INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por objeto suministrar información básica y sistematizada del tema “dolo”, el cual, a medida que se avanza en la lectura, se reconoce como uno de los aspectos medulares del Derecho Penal.

Ha sido elaborado siguiendo en lo fundamental la obra de la Licenciada Cecilia Sánchez Romero, profesora universitaria del curso de Derecho Penal en la U La Salle y en la Universidad de Costa Rica, Presidenta de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Directora del Centro Electrónico de Información Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia; también se consultó obras de los profesores Enrique Bacigalupo y Francisco Muñoz Conde, así como variada jurisprudencia.

Se va a desarrollar a partir de su concepto y los diferentes tópicos, además del concepto de culpabilidad y preterintención. Incluyendo la mayor cantidad de jurisprudencia y ejemplos con el fin de ilustrar y dar mayor claridad para la comprensión del mismo.

Asimismo se considera importante hacer una brevísima mención de su evolución histórica: “La voluntad criminal constituida por la conciencia de querer y por la conciencia de obrar traducidas en una conducta externa es el dolo que en el Derecho Romano Justiniano se denominaba "dolos", "dolos malus", "propositum". Significaba la intención encaminada al delito conciencia del hecho criminoso que se iba a cometer.

En el Derecho canónico el dolo expreso con las palabras "dolos", "voluntas", "sciens", "malitia" por eso el dolo equivalió a la malicia, astucia.

La evolución del concepto de Dolo surgió primero la teoría de la voluntad, y así el dolo se definió tomando en cuenta solo el resultado previsto y querido por el autor del delito. Después, se encontró que este único criterio no era aplicable a la construcción técnico- jurídica del dolo eventual; surgió entonces una tesis más avanzada: "La teoría de representación" propugnada por Von Liszt que sostenía que el dolo es el conocimiento que acompaña a la manifestación de voluntad, de todas las circunstancias que concurren al acto previsto por la ley penal.

Posteriormente surgió la "Teoría de la Voluntariedad" sostenida por Francisco Carrara; según esta teoría el dolo es la intención o voluntad más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley”.

El Dolo

1. Concepto: Es el conocimiento y la voluntad de la realización del tipo.

En él se encuentran dos elementos:

1. Elemento intelectual o cognoscitivo: Para actuar dolosamente el sujeto debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como típica. No es necesario que conozca elementos pertenecientes a la antijuricidad, culpabilidad o a la penalidad, estos pueden ser válidos para analizar otra categoría de la teoría del delito pero no la tipicidad.

2. Elemento volitivo o conativo: Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario además “querer realizarlos”. El elemento volitivo supone la voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree que puede realizar.

2. PREVISIÓN DE LA CAUSALIDAD Y DEL RESULTADO

El dolo en su aspecto cognoscitivo requiere no sólo el conocimiento de las circunstancias del hecho, sino también la previsión del desarrollo mismo del suceso, incluidas la causalidad y el resultado, pero no se requiere que la previsión de la causalidad o de la forma en que se produzca el resultado lo sea en sus más mínimos detalles. En algunos casos se pueden producir desviaciones del curso causal de lo planeado y éstas pueden ser relevantes o irrelevantes.

• Ejemplo de desviación irrelevante: un sujeto quiere empujar a otro desde un puente para que muera ahogado y cuando lo empuja la víctima muere porque se fractura el cráneo en una piedra (el curso causal no elimina el dolo).

• Ejemplo de desviación relevante: El autor quiere abofetear a otro quien, para evitar los golpes se echa hacia atrás y cae, muriendo al golpearse; un individuo le quiere dar a otro una dosis de arsénico para matarlo, pero confunde los frascos y le da un antibiótico, el individuo muere por reacción alérgica al antibiótico.

3. ESQUEMA BÁSICO DE CUALQUIER TIPO DE RESULTADO

Acción Nexo Causalidad Resultado

ACCIÓN

Lo normal es que esté descrita por un verbo rector, pero en algunos casos pueden aparecer dos o más verbos, así como formas verbales que cumplen una función meramente accesoria.

RESULTADO

Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico, un cambio que opera en éste. Esa mutación que se produce en el mundo externo se llama resultado.

EL NEXO DE CAUSALIDAD

Para poder atribuir un resultado a una persona, como producto de su acción, es necesario determinar si aparece ligado a ésta por una relación de causalidad, de tal manera que pueda haber un vínculo no solo naturalístico sino jurídico.

El dolo presupone que el autor ha previsto el curso causal y la producción del resultado (previsión de la causalidad y del resultado). De esta forma, solo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad, de acuerdo a un fin, como señala Bacigalupo.

Res: 2006-00580 . SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas quince minutos del diecinueve de junio de dos mil seis.

Considerando:

Se hace constar que no todos los Magistrados que concurrimos a votar en el presente asunto estuvimos en la audiencia oral, situación que no afecta ninguno de los intereses de las partes, porque en la vista se reiteraron las argumentaciones ya planteadas por escrito y no se recibió prueba, lo que permite que estemos en capacidad de resolver los alegatos, de conformidad con lo señalado en la resolución de la Sala Constitucional número 6681-96 de las 15:30 horas del 10 de diciembre de 1996.

I.-RECURSO DE CASACIÓN PLANTEADO POR EL LICENCIADO_--------. PRIMER MOTIVO. Falta de fundamentación de la sentencia: En este acápite, el defensor particular de R. R. O., licenciado R A O M, acusa la nulidad de la sentencia por considerar que el Tribunal no la fundamentó correctamente. Entre otros extremos, reclama que el órgano de mérito no explicó cuál fue la cadena causal que provocó la muerte del ofendido. En ese sentido, los Jueces concluyen que los hechos sucedieron tal y como fueron denunciados, sin embargo, no analizan cuál fue la responsabilidad del acusado en la meningitis bacteriana que causó la muerte a la víctima. El impugnante describe varias pericias que obran en autos y en las cuales se sostiene que el cuadro traumatológico que presentó el ofendido tras los hechos, no ponía en peligro su vida, al punto que fue dado de alta y valorado por el médico forense, sin que éste considerara que su vida corría peligro. Por eso, agrega, en este asunto operaron concausas que fueron las que en última instancia provocaron la muerte a M F R y que el Tribunal no examinó.

II.-Con el fin de que resulte clara la exposición de los razonamientos de esta Sala, conviene señalar -en primer lugar- los aspectos esenciales del marco histórico que se ventiló en este proceso. Luego se harán algunas consideraciones con respecto al dolo y la relación de causalidad en los delitos de resultado material y finalmente, se resolverá el alegato antes descrito. Marco histórico: El día 15 de agosto de 1997, el ofendido M F R tuvo una discusión con los acusados J G M y R R O. Mientras que G M lanzaba piedras en contra del ofendido, R O, sigilosamente, se le acercó armado con una piedra en cada una de sus manos y de forma sorpresiva se abalanzó sobre él y le propinó varios golpes a la altura de los oídos con las piedras, logrando derribarlo. Ya en el suelo, R O se colocó sobre él y le propinó varios golpes por la cabeza sin soltar las piedras, lo que fue aprovechado por G M para acercarse y patear al ofendido también por la cabeza, despliegue con el cual le ocasionaron cuatro fracturas lineales en la base del cráneo. Posteriormente, el agraviado fue trasladado al Hospital Max Terán de Quepos, donde se le diagnosticó una fractura en la base del cráneo y se decidió trasladarlo al Hospital México. No obstante lo anterior, el día 16 de agosto de ese mismo año el agraviado fue dado de alta de ese centro hospitalario y fue trasladado a las celdas del Organismo de Investigación Judicial del II Circuito Judicial de San José y luego al Centro de Atención Institucional San José. Por último, la fractura de la base del cráneo con fístula de líquido cefalorraquídeo que tenía el agraviado, se complicó al adquirir éste la bacteria que provoca el proceso infeccioso de la meningitis. A raíz de esa meningitis bacteriana, el agraviado falleció el 26 de agosto de 1997.

III.- En los delitos de resultado material la causalidad es un elemento no escrito del tipo penal que debe ser comprendido por el dolo del autor. Si la producción de un resultado es parte del tipo, el dolo debe extenderse a su acaecimiento y además debe abarcar en sus rasgos esenciales el curso causal que conduce a la realización del resultado. Como señala el autor Francisco Castillo González: “El artículo 34 del Código Penal habla de “exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción”, que tienen que ser conocidos por el agente para que él actúe dolosamente. Estas exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción, pueden ser cosas, acontecimientos o situaciones fácticas perceptibles por los sentidos y en tal caso hablamos de elementos descriptivos del tipo penal. Pero esas exigencias necesarias, para que el delito exista, según su descripción, no son solamente circunstancias fácticas en el sentido de las ciencias naturales sino tambiéncircunstancias fácticas en sentido social o normativo. En tal caso hablamos de elementos normativos del tipo penal. La relación causal es, en los delitos dolosos de resultado, un elemento normativo no escrito en el tipo. (…) La relación de causalidad concreta -ella indica que una ley causal general se aplica a un caso concreto, de modo que la unión de una concreta acción del autor y un resultado típico concreto obedece a la existencia de esta ley causal general-, es objeto de dolo, en los delitos dolosos de resultado. De acuerdo con el artículo 34 Cód. Pen., la representación del autor en el momento de la acción debe referirse a aquellas circunstancias que establecen la causalidad entre acción y resultado.”(CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. Causalidad e imputación del resultado. San José: Juritexto S.A., 2003, pp. 81-82). En igual sentido, Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend exponen: “… el autor debe prever que el resultado exigido por el tipo sucederá o podrá suceder, debiendo reconocer en sus rasgos esenciales la forma en la que su acción origina dicho resultado. El elemento volitivo del dolo consiste en la resolución dirigida a la realización de la acción típica y en la ejecución de tal decisión; en la intención (…) también estriba en alcanzar el resultado.”(JESCHECK (Hans-Heinrich); WEIGEND (Thomas), Tratado de Derecho Penal, Parte General. Granada: Comares, 2002, p. 315). A la luz de la doctrina mencionada se concluye que el autor debe conocer la relación causal, es decir, debe conocer que con su acción producirá un determinado resultado. La pregunta que surge es, ¿qué sucede en aquellos casos en donde el resultado típico se produce fuera del modo usual en que ocurren las cosas y de lo que conforme a las reglas de experiencia el sujeto activo podía prever, o en donde el resultado sobreviene por una circunstancia con relación a la cual el sujeto activo no tenía dominio alguno? Este análisis es el que la Sala echa de menos en la sentencia impugnada. Nótese, que el Tribunal se limitó a considerar que los acusados golpearon al ofendido de manera reiterada con la intención de darle muerte, que producto de esos golpes la víctima sufrió una fractura en la base del cráneo y que en este caso no existió la acción de un tercero que incrementara el riesgo que sufrió la vida del perjudicado, pues los médicos que trataron al hoy occiso no cometieron errores, razón por la cual “…el resultado muerte se produjo única y exclusivamente con la proyección natural en el tiempo, de la agresión y la lesión sufrida con la misma. El resultado muerte se produjo como una realización del peligro creado por los autores, es decir, con dolo directo de producir ese resultado, creando dolosamente un riesgo no permitido para el bien jurídico tutelado”(folio 710 frente). Más adelante, el fallo de mérito sostiene que el agraviado, no obstante haber sido atendido debidamente en el Hospital México: “…resultó con una bacteria que le produjo una meningitis purulenta que le produjo la muerte, siendo que el nexo de causalidad entre la agresión y el resultado muerte nunca se desvinculó, por lo que el hecho punible atribuido a los acusados se tuvo por bien demostrado.”(Folio 711 frente). Como se extrae de lo antes expuesto, aunque el órgano sentenciador concluyó que la muerte del ofendido se produjo por una meningitis bacteriana post-traumática en la base del cráneo, no señala si los acusados tenían conocimiento de la relación de causalidad que se tuvo por demostrada (a saber, que al golpear al agraviado en su cabeza le producirían una lesión que posteriormente se infectaría, causándole la muerte de esta manera), o si conociendo esa circunstancia, tenían el control de la misma. Como hemos venido indicando, al sujeto que ha causado un hecho no se le pueden imputar jurídicamente aquellos resultados que en virtud de la extrañeza del proceso causal, conforme a las reglas de la experiencia, no podía prever, como tampoco los resultados que -previstos o no-, no tenía la posibilidad de dirigir, de controlar, hacia la producción de una mutación más o menos determinada del mundo físico. Por ello, era esencial que el órgano de mérito examinara ese tema, a efectos de definir si los imputados conocían los rasgos generales de la relación causal y la controlaban (caso en el cual podría hablarse de un homicidio consumado), o si por el contrario, solamente tenían el dolo de matar al agraviado con sus golpes, por ejemplo, sin prever que al herirlo, la lesión podía infectarse y provocar la muerte (caso en el cual solamente nos encontraríamos ante una tentativa de homicidio). A mayor abundamiento, no se puede olvidar que no basta con que una persona coloque a otra en una situación en la que el resultado efectivamente ocurrió para que se le pueda imputar jurídicamente ese resultado, sino que se requiere, reiteramos, que el sujeto conozca en sus trazos esenciales la relación de causalidad y que la controle, pues de lo contrario se estaría desconociendo que en el sistema penal vigente nadie puede ser sancionado por un hecho que no le es cognoscible y gobernable. Este aspecto del dolo es el que el órgano sentenciador no abordó y por esa razón la resolución cuestionada deviene en ilegítima. En virtud de lo anterior, se acoge el primer motivo del recurso de casación planteado por el licenciado Rafael Alberto Ortiz Molina, defensor particular del imputado Rándall Rodríguez Ocón. Con base en el artículo 428 del Código Procesal Penal (que prevé el efecto extensivo del recurso), se anula la sentencia condenatoria dictada en contra de R O y J G M, por el delito de homicidio simple en perjuicio de M F R, así como el debate que la precedió. Se ordena el respectivo juicio de reenvío ante el Tribunal correspondiente, para que resuelva lo que corresponde. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre los demás motivos del recurso de casación planteado por el licenciado O M y el interpuesto por el acusado J G M. Finalmente, por no existir recurso de la parte querellante y actora civil, se mantiene la sentencia absolutoria dictada a favor de AL D.

4. ERROR DE TIPO

Aparece el error de tipo cuando la persona al llevar a cabo la conducta incurre en equivocación, desconocimiento o error sobre algunas exigencias necesarias para que el delito exista según su descripción típica, es decir, el error se refleja sobre las circunstancias o elementos del tipo penal.

Es un error sobre los elementos del tipo objetivo. Si el sujeto activo actúa con error o ignorancia respecto de alguno de los elementos del tipo objetivo, faltará el elemento intelectual del dolo, que como ya señalamos requiere del conocimiento efectivo y actual de:

a) elementos descriptivos;

b) normativos;

c) previsión de la causalidad;

d) previsión del resultado y en consecuencia desaparece la finalidad típica y la conducta resulta atípica.

Ejemplo: Quien dispara creyendo que lo hace sobre un oso y resulta que era su compañero de cacería: aquí el autor ignora que causa la muerte de un hombre.

Cuando el error se refleja sobre las circunstancias objetivas del tipo penal, la persona incurre en una falta de representación de la realidad que precisamente el tipo penal contempla como delito, de manera que al faltar esa correcta interpretación el elemento intelectual del dolo se pierde y por añadidura hay que entender que en tal situación el elemento volitivo del querer tampoco resulta eficaz para la figura penal, porque la voluntad no coincide con el conocimiento que requiere la figura penal.

Ejemplo: “El delito de hurto exige que el agente quiera apoderarse de la cosa ajena y de ser así el delito de hurto se configura, pero pensemos en la posibilidad de que alguien se apropié de algo ajeno bajo la firme creencia de que la cosa es propia, de manera que exigiendo el tipo penal conocer (representación) la característica objetiva de la ajenidad, el sujeto no cumpliría con la representación que exige el dolo de la figura, pues su voluntad no estaría dirigida a tomar algo ajeno, sino más bien la misma está dirigida a tomar algo que cree que es suyo; de tal forma que en esas circunstancias no habría dolo por una situación de Error de Tipo y en consecuencia la conducta es atípica.”

5. EFECTOS DEL ERROR DEL TIPO

La ley y la doctrina reconocen dos clases de error de tipo:

1. Error Invencible, Pleno o Absoluto: Excluye el dolo y en consecuencia la responsabilidad penal y la tipicidad dolosa y culposa de la conducta. Es aquel que bajo ninguna circunstancia es posible superar, porque es inevitable, o sea aunque la persona puso el mayor cuidado al accionar no pudo darse cuenta que estaba en un error o ignorancia.

2. Error Vencible, Parcial o Relativo: Elimina la tipicidad dolosa, pero deja subsistente la tipicidad culposa, si el hecho está sancionado en su modalidad culposa. Es aquel que habiéndose prestado la debida atención, el resultado pudo haberse evitado, o al menos la persona se hubiera dado cuenta de que estaba en un error. (en nuestro ordenamiento, los hechos culposos deben estar expresamente señalados en esa forma para poder sancionarlos).

Dice la Sala Tercera; “Que el error de tipo consigna un problema de tipicidad, pues quien se ubique en un error de tipo pleno o invencible actúa sin dolo, pero hace la salvedad (al igual que la ley) que cuando el error es vencible, entonces si hay tipicidad y se castiga al sujeto por conducta culposa “

En el tema del error de tipo hay cuatro situaciones que siendo errores accidentales, son ineficaces para desplazar la tipicidad:

1. Error sobre el nexo causal: Es el caso donde la representación no coincide necesariamente con el resultado.

Ejemplo: Zeidy quiere matar a Walter, como Walter no sabe nadar Zeidy lo empuja desde el puente para que muera ahogado en el río, pero Walter no muere ahogado, sino producto de los golpes que recibió en la cabeza al pegar con la estructura del puente.

La doctrina identifica la situación anterior como desviación no esencial, porque se consigue el mismo resultado pero no como se planeo el dolo.

2. Error in persona o error en objeto: Es en verdad un error sobre la identidad. La conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la acción (persona o cosa) diferente del que se quería dañar, siendo necesario precisar si el objeto representado tiene equivalencia con el afectado.

Ejemplo:Pedro quiere sustraer el carro de Juan, pero se equivoca y sustrae el de Carlos pues es muy parecido,

3. Aberratio ictus o error en el golpe: Se da en el caso en que una consulta se dirige contra un objeto pero afecta a otro, al que no se quería ni se aceptaba la posibilidad de afectar.

Ejemplo: Pablo quiere matar a José, que está sentado junto a Sergio, apunta mal y en lugar de matar a José, mata a Sergio.

4. Dolus generalis: Es un error sobre la causalidad en el que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero en realidad éste sobreviene dentro del curso causal, con posterioridad.

Ejemplo:Mario quiere matar a Jorge a golpes, luego de propiciarle un número considerable de golpes cree haberle dado muerte, y para ocultar el cadáver lo arroja a un pozo con agua; los médicos descubren luego que Jorge murió ahogado. Para unos autores hay tentativa de homicidio y homicidio culposo en concurso ideal, para otros, un único hecho en el que se admite un dolo general de matar que se concretó en la obtención del resultado.

5. Consumación anticipada: El resultado se produce antes de lo previsto.

Ejemplo:Rosa quiere matar a Ana apretando su cuello, pero primero la duerme con un somnífero, aconteciendo que muere por el somnífero y no porque se le haya apretado el cuello.

En todas las situaciones anteriores, por tratarse de errores accidentales y no esenciales, el error de tipo no aplica como eliminador de tipicidad.

6. ERROR DE PROHIBICIÓN

Es un problema de culpabilidad, recae sobre la comprensión de la antijuricidad de la conducta. El sujeto actúa creyendo que su acción no está prohibida.

1. El error de tipo afecta el dolo, el de prohibición a la comprensión de la culpabilidad.
2. El error de tipo se da cuando “el hombre no sabe lo que hace”, el de prohibición cuando “sabe lo que hace pero cree que no es contrario al orden jurídico”
3. El error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el de prohibición puede eliminar la culpabilidad.

7. ERROR DE PROHIBICIÓN CULTURALMENTE CONDICIONADO

Es una forma de prohibición que se presenta cuando el sujeto que actúa pertenece a una cultura diferente a la del grupo que genera la norma, ha interiorizado valores y pautas diferentes a las de aquel grupo y a pesar de que le es exigible conocerlos, no podemos pedirle que las interiorice que las haga suyas.

Frente a estos supuestos, tenemos en primer lugar un problema de prueba y de valoración judicial de una serie de factores como son: la educación formal del sujeto, el tipo de legislación que ha de ser conocida, el grupo cultural al que pertenece, el grado de conocimiento antropológico y sociológico acumulado en relación con las pautas de conductas y los valores de grupo. Todos estos aspectos subrayan la necesidad de utilizar un concepto de culpabilidad altamente graduable, referido a las condiciones personales del sujeto que realizó el injusto.

8. CLASES DE DOLO SEGÚN SU ASPECTO CONATIVO

La clasificación más importante es aquella que atiende a la diferencia del elemento intencional en el Dolo, y así diferencian los autores entre: Dolo directo de primer grado; Dolo directo de segundo grado; y Dolo indirecto o eventual.

1. Dolo directo de primer grado

Forma más intensa del dolo. El agente tiene la finalidad de realizar el tipo penal, goza conocimiento y voluntad para hacerlo y lo hace. (Quiere hurtar y lo ejecuta)

Res: 2003-00004, SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas cuarenta minutos del diecisiete de enero de dos mil tres.

III.- No obstante lo anterior, examinado lo resuelto, la sala estima que no existe ninguno de los errores o defectos que se apuntan en el recurso y que se analizan en este considerando. En primer término, no se observa defecto alguno en cuanto a la aplicación de la normativa de fondo en este caso, pues, de acuerdo con lo que se observa en el fallo, se logró acreditar con toda claridad que efectivamente el justiciable N J P C transportaba cocaína en el camión que conducía, estupefaciente que estaba destinada al tráfico internacional. Este hecho se logró determinar gracias a la revisión que se realizó en el vehículo de cita, acto que se realizó en el puesto fronterizo de Peñas Blancas, encontrándose en los ejes de este, debidamente escondidos, más de 20 kilos de cocaína (ver dictámenes criminalísticos de folios 32-33 y 52 a 54, así como el informe policial de folios 4 a 11, las actas de inspección, registro y secuestro realizadas por la policía de folios 12 a 14, lo mismo que las actas de inspección, registro y secuestro confeccionadas por el Ministerio Público de folios 19 fte. y vto. y 30-31). Por otra parte, en lo que se refiere a la falta de fundamentación e inobservancia a las reglas de la sana crítica, la sala tampoco observa defecto alguno por parte del Tribunal al motivar el pronunciamiento o al exponer el razonamiento en el que se sustenta. No existe duda, como ya se ha indicado, en cuanto a la responsabilidad que le corresponde a la justiciable Pérez Chávez en los hechos por los que se le acusó, pues, de acuerdo con lo expuesto y a las diligencias y actos de investigación que se llevaron a cabo por la policía, se establece con toda claridad que transportaba más de veinte kilos de cocaína. Así, sobre estos extremos del fallo, los juzgadores de manera coherente y derivada, refieren que: “Como último punto debemos decir que la prueba nos indica que el acusado sabía que transportaba cocaína. Estaba realizando el transporte a sabiendas de lo que llevaba. Uno de los indicios más fuertes para concluir de esa manera es que los ejes son diferentes de lo normal, son más grandes, tienen pintura fresca, aún llega el olor nos dice el policía P., tienen tornillos nuevos. El trabajo que se le hace para colocar la droga en esos ejes, es un trabajo de duración, que requiere equipo especializado y que requiere de un lugar apto. Entonces la versión del imputado de que parqueó el carro cerca de la fosforera en la vía pública, en la ciudad de Heredia, que ello lo hizo durante tres días, que iba a tomar y volvía al camión, donde dormía, y que nunca antes se lo dio a nadie, no es creíble. El imputado trata de decirnos que en la vía pública alguien llegó y puso eso mientras él estaba tomando licor. Como nos dice la experiencia y la lógica ello no es posible. Si puede dejarse un camión en la vía pública, pero no es posible que alguien llegue y coloque una carga de droga a vista y paciencia de todos los transeúntes. Y es que no está poniendo un paquetito cualquiera, es que va a colocar veintidós paquetes, de tamaño considerable, dentro de los ejes, lo que requiere manipular la estructura. Bien claro nos deja el punto el policía antidrogas J. P. Nos dice “se necesita un taller con todo el equipo para hacerlo, se dura más de veinticuatro horas haciéndolo, es un trabajo que requiere mucho trabajo, mucho equipo y mucho tiempo, porque es una lámina muy gruesa para cortar con metabo”. Transcribimos literalmente lo que dijo el testigo porque aún cuando su trabajo es de policía, debemos tomar en cuenta que estos policías se han dedicado a revisar furgones en búsqueda de droga, lo que los ha especializado en la manipulación de la estructura de los furgones, en el uso de metabo, de equipo para este tipo de cosas, entonces su explicación no puede dejarse de lado. Además debe tomarse en cuenta que no es lógico que alguien empiece a manipular una estructura de un furgón que encontró parqueado en la vía pública, para colocar veintidós paquetes de droga, sin estar seguro si el chofer de ese furgón le va a dar tiempo de terminar de asegurar la carga, lo cual ya sabemos es lento, laborioso y no es algo para hacer en la calle. Esta situación nos puede llevar a concluir que el chofer, aun cuando no haga el trabajo personalmente, sí sabe lo que se le está haciendo a su camión y que lleva de carga. El acusado dice que es “piloto”, refiriéndose con ello a chofer de trailer. Aun cuando diga que no tiene mucha experiencia, sabemos que no se le encomendó un camión desde Guatemala a Costa Rica y viceversa a un aprendiz. Ese es su oficio. Todo lo dicho líneas arriba nos indica que el acusado es chofer de trailer a través de Centroamérica, conoce a la perfección no solo la ruta, lugares de descanso o trámites aduaneros, sino también conoce sobre cabezales y furgones. Por lo que la situación de los ejes, más grande de lo normal, recién pintados, tornillos nuevos, pintura fresca que aún expide olor, no es una situación que pueda pasar desapercibida a su experiencia de trailero. Por eso... decimos que el acusado sabe que los ejes los lleva ocupados pero no de aceite y mangueras como lo dijo al policía Pinnock, sino de droga. El acusado va con el furgón vacío. La experiencia nos dice que el hecho de ir sin mercadería significa que no se revisa, que no tiene necesidad de hacer aduana. No lleva mercadería para evadir más fácilmente una revisión. El acusado nos dice que trae cartón, lo entrega en la fosforera, que no busca más carga para llevar hacia Guatemala porque no quiere perder tiempo y quiere llegar a Guatemala a pasar la navidad con su familia, sin embargo nos dice que permanece en el país tres días más, porque se queda bebiendo licor. Una vez más la experiencia nos dice que el trailero no pierde tiempo en tomar un hotel, dormir y alimentarse. Hemos visto como el trailero se detiene en ruta y logra dormir un rato en el camarote que trae el cabezal o algunas veces en una hamaca que fijan bajo el furgón. Se detiene en sodas que están en su camino, come e inicia su marcha. En carretera nunca van despacio. Todo ello nos indica que el trailero trata de hacer su viaje más corto, más rápido, por una razón muy sencilla, cuanto más rápido entrega la mercadería, más pronto regresará por más mercadería y más salario percibirá. Se aclara que estamos hablando de mercadería legal. De este análisis, es que resulta extraño, que el acusado trata de pasar la frontera norte, con el furgón sin mercadería y de ahí que resulta extraño, que si no cargó mercadería para llevar a Guatemala, sí tenía prisa por pasar la navidad con su familia, que se quedó haciendo el acusado en Costa Rica. Sabemos que un trailero no hace turismo. Se dedica a su trabajo. El acusado no llevaba mercadería, llevaba cocaína, y para ocultarla en los ejes se necesitaba tiempo y un trabajo especial. Sin temor decimos que esos tres días que el acusado permaneció en Costa Rica fue para acondicionar el traslado de esa droga y tuvo que estar él en esos preparativos porque un trailero nunca se desprende de su trailer, y si estuvo en los preparativos sabía el tipo de mercadería que llevaba y por qué tenía que ocultarla. No se pone una carga económicamente valiosa en manos de una persona que no sabe lo que lleva. Con el análisis anterior no queda duda sobre la existencia del hecho delictuoso: se trasladaba cocaína de Costa Rica a Guatemala.” (Ver folios 81 a 84).

IV.-Como se colige de lo anterior, de la prueba evacuada, lo mismo que del análisis de la propia declaración que rindió el justiciable en debate, se acreditó con certeza que su actuar fue doloso, sin que se determinara defecto alguno en el examen del elenco probatorio referido o en el examen de lo dicho por aquel en su defensa. Nótese, que la conclusión del Tribunal no se sustenta en una mera apreciación subjetiva, sin sustento alguno, como se dice en el recurso, sino que responde a los requerimientos que el ordenamiento jurídico exige al respecto, recurriéndose incluso a la experiencia para determinar tales aspectos. Por lo anterior, lo cual comparte esta Sala, se tuvo por demostrado, a)que en la especie concurrieron el conocimiento y voluntad necesarios para estimar la conducta investigada como típica, b)que no existió causa alguna que viniera a justificar la acción ejecutada por el encartado P. C, y c)que el hecho lo realizó en pleno ejercicio de sus facultades; o sea, teniendo tanto la capacidad para comprender el carácter antijurídico del hecho, como para adecuar su actuar a este entendimiento o comprensión, no lo hizo. Por lo anterior, no es cierto que el justiciable desconociera que a)transportara droga en el camión en el que viajaba, b)que los ejes de dicho vehículo habían sido modificados para trasladar dicha carga, o c)que no se diera cuenta del momento en el que se hicieron las modificaciones y se introdujo los paquetes de cocaína en el camión, en tanto cada uno de estos aspectos quedaron sobradamente acreditados con el elenco probatorio se recibió en debate. Esta prueba fue valorada además, como se dijo, conforme a las reglas de la sana crítica, en tanto se observa que se señaló cuál era la importancia que tenía en cada caso, lo mismo que su incidencia en el esclarecimiento de los hechos. Consecuentemente, del elenco probatorio existente, esto es, de la prueba directa e indirecta (indicios) que se recibió se logra extraer con claridad el conocimiento y voluntad que P. C. tuvo al momento de ejecutar en hecho. No sobra agregar que en estos casos, como sucede en la mayoría de los ilícitos de naturaleza dolosa, el aspecto subjetivo no siempre se presenta de manera explicita, sino que para determinar (inducir o extraer) el conocimiento y voluntad del agente activo al momento de ejecutar el hecho se debe recurrir, como lo hicieron los juzgadores en esta oportunidad, a la prueba que fue recibida o discutida durante el proceso. En otras palabras, es a través de la prueba directa y de los indicios obtenidos, valorados según las circunstancias de modo, tiempo y lugar, lo mismo que conforme a las reglas de la sana crítica, que se acredita el elemento subjetivo que se requiere para tener por ejecutada la acción como dolosa en cada caso. De ahí que, resulta importante recordar lo que la jurisprudencia de esta Sala ha expuesto sobre el tema: “En términos generales el contenido cognitivo y volitivo de la acción no tiene prueba directa, salvo casos de resolución manifestada, por ello el dolo normalmente se infiere inductivamente del análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, conforme a las reglas de la sana crítica y bajo la premisa de que en caso de duda se estará a lo más favorable al imputado, resultando un exceso el exigir prueba directa para su constatación -cuando esta sólo podría provenir de la confesión del imputado-, como lo pretende el recurrente (en este mismo sentido véase la sentencia de esta Sala V-603-F de las 9:35 hrs. del 22 de diciembre de 1994).” (Así: Voto No. 0657de las 9:20 horas del 10 de julio de 1998). Por lo expuesto, y distinto a lo que la defensa asegura, existen los elementos de juicio suficientes para tener a N J P C como autor responsable del ilícito que se le condenó. Así las cosas, siendo que la defensa no respecta - en la interposición del recurso - los presupuestos básicos que se exigen para formularlo y por apreciarse correctamente aplicado el derecho de fondo, lo procedente es declarar sin lugar el recurso.

2. Dolo directo de segundo grado, indirecto o de consecuencias necesarias

El sujeto no tiene el propósito de realizar determinado ilícito, pero sabe que al realizar la acción encaminada a cumplir su objetivo, también se va a dar, aunque no le guste o quiera, la otra acción; sin embargo con ese conocimiento decide actuar, y en consecuencia, producir ambos resultados. El homicida que para lograr la muerte de la víctima, coloca una bomba en su vehículo, asume necesariamente el deceso del conductor que lo acompaña cotidianamente.

3. Dolo eventual

El sujeto no pretende realizar directamente el tipo penal o delito, pero sabe que, eventualmente con su actuar se puede realizar un hecho típico.

VOTO Nº1334-97. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas con cuarenta minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete.-

Para analizar los reclamos formulados, es importante rescatar los hechos que el fallo tiene como acreditados, a saber: “al ser aproximadamente las 19 horas del 22 de junio de 1993, en _____________________ (...)se suscitó una pelea en la que intervinieron la aquí ofendida O G A y su amiga EI L D en contra de H M M y C M G, hija y cuñada del aquí acusado J P M R. Que producto de tal riña, intervinieron familiares de unos y otros, en cuenta el imputado dicho, haciéndose por ende una riña de mayores dimensiones. Que en un momento determinado, el acusado M R se dirigió a su casa de habitación y tomó un arma de fuego que ahí mantenía debidamente cargada, y acto seguido salió con ella de nuevo, situación ante la cual tanto O como E junto con las parientes de la primera, corrieron hacia la casa de aquella (O) donde se refugiaron y procedieron a cerrar la puerta. De inmediato el acusado M R, en forma alterada, se apersonó frente a dicha casa de habitación y a sabiendas de que en el interior de la misma se encontraban varias personas y de que podía herir o matar a alguna de ellas, accionó en tres oportunidades el revólver que portaba, impactando en dos oportunidades la pared de cemento y en una oportunidad la puerta principal, propiamente sobre el llavín de la misma y a 1.10 metros del nivel del suelo, atravezó (sic) la misma y fue a incrustarse en la cara lateral izquierda del cuello de la ofendida G A, lo cual le deparó a la misma una incapacidad temporal de dos semanas, sin que dicha lesión hubiese puesto en peligro su vida y sin que se determinen secuelas funcionales. No obstante el proyectil no pudo ser extraído por lo que en la actualidad permanece incrustado en el mismo sitio”.

Acerca del dolo eventual.La doctrina penal reconoce la figura del dolo eventual, como una clase de dolo en el que los elementos volitivo y cognitivo que le son propios a la figura, se encuentran “disminuidos”, aunque no ausentes. Si en el dolo directo es claro que el autor quiere la realización del tipo objetivo -sea el resultado, sea la acción, según el delito de que se trate-, en el dolo eventual el autor realiza la conducta pese a reconocer como posible que con ella se produzca o realice el tipo penal, y si bien no lo desea, actúa a sabiendas de esa posibilidad y ello significa que acepta o cuenta con que ello suceda. “Con la categoría del dolo directo no se pueden abarcar todos los casos en los que el resultado producido debe, por razones político-criminales, imputarse a título de dolo, aunque el querer del sujeto no esté referido directamente a ese resultado. Se habla aquí de dolo eventual. En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual producción. El sujeto no quiere el resultado, pero ‘cuenta con él’, ‘admite su producción’, ‘acepta el riesgo’, etc. Con todas estas expresiones se pretende describir un complejo proceso psicológico en el que se entremezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes, de difícil reducción a un concepto unitario de dolo o culpa. El dolo eventual constituye, por lo tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia o culpa (...)” (Muñoz Conde, Francisco. Teoría General del Delito. Bogotá. Reimpresión. Editorial Temis, 1990. p.58.) No es casual que el concepto de dolo eventual resulte de su distinción respecto de la culpa consciente, con la que se halla en estrecha relación, pues ambas figuras comparten dos características que se dan en el sujeto activo: a) en ninguno de ambos conceptos se desea el resultado; b)en ambos el autor reconoce la posibilidad de que su conducta produzca el resultado (Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona. Promociones y Publicaciones Universitarias S.A. 1990. pp.260 y ss.). Precisamente para distinguir ambas figuras es que surgen diferentes teorías que tratan de darle una explicación al dolo eventual, pues en este se requiere algo más que la representación de la posibilidad de realizar el tipo penal. Hagamos breve mención a las más relevantes: a) teoría de la probabilidad: es decisivo el grado de probabilidad del resultado que el autor visualizó al momento de la acción. Si es elevado, se está en presencia de dolo eventual. Es marcada su inclinación hacia el aspecto intelectivo del dolo, por lo que la crítica principal es que se deja al margen la voluntad del sujeto, que bien puede haberse representado la posibilidad del resultado sin quererla. A su vez, se le achacan serias dificultades para determinar qué tan probable pudo ser la realización del tipo, cómo ha de graduarse, por lo que resulta difícil su utilización en los casos límite; b) teoría del consentimiento: Se inclina por el elemento volitivo y explica el dolo eventual en el hecho de que el autor “consienta” o “apruebe”, “se conforme” con la posibilidad del resultado. Para probar este consentimiento es que se acude a una fórmula de Frank -citada por el recurrente- según la cual ha de preguntarse cómo se hubiera comportado el autor en caso de haber contado con un conocimiento seguro de la producción de la realización del tipo. Se le critica el acentuado énfasis en la voluntad del sujeto -a una actitud interna-, que conduce finalmente a juzgarlo a él y sus motivos y no a la decisión y a la conducta realizada, así como al peligro efectivamente corrido por los bienes jurídicos tutelados (Vid. Jescheck, Hans Henrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Barcelona, BOSCH Casa Editorial. Volumen 1. pp. 407 y ss.; Mir Puig, op.cit. p.261.); c) una tercera posición, adoptada por parte de la doctrina alemana en la actualidad, se inclina por una posición ecléctica entre las ya expuestas y combina la conciencia de la peligrosidad de la acción con la voluntad del sujeto de actuar pese a ese conocimiento. El autor debe tomar en seriola posibilidad de realizar el delito y pese a ello actúa, conformándose -aún a disgusto- con que dicha posibilidad se concrete. “Tomar en serio la posibilidad del delito equivaldría a ‘no descartar’ que se pueda producir: a ‘contar con’ la posibilidad del delito. Conformarse con la posible producción del delito significa, por lo menos, ‘resignarse’ a ella, siquiera como consecuencia eventual desagradable cuya posibilidad no consigue hacer desistir al sujeto de su acción: significa el grado mínimo exigible para que pueda hablarse de ‘aceptar’ y, por tanto, de ‘querer’” (Mir Puig, op.cit. p.264. En igual sentido Jescheck, op.cit. pp.404 y ss.). Así, lo básico para esta posición es que el sujeto no descarta la probabilidad de que en el caso concreto se de el delito, independientemente de que pueda preferir o desear que no se de, pues lo cierto es que aún con ese conocimiento, actúa. Representativa de esta corriente es la posición de Jacobs, quien, resumiendo, señala: “Importa el conocimiento de que no es improbable la realización del tipo. En este conocimiento se debe tratar de un juicio válidopara el autor; no basta el mero pensar en la posibilidad del resultado, pues sólo con un conocimiento que presente al autor como causante del resultado según la experiencia válida, y no especulativamente o por una excesiva escrupulosidad imaginativa, podría surtir efecto el motivo de evitación directamente, es decir, sin ulterior reflexión (...)Concurrirá, pues, dolo eventual cuando en el momento de la acción el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción” (Jacobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación. Madrid. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. 1995. p.327.)

V.- ¿Por qué resulta relevante definir y conceptuar el dolo eventual? Para algunos, bastaría con remitirse al artículo 31 del Código Penal que señala “Obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, así como quien lo acepta, previéndola a lo menos como posible”. Sin embargo, a esta definición debe dársele contenido interpretativo a la luz del principio constitucional de legalidad y de culpabilidad, receptados por el artículo 39 de la Constitución Política. Respetando el marco constitucional es que para esta Sala resulta acertada la tercera de las posiciones reseñada, que corresponde al criterio de parte de la doctrina alemana de la actualidad, pues con ello no se pierde de vista el principio de culpabilidad que exige, como mínimo, una relación de imputación subjetiva del hecho a su autor, un mínimo de conocimiento y voluntad en el sujeto activo respecto de su actuar, así como de libertad para hacerlo, siendo estas las bases generales de cualquier juicio de reproche que pueda corresponderle: “la culpabilidad es, además, un concepto graduable: existen distintas formas de infringir un deber, con plena conciencia y voluntad de hacerlo, sin voluntad de resultado pero infringiendo el cuidado exigible, con conciencia y voluntad de realización de una conducta peligrosa pero con la esperanza de que no se produciría un resultado tan grave con el que finalmente se produce, con conciencia y voluntad de realización del hecho y manifiesto desprecio a la lesión del bien jurídico que con ella pueda producirse; todas estas son distintas formas de infracción del deber que comportan distintos grados de imputación subjetiva. El respeto al principio de culpabilidad exige no sólo que no se imponga pena alguna sin un mínimo grado de libertad y voluntad en el sujeto; sino también una adecuación entre el grado de infracción del deber y la consecuencia jurídica que comporta” (Carbonell Mateu, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Valencia. Tirant lo blanch 2a. edición. 1996. p.213.) En el caso de la imputación por dolo eventual, el reproche se hace a la acción del sujeto que, mediante un juicio válido, conoce la probabilidad de que el tipo penal se realice con su conducta y pese a que no lo desea, aún así la materializa, conformándose con este. Hay aquí conocimiento de la posible lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados con la conducta que se piensa realizar y pese a ello el sujeto decide actuar. Este es el marco que posibilita, en un Estado democrático, la sanción de una conducta por dolo eventual. Para estimar que concurre dolo eventual -y no culpa consciente o atipicidad- debe determinarse lo que Jabos llama “el límite inferior de la probabilidad”que debe existir, según el juicio concienzudo. A ello se llega atendiendo a la relevancia del riesgo percibido para la decisión: debe ser tan importante para que conduzca, dado un motivo supuesto dominante de evitar la realización del tipo, a la evitación real. Es decir, que ese límite inferior en cuanto a la entidad del riesgo, según un juicio concienzudo, llevaría a evitar la conducta que realiza el tipo, límite que es sobrepasado en el dolo eventual, cuando el autor, pese a reconocer el riesgo y su entidad, decide actuar. A su vez, la relevancia para la decisión debe verse en atención a la importancia del bien afectado y a la intensidad del riesgo. Ambos elementos se evalúan objetivamente, en el sentido de que, en cuanto al bien afectado, decide la estimación jurídica y no la del autor; en cuanto a la magnitud del riesgo suficiente se valora en principio con arreglo a un juicio jurídico y no individual: el riesgo no permitido tiene que ser relevante para la decisión, aún cuando el autor lo siga considerando incidental. (Vid. Jacobs, op.cit. pp.333 y ss.) Esto es lo que otros autores llaman “indicadores objetivos” de los que puede deducirse la decisión contra el bien jurídico, entre los que se señala el riesgo o peligro para el bien jurídico implícito en la acción y la capacidad de evitación del resultado que el sujeto puede tener cuando actúa (Muñoz Conde, Francisco. García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia. Tirant lo blanch. 1993. pp.248 y ss.).

VI.- En el caso en estudio, es claro -según los hechos probados en el fallo- que el acusado M R, toma el arma y dispara contra la casa en la que, por temor, se han refugiado la ofendida y otras personas, cerrando la puerta. Pese al estado de emoción violenta que se acredita, el imputado tenía conciencia del peligro que para la integridad -en general- de las personas representaba su acción de disparar contra la casa. Pese a ello, dispara en tres ocasiones y una de las balas, al rozar el llavín, atraviesa la puerta y hace blanco en el cuello de la ofendida. De ello se deduce que el riesgo para la integridad, que su acción representaba, se materializó en la lesión sufrida por la ofendida. Estamos en presencia del delito de lesiones leves cometidas con dolo eventual y no de tentativa de homicidio, como lo calificara el Tribunal. Ya vimos que una característica del dolo eventual es precisamente que el resultado no se desea, sino que se acepta como posible y ello no impide al sujeto actuar. Por eso se afirma que su contenido de injusto es menor pues en él “ni se persigue el resultado ni es segura su producción, sino que se abandona al curso de las cosas” (Jescheck, op.cit. p.404). Este abandonarse, en el caso concreto, se traduce en el claro riesgo que para la integridad y la vida de las personas representaba la conducta de disparar a la casa. Pese a ello, sin querer el resultado de herir o matar -como el propio acusado lo refiere- aún así disparó, lo que nos lleva, por el riesgo implícito en su conducta y la importancia de los bienes jurídicos en juego, todo dentro del contexto en que la situación se produce, a concluir que M R aceptó la posibilidad de lesionar la integridad o la vida de alguna persona y se abandonó al curso de las cosas, que resultó ser la lesión a la ofendida. En alguna medida, esta indeterminación del resultado se ha señalado incluso como característica del dolo eventual, en el que lo único seguro en la voluntad del sujeto es la acción o la conducta, aunque los posibles resultados -sin que ello implique abordar aquí ni aceptar la problemática del dolo alternativo, cuya posibilidad y soluciones resultan muy cuestionables en nuestro medio, en atención a los principios de culpabilidad, de lesividad y de intervención mínima del derecho penal- deben haber sido visualizados por el sujeto y previstos como probables, según se ha expuesto. En consecuencia, procede recalificar los hechos como constitutivos del delito de lesiones leves, cometido en estado de emoción violenta, de conformidad con los numerales 125 y 127 del Código Penal. El Tribunal fundamenta la calificación de tentativa de homicidio de la siguiente manera. “De importancia resulta a estas alturas rescatar e indicar que en nuestro criterio, la acción del aquí acusado puso en serio riesgo la existencia de la ofendida, aún y cuando en el dictamen médico legal de folio 173 se indique que tal herida no puso en peligro su vida. Afortunadamente, el proyectil impacto (sic) una zona blanda de la cara lateral del cuello y no comprometió áreas que pudieron costarle la vida a la ofendida, no obstante es innegable que ello se trató sólo de una eventualidad, pues la altura del proyectil comprometía una zona vital como lo es la cabeza, de manera que unos cuantos centímetros de diferencia hubiesen provocado un resultado funesto en perjuicio de la ofendida (...) la más mínima variación en el punto de penetración o en el ángulo del recorrido del proyectil, pudieron haber causado la muerte de la perjudicada, y ese es precisamente el resultado que se pudo representar el acusado al momento de la acción, y aún así lo acepta, de manera que no existe en nuestro criterio, duda alguna que en la especie se da un intento de homicidio a título de dolo eventual”. Dejando de lado la contradicción evidente en el razonamiento así expuesto, debe decirse que el encuadre típico no corresponde al marco fáctico acreditado, pues no se trata de un disparo dirigido a la cabeza de la ofendida, con intención de darle muerte -esto es de una tentativa de homicidio con dolo directo-, sino de una conducta que, realizada con prescindencia del peligro que representaba para la integridad y la vida de las personas que se refugiaron en la casa, peligro del que se era consciente y pese a ello se actuó -es decir, estamos frente al dolo eventual-. La trayectoria de la bala no fue entonces “planeada” por el acusado. Él disparó y se abandonó al curso de las cosas. El propio Tribunal advierte que al rozar el llavín, la bala se desvió y fue a alojarse al cuello de la ofendida. Consecuencias en todo caso previsibles por M R, pero cuyo resultado -las lesiones ocasionadas a la ofendida- nunca pusieron en peligro su vida ni dejaron consecuencias funcionales. En esas condiciones -se insiste al respecto, pues no podría en todo caso descartarse una tentativa de homicidio con dolo eventual- el resultado -las lesiones-, se muestra como un parámetro ineludible para valorar el alcance de la responsabilidad penal. En ausencia de dolo directo y en las condiciones dichas, no es posible sostener la calificación de tentativa de homicidio, pues tal y como lo hace el Tribunal, se constituye en un claro abuso del poder represivo del Estado, al imponer una consecuencia penal “por lo que pudo haber sido”, pese a existir un resultado concreto -las lesiones- que, al no estar en presencia de dolo directo y por las circunstancias en que el hecho se produce-, no permiten llevar más allá la valoración jurídica de los hechos. Por eso, no se está en presencia de un defecto en la fundamentación, según lo señaló la representante del Ministerio Público en la audiencia conferida. El Tribunal sí da las razones por las que estima que la conducta debe calificarse como tentativa de homicidio, sólo que esas conclusiones no son correctas, según se expuso. En virtud de la recalificación hecha y, según lo preceptuado por el artículo 71 del Código Penal, en atención a las circunstancias en que el hecho se produjo, una riña en la que, luego de haber sido herido, el acusado actúa bajo un estado de emoción violenta que lo lleva a disparar contra la casa de la ofendida, provocándole a esta lesiones que no pusieron en riesgo su vida, no obstante que el proyectil aún permanece alojado en su cuello; que el imputado narró los hechos y se mostró arrepentido de las consecuencias de sus actos; que es persona joven, con una familia que mantener y de limpios antecedentes penales, se le impone la pena de SEIS MESES de prisión. Se mantiene el beneficio de ejecución condicional otorgado en la sentencia de instancia, sólo que se varía la duración del mismo a TRES AÑOS, con la advertencia -ya formulada- de que si durante ese período cometiera un nuevo delito doloso sancionado con pena de prisión mayor a seis meses, se le revocará el beneficio concedido y deberá descontar la pena impuesta. Conviene resaltar que la recalificación solicitada por el imputado al delito de agresión calificada no es posible en atención a los hechos probados en el fallo, que claramente señalan un contenido de injusto mayor al que correspondería al tipo penal del artículo 141, pues se acredita el dolo eventual de lesionar o incluso matar en su conducta, lo que sobrepasa la reprochabilidad que correspondería a la agresión calificada, aunque se materialicen las lesiones leves. A ello hay que agregar en todo caso, que la penalidad que correspondería a la agresión calificada en emoción violenta es levemente mayor que la que corresponde a las lesiones leves en la misma circunstancia, por lo que resultaría perjudicial al imputado la recalificación que solicita, que en todo caso no es procedente.

9. CULPA O TIPICIDAD CULPOSA

El elemento más importante en esta forma de tipicidad es la violación de un deber de cuidado.

Los tipos penales culposos son tipos abiertos porque no es posible individualizar la conducta prohibida, si no se acude a otra norma que nos indique cuál es el “cuidado a su cargo” que tenía el sujeto activo.

No hay un deber de cuidado general, sino que, a cada conducta corresponde un deber de cuidado.

El fin de la conducta es el elemento más importante para saber cuáles son los deberes de cuidado que incumben a cada una:

Ejemplo A: Un sujeto sale de un garaje al volante de un vehículo y lesiona a un transeúnte que circula por la acera. En un caso es un sujeto que realiza una conducta de conducir un vehículo. En otro, es un “lava carros” que, limpiando el tablero accionó el arranque cuyo mecanismo desconocía. En el primer caso, el deber de cuidado violado es el del conductor que, al salir de un garaje debe cerciorarse de que no hay peatones en la acera que atraviesa. En el segundo caso, el deber de cuidado violado es de cualquier sujeto que, hallándose frente a un mecanismo peligroso y que ignora cómo opera, debe evitar accionarlo.

Ejemplo B: Un sujeto perfora una cañería de gas, dando lugar a un escape y a una explosión que lesiona a varias personas. En un caso es un técnico habilitado para reparar instalaciones, al que le incumbe el deber de cuidado, consistente en observar las reglas de su arte; en otro caso, es un morador de la casa que quiere colgar un macetero de la cañería del gas, y al que incumbe el deber de cuidado de abstenerse de dañar cañerías por las que no sabe si circula gas, electricidad, agua, o bien si están en desuso.

En estos supuestos se ve claramente que sólo el fin de la conducta es el que nos ha permitido averiguar cuál era el deber de cuidado que tenía a su cargo el conductor, el “lava carros”, el gasista y el morador.

Aspecto objetivo: violación al deber de cuidado.

Aspecto subjetivo:finalidad y previsión del resultado.

Aspecto cognoscitivo:es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos, ajenos de prever la posibilidad del resultado conforme a ese conocimiento (previsibilidad).

Aspecto conativo:voluntad de realizar la conducta final de que se trate, con los medios elegidos.

La exigencia inclaudicable de la previsibilidad del resultado lesivo, se vincula indudablemente a la garantía fundamental del principio “nulla poena sine culpa”, el cual se traduce en que debe proscribirse toda forma de responsabilidad objetiva, desligada de una acción injusta llevada a cabo culpablemente¹.

Aquí cabe citar el ejemplo clásico de Lacmann, presentado en 1911: En un stand de tiro, A apuesta a B que disparará con el arma a la bola de cristal que sostiene en su mano la muchacha que atiende. Si fracasa y la hiere, confía en desaparecer rápidamente entre la muchedumbre que visita el lugar. Si, en efecto, el disparo alcanza a la muchacha y la hiere en una mano, en vez de impactar la bola, debe distinguirse:

a)       Si A, en su calidad de tirador experto y certero y consciente de su pericia, descartó la posibilidad de la lesión, debería responsabilizársele como autor de lesión culposa.

b)       Si, en cambio, A contó con la posibilidad de herirla y se conformó con ella, la aceptó como evento posible, habría dolo eventual, debido a que, como lo muestra el caso, no estuvo dispuesto a capitular frente al riesgo, lo acogió en su voluntad de realización. Pase esto o pase lo otro, suceda lo que suceda, yo actúo de todas maneras, a todo evento, es la actitud volitiva del agente que sigue adelante con su acción. Se introduce aquí un elemento de indiferencia frente a la suerte del bien jurídico puesto en peligro. Este punto de vista corresponde a la denominada “segunda fórmula de Frank”².

Definición del deber de cuidado: Una parte de la teoría estima que el cuidado exigible debe determinarse objetivamente. Con ello quiere decirse que debe considerarse como deber de cuidado, aquella diligencia que hubiera puesto en la circunstancia concreta un “ciudadano medio cuidadoso”, o sea, sin considerar las capacidades concretas del autor. Este punto de vista admite, sin embargo, que deben tomarse en cuenta los conocimientos especiales que tenga el autor. Ejemplo: un nadador campeón de natación (capacidad especial superior al término medio), infringiría el deber de cuidado si no emplea la capacidad media que hubiera puesto un ciudadano medio cuidadoso, pero no lo haría, si no emplea toda su capacidad. Por el contrario, un químico (que posee conocimientos especiales sobre una sustancia radiactiva) sólo cumplirá con el deber de cuidado si emplea sus conocimientos superiores al del término medio.

Frente a esta posición se encuentra el punto de vista que determina el deber de cuidado con base en un criterio individual. De acuerdo con éste, el deber de cuidado debe definirse individualmente, con lo que se quiere decir que debe hacerse referencia a la capacidad individual y a los conocimientos individuales del autor, en cada caso. Ejemplo: el automovilista que tiene una capacidad superior a la del término medio infringe su deber de cuidado si sólo emplea la del término medio.En cuanto a los conocimientos especiales no hay diferencias en relación con el criterio objetivo. Este criterio permite una mejor protección de los bienes jurídicos y es por lo tanto, el preferible.

El deber de cuidado no impone un deber absoluto de no producir peligros para los bienes jurídicos. En la vida social se toleran ciertos peligros dentro de un margen determinado (ferrocarril, aviación). El deber de cuidado se infringe, por lo tanto cuando se crea un riesgo para los bienes jurídicos ajenos que supere el riesgo permitido. El riesgo permitido, consecuentemente, no es una causa de justificación sino una circunstancia que excluye la tipicidad. Por lo tanto, el que causa la muerte de otro, conduciendo un auto dentro del límite marcado por el riesgo permitido, no realiza el tipo del homicidio culposo pues obra dentro del riesgo permitido.

10. PRETERINTENCIÓN

Según nuestro artículo 32 del Código Penal, actúa con preterintención quien realiza una conducta de la cual se deriva un resultado más grave y de la misma especie que el que quiso producir, siempre que este segundo resultado pueda serle imputado a título de culpa.

Asimismo en el diccionario jurídico de Cabanellas, define al delito preterintencional como aquel que resulta más grave que el propósito del autor, es decir, que el autor del delito obtiene un resultado que no se esperaba y que sobrepasa a lo que el busco o tenía como fin a cuando cometió el delito.

Jiménez de Asúa señala que en el tipo preterintencional se produce “un resultado que excede de nuestra voluntad, que traspasa la intención que tuvimos al emprender nuestro acto”

Una hipótesis preterintencional se presentará cuando el evento típico acaecido supera la voluntad de realización -dolo- del agente, el daño ocasionado con la acción es cualitativa y cuantitativamente mayor que el buscado o aceptado. Hay una incongruenciaentre los aspectos objetivos y subjetivos del hecho. En otras palabras, hay preterintención en los casos que el sujeto, mediante una acción dolosa, quiere producir un determinado resultado y provoca otro, de mayor gravedad que el pretendido, pero que se encuentra en su misma línea de ataque. La preterintención surge, apunta Reyes Echandía, cuando el agente “habiendo dirigido su voluntad conscientemente hacia la realización de un hecho típico y antijurídico, produce a la postre un resultado de esta misma naturaleza pero diverso y más grave del que directa e inmediatamente quería”³.

El delito preterintencional debe estar expresamente descrito como tal; en nuestra legislación solo tenemos el homicidio preterintencional, en el artículo 113, inciso 2.⁴

Al respecto ha señalado la jurisprudencia:

“II” Como único motivo de fondo acusa la “violación del artículo 113, inciso 2) del Código Penal, y del artículo 32 del mismo cuerpo legal, por desaplicación del mismo”. Estima el recurrente que de acuerdo a la prueba recibida es claro que no hubo intención alguna de lesionar en la acción del imputado, que consistió –según el impugnante- en “…empujar para repeler un ataque injustificado…”, siendo un caso fortuito “…la falta de previsión de la muerte de V.G.A….” Debe rechazarse el alegato. El contenido volitivo de la acción, generalmente, no tiene prueba directa, salvo casos de resolución manifestada como son las amenazas, la asociación ilícita o la confesión posterior, por ejemplo; por ello la intención normalmente se deduce como lo pretende el recurrente. De la sentencia se desprende la intención del imputado de lesionar al ofendido, para lo cual arremetió a puñetazos contra él impidiendo su incorporación después de haberle propinado un primer golpe que lo hizo caer. Sin embargo, la omisión a un deber de cuidado, o “falta de previsión” en los términos del propio impugnante, produjeron el homicidio preterintencional establecido por el artículo 113.2 del Código Penal. No se verifica el error in iudicando denunciado y debe rechazarse el reclamo como ya se había adelantado”.⁵

Las situaciones que habitualmente suelen presentarse como representativas de la preterintencionalidad -también denominada ultraintención- son las siguientes:

Lo pretendido: Lesiones.
Lo ocurrido: Homicidio.

Lo pretendido: Aborto.
Lo ocurrido: Homicidio.

En la preterintencionalidad está involucrada la idea de progresión, de desarrollo de una intención (dolo) agresiva básica que produce un resultado no querido, pero directamente vinculado a la acción dolosamente emprendida. La faz subjetiva de la conducta inicial se ve desbordada, sobrepasada por la progresión o desarrollo causal⁶El resultado más grave, fruto del “desborde” subjetivo, aparece como un resultado no buscado, pero de la misma índole del pretendido. Reyes Echandía requiere una “homogeneidad” entre los dos eventos producidos, en el sentido que ambos sean tuteladores del mismo bien jurídico genéricamente entendido⁷. Manzini postula como requisito necesario que la lesión jurídica prospere sobre la misma línea, es decir, que sea más grave dentro de la misma especie, o al menos, dentro del mismo género de interés jurídico^8..

Los requisitos configurativos del homicidio preterintencional, han sido delineados en forma concordante por nuestra doctrina y jurisprudencia:

a)             Acción dolosa dirigida a lesionar al sujeto pasivo.

b)             Ausencia de dolo de matar, no únicamente dolo directo, sino también dolo eventual. Es decir, que el agente no sólo no haya tenido el propósito de matar al pasivo, sino que tampoco se haya representado como un evento probable ese resultado y lo haya ratificado, haya asentido en su ocurrencia.

c)             El resultado más grave ha de producirse en una relación causal típicamente relevante y adecuada a la clase de acción desplegada por el agente; debe existir entre la conducta dolosa y el evento antijurídico sobrevenido, no abarcado por el dolo del agente, una conexión relevante, en el preciso sentido del tipo penal.

d)             El homicidio -resultado de mayor gravedad que el buscado- debe ser atribuible a culpa, imprudencia o negligencia. Esto implica que ese evento deba ser, en el supuesto concreto, previsible para el sujeto actuante, no habiéndolo previsto ni confiado en poder evitarlo.

CONCLUSIÓN

El Dolo, la culpa y la preterintención son figuras que los Operadores de Derecho (jueces, fiscales, defensores y en general los profesionales de las ciencias jurídicas), deben dominar a la perfección, porque si bien es cierto, posee conceptos básicos y teorías debidamente establecidas, además de estar especificados en nuestro Código Penal, en el momento de su aplicación presentan particularidades atinentes a la acción, al sujeto, al resultado y sobre todo a la protección del bien jurídico, que es la finalidad del Derecho Penal.

Por lo cual la principal conclusión es instar a los estudiantes de Derecho, sobre todo los que tenemos especial interés en esta materia, a ahondar en los conocimientos necesarios para actualizalos a través de todos los medios con los que se cuente para ello.

Si por lo menos en uno de ustedes quedó esa inquietud, me doy por satisfecha con el esfuerzo realizado.

Bibliografía

Sánchez Ramírez, Cecilia. Derecho Penal, Parte General Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Jurídica Continental 2003, primera Edición. Páginas 143 a la 178.

Jurisprudencia Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, San José, Costa Rica.