Para realizar mi trabajo, decidí comparar, como debería actuar un juez según Stammler, y como actuó un juez, en la Alemania de 1924. Comparando coincidencias y diferencias.

El trabajo se realizara según el libro “El juez” y sobre el juicio a Hitler.

El juicio de Hitler:

El juicio se celebro en Munich entre el 26 de febrero y el 27 de marzo de 1924. (Las sentencias se comunicaron cuatro días después, el 1 de abril) para dejar que se centrase exclusivamente el foco en Hitler. La sala de juicio se le permitió convertirla en un escenario para su propaganda, y acepto la plena responsabilidad de lo que había sucedido, no limitándose a justificar sino glorificando su papel en el intento de derrocar al estado de Weimar. Esto se debió en gran parte a las amenazas que formulo de poner al descubierto la complicidad en las actividades de tradición de Kahr, Lossw y Seisser…y especialmente el papel del Reichswehr bavaro.

El que Hitler acabase explotando su juicio del modo que lo hizo no pudo ser una sorpresa para las autoridades bavaras. Ya se había visto claro dos días después de su detención, cuando le había interrogado Hans Ehard, un brillante abogado. Al principio Hitler se había

negado a hablar sobre el golpe fallido. Ehard le había dicho que su silencio podría prolongar su encarcelamiento y el de sus compañeros también encarcelados. Hitler le contesto que había mas en juego para él que para los demás.” él tenía que justificar ante la historia su actuación y su misión (sein tun und Seine sendung): a él le era indiferente cual fuese la posición del tribunal. En realidad, negaba al tribunal todo derecho a juzgarle”.

Negó que hubiese cometido alta traición, puesto que “el crimen de noviembre de 1918” aun no había sido reparado y la constitución basada en aquel “crimen” no podría tener ninguna validez. Pero si se consideraba que tenía fuerza legal, actos como la deposición del gobierno bavaro de Hoffmann en 1920 o la creación en 1923 del Comisario General del Estado de Kahr, con poderes casi dictatoriales, podrán también considerarse alta traición. Además había, en último término, un derecho natural del pueblo, superior al derecho formal de una constitución a defenderse frente a los deseos de un parlamento incapaz.

Hitler pasó luego a considerar el papel que habían desempeñado Kahr, Lossow y Seisser en el golpe, e insinuó claramente la posibilidad de revelaciones dañosas. El triunvirato, dijo, había cooperado voluntariamente en “su” alta traición. Él demostraría que en la BurgerbrAukeller no había habido un consentimiento fingido, sino que había habido intención plena de cumplir el acuerdo al que habían llegado, y solo se había roto el acuerdo por persuasión y, en parte, con coacción, una vez que habían abandonado la cervecería. Él había previsto la posibilidad de que sucediese y por eso había dado orden de que no se les permitiese salir. La confianza que había depositado Ludendorff en la palabra de un oficial, mientras el propio Hitler estaba temporalmente ausente de la BUrgerbrAukeller, había permitido que salieran ,algo a lo que él nunca habría accedido. Esto le había desilusionado cuando había vuelto a la cervecería, y había tenido en ese momento la sensación de que la causa estaba perdida. Pero el triunvirato no solo había esto de acuerdo con su actuación la noche del 8 de noviembre. Lo que habían acordado con él esa noche lo habían preparado con él durante varios meses. Habían analizado por extenso la “marcha sobre Berlín”, hasta los mas mínimos detalles. Había habido pleno acuerdo. Ellos y él se habían propuesto objetivos idénticos y habían trabajado por conseguirlos. “Hitler expone la posibilidad (comenta Ehard) de explicar abiertamente toda la cuestión de la movilización secreta” , el apoyo a las fuerzas paramilitares y su instrucción por el Reichswehr bavaro en preparación del golpe de estado que se planeaba.

Se trataba de un punto revelador. Las fuerzas dirigentes de Baviera hicieron lo que pudieron por limitar el daño potencial. La primera prioridad era garantizar que el juicio no saliese de la jurisdicción bavara. Desde un punto de vista estrictamente legal., el juicio no debería haberse celebrado en Munich sino en el tribunal del Reich de Leipzig. Hitler se inclino en principio por esto, ya que consideraba que el tribunal bavaro se mostraría parcial y favorecería al triunvirato. “En Leipzig (explicó a Ehard) varios caballeros entrarían en la sala del juicio quizás aun como testigos, pero saldrían de allí con seguridad como presos. En Munich no sucederá eso, naturalmente”. Sin embargo, el gobierno del Reich cedió a la presión del gobierno bavaro. Se decidió que el juicio se celebraría en el Tribunal del Pueblo de Munich. (Deuerlin, Aufstieg:203: Gordon, 455,476. gritschneder, BewAhrungsfrist, 49,52, esboza claramente la situación jurídica: de acuerdo con el articulo 13 de la Ley para la Protección de la Republica del 21 de julio de 1922, el Staatsgerichtshof( Tribunal Estatal) bajo la égida del Reichsgericht (Tribunal del Reich) de Leipzig era competente para juzgar los casos de presunta alta traición. Pero el gobierno bavaro se había negado a aceptar su autoridad judicial y había aprobado tres días después un decreto que creaba el Tribunal del Pueblo (Volksgericht) para casos de traición en Baviera. De acuerdo con la

Constitución del Reich de 1919, las leyes del Reich estaban por encima de las aprobadas por los estados individuales. Pese a esto Baviera se negó a acatar la orden que dicto el Staatsgerichtshof de Leipzig, inmediatamente después del golpe, de detener a Hitler, GOring y Ludendorff para iniciar vistas preliminares contra ellos . El único medio evidente de doblegar al gobierno bavaro en la practica habrían sido por el uso de la fuerza, hecho que el gobierno del Reich y Baviera precisamente en esa conyutura, y el hecho de que el gobierno del Reich estuviese dispuesto a aceptar( tras presiones de GUtner, el ministro de justicia bavaro) que el juicio se celebrase en Munich, los investiga a fondo Bernd Steger, “ Der Hitlerprozess un Bayerns VerhAltnis zum Reich 1923/24”, VfZ, 25 (1977(, 441/66 aquí esp. 442/49,455.). y los recelos iniciales de Hitler resultaron absolutamente infundados.

Kahr había albergado la esperanza de que no hubiese juicio, o por lo menos que hubiese solo un juicio protocolario en el que los acusados se declarasen culpables pero alegasen motivos atenuantes de patriotismo. Como algunos de los golpistas no iban a estar de acuerdo, se había renunciado a seguir esa vía de actuación. Pero parece sumamente probable que se hubiese considerado la posibilidad de ofrecer indulgencia a los acusados de es modo.

Hitler había pasado a sentirse seguro, en cierta medida, sobre el desenlace. Aun tenia el la mano un triunfo. Cuando lo visito Hanfstaengl en su celda del juzgado, durante el juicio, no mostró ningún temor respecto al veredicto.

“que pueden hacerme”, pregunto. “no tengo mas que decir un poco mas, sobre todo de Lossow, y se organiza el gran escándalo. Los que están al tanto del asunto saben muy bien eso”. Esto , y la actitud del presidente del tribunal y de sus y de sus miembros , explica la apariencia la apariencia segura de Hitler, Ludendorff, POhner, Frick, Weber ( de la Bound Oberland), ROhm y Kriebel... Pero la acusación misma destacaba enfáticamente que “Hitler fue el alma de toda la empresa”. El juez Nethardt, que presidía el tribunal, había afirmado

Al parecer antes del juicio que Lundendorff (“aun el único valor positivo con que cuenta Alemania”) seria absuelto. El juez sustituyo un acta prejudicial del primer interrogatorio de Lundendorff por otra en que manifestaba su ignorancia sobre los preparativos del golpe.

A Hitler, entretanto, se lo dio la libertad de disponer de la sala del juicio. Un periodista que asistió a él lo describió como “un carnaval político”. Comparo la deferencia mostrada hacia los acusados con la actitud brusca adoptada con los acusados por las acciones de RAterepublik. Este mismo periodista oyó comentar a uno de los jueces, después del primer discurso de Hitler:”! Que tipo tan tremendo, este Hitler!”. A Hitler se le permitió comparecer en juicio vestido con su traje, no con ropa de preso, luciendo su cruz de hierro de primera clase. Ludendorff ni siquiera fue a la cárcel y llego al juicio en una lujosa limusina. El doctor Weber, aunque estaba detenido, recibió permiso para dar un paseo por Munich el domingo por la tarde. La extraordinaria parcialidad del presidente del tribunal fue muy seriamente criticada tanto en Berlín como por el gobierno bavaro, irritado por el hecho de que se hubiese permitido atacar al Reichswehr y a la policía del estado sin que nadie hubiese respondido a los ataques. Se informo al juez Neithardt en términos inequívocos durante el juicio de la “embarazosa impresión” que había causado el hecho de

que se hubiese permitido a Hitler hablar durante cuatro horas. Su única respuesta fue que había sido imposible interrumpir su torrente de palabras. También se le permitió interrogar por extenso a los testigos (sobre todo a Kahr, Lossow y Seisser), desviándose a menudo con declaraciones cargadas políticamente.

Cuando se leyeron los veredictos, el 1 de abril de 1924, se absolvió, como era de esperar a Lundendorff, que se lo tomo como una ofensa. Hitler, junto con Weber; Kriebel y Pohner, fueron condenados a solo cinco años de cárcel por alta traición ( menos los cuatros meses y dos semanas que habían estado ya en custodia) y a una multa de doscientos marcos oro (o veinte días mas de cárcel). Los otros acusados recibieron sentencias mas leves aun. Los jurados como Hitler insinuó mas tarde, solo se habían mostrados dispuestos a aceptar un veredicto de “culpable” con la condición de que se le aplicase la pena mas leve con la posibilidad de una pronta puesta en libertad. El tribunal explico por que rechazaba la deportación de Hitler en la “Ley de protección de la republica”:” Hitler es un austriaco alemán. Se considera él mismo un alemán. En opinión del tribunal, el sentido y el propósito de los términos de la sección 9, párrafo II de la Ley de protección de la republica, no se pueden aplicar a un hombre que se considera y se siente tan alemán como Hitler, que sirvió voluntariamente durante cuatro años y medios en el ejercito alemán durante la guerra, que alcanzo altos honores militares por su valor excepcional frente al enemigo, fue herido, padeció otros daños en su salud y fue licenciado del ejercito en el control de la Comandancia regional de Munich I”.

La dirección del juicio y las sentencias disgustaron y asombraron incluso a la derecha conservadora de Baviera. Desde el punto de vista legal era escandalosa, desde luego. No se mencionaba siquiera en el veredicto a los cuatro policías muertos por los golpistas; no se daba ninguna importancia al robo de 14. 605 Billones de marcos papel ( que equivalían a unos 28.000 marcos oro); no se responsabilizaba a Hitler de la destrucción de las oficinas del periodico del Sp, el MUnchener Post, y la toma de una seria de concejales socialdemócratas de la ciudad como rehenes; y no se decía una palabra sobre el texto de una nueva constitución hallado en el bolsillo del golpista muerto von der Pfordten. Ni se hacia alusión alguna a las razones que había tenido el juez para que la sentencia no hiciese mención siquiera del hecho de que Hitler aun estaba técnicamente en libertad condicional por buena conducta de acuerdo con la sentencia por alteración del orden publico de enero de 1922. No podía disfrutar legalmente de mas libertad condicional.

El juez de aquel juicio de Hitler había sido el mismo que el del nuevo juicio por alta traición de 1924: Georg Neithardt, que simpatizaba con los nacionalistas.

Hitler regreso a Landsberg para iniciar el cumplimiento de su leve condena en condiciones más parecidas a las de un hotel que a las de una cárcel.

Las ventanas de la habitación grande y confortablemente amueblada de la primera planta que paso a ocupar, le brindaban una amplia panorámica de un atractivo paisaje campestre. Vestido con pantalones cortos de cuero bavaros, podía relajarse con un periodico en un cómodo sillón de mimbre, de espaldas a una corona de laurel que le habían regalado unos admiradores, o sentado a una gran mesa examinando los montones de cartas que recibía.

Sus carceleros, algunos de los cuales le saludaban con un “Heil Hitler”, le trataban con el mayor respeto y le otorgaban todos los privilegios posibles. Llegaban continuamente regalos, flores, cartas de apoyo, encomio y alabanzas. Recibía más visitantes de los que podía atender, unos 500, antes de que se viese obligado a limitar el acceso. Le adulaban unos cuarentas compañeros de cárcel, algunos de ellos internos voluntarios, que podían

disfrutar de casi todas las comodidades de la vida normal. Se entero por la prensa de la manifestación del 23 de abril para celebrar su cumpleaños (cumpliría 35) con tres días de antelación, de 3.000 nacionalsocialistas, que habían sido soldados en el frente y seguidores del movimiento Volkisch en la BurgerbrAukeller “ en honor del hombre que había encendido la llama de la liberación y la conciencia Volkisch en el pueblo alemán” bajo los efectos de la condición de protagonista que le había otorgado el juicio, y el culto al Fuhrer que sus seguidores habían empezado a crear en torno a él, empezó a reflexionar sobre sus ideas políticas, su “misión”, su “reinicio” de la actividad política en cuanto cumpliese su breve condena y a considerar las lecciones que podían extraerse del golpe.

El desastre de la BUrgerbrAukeller y su desenlace al día siguiente en el Geldherrnhalle enseñaron a Hitler de una vez por todas que cualquier intento de tomar el poder con la oposición de las fuerzas armadas estaba condenado al fracaso. Se sentía justificado en su creencia de que la propaganda y la movilización de las masas, no el golpismo paramilitar, serian lo que despejaría el camino de la “revolución nacional”. En consecuencia, se distinción de las tentativas de ROhm de revitalizar de una forma nueva la Kampfbund y crear una especia de milicia popular. Al final, los diferentes enfoques de Hitler ROhm, además de las ambiciones de poder, conducirían a la mortífera escisión de 1934. Pero suponer que Hitler había renunciado a la idea de apoderarse del estado por la fuerza para seguir la “vía legal” seria ir demasiado lejos. Es indiscutible que a partir de entonces manifestó su compromiso con la legalidad con el fin de incorporarse otra vez a la política. Y amas tarde el éxito electoral pareció ofrecer la mejor estratega para alcanzar el poder. Pero nunca se renuncio al enfoque golpista. Siguió coexistiendo con la vía “legal” proclamada, como demostrarían los problemas que seguirían planteándose con la SA. Pero en eso Hitler se mostró inflexible; cualquier otro golpe futuro solo podría darse con el Reichswehr, nunca contra.

Las experiencias de Hitler habían de aportar la ultima, pero no la menos, de las elecciones, que extraería de sus “años de aprendizaje”: que no bastaba de ser el “tambor”( por hacer ruido y llamar la atención…él mismo se llamaba así), y que para ser mas que eso necesitaba no solo controlar completamente su propio movimiento sino , sobre todo, una mayor libertad respecto a las dependencias externas. De grupos rivales de la derecha, de organizaciones paramilitares al as que no podía controlar, de los políticos burgueses y de las personalidades del ejército que habían facilitado su ascensión política, le habían utilizado y le habían dejado en la estacada cuando les había convenido hacerlo así.

La ambivalencia sobre su supuesto papel después de la “revolución nacional” aun seguía presente te en sus comentarios durante el juicio. Insistió en que consideraba a Ludendorff como el “caudillo militar de la Alemania inminente” y “caudillo del gran enfrentamiento inminente”. Pero proclamaba que él, por su parte, era “el caudillo político de esta joven Alemania”. La división exacta del trabajo, dijo no se habían concretado aún. En su discurso final ante el tribunal. Hitler volvió al asunto de la jefatura, aunque todavía de una forma vaga e indeterminada. Aludió a los comentarios de Lossow ante el tribunal de que durante las discusiones de la primavera de 1923 El había pensado que Hitler solo había querido “como propagandita y despertador (Weckrufer) levantar al pueblo”. “Que pequeño piensan los hombres pequeños”, continuo Hitler. A él el logro de un puesto ministerial no le parecía digno de un gran hombre. Lo que El quería, dijo, era ser el destructor de marxismo. Esa era su tarea: “No era por modestia por lo que yo quería en esa época ser el tambor. Eso es lo

mas elevado que hay (das Hochste). El resto no es importante (eine Kleinigkeit)”. Cuando había llegado el momento, El había pedido dos cosas: que se le diese la jefatura de la lucha política y que la dirección organizativa correspondiéndole al “héroe… que en opinión de toda la joven Alemania esta destinado a ella”. Hitler insinuaba (aunque no lo dijiese explícitamente) que este héroe tenia que ser Lundendorff. (“No hay mas que una persona a quien parezca que el ejercito alemán pueda bajar sus armas ante ella y que pueda traer en tiempo de paz lo que necesitamos”(es giba einen einzigen, der in meinen Augen Befahigt erscheint, dass das deutsche Heer die Waffen senkt vor ihm und dass im Frieden das erfolgt, was wie brauchen).

Por otra parte, en su discurso a los dirigentes de la Kampfbund quince días antes del golpe había parecido considerar a Lundendorff solo como el reorganizador del propio golpe con el nombre de Hitler como canciller del Reich parecía indicar que la jefatura del gobierno era el cargo que previa para si, compartiendo el poder dictatorial con Lundendorff como jefe de estado (Reichsverweser o regente).

Cualquiera que fuese la ambivalencia, real o simplemente táctica aun presente en los comentarios de Hitler en el juicio, pronto dejo paso a la claridad respecto a la imagen que tenia de si mismo, porque en Landsberg Hitler llego a una conclusión: él en realidad no era el “tambor”; era el propio caudillo predestinado.

Stammler Rudolf:

En el libro “El Juez”, Stammler plantea el problema del Derecho y la Justicia. Donde en un comienzo era armonioso. Pero luego a los hombres se le despertó la codicia de obtener ventajas materiales para si y para los suyos. Luego en un grupo de personas de plantea como resolver el problema este. Unos afirmaban que “Mientras no se sepa que es lo justo”. Me hallare muy lejos de “saber si es o no una virtud y si quien la profesa es un hombre bienaventurado o malaventurado”. También decían que se tiene que perseguir en el Derecho y la Justicia. De que modo se pueden enfrentarse, si con un sentido unitario y conductor, los diversos problemas prácticos que ellos plantea incesantemente. Y se podrá, especialmente, trazar una línea certera de orientación a quienes, como jueces, están llamados a velar por el Derecho y aplicarlo. Otros querían una búsqueda de un pensamiento general y normativo: Buscar hombres que cumplan su cometido con “sensibilidad” y “sentido común”, y llegaran a sepultados”justos”. No hay mas que discernir “de un modo objetivamente racional”; los intereses de los litigantes y ventilar los litigios a tono con las exigencias de “la verdadera justicia”. Pero los que sostenían esto no resolvían el problema

planteado señalaban indudablemente, el problema puesto a debate, pero no decían como había de resolverse. ¿En que se conoce si las pretensiones y lo deseos de los litigantes han sido juzgados con rectitud fundamentadas? ¿Cuando una pretensión responde al concepto de Derecho y no es, por ejemplo, un poder arbitrario? ¿Y que es, en rigor, la justicia, por la que todos claman y que todos anhelan? Si, para determinar que es “lo bueno y lo justo”, no remitimos a lo que entiendan hombres de criterio “bueno y justo”, incurrimos, indudablemente en un circulo vicioso.

Por eso, cuanto con mayor fuerza se plantea el problema, con mayor certeza se ve que, aquí como en todas partes, es una orientación fundamental y segura la que, no solo debe dar, sino que en efecto de la solución para cuantos problemas de tipo concreto puedan presentarse. Entregarse a ella ciegamente, sin analizarla, seria necio. Se trata, por tanto de esclarecer con pensamiento critico lo que tiene de peculiar ese método normativo, que en la realidad seguimos de un modo unitario; de ver claro ante nosotros mismos.

Ningún caso concreto puede determinarse con claridad y nitidez, si solo se lo enfoca aisladamente, como tal caso concreto y limitado. Es necesario compararlo con otros acaecimientos. Pero, para poder compararlos entre si, hace falta concebirlos y enjuiciarlos todos ellos, por igual, con arreglo a un método coincidente. Necesitamos remontarnos a un pensamiento unitario determinante, frente al cual aquel acaecer específico no sea más que una aplicación condicionada.

Esto hace que los objetos ante la consideración crítica se dividan en dos clases:

En una clase figuran los aspectos concretos comparados y relativamente generalizados, que forman la gran masa de las investigaciones científicas de toda especie. Y la segunda clase aparecen los métodos ordenadores, como tales. Estos métodos se descubren indagando la posibilidad de unificar las sensaciones y aspiraciones en general. Es necesario que los resultados a que esto conduzca tengan un carácter incondicionado.

En la misión del juez , es evidente que han de separarse también, de un modo unitario y firme , en todos los aspectos concretos que se examinen, el método general determinante y los actos y acciones especiales ajustados a él. Se trata, de poner en claro exhaustivamente los pensamientos fundamentales condicionantes de la magistratura judicial. El problema no esta ni en formular unas cuantas vagas admoniciones morales ni en catalogar las practicas notables de determinados países y tiempos. Lo que hay que hacer es trazar las líneas directrices que rigen de un modo perenne e incondiocionando para todo juez.

Stammler habla sobre un libro de Dupre, en el cual se describen las actividades de un abogado en la Alsacia rescata por Alemania después de 1871. Y traza el esbozo de una psicología forense, cuyo objeto es el juez. Cuando el abogado (se dice en este libro) observa que el reo es tratado muy mal en la vista de la causa, el defensor considera esto como buen síntoma respecto al fallo que se avecina, y viceversa.

Se puede poner como un ejemplo de lo que habla Stammler sobre este libro, al caso planteado sobre el juicio a Hitler:

“Un periodista oyó comentar a uno de los jueces, después del primer discurso de Hitler:”! Que tipo tan tremendo, este Hitler!”. A Hitler se le permitió comparecer el juicio vestido con su traje, no con ropa de preso, luciendo su cruz de hierro de primera clase. Ludendorff ni siquiera fue a la cárcel y llego al juicio en una lujosa limusina. El doctor Weber, aunque estaba detenido, recibió permiso para dar un paseo por Munich el domingo por la tarde. La extraordinaria parcialidad del presidente del tribunal fue muy seriamente criticada tanto en

Berlín como por el gobierno bavaro, irritado por el hecho de que se hubiese permitido atacar al Reichswehr y a la policía del estado sin que nadie hubiese respondido a los ataques. Se informo al juez Neithardt en términos inequívocos durante el juicio de la “embarazosa impresión” que había causado el hecho de que se hubiese permitido a Hitler hablar durante cuatro horas. Su única respuesta fue que había sido imposible interrumpir su torrente de palabras. También se le permitió interrogar por extenso a los testigos (sobre todo a Kahr, Lossow y Seisser), desviándose a menudo con declaraciones cargadas políticamente”. Los tratos favorables que tenían tanto Hitler, Weber, Lundendorff entre otros, muestra claramente como el juez Neithardt tenia una vista favorable sobre estas personas. Dejando que se expresarán el tiempo que ellos quisieran (Hitler), con salidas a Munich (Weber) y sin estar detenido (Lundendorff). Este juez demuestra claramente cual es su postura ante el juicio. Este mismo juez había tenido ya en sus manos otro juicio a Hitler que también había sido mínima la sentencia.

Stammler sostiene que los jueces también se forman en el transcurso de su carrera, ciertas máximas de buen sentido. Diciendo que también se formaran diversas reglas que le ayudan a conocer las intenciones de los demás. Se habituara a diversos recursos para interpretar las leyes, para analizar los hechos intrincados y para resolverlos en el plano de la cuestión de hecho y la de derecho. Pero, se le presentaran también, necesariamente, situaciones en las cuales no tendrán mas remedio que admitir y reconocer excepciones a esas normas. Un claro ejemplo de ellas es cuando los jurados y los jueces, fueron mas flexibles, diciendo que si bien Hitler era austriaco, se sentía alemán,(por haber servido en el ejercito y en el frente de batalla alemán […])y que por eso no le iban a aplicar la deportación. Ahora si se le iba aplicar la ley alemana , tampoco seria “dura” con Hitler, ya que tenia el apoyo ideológico de los jueces y ellos mismos habían dicho , que si bien iban a aceptar un veredicto de “culpable”, seria con una pena muy leve y con una pronta puesta en libertad.

“Los jurados como Hitler insinuó mas tarde, solo se habían mostrados dispuestos a aceptar un veredicto de “culpable” con la condición de que se le aplicase la pena mas leve con la posibilidad de una pronta puesta en libertad. El tribunal explico por que rechazaba la deportación de Hitler en la “Ley de protección de la republica”:” Hitler es un austriaco alemán. Se considera él mismo un alemán. En opinión del tribunal, el sentido y el propósito de los términos de la sección 9, párrafo II de la Ley de protección de la republica, no se pueden aplicar a un hombre que se considera y se siente tan alemán como Hitler, que sirvió voluntariamente durante cuatro años y medios en el ejercito alemán durante la guerra, que alcanzo altos honores militares por su valor excepcional frente al enemigo, fue herido, padeció otros daños en su salud y fue licenciado del ejercito en el control de la Comandancia regional de Munich I””.

Stammler dice que un juez no deber ser “formalista”. Evitar que el juez se entregue al fin limitado de las normas plasmadas técnicamente. Con ellos, los artículos de la ley se convertirían en fines de si mismos, en vez de conservar su función necesaria de medios para un fin. No se debe perder de vista nunca el fin último de toda actuación judicial, que son los pensamientos del Derecho y la Justicia.

En el caso del juicio de Hitler, como en otros tipos de casos, las personas suelen decir frecuentemente que “el juez no tubo moral”. Stammler toma esto sobre el derecho y la moral:

Y dice que la moral tiene doble sentido:

1~ Lo “moral”, por oposición a los “social”. Aquí, lo “moral” se refiere a la vida interior del hombre. Son sus intenciones, su carácter, lo que se considera. En cambio lo “social versa sobre la convivencia de los hombres, sobre la conducta de unos hombres respecto a otros. Esta primera distinción y la consiguiente definición del concepto de lo “moral” no pueden ser en definitiva, más sencilla; no presenta ninguna dificultad. Es un deslinde conceptual de las aspiraciones humanas. Toda intención, toda voluntad aparece enclavada en uno de los campos, en de lo “moral” o el de lo “social”. Y el pensamiento de que se trate, sea el uno o el otro, agota siempre en su integridad el concepto correspondiente. Es este, según la terminología tradicional, bien conocida, un punto de vista categoríal y no ideal

2~ Lo “moral”, por oposición a lo “malo”. Aquí, la palabra” moral” tiene el mismo valor que “justo”. Se trata de una voluntad fundamentalmente buena. En esta acepción engloba tanto el punto de vista “moral” como el “social”, tanto la vida interior como la convivencia.

El juez tampoco tiene que entrar en el terreno de la vida “moral”. No tiene por que juzgar los pensamientos de nadie, mientras no sean mas que pensamientos.

Stammler, luego explica Derecho y arbitrariedad.

El Derecho forma parte del reino del querer, no del de los fenómenos del espacio. Es una modalidad del querer vincula torio, que hace posible el concepto de la convivencia humana, a diferencia de la vida interior de cada individuo. Y entraña una modalidad autarquica de vinculación, un tipo permanente de regulación exterior, que se distingue de los vínculos puramente convencionales, establecidos por voluntad subjetiva y en cada caso concreto. Pero como, en esta vinculación autarquica, los vínculos son independientes del consentimiento de los interesados y tienen el carácter de una regulación coactiva, surge el problema de saber si esta no podrá trocarse fácilmente en arbitrariedad personal por parte de quien ejercite el poder. ¿Cómo trazar aquí una firme línea divisoria, caracterizando el Derecho frente al poder arbitrario? ¿Cuándo nos encontramos ante un fenómeno o ante el otro?

Se ha intentado aplicar, para esto, la llamada “teoría de la legitimidad”. Según ella, solo existe Derecho cuando este nace a tono con el Derecho anterior. Pero esto no concuerda con los resultados de la Historia, (como hubo de subrayarlo en una ocasión Bismarck). Además se da por supuesto, en realidad, el propio concepto del Derecho, pues el razonamiento tiene necesariamente que arrancar de un punto de partida lógico.

También aquí hay que establecer un criterio formal fijo para definir el concepto del Derecho y deslindarlo del de la arbitrariedad. La bondad del fin perseguido no es lo que puede decidir aquí. Es interesante, en este punto el relato del Antiguo Testamente en que Daniel eleva sus oraciones a su Dios, infringiendo con ello los preceptos del Derecho regio. Al ser denunciado, el rey sintio gran pena. Pero no tuvo mas remedio que ceder:” En verdad, que nadie puede atentar contra el derecho de los medos y los persas”. Y Daniel fue condenado a la fosa de los leones.

Este problema aparece expresado con gran agudeza en la escena famosa del “Mercader de Venecia”. Cuando le sugieren a Porzia, en sus funciones de juez, que faltara una vez al Derecho, que infringiera el Derecho por una vez para evitar un mal mayor, Porzia, replica: “ No puede ser; se invocaría como un precedente, para justificar mas de un desafuero en el Estado ;no, no puede ser”.

También el desviarse con buena intención del Derecho firmemente establecido constituye arbitrariedad. Esta se caracteriza, a su vez, por el capricho subjetivo del que dispone,

cuando se lanza a ordenar lo que le parece en cada caso, según sus sentimientos personales. Y el Derecho quiere ser como tal, inviolable. Puede ser infrigiedo, pero no es esa su voluntad. E l hecho de que , mantienendose en vigor como un todo el orden jurídico de que se trate, se falte a él en un caso dado, constituye una infracción jurídica. En otro lugar, veremos que puede modificarse, violando el Derecho establecido, por la vía de la creación originaria del Derecho.

Derecho es el querer vincula torio, inviolable y autárquico. Queda deslindado así, nítidamente, el campo dentro del cual tiene que ejercer el juez su misión, consistente en administrar el Derecho y velar por él.

Muchos historicistas, sostienen que si el juez Neithardt, no hubiese sido arbitrareo, (no hubiese juzgado como partidario del nacionalsocialista), se hubiese evitado una condena para Europa. Se dice que Hitler hubiese tenido que pasar el resto de su vida en la cárcel o que hubiese sido juzgado a muerte.

Stammler en el capitulo de la capacidad de discernimiento del juez dice:

La jurisprudencia figura entre las ciencias prácticas, sus principios y doctrinas se caracterizan objetivamente por el hecho de aplicarse a los casos especiales planteados por la experiencia.

La aplicación práctica del Derecho se realiza por medio de deducciones jurídicas, o sea, derivando los juicios jurídicos de las premisas generales.

Hay dos casos de deducciones jurídicas.

1~ Las deducciones jurídicas mediatas, necesarias cuando un problema jurídico especial ha de enjuiciarse atendiendo a las normas especiales contenidas en las reglas jurídicas formuladas técnicamente y que un determinado Derecho establece como definitivas.

2~ Las deducciones jurídicas inmediatas son las que implican juicios basados en un Derecho fundamentalmente justo. Aquí, la norma que sirve de premisa es aquella norma jurídica que, en el caso concreto planteado, refleja la decisión fundamentalmente.

La norma que sirve de premisa es, en cuanto a sus condiciones y efectos , un juicio hipotético contenido en el articulado de un orden jurídico; su sentido debe fijarse por vía de interpretación. Pero no siempre es posible empalmar a ella con absoluta exactitud la norma que se deduce. Que, aparecen yuxtapuestas diversas nociones jurídicas especiales, cada una de las cuales se mantiene dentro de su peculiaridad condicionada y al mismo nivel de las demás, pudiéndose elegir entre ellas: toda razón interna para que una sea eliminada por la otra desaparece, y solo queda en pie una cierta probabilidad relativa, nacida de las premisas superiores basadas en una larga experiencia.

A esta inseguridad objetiva ha que añadir, en la práctica, la diversidad nacida de las dotes y cualidades personales de quienes actúan como jueces. En efecto, la reflexión critica demuestra que la actitud para establecer deducciones jurídicas responde a una facultad espiritual a la que, para distinguirla de la inteligencia cognisciva se da el nombre de capacidad discernimiento.

Kant en su “Critica de la Razón pura” dice que un juez o un estadista tanga en la cabeza muchas reglas jurídicas o políticas muy hermosas, hasta el punto de poder ser un magnifico profesor en la materia, y sin embargo tropezar fácilmente en su aplicación, bien por carecer de capacidad natural de discernimiento(aunque no de inteligencia), por lo cual , aun viendo in abstracto lo general, no sabe distinguir si un caso concreto cae o no bajo el radio de

acción de aquella regla, o bien pro que no se ha educado suficientemente en él, por medio de ejemplos y de asuntos prácticos, esta capacidad de discernimiento”.

El juez Neithardt, habrá tenido este problema de discernimiento que dice Kant en su “Critica de la Razón pura”. Porque si él sabía que un crimen por alta traición a la patria, era el peor delito, por que le dio una “sentencia” tan flexible. Puede una persona poner sentencias tan leves en dos ocasiones, ya sabiendo el precedente de Hitler sobre intento de toma del poder.

Stammler, no sostiene lo mismo que Kirchmann, (cuando hablan sobre la ciencia del Derecho), que hablaba sobre la “carencia del valor científico de la jurisprudencia”. Basaba su juicio negativo en el hecho de que la materia del Derecho cambia sin cesar. Además, dice que el Derecho no descansa solamente en el conocimiento, sino también en el sentimiento y que la materia del Derecho positivo nace de normas positivas. A él no se le ocultaba que esta descripción de la materia jurídica no era suficiente para negar carácter científico a toda posible elaboración del Derecho. Para eso, hubiera tenido que sentar, como premisa, un concepto general de la ciencia, para luego demostrar que la jurisprudencia no se ajustaba a él. (La excusa del tiempo limitado de su discurso, no puede convencer a nadie, puesto que 36 años después del discurso sigue esa laguna...)

En realidad, el carácter de la ciencia no depende de la materia sobre que recae. Lo que la distingue de la modalidad no científica de la vida espiritual es el ordenar las experiencias con arreglo a un plan fijo y unitario. Y esto puede hacerse también, perfectamente, con las nociones jurídicas, como lo demuestra la filosofía del Derecho, establecida sobre bases críticas.

Es así, una misión clara y necesaria para el juez el asimilarse y ejercitar concientemente los métodos del pensar jurídico, que a la filosofía del Derecho toca exponer. Los múltiples y diversos conocimientos jurídicos que informan la práctica no deben mantenerse como una masa confusa y caótica. La tendencia hacia la unidad es la que en el fondo, debe prevalecer también aquí. A ella hay que atenerse para establecer el sentido de la norma jurídica que sirve de premisa en las deducciones de toda sentencia judicial.

Surge aquí, como tarea especial, la de interpretar las normas técnicamente plasmadas por la fuente del Derecho y cuyo sentido y alcance nos se perciben siempre a primera vista.

Interpretar una voluntad jurídica significa comprenderla en su significación especial frente a otras voluntades jurídicas.

No deber confundirse con la deducción jurídica, la cual no diferencia el contenido de diversas normas jurídicas unas de otras, sino que considera el caso concreto como encuadrado dentro de una premisa jurídica. El problema de la interpretación se refiere exclusivamente al Derecho plasmado.

El carácter de la interpretación es el mismo en toda voluntad jurídica; el mismo en los negocios jurídicos que en las leyes. Para aquellos, rige el art. 133 del Código Civil (alemán). Si tratándose de declaraciones unilaterales de voluntad, “la voluntad real”, en su contenido subjetivo, resulta dudosa, deberá optarse por el resultado que, en el caso en cuestión, entrañe la decisión justa. El Derecho encierra siempre un sentido condicionante, y es el de responder a razones internas en todas sus normas especificas, el de ser siempre, en su orientación total, un intento coactivo hacia lo justo.

Juicios subjetivos de valor: Los tribunales tiene que ocuparse a veces de actos criminales de los anarquistas. Los asesinatos y tentativas de asesinato, al igual que otros actos contrarios a

Derecho, caen bajo el imperio de las normas ordinarias del Derecho vigente y son penados, si infringen estas normas, con arreglo a las leyes generales. Pero, cuando la observación de estas trasgresiones presentan un interés especial para el problema del principio de la justicia es cuando se comenten en nombre de un subjetivismo consumado que se profesa como una teoría pretendidamente absoluta de la vida social.

La vida y las aspiraciones del hombre fluctúan constantemente entre los caprichos subjetivos y la rectitud objetiva. La teoría del placer, como quiera que se presente, no traspasa jamás los límites de la vigencia subjetiva, aunque en su carácter inexorablemente fortuito pretenda reflejar la meta absoluta de la vida.

Es este punto, los representantes del anarquismo dan pruebas de una claridad más consciente y proceden con mayor consecuencia. Su guía espiritual, Stirner, dice (El único y su propiedad 1845): “Por eso nosotros dos, el Estado Y Yo, somos enemigos. A mi, egoísta, me tiene sin cuidado el bienestar de esta sociedad humana; no le sacrifico nada y me sirvo de ella…Formo, para sustituirla, la Liga de los Egoístas”. Un claro ejemplo es lo que sostiene Hitler: tenia que justificar ante la historia su actuación y su misión (sein tun und Seine sendung): a él le era indiferente cual fuese la posición del tribunal. En realidad, negaba al tribunal todo derecho a juzgarle”.

Negó que hubiese cometido alta traición, puesto que “el crimen de noviembre de 1918” aun no había sido reparado y la constitución basada en aquel “crimen” no podría tener ninguna validez. En lo que sostiene Hitler esta claro el ejemplo que da Stirner. Para Hitler, no tenia validez esa constitución de 1918, por que estaba hecha cuando Alemania perdió la guerra, por eso para él no había sido un intento de golpe, por lo tanto no cometió alta traición...

Pero la afirmación de que las opiniones y los deseos meramente subjetivos constituyen la medida de todas las cosas, no puede ser tomada en serio. Si fuese así, seria imposible convencer a nadie de un error. Este intento a que nos referimos se enreda también en la incurable contradicción de elevar los deseos fortuitos de un sujeto condicionado a la ley de una voluntad objetivamente fundamentada.

Tampoco éxito como la teoría del anarquismo tiene la tesis de una seria de escritores sociales modernos que admiten solo juicios de validez subjetiva,, incluso en lo que guarda relación con las funciones judiciales. Estos escépticos pretenden establecer una distinción entre “hechos “y “juicios valorativos”, sosteniendo que, mientras que los primeros pueden ser objeto de afirmaciones científicas de valor objetivo, los “juicios valorativos” se circunscriben, necesariamente a una vigencia meramente subjetiva. En efecto; aquí no se trata de hechos naturales ni de percepciones exteriores de ninguna clase. Se trata de hechos de la vida social. Y estos no constituyen fenómenos físicos como tales, sino aspiraciones humanas, las cuales no pueden concebirse sin su “valoración”; es decir, sin el pensamiento de medio y de fin.

Estos ataques contra la posibilidad de un enjuiciamiento justo, en el sentido de una rectitud fundamental, carecen, pues, de base de firmeza. Solo nos resta observar de cerca el pensamiento ideal de la justicia, tal como funcione en la vida practica y, por tanto, como estrella polar que resplandece antes el juez, viendo además el modo como puede presentarse en cada caso concreto.

Stammler, el significado jurídico de buena fe. Un Derecho objetivamente justo, es un Derecho imperfecto. No es un Derecho ideal. Es un derecho históricamente condicionado y, por lo que afecta a su contenido materialmente limitado, presenta un carecer variable y

fluctuante. Es, simplemente, una parte del Derecho positivo, del Derecho cuyas manifestaciones conceptualmente determinadas conoce el jurista, y precisamente la parte que responde a la idea de la justicia.

Las normas a que hay que atenerse en los fallos judiciales con arreglo a “buena fe”, son normas jurídicas. No es bueno empañar esta claridad de concepto con expresiones confusas como la de “moral”, “sentimiento del decoro” y otras semejantes. Indudablemente, la palabra “, oral” puede emplearse dándole simplemente el sentido de lo fundamentalmente justo, como cuando se habla, por ejemplo de las fuerzas” morales”, de un pueblo. En estos casos, tanto da decir Derecho “moral” como Derecho “justo”. Pero la palabra “moral” tiene además otra acepción(a la vida interior, por oposición a la vida social), la cual no debe involucrase aquí. De lo que se trata es de ver cuales son los caminos metódicos de pensamiento que deben seguirse, uniformemente, siempre que se trate de encontrar el Derecho “moral” o el Derecho “justo”. Y para esto, no aclara nada el remitirse simplemente al juicio “moral”. Si planteamos el problema objetivamente, vemos que gira en torno a la aplicación de normas jurídicas. A la afirmación de que los fallos según la “buena fe” son fallos basados en normas jurídicas, se enlaza una observación de seca técnica jurídica y es que los fallos judiciales emitidos así se hallan sujetos al recurso de revisión.

Los principios del Derecho justo.

La idea de la justicia, como noción de una absoluta armonía entre todos los contenidos de voluntad jurídica concebibles no forma parte de la realidad perceptible por los sentidos. Aquella limitación condicionada de todo Derecho con existencia material se refiere tanto a las normas como a las diversas exigencias de carecer jurídico.

Pero, en el fondo de toda orden o de toda prohibición jurídica concreta, de toda exigencia y de toda denegación hay siempre, como pauta intrínseca del juicio, una orientación fundamental abstracta, en la que se tiene en cuenta, en mayor o menor medida, la voluntad de otros, a la que se halla vinculado aquel contenido de voluntad. No todo el mundo alcanza a penetrar con su mirada en esta luz espiritual de dirección y orientación. El análisis critico indispensable para descubrir esta directriz formal exige una especial reflexión y cierta practica en la elaboración de contenidos discursivos.

Alguien ha hablado de la microscopia espiritual, llegando incluso a decir que seria preferible prescindir de ella. La afirmación no pasa de ser una máxima subjetiva, y no es necesario, desde luego, que todo el mundo vea claro acerca de su patrimonio espiritual. Pero quien pretenda hacerlo, no podrá por menos de remontarse a la directriz enjuiciadora fundamental a que nos hemos referido. Esta directriz existe en todos los casos, y sin ella no se puede concebir ninguna norma o exigencia jurídica. Aun allí donde alguien deriva algo para si de las normas técnicamente plasmadas de un Derecho positivo, estas normas concretas se articulan, a su vez, como medios, dentro del todo de una concepción orientadora y enjuiciadora.

Mientras que los fines materiales de las voluntades jurídicas concretas pueden variar hasta el infinito, la directriz formal a que nos referimos puede enfocarse como cosa aparte y definirse en su uniforme posibilidad. Si, en un caso dado, nos desviamos mas o menos de ella, se percibe precisamente esta desviación, como tal. Por tanto, el problema que plantea la necesidad de penetrar en la directriz formal implícita en una norma o exigencia jurídica, puede definirse así: la directriz concreta de que se trate deber contrastarse con la posibilidad de una directriz unitaria absoluta. Por tanto, para que la voluntad sometida al fallo

enjuiciador sea fundamentalmente justa es necesario que reconozcamos en ella la ida de la pura comunidad como principio orientados.

Para ellos, cabe valerse como medio auxiliar de ciertos métodos, que nosotros llamamos los principios del Derecho justo. Para encontrarlos, hay que seguir el siguiente camino discursivo.

La noción ideal de una relación jurídica ajustada a una armonía plena con cuantos problemas jurídicos son imaginables entraña una doble dirección del pensamiento.

1~ Es necesario que cada uno de los contenidos de voluntad vinculados entre si aparezca también como fin para el de los demás. No pueden establecerse vínculos jurídicos en los que una de las voluntades se convierta en simple medio para arbitrio de los demás. Este principio es el que nosotros llamamos el principio del respeto, y afecta al problema de las prestaciones que han de efectuar entre si los sujetos jurídicamente vinculados.

2~ E segundo punto de vista se refiere a una abstención. Es el “neminem laedere” de los juristas romanos el que resalta que. Puesto que toda voluntad justa tiende a la propia perfección entraña, por su ley intrínseca fundamental, la libertad frente el arbitrio de una aspiración extraña. En cuanto a la materia históricamente condicionada, esto implica la exclusión de las exigencias ajenas de la propia posición jurídica. Pero sin que este nos lleve, a su ve a un nuevo arbitrio subjetivo y limitado. La idea orientadora de la pura comunidad debe mantener en pie el estado objetivamente posible de vinculación. A este segundo principio demos nosotros el nombre de principio de la cooperación.

Ambos principios del Derecho justo pueden referirse a la existencia y ala ejecución de relaciones jurídicas. El Código civil alemán invoca el primer principio, de una parte en el art. 138 y de otra en el art. 242; el segundo en los artículos 227ss. Y 226 .Las leyes como explica Stammler, el juez tiene que seguir una directriz en común y no desviarse de ellas. Acá es difícil plantear si las mismas son justas o no. Yo pienso que el juez Neithardt, no fue totalmente objetivo, en el juicio a Hitler, por que si tenia que seguir una directriz en común, para todos los casos, no tuvo que dejarse influí ciar por su pensamiento político, si no que tuvo que seguir el camino que marca la norma. Stammler sostiene que en este tipo de caso es la directriz quien marca el camino, y no el juez.

Como elegir la norma jurídica justa.

Fries , en su prologo de la “ Teoría filosófica del Derecho” opina que al juez, solo le incumbe fallar con arreglo a la ley vigente. Según él, la concepción filosófica del Derecho difícilmente puede encerrar una utilidad práctica para el juez. Aun en aquellos casos en que tenga que precisar él mismo la ley según su libre arbitrio para la solución de un caso concreto, por ejemplo para determinar la cuantía de la pena, su sentencia tendrá que orientarse más bien en el espíritu de la legislación vigente que en su propia concepción filosófica.

Al decir esto, se pasan por alto todas las normas en que la propia ley ordena enjuiciar con arreglo a la buena fe, a la equidad y a la rectitud fundamental. Y sin embargo, el juez jamás ha prescindido de este criterio para enjuiciar; criterio en ciertas épocas se destaca como con una fuera especial.

No debe creerse que sea posible derivar de la idea de la justicia nuevas instituciones jurídicas o nuevos derecho y deberes. Esto no puede hacerlo ningún lesgilador ni ningún juez. El pensamiento ideal de la plena armonía no es un pensamiento creado, en cuanto a la materia. Los fines y los medios de las aspiraciones humanas son todos condicionado.

Brotan, por lo que a la materia se refiere, en el curso natural de las cosas. Se enfrentan unos con otros, en el plano jurídico bien en su modo real de manifestarse, como en la polémica entre los abogados de dos partes litigantes, bien en el pensamiento, puesto que toda exigencia jurídica puede presuponer otra contraria. Se plantea siempre; a opción entre ellos; no hay más que elegir. Lo que se trata de saber es con arreglo a que punto de vista se hade hacer esta elección. La directriz general que informa esencialmente las distintas aspiraciones nos da la posibilidad del punto de vista ideal de la pura comunidad, pero no para hacer brotar o para suprimir distintas pretensiones concretas con su contenido materia, sino para elegir entre diversas aspiraciones dadas.

El derecho de libre interpretación judicial.

A poco de entrar en vigor el Código civil alemán (que rige desde el 1 de enero de 1900) se formo en Alemania una corriente jurídica a la que se le da, el nombre de “movimiento del Derecho libre”. Esta tendencia no se distingue de la seguida por el juez Magnaud (inicio una jurisprudencia que el mismo dio el nombre de “humana”. En la cual sostenía de una muchacha que, impulsada por el hambre, había sustraído un pan de una panadería para comerlo con su familia, siendo acusada de robo... Magnaud absolvió a la muchacha, alegando que nadie debía pasar hambre no siendo por su culpa y que el juez debía interpretar y aplicar la ley en un sentido “humano”). El criterio fundamental que informa esta corriente es que el juez, al fallar los litigios que se le someten, debe proceder con absoluta libertad. La ley, con su articulado plasmado técnicamente, solo puede expresarse en términos optativos, limitándose a formular propuestas, por así decirlo. Tan pronto como el resultado que de ella se derive en el caso concreto no parezca acertado, el juez debe considerarse autorizado y a la par obligado a apartarse de ella y fallar “libremente”

El movimiento del “derecho de libre interpretación” surgió, principalmente, en la práctica jurídica, sobre todo entre los abogados. Llego a adquirir gran extensión, en la época indicada, pero luego decayó y parece que se halla ya en franco descenso. No tenemos por que seguirlo aquí, en la parte que se limita a criticar algunas sentencias judiciales sueltas, aunque sean de la suprema jurisdicción. Pero si debemos analizarlo críticamente, en lo que tiene de método de alcance general, de concepción fundamental tanto de la función del juez como del papel del lesgilador.

Una corriente análoga al movimiento del Derecho libres es la de llamada jurisprudencia sociológica. También esta sostiene que el juez no debe atenerse tanto a las normas fijas de carácter jurídico como a su libre apreciación de la vida económica.

Lo que no resulta claro es esa referencia pretendidamente autoritaria a los fenómenos económicos como las normas decisivas para el juez. Aquí hay un error que el análisis crítico debe despejar. Los fenómenos económicos no tienen una existencia substantiva e indendiente del orden jurídico a que se hallan sujetos. Solo se los puede concebir en un plano de ejecución del Derecho vigente allí donde se producen. Si suprimimos estas posibilidades jurídicas, por ejemplo, la propiedad, los contratos, el dinero, ect., no quedaría en pie absolutamente nada del punto de vista económico. En cambio, el punto de vista jurídico es independiente de toda proyección económica. De aquí se deduce que el criterio fundamental para estudiar la actuación del juez estriba en el conocer y el enjuiciar jurídicos. Que en la aplicación de este método puede ser útil, en los casos concretos. Observar los fenómenos económicos, se comprende perfectamente, pero esto no significa ningún camino

fundamentalmente nuevo en la función del llamado a velar como juez por la convivencia jurídicamente ordenada.

Se puede decir Neithardt, actuó en libre interpretación. Por que las leyes sostenían una pena muy severa, él interpreto, como dice Ian Kershaw (en su libro Hitler 1889/1936), que las acusaciones que se le planteaban a Hitler, en realidad estaban siendo “exageradas” por diferentes grupos políticos. Que si bien Hitler había querido, dar el golpe, las acusaciones de 20 asesinatos, la toma del periodico SP, no lo habían llevado a cabo, personas de su militancia. Neithardt, también sostiene que en realidad, Hitler, quería un beneficio para Alemania, pero que él, no podía esperar presentarse a elecciones y recién ahí intentar cambiar. Si no que quería el cambio ya.

Conclusión:

Considero que lo que explica Stammler Rudolf, (en su libro “El juez”), dice como debería ser la actuación de un juez. (Como tendría que interpretar las normas, como elegir la norma justa, entre otras.). Si comparamos, el ideal de actuar de un juez, según el autor, con la actuación del juez Neithardt, se puede establecer que este último no ha obrado con prudencia. Se puede afirmar también, que en algunos puntos analizados, la actuación de Neithardt, es como la que plantea Stammler.

En muchas partes aparece que Neithardt, era partidario de los nacionalsocialistas, esto es criticable por gran cantidad de doctrinarios. Pero si, nos detenemos en el proceso histórico del momento, nos damos cuanta, que la situación económica de Alemania y que su espíritu como pueblo estaba muy decaído.(sobre todo después de la primera guerra y el tratado Versalles, que ha sido injusto para los alemanes). Que aparezca una persona sosteniendo, que si él llegase al poder, le otorgaría tierras a los campesinos desalojados, que va a desarrollar una industria muy fuerte, y que sobre todo iba a resurgir el espíritu del pueblo alemán luchador y triunfador, por eso, yo considero que, aunque el juez no debería haber tomado una decisión basándose en de su ideología, es compresible la decisión que ha tomado.

Considero que el juez, no tuvo que ser tan subjetivista y que se tuvo que afirmar, mas a lo que dice la norma. Por que, si también nos ponemos a mirar, el momento histórico, no solamente había un partido político, como el nacionalsocialista, si no que también, había muchos mas. Yo afirmo, que Neithardt, hubiese actuado, de otra manera, si estos hecho hubiesen sido llevado a cabo por otros partidos, Neithardt, hubiese aplicado la norma severamente y no hubiese sido arbitrario.

Emilio Camus, opina sobre el pensamiento de Stammler:

El pensamiento filosófico concluyen muchos autores que alcanza su máxima actitud en el idealismo Alemán. (Kant, Fighte, Schelling y Hegel)

A partir del siglo XIX Comte es su máximo representante, el estado positivista, en el cual todo se subordina a la observación, a la experiencia y al dato.

Acudiendo a la experiencia se han logrado grandes provechos en el orden científico, es en este momento que se “conquista” a su nivel supremo, las técnicas de la humanidad.

Este empirismo también ha tenido consecuencias en el orden jurídico. Es aquí donde se despertó las dudas sobre si la jurisprudencia era rigurosamente científica. Este tema, lo debatió Kirchman (Die wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft.). En el cual argumento contra el derecho y lo comparo con otras ciencias, como la matemática y la física (cuyos resultados son universales y permanentes, a diferencia de los que se obtiene, en la disciplina jurídica)

Luego Savigny, aparece con la escuela Histórica o Historicismo Jurídico, para ponerse en contra la manifestación racionalista. También Burke defiende el Historicismo.

Emilio Camus sostiene que los antecedentes valiosos en Alemania son las conclusiones de Moser, Herder y especialmente las de Muler, cuyas ideas influyeron en Savigny (aunque

este no lo mencionara, como hace con otros distinguidos pensadores germanos.) Moser en sus Patriotische Phantasien, abre el camino indudable a la escuela Histórica, la que reconoce Savigny. Pero las ideas de Muller fueron las que fecundaron en diversos sectores de las ciencias las concepciones de Schamoller, Roscher, Schaffler, Barth y List.

Para Él, el método Histórico es lo fundamental, en su obra publicada en 1890: “Die Elemente der Staatskunst”. El Estado no puede concebirse, a través de estériles especulaciones de gabinete, pues tiene vida y movimiento como un individuo grande. Rebate toda concepción estática. Sostiene que los juristas racionalistas, sumergidos en un mar de conceptos abstractos, llegan por deducción a un Derecho puro, del mismo modo que existe una matemática pura. Así se logra la distinción entre lo natural y lo positivo o artificial que produce confusión en el espíritu…

Todas estas ideas incluyendo las de Hugo, fueron recogidas y sistematizadas por Federico C. de Savigny y su discípulo Puchta. En los inicios del siglo XIX, se entabla una célebre polémica entre los partidarios de la codificación, y lo que le niegan a esta virtualidad para resolver las cuestiones jurídicas debatidas en esta época. Algunos consideran conveniente poner en vigor en Alemania el Código Austriaco, y otros, con una visión más amplia, propugnan una lesgilacion civil nueva. De este lado se encuentra el profesor de Derecho Romano en Heildelberg, Thibaut, representante del Naturrecht. Su criterio lo mantiene en, Ueber die Nothwendigkeit eines allgeminen bugerlichen Rechts Fur Deutschaland, donde analiza las condiciones en que se encontraba Alemania en este siglo. Las contradicciones de las leyes que debían aplicar los jueces, para resolver los conflictos planteados, produciendo una inseguridad perniciosa, solo se podían salvar por medio de un código adecuado al verdadero espíritu germano.

Las situaciones se resolvían los litigios generalmente por el Derecho canónico o el romano. Este Derecho considera Thibaut que es extraño por la propia esencia al pueblo germano, destacando que fue compilado en una época de decadencia de la jurisprudencia romana, lo cual hace que se construyan tomando como base sus fragmentos.

Thibaut dice que el Derecho debe abarcar todas las legislaciones por igual, pues de lo contrario resulta parcial. Esta tesis también la defiende Gonner y de Feuerbach.

A esta corriente filosófica se opone Savigny, (Vom beruf unserer zeit fur gesetzgebund und rechtswissenschaft.)

Las diferencias entre la escuela Histórica y la no Histórica, como la denomina especialmente savigny están claramente expresadas así: para la primera “la materia del Derecho está dada por todo el pasado de la nación, aunque no de una manera arbitraria, sino procediendo de la intima esencia de la nación misma y de su historia... Después cada tiempo debe examinar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna”. La escuela no histórica en cambio reconoce que el Derecho puede deberse al arbitrario del legislador con entere independencia del Derecho pasado, atendiendo solo a sus convicciones personales en el momento histórico presente”

Emilio Camus, sostiene, al igual que Savigny, que el Derecho se produce, en virtud de fuerzas internas que actúan silenciosamente y no por voluntad del lesgilador (uberall also durch inner stillwirkende krafte, nich durch die Willkur eines gesetzgebers). Volksgeist ( el espíritu del pueblo) , la conciencia jurídica nacional, o la convicción jurídica popular son términos empleados por los partidarios de la escuela histórica para expresar lo que

consideran la fuente autentica de todo Derecho, lo que condiciona necesariamente su nacimiento y ulterior evolución.

El profesos Recasens, dice que la concepción historicista de Savigny no es más que una manifestación romántica en la ciencia del derecho.

Brinz mantiene una distinción entre la ley y el Derecho, la jurisprudencia y la lesgilacion. La ley, dice emana del poder político, o sea del Estado, y el Derecho de una potencia espiritual, no siendo en definitiva más que un juicio. (Stammler cita este criterio en ubre die methode der geschichtlichten rechtsheorie, en 1888). Brinz distingue lo político de lo puramente técnico, sosteniendo que lo primero puede realizarse en la codificación en cada época histórica, con entera independencia de la tarea de la Jurisprudencia, cuya esfera es soberana, apoyándose en sí misma, como fuerza espiritual que es en definitiva. Concretamente afirma: “Que la legislación procede siempre en el Derecho Civil por el lado político, y nunca, en cambio, en su aspecto técnica”. Stammler censura esta escisión entre lo técnico y la político considerándolo impracticable. Por otro lado, Stammler sostiene que el pensamiento de Savigny fue”como leche que a todos nutrió”.

La crítica en muchos casos está viciada de parcialidad manifiesta, aparte de no haberse planteado desde un punto de vista esencial, como lo hace Stammler, su vulnerabilidad.

Ihering, combatía a las doctrinas savigniana. Veía que el desenvolvimiento y realización del Derecho que han sigo clasificadas de místicas y nebulosas su concepción materialista de “la lucha por el Derecho”, que nada fundamental añade a la metodología jurídica. Stammler sitúa a Ihering dentro del empirismo jurídico. (Aunque marcando un periodo de transición a.C. la actual filosofía del derecho. Der zweck im rechte). “Sus investigaciones y sus obras son meramente descriptivas. Sus descripciones generalizadoras son ingeniosas, quinqué sin adoptar el método critico”. Es indudable que nadie como Stammler plantea mas pulcramente la critica a la Escuela Histórica, desde un punto de vista filosófico jurídico. El se refería con estas críticas a sus resultados, olvidando la cuestión metodologica. Lo esencial era destacar el método de la teoría histórica del Derecho, y a esto se atiene fundamentalmente Stammler en su crítica. Así también concluye que para El era indispensable fijar si esta posición puede conducirnos a una doctrina del Derecho de valor universal. Afirmando que ella es incapaz de resolver dos interrogantes senciales con los que tropiezan necesariamente los juristas: Esto que es Derecho, ¿debería valer también como Derecho? ¿Cómo puede originarse de la infracción jurídica un nuevo derecho? No puede satisfacerse plenamente con el conocimiento del Derecho tan como rige. El jurista filosofo debe intentar como cuestión ultima, la del Derecho de su Derecho, el método histórico no puede resolvernos adecuadamente esta duda, pues la legitimidad de las normas jurídicas establecidas, requiere un criterio extraído fuera de toda consideración histórico/jurídico, que por su misma esencia es relativa y contingente. Los fenómenos jurídicos concretos no pueden darnos una pauta absoluta para el enjuiciamiento de un determinado Derecho positivo. El criterio, dice Stammler, de esta dirección jurídica es que mediante el conocimiento histórico se puede llegar a conclusiones sobre la sustitución de un Derecho positivo por otro Derecho. Este criterio de valoración esta a todas luces en franca pugna con la postura eminentemente logicista y formal de la filosofía stammleriana. Por esta razón lo rebate, llegándose a sostener que por aquel camino se confunden lastimosamente las cuestiones de las ciencias físicas con las de la Ética.

Stammler toma conceptos de la Critica de la Razón Pura de Kant, para rebatir la tesis de los juristas históricos que se proponen sacar de la observación empírica la medida para la valoración y reforma del Derecho lo cual sería posible en oras ciencias de distintas naturaleza jurídica. Camus dice que el ideal de Derecho que sostiene Stammler, no puede lograrse según un patrón derivado de la investigación empírica, ni mediante la del Derecho existente, no por medio de otros hechos históricos, refiriéndose así a las demás tendencias de la escuela histórica. Al sostener esta Escuela que el punto de mira y el criterio del deber ser no pueden hallarse por otro camino, indudablemente abandonaron un objetivo fijo y absoluto para todo Derecho. A esto se debe su ineptitud metódica para resolver los problemas esenciales de la Filosofía del Derecho.

Stammler, refiriéndose al Derecho natural:” Esta cuestión no puede eludirse, pues la duda que surge respecto a si el Derecho existente es conforme a la razón. No es posible echarla a un lado. Es ella exactamente la que emplaza y enjuicia a lo que fundamentan y exponen el Derecho devenido históricamente. Pero a la Escuela histórica del Derecho, al consignar que no le preocupa esta duda, que no tenía que ver con ella., por no ser un problema desde el punto su punto de vista del Derecho natural, le paso lo mismo que aquel hombre que extrañado se le notifico la cadena en rebeldía por que El no quería tener un pleito…”

Stammler dice que hay dos métodos distintos para ordenar: el de la percepción y el de la voluntar. El primer método sirve para la ordenación de las percepciones según la ley de causalidad; por el segundo se realiza una ordenación de nuestra conciencia en un sentido teleológico o final. El reino de las percepciones y el de las voliciones se rigen por leyes que se contraponen. En el mundo de las percepciones, donde no existe la posibilidad de eyección, impera las leyes de causalidad. En el mundo de las finalidades es posible, por el contrario, ejercitar la potestad de optar) der gedanke der wahl). El fin es a lo que se aspira y el medio la causa que se puede elegir.

Así comienza Stammler su concepción filosófica/jurídica situando al Derecho en el reino de los fines (das reich der zwecke) y denominándolo, de acuerdo con esto, ciencia de los fines (die zweckwissenschaft). De esta manera Stammler reconoce además de la relación causal, ordenadora de las percepciones sensoriales, los conceptos de medio y de fin, como formas puras de ordenación de los conocimientos.

El derecho para Stammler es una categoría de las voluntad (eine art des wollens), pues existen otras categorías teleológicas integrantes de otras tantas cuestiones metódicas del pensamiento. El concepto de los jurídico, dice textualmente Stammler, solo podemos hallarlo en este ámbito de lo espiritual que denominamos la voluntad. Derecho y voluntad, continúa el filósofo para aclarar su concepto, no se hallan en la relación de lo creado y el creador, sino de la parte con el todo.

El derecho es una de las modalidades de la voluntad.

Stammler distingue en la voluntad, como criterio lógico de ordenación, una doble posibilidad: la aislada y la vinculatoria, para abordar así el problema moral y distinguirlo del jurídico, es necesario fijar sus límites conceptuales, prescindiendo de toda valoración, como antes se había hecho. Las tendencias y fines de los hombres pueden ser objeto de una doble ordenación, interna y externa.

El pensamiento Stammler, sobre la justicia, que sitúa en la historia de la filosofía frente a la antigua doctrina del Derecho natural, especialmente de la escuela clásica y de la corriente positivista. Los errores en que se habían incurrido hasta su época, respecto al ideal del Derecho hicieron que Stammler se planteara seriamente la restauración de este tema sobre

bases nuevas inspiradas en el pensamiento neokantiano, tal como lo concibió la escuela de Marburgo.

No era suficiente captar el concepto de lo jurídico, delimitativo de otras categorías afines de la voluntad, pues con esto solo nos quedaríamos a la mitad de un camino que necesitamos seguir hasta lo más alto, donde se destaca la idea de la justicia iluminando la senda de los jurídicamente concreto. La determinación de lo que es justo o injusto, m ha dicho Stammler, debe considerarse “como la última clasificación posible de nuestra conciencia, condicionando inexorablemente todos nuestros juicios concretos”. Todos nuestros actos pues, son susceptibles de enjuiciamiento, porque ello significa, en último término, la reducción de los múltiple concreto a unidad, a una pauta directiva. Stammler especialmente significa que “justo” equivale a “ordenado unitariamente” (richtig heisst soviet, wie: einheitlich geordnet). Lo opuesto a esto, es el caos y la confusión en el espíritu.

Stammler propone un criterio absoluto, para alcanzar la noción de la justicia en el sentido dominante en su genial concepción filosófico/jurídica. Naturalmente que debía rechazar de plano todos los intentos predominantes hasta su época, cuyos resultados evidenciaron los erróneos puntos de partida en que se apoyaron. Ningún interés especifico, afirma Stammler, ni fin concreto puede servirnos de criterio absoluto. El pensamiento de Stammler en esta cuestión, como en las demás, según observamos, se mantiene puro, liberado del lastre de los concreto., se propone esta filosofía encontrar algo absoluto, universal e incondicionado. Él dice que no puede ser otro para nuestro juicio que la noción de la voluntad pura. Esta noción como idea es el método de juicio, la vía ordenadora que unifica y coordina las diversas apreciaciones. Es una línea recta que se pierde en lo infinito...

También distingue el sentido absoluto y el objetivo de los justo. Lo absoluto, las nociones puras, se sitúan en un plano superior a la realidad concreta, ejerciendo sobre ella un control de dirección y fundamento “estas formas puras, se obtienen mediante la reelección critica sobre la posibilidad de reducir a unidad los pensamientos, pero no podemos lograrlas observando las materias concretas perceptibles por los sentidos”. Lo rexto en sentido absoluto es la idea pura, pero ella debe objetivarse mediante la ordenación de la materia, siempre fluctuante, lo cual produce un resultado objetivamente justo, pero estos productos no podrán acuñarse nunca con un sello de inmutabilidad, pues la idea no puede alcanzarse plenamente, por esto, que siempre es posible, con una penetración más honda o ante nuevas circunstancias alterar y rectificar los conceptos adquiridos, aunque sus bases respondan a las mismas líneas formales directivas.

El pensamiento de armonía absoluta e incondicionada de nuestras finalidades y anhelos es la fórmula que nos conduce a la idea de la justicia,. La voluntad social, ha dicho Stammler no solo ha de ser jurídica sino también justa. Para que una voluntad vinculatoria sea fundamentalmente justa deben sus normas orientarse en el sentido de la pura comunidad. Esta tal como la formula Stammler, como criterio ideal, no puede tomar en consideración nada limitada y concreta. Los hombres la integran, dice Stammler, deben conducirse como fines en sí mismos, relejando de este modo la idea de una comunidad de hombres libres volentes. Esta pura comunidad no la encontramos realizada en la práctica, por ser una idea, un norte que nos guía, un método absoluto de juicio para determinar la rectitud de una aspiración. Stammler reflexiona sobre la forma pura del ideal social, que resuelve el problema de conocer el criterio lógico condicionante de la idea de la justicia: “justicia es la orientación de un determinado querer jurídico en el sentido de la comunidad pura”. Llega a

la formulación de la idea de la justicia como un criterio lógico de absoluta generalidad desprovisto de todo elemento particularizado o empírico.

Camus Emilio:” con esto creo haber señalado la orientación fundamental de la doctrina filosófica/jurídica de Stammler, hoy en plena superación. Especialmente se ha combatido lo que tiene de formalista el pensamiento stamleriano; y estimándose por algunos que las categorías stamlerianas son meras nociones empíricas de carácter general. Pero principalmente, la critica acertada que ha hecho a la ética formalista de Kant, es la que ha repercutido decisivamente en la magna concepción idealista de Stammler”.

Bibliografía:

Stammler Rudolf: “El juez”. Editorial cultura, S.A

Pensamiento filosófico jurídico de Stammler. Emilio F. Camus.

Ian Kershaw. Hitler 1889-1936, editorial península atalaya

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