El Bloque de Constitucionalidad en el Perú

Por Jorge Luis Soyer López

La Constitución Política de la República del Perú de 1979, modifica constitucionalmente la jerarquía normativa clásica, vigente desde la promulgación de su primera Constitución Política¹, estableció la fuerza normativa de la Constitución en su artículo 87°²; pero para su interpretación, dicho articulado no puede ser leído en forma aislada, es necesario tener presente todo el contexto referido al reconocimiento de los Derechos Humanos y su Sistema de Protección Internacional³.

Como se aprecia de la lectura del segundo párrafo de la introducción a la Constitución Política de 1979: “Creyentes en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado”,nuestro Congreso Constituyente, se decanta por la protección del Derecho Natural y su Sistema de Protección Internacional, , y desarrolla la Constitución Política, sobre la base de la Declaración Universal de Derechos Humanos, reconociendo la validez universal de los Derechos Humanos, como derechos naturales. Inalienables y sagrados del hombre. Delimita el contexto de protección constitucional en su artículo primero: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado”, se establecen en su artículo segundo los derechos y libertades constitucionalmente protegidas y opta en su artículo cuarto, por la definición de la cláusula abierta, léase “número apertus” de los Derechos Humanos⁴, incorporándose los Tratados sobre derechos humanos, en el bloque de constitucionalidad.

Pero los alcances de la protección no quedan allí, el concepto clásico de entender un Tratado Internacional como una Ley más en la República del Perú, es superado por lo establecido en las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitución Política de 1979, en su Décimosexta Disposición General y Transitoria, se ratifica constitucionalmente, en todas sus cláusulas el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se establece en el artículo 305°, que “Agotada la jurisdicción interna, quien se considera lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que es parte el Perú”.

El concepto de jerarquía normativa, no sólo se limita al concepto normativo constitucional, referido a la administración de las funciones del poder político al interior de la República, sino que se extienden a los alcances y efectos de la jurisdicción internacional en la protección de los Derechos Humanos. Este nuevo esquema constitucional de protección interna e internacional de los Derechos Humanos, modifica la concepción piramidal de la estructura kelseniana, que por encima de la norma constitucional no existe ninguna otra disposición, y el concepto absoluto de la norma constitucional nos remite a normas internacionales, a los tratados y convenios sobre Derechos Humanos, estableciendo para esos tratados, convenios internacionales e inclusive a las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituidos por los Tratados Internaciones, en los que el Perú tenga la calidad de parte; una jerarquía constitucional, por encima de las leyes comunes, de tal manera que una ley o norma interna que resulte contraria a un tratado internacional sobre derechos humanos, es una norma inconstitucional, es así que si se promulga una ley, y dicha ley resulta violatoria de alguno de los derechos protegidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en aplicación de dicha ley, se afectan derechos protegidos convencionalmente, existe responsabilidad internacional del Estado, tal como lo tiene establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva N° 14⁵. En este país, entre algunos casos de esta naturaleza, se encuentra la Ley N° 25303, que a través de su artículo 128°, faculta a CONADE y CONAFI en función de los resultados de la evaluación de gestión, deben regular un proceso de racionalización, en las empresas que así lo ameriten, implementándose un programa de despido masivo de más de 250 000 trabajadores del sector público, incluyendo los trabajadores de las empresas del Estado.

La concepción normativa constitucional, que no es otra cosa que el “Bloque de Constitucionalidad” durante los primeros años, no es concebida como tal, ya que el concepto jurídico de “bloque de constitucionalidad”, es desarrollado por Louis Favorea, a quien se le atribuye la paternidad de la expresión. El primer paso de reconocimiento constitucional a otros textos se encuentran en el preámbulo de la constitución francesa de 1958, en el siguiente texto: “El pueblo francés proclama solemnemente los derechos y libertades del hombre y del ciudadano consagrados por la Declaración de Derechos de 1789 y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República”, y es tomado en cuenta por el Consejo Constitucional de Francia al reconocerle valor constitucional y carácter normativo al preámbulo de la Constitución de 1958.

El concepto que da origen al “Bloque de Constitucionalidad” es tomado del derecho administrativo, del conocido “Bloque de Legalidad”⁶y en el derecho constitucional, ese concepto adecuado al Derecho Constitucional, cobra una nueva vida con alcances insospechados con la incorporación del sistema de protección internacional de derechos humanos, en el bloque de constitucionalidad, es así que cada Estado define el orden de prelación de sus normas; sin embargo, el debate mundial acerca del lugar y prelación de los Tratados y Convenios sobre Derechos Humanos, ya tienen una prelación de antigua dada establecida en la Convención de Viena sobre los Tratados, de tal manera que ningún estado parte de dicha Convención o de un Tratado Internacional, puede anteponer una ley interna, para sustraerse de sus obligaciones internacionales encontrándose obligado bajo el Principio “Pacta sunt servanda”⁷, lo que significa que un tratado en general y un tratado sobre derechos humanos, se encuentra en un rango superior a una ley, y al incorporarse los tratados sobre derechos humanos, en el bloque de constitucionalidad, adquieren jerarquía constitucional, de tal manera que algunos doctrinarios equivocadamente la consideran por encima de la Constitución, lo cual no es cierto; ya que al haberse producido la incorporación de esos tratados en el bloque de constitucionalidad, por la Constitución, no pueden tener mayor jerarquía ni grado sobre la Constitución que dispone su incorporación.

Nuestra Constitución Política de 1993, no modifica los conceptos generales establecidos en la Constitución Política de 1979, mantiene la interpretación abierta de los derechos humanos en su artículo 3°, continúa con el sistema de Número Apertus, los deja abiertos de tal manera que su enumeración no excluye los demás que la Constitución garantiza ni otros de naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho o en forma republicana de gobierno.

Se precisa en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

En otras palabras, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados constitucionalmente, no se incorporan a nuestra Constitución, dentro del mismo rango jerárquico, forman parte del bloque de constitucionalidad, se les otorga categoría constitucional, pero en con una jerarquía menor a la Constitución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 51° de la Constitución de 1993 concordante con lo prescrito su artículo 55°, los tratados celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional, encontrándose incluso sometidos al control constitucional en aplicación del numeral 4. del artículo 200° constitucional⁸. ⁹

El Estado Peruano, es parte de los Tratados Internacionales, desde antes de su ratificación constitucional, pero la naturaleza progresiva de la protección de los derechos humanos con jerarquía constitucional, no se aplica con el carácter retroactivo, el concepto progresivo que han optado nuestros constituyentes, se sustenta en la locución latina “EX NUNC”¹⁰

Con la derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26435¹¹, se inserta el “Bloque de Constitucionalidad”, el cual nos remite a su artículo 20°, precisando las normas objeto de la impugnación constitucional, dentro de ellas: 1) Las leyes, 2) Los decretos legislativos, 3) Los decretos de urgencia, 4) Los tratados internacionales que hayan requerido o no la aprobación del Congreso, 5) Los reglamentos del Congreso, 6) Las normas regionales de carácter general (ordenanzas regionales), 7) Las ordenanzas municipales. En sentencias posteriores emitidas por el Tribunal Constitucional, se mantiene ese orden, como se comenta posteriormente. El concepto de “Bloque de Constitucionalidad” establecido en la mencionada Ley Orgánica, mantiene los criterios dogmáticos del concepto antes desarrollado¹².

La nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 28301, no hace referencia al “Bloque de Constitucionalidad”, ya que al haberse encontrado dentro de las normas que regulaban el proceso de inconstitucionalidad, se debe entender que la normatividad se encuentra en el Código Procesal Constitucional – Ley N° 28237, más amplio y con mayor desarrollo, que incluye los “precedentes constitucionales”, que conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente N° 3741-2004-AA/TC¹³, el predecente constitucional tiene los mismos efectos de una ley.

La doctrina referida al “Bloque de Constitucionalidad”, es tomada por nuestro Tribunal Constitucional, e incorporada sin mayor desarrollo en el fundamento 5 de la Sentencia emitida en el Expediente Nº 00007-2002-AI/TC y reproducida como fundamento 27 en la sentencia emitida en el Expediente Nº 0020-2005-AI 0021-2005-AI del 27 de setiembre de 2005¹⁴. Al referirse el Tribunal Constitucional a “El bloque de la constitucionalidad de las ordenanzas regionales” toma en cuenta el artículo 75º ¹⁵del Código Procesal Constitucional en el fundamento 69 de la precitada sentencia.

Establece el Tribunal Constitucional en el fundamento 28¹⁶, que “…se produce una afectación indirecta de la Constitución, ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delego”. Al referirse a la regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa, a la regulación de un contenido materialmente constitucional ( “Es el caso,… de las leyes que, por mandato de la propia constitución, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales”), a la determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales. “Mientras que las normas legales sean plenamente compatibles con la Constitución, formarán parte del denominado “bloque de constitucionalidad”, a pesar que desde luego, no gozan del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas actúan como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas del mismo rango, que sean impugnables en un proceso de constitucionalidad desencadena la invalidez constitucional de éstas”¹⁷

Como se tiene establecido en el Perú, la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional dentro de un proceso de constitucionalidad, tiene la calidad de precedente constitucional¹⁸, por lo que la reserva que puede tenerse con relación a dicha interpretación tomando como prelación, el orden de los subnumerales, debió efectuarse un mejor y mayor desarrollo, ya que si se utilizara esa forma de interpretación, al analizar por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, haciendo una interpretación similar, sobre el artículo 1º podríamos concluir equivocadamente que el derecho a la vida, se encuentra jerárquicamente en una posición superior al derecho a la libertad y ese por encima de la seguridad de su persona; esa no es la forma de interpretar los Derechos Humanos, y conforme a lo establecido por la Convención de Viena en su artículo 27º antes glosado, un Estado parte de un Tratado, no podría invocar con validez, su incumplimiento amparado en su Constitución Política. El ejemplo que originó mayor polémica en la República, se encuentra en la progresión de la pena de muerte en la Constitución Política actual. Si se quisiera aplicar la pena de muerte, en forma progresiva, así lo establezca una nueva Constitución o la modificación del artículo 140º ¹⁹, existiría una limitación de naturaleza constitucional, el Pacto de San José que tiene la calidad de norma constitucional. Previamente debería denunciarse el Pacto, y luego de la aprobación constitucional, dada su naturaleza constitucional, la decisión de denuncia, deberá ser ratificada en otra legislatura ordinaria, salvo la excepción establecida en la Constitución, que obliga al referéndum.²⁰

Sobre el concepto de “Bloque de Constitucionalidad”, nuestro Tribunal Constitucional, se ha pronunciado más de cincuenta veces, en diversas sentencias, tanto en procesos de competencia, cumplimiento, amparos, pero principalmente en los procesos de inconstitucionalidad, sin definirlo, pero debemos entender el concepto tal como es desarrollado en este trabajo. Debiéndose entender como “bloque de constitucionalidad, a toda norma de naturaleza jurídica que no estando desarrollada por la Constitución, tiene algún tipo de jerarquía constitucional, y sirve como parámetro constitucional para la toma de decisión tanto del Tribunal Constitucional, como de los órganos jurisdiccionales al interior de la república. La normas que se incluyen al bloque de constitucionalidad, no tienen la calidad de numero clausus, sino el de numero apertus²¹, es posible que en algún momento del desarrollo histórico constitucional, se amplíen las actuales normas que considera tradicionalmente el Tribunal Constitucional.

Entendiéndose al “Bloque de Constitucionalidad”, como aquél conjunto de normas que sin estar detalladas en la Constitución Política, tienen una jerarquía constitucional, en tanto incide en la producción jurídica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando valor a las normas creadas por estos. Como lo tiene establecido la doctrina y el Tribunal Constitucional, cualquier norma jurídica no puede formar parte del “bloque de constitucionalidad”, sino aquellas “Leyes” a las que la Constitución ha conferido la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango, se entiende a la Constitución Política como la fuente de fuentes o fuente suprema, por las siguientes razones: 1) crea los órganos encargados de la producción normativa, 2) otorga competencias materiales, 3) determina los procedimientos para la elaboración normativa, 4) establece los limites para la elaboración normativa, y 5) impone los contenidos normativos.

Dentro de las fuentes normativas o formas normativas con rango de ley, tenemos propiamente dicho la “ley”, dentro de esta encontramos a la Ley de reforma constitucional, la ley ordinaria, esta a su vez es determinada en subtipos por el Tribunal Constitucional²²: 1) Ley autoritativa, 2) Ley de Presupuesto de la República, 3) ) Ley de la Cuenta General de República, Ley Orgánica, dentro de estas: el Reglamento del Congreso de la República, Decreto Legislativo, Decreto de Urgencia, Resoluciones Legislativas, Tratados, Ordenanzas Municipales, las normas Regionales de carácter genera y las Ordenanzas Municipales. Una norma que no tenga rango de Ley, no forma parte del bloque de constitucionalidad²³

Entre el concepto desarrollado por la doctrina que “el bloque de constitucionalidad es un conjunto normativo conformado por los preceptos contenidos en la misma Constitución y los preceptos contenidos en la ley de desarrollo constitucional y sus complementarias, dictadas dentro del marco constitucionales considerado por el juez como un todo o bloque”, estimo más centrada la definición establecida por nuestro Tribunal Constitucional a través de sus precedentes constitucionales, que obliga a nuestros jueces constitucionales a mantenerse al tanto de la actualización dispuesta por el Tribunal Constitucional.

Piura, noviembre de 2012