FUNDACION UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES

FACULTAD DE DERECHO CIENCIAS POLITICAS Y RELACIONES INTERNACIONALES

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DERECHO Y GLOBALIZACION:

NATURALEZA Y FUENTES DE LA NUEVA LEX MERCATORIA

Resumen

Asistimos a un nuevo orden mundial. Entre otros aspectos, derivado de un evidente desarrollo tecnológico, político, económico y cultural.

Desarrollo o proceso histórico entendido dentro del marco de la globalización.

Globalización que se caracteriza por una serie de interconexiones e interdependencias, lejos de un control específico de uno u otro estado en particular.

Es por ello, que se hace necesario un análisis profundo del tema y que implicaciones ha tenido en cada aspecto de la sociedad en general.

Contribuyendo con este objetivo me e propuesto analizar, actualmente de que manera se están relacionando los comerciantes dentro del contexto de la globalización, y bajo que argumento han resuelto sus obvias diferencias resultado de sus continuas y cada días mas complejas transacciones internacionales.

Palabras claves

Lex mercatoria, los usos y costumbres de la lex mercatoria, los contratos tipo, los códigos de conducta de la lex mercatoria, el arbitraje internacional, los tratados internacionales, Derecho Internacional, Contratación Internacional, Costumbre Mercantil, y globalización del derecho.

Introducción

Coherente con los vertiginosos y constantes cambios del mundo actual. El derecho como disciplina social se ha visto en la ardua tarea de trasversalizarse entre sus “consolidadazas” percepciones jurídicas y un contexto jurídico cada vez mas globalizado.

Este derecho formal y positivista que por mas de mil años se cohesiono dentro de una orbita nacionalista, ahora y con la intención de analizar los diferentes fenómenos sociales resultado de una constante interdependencia jurídica sufre una gradual apertura.

Resultado de ello y de una evidente impotencia de los estados por brindar celeridad y seguridad en la resolución de estas complejas controversias los comerciantes han optado por establecer previamente las políticas e instrumentos que han de utilizarse para emerger de cualquier coyuntura.

Ejemplo de ello son las diferentes cláusulas, contratos tipo, la consolidación de usos y costumbres mercantiles, la utilización de herramientas tales como el arbitraje internacional en la solución de

Sus litigios comerciales, tendencia que ha sido denominada como “lex mercatoria o Ius Mercatorum”.

“El alcance de las leyes uniformes ha sido bastantes limitado e incapaz de explicar el inmenso crecimiento -en numero, complejidad y variabilidad- de los contratos trasnacionales y de otros tipos de transacciones mercantiles, en especial después de la segunda guerra mundial, (…), pero debido a la importancia de lo que esta en juego, la elección del derecho estaba destinada a ser una cuestión difícil: ¿Cómo garantizar, por ejemplo, una posición igualitaria entre las partes?, ¿Qué hacer si el derecho nacional escogido había sido cambiado de la noche a la mañana en desventaja para alguna de las partes? Dada estas dificultades la fundamentación común tenia que ser buscada en otra parte, en un conjunto desterritorrializado de principios y reglas, expresados en formulas tales como “principios generales comunes”, “principios de equidad”, “principios de buena fe y buena voluntad”, “principios del derecho internacional”, “usos mercantiles”, etc.

Definición

Así y en palabras de sus mayores defensores la Lex mercatoria se define como “un conjunto de principios generales, de instituciones y reglas, adicionada a todas las fuentes que han progresivamente alimentado y continúan alimentando las estructuras y el funcionamiento jurídico propios de la colectividad de operadores del comercio internacional”

Además se afirma que “se trata en suma, de normas transnacionales que se van dando paulatinamente a si mismos los socios en los intercambios comerciales, sobre todo en el marco de sus organismos profesionales y que los árbitros, contractualmente designados por ellos para resolver sus litigios, confirman y así mismo precisan, e incluso elaboran para ellos”

Boaventura la define como “un conjunto de principios y reglas consuetudinarios que son amplia y unifórmenle reconocidos y aplicados en las transacciones internacionales, la lex mercatoria o derecho mercantil es probablemente la forma mas antigua de transnacionalización del campo jurídico”

También podría definirse como “la transnacionalización del derecho comercial internacional que excede la esfera estatal y se configura como un derecho de clase, autónomo e informal en cabeza de las empresas transnacionales y multinacionales”

Antecedentes: la antigua lex mercatoria.

La antigua lex mercatoria puede ubicarse entre los siglos XI y XII

Coincidiendo con el surgimiento de una nueva clase social integrada por “comerciantes” y artesanos, los cuales se organizaron e asociaciones y gremios conocida como Societas Mercatorum.

Estas asociaciones que fueron formadas con una visión internacional, debido al aumento de la demanda de productos que a nivel local le eran imposible abastecer (materias primas, telas etc.) que al principios eras vistas como una clase de parias paulatinamente fue adquiriendo mayor poder gracias a su agremiación y la utilización del contrato comercial.

“enfrentados a la inadecuación de las leyes locales, los comerciantes -esos “pieds poudreux” (“pies sucios”) que llevaban sus bienes de ciudad en ciudad, de feria en feria, de mercado en mercado, a pie o a caballo- crearon para si mismos un sistema jurídico que servia as sus intereses”

Fuentes

Comúnmente las fuentes de la lex mercatoria son principalmente:

Los usos y costumbres

Los contratos tipo

Los códigos de conducta

El arbitraje internacional

Los tratados internacionales

Los usos y costumbres.

Estos usos y costumbres comerciales logran ser tomados como fuente principal de obligaciones, en determinados asuntos contractuales, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, tal como lo instituye la Convención de Viena de 1890 sobre contratos de compraventa internacional, donde en su artículo 9 formula:

"las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".

Ejemplo de los usos mercantiles más conocidos y esgrimidos por los comerciantes se pueden citar:

Las Reglas uniformes relativas a los cobros

Las Reglas y Usos uniformes para Crédito Documentario

los Incoterms

Y las Reglas uniformes para las garantías contractuales emanadas de la Cámara de Comercio Internacional de París

Los contratos tipo. A consecuencia de la vulnerabilidad, parcialidad e imprevisibilidad de las legislaciones nacionales en materia de contratación internacional, las diferentes agremiaciones, organizaciones etc. comerciales han elaborado una serie de contratos tipo, con la fiel intención de estandarizar los modelos de contrato.

Ejemplo de los contratos tipo más conocidos y utilizados por los comerciantes se pueden citar:

“la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), The Association of West European Ship, The Grain and Feed Trade Association (GAFTA), American Cotton Shippers Association y Asociación de Propietarios Aserraderos Finlandeses.”

Con la fiel idea de buscar una mayor seguridad normativa en los documentos y dar unas condiciones de carácter general en cada una de las transacciones, se establecieron los contratos tipo como una manera de estandarizar la relación contractual.

Debido a la forma reiterada de estos modelos (contratos tipo), le han impreso un carácter de norma consuetudinaria de gran importancia y seguridad para las partes contratantes.

Los códigos de conducta.

Los códigos de conducta son vistos como recomendaciones de carácter no vinculante de naturaleza consuetudinaria, cumpliendo una función muy importante, como es la de llenar vacíos en materia normativa.

Ejemplo de un código de conducta a nivel internacional es el de

Naciones Unidas, en el cual se propende por regular los lineamientos de conductuales las empresas corporativas y su sujeción al derecho nacional del país donde realizan la transacción.

“La creciente incursión de las empresas multinacionales (EMN) y transnacionales (ETN) en el comercio mundial a evidenciado la necesidad de entrar a regular la actividad de estas empresas corporativas, ya que su modelo corporativo les permite sustraerse fácilmente del control estatal y por ende de la sujeción al derecho nacional de los países en los cuales operan.”

El arbitraje internacional.

La figura del arbitraje es “la principal institución que permite a las partes involucradas en una controversia, eludir la vía judicial, sometiendo la resolución de aquélla a un tercero, árbitro, o a

Un organismo determinado que se encargue del nombramiento del mismo”

Gracias al desarrollo de las relaciones comerciales a nivel internacional es común que se presenten controversias,

Así el arbitraje internacional (organismos técnicos y especializados en la solución de conflictos) aparece en la escena mundial como una gran herramienta que brinda mayor seguridad, celeridad e incluso equidad en la solución de controversias contractuales.

Cabria preguntarse ¿Qué llevo a los comerciantes a mediar la dimisión de sus controversias en un organismo ajeno al aparato clásico de justicia como el estado?

La respuesta a esta inquietud reside en la creciente in maniobrabilidad operatividad de las legislaciones y aparatos de justicia nacionales en esta materia, así el arbitraje surge como un recurso bastante eficaz y eficiente para logras este objetivo, ya que su asidero reside en la voluntad de las partes ( usos y costumbres internacionalmente aceptados) con lo cual se escoge el derecho aplicable al caso concreto, designan árbitros, etc., y así obviar jurisdicciones y/o legislaciones nacionales que podrían o no responder a sus necesidades.

Este arbitraje internacional, a diferencia del que brindaría un estado nación en particular, tiende a aceptar mas el uso de la lex mercatoria, ya que resuelve sobre la fuente directa del conflicto, es decir

En el contenido esencial del contrato, examinando su sustancia, sus objetivos, las circunstancias particulares de ejecución y la voluntad de las partes respecto al derecho a aplicar en caso de conflicto.

Los tratados internacionales.

Considerada como una fuente primaria del derecho, al expresar la voluntad de las partes, los tratados internacionales hacen parte de la visión de un derecho internacional cada vez más general al cual puedan adherirse los estados interesados.

Trascendental

Sin embargo existe dentro de la doctrina quienes ven este argumento como su mayor debilidad y cuestionan su superioridad como fuente principal e incluso critican su “universalidad”, al observarla como una fuente accesoria que depende de la circunscripción y ratificación que se le de o no en cada estado.

Al respecto la convención de Viena sobre tratados de 1969, define los tratados internacionales, como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional, ya sea que conste en un instrumento único o en dos o en mas instrumentos conexos, cualquier que sea su denominación particular”

Características

La constante transformación económica que propende por una economía de mercado globalizada y el constante surgimiento de nuevos actores económicos en el mercado internacional, rompen con el consolidado paradigma del derecho nacional como estructura normativa, descubre la necesidad de estudiar y adoptar nuevas estructuras normativas que agilicen esta transformación económica y así proporcionar nuevas vías de desarrollo en las relaciones

Comerciales entre estos nuevos actores económicos.

Sousa considera al respecto que de manera general el objetivo de estos nuevos actores del comercio internacional es “la facilidad con la que se permite contratos vinculantes; el énfasis de seguridad de los contratos; la velocidad en la decisión de los litigios; la variedad de mecanismo para establecer, trasmitir y recibir crédito y el valor normativo de las costumbres y los usos del mundo mercantil.”

Esta lex mercatoria ha sido caracterizada por:

• Un derecho anacional y desterritorializado, no enmarcado dentro de las fronteras de los estados nacionales.

• Responde a las necesidades de los comerciantes, es creación de ellos y defiende sus intereses de clase.

• Coercibilidad, en el sentido de la aceptación que tienen los actores económicos internacionales frente a las reglas de conducta que ellos mismos establecen para el desarrollo de su actividad.

• Garantiza la prelación del principio de la autonomía de las partes en un contrato internacional.

• Se desarrolla en un contexto en el cual el estado-nación pierde su papel principal en las relaciones económicas, pasa a un segundo plano (es el brazo secular para asegurar la ejecución de los laudos arbítrales), tiene poca injerencia en las relaciones comerciales a escala internacional.

• Rompe los esquemas del derecho estático flexibilizando las relaciones comerciales internacionales.

• Establece un sistema de jerarquías entre los actores del orden económico mundial.

• Replanteamiento del estado-nación, desterritorialización y reterritorialización para favorecer los derechos de los inversionistas.

• Se convierte en la mejor forma de internacionalización del capital, ya que brinda a los inversores internacionales mayores facilidades a la hora de permear los mercados locales.

• Busca garantizar transacciones seguras y predecibles.

• Desarrolla procedimientos ágiles y efectivos, lo cual le da una ventaja sobre la complejidad e ineficacia que en muchas ocasiones representan los procedimientos de los derechos locales.

• Su principal herramienta de tipo jurisdiccional es el arbitraje internacional, el cual garantiza a las partes una mayor neutralidad y conocimiento por parte de quien administra justicia.

“Así la nueva lex mercatoria surge como respuesta a estas inquietudes, tratando de establecer unas reglas de juego que se adapten a la dinámica del mercado que debido a su volatilidad requiere de una flexibilización del derecho, de las prácticas

comerciales y del papel de los estados nacionales en las esferas del comercio internacional.”

Boaventura de sousa, La globalización del derecho, Universidad Nacional de Colombia, Bogota 1999, p105.

Golman Berthold, en Espinosa Perez carlos Antonio. “la lex mercatoria : el verdadero derecho de los negocios internacionales” revista de derecho privado, Bogota, Universidad de los Andes , facultadn de derecho, 1995.

Golman (1979:475).

Santos p104.

Walter Rene Cadena Afanador, La nueva Lex mercatoria, Universidad libre de Colombia, Bogota 2004, p74.

Entendido este oficio en su etapa primitiva de trueque por otros bines y servicios.

Santos p104.

Jorge Oviedo Alban, Nueva Lex Mercatoria y contratos internacionales, IBAÑEZ, Bogota 2006, p168.

Feldstein, Sara. Contratos Internacionales: Contratos celebrados por ordenador, Autonomía de la voluntad, lex mercatoria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1995 p118.

Cadena Afanador, p77

Cadena afanador p 76

Guardiola Sacarrera, Eduardo. Contratos de colaboración en el comercio

internacional, Editorial Bosch, Barcelona, 1998, p25

Virally considera que “a pesar de su carácter transnacional, la lex mercatoria carece de autentica universalidad, ya que para alcanzar un verdadero desarrollo y reconocimiento internacional, depende del grado de apertura que cada derecho nacional le brinde” Cadena Afanador, p81.

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, articulo 2ª, 1969.

Sousa p104.

Esta es una síntesis de las principales características planteadas por boaventura de souza, Fernando mantilla serrano, lagarde, bredin y espinosa, entre otros.

Cadena afanador p86.