece que actúa proporcional y adecuadamente.

Actuación de Tomás. Hay que valorar varios aspectos:

*Derecho Mercantil. Como se establece en el Código de Comercio, éste no sólo no actúa con la diligencia debida al buen comerciante, sino que realiza un ilícito (impago de cuotas a la S. Social), por tanto ha de responder civilmente.

*Derecho Civil. Ha quedado claro que no puede interponer la acción de tercería por carecer de legitimación activa.

Consideraciones según algunos extractos del Manual de Derecho Del Trabajo (Profesores Álvarez de la Rosa y Palomeque López).

Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Jurisprudencia aplicable y legislación complementaria. (J. Garberí Llobregat, P. Morenilla Allard, G. Buitrón Ramírez).

Manual de Derecho Civil (Profesor Montero Aroca)

Derecho Mercantil (Profesor Rodrigo Uría)

Lecciones de Derecho Mercantil (Profesor Sánchez Calero).

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