Temas Registrales

REGISTRO DE PREDIOS

Primer Tema: ¿Procede la cancelación de un embargo extendido en una partida independizada en mérito al título que dio mérito para la cancelación de dicho embargo en la partida matriz?

El párrafo final del artículo 5 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios dispone que “tratándose de partidas provenientes de otras, en la partida que se genere se procederá a trasladar las cargas y gravámenes vigentes y aquéllas que pese a haber caducado requieran rogatoria expresa para su cancelación, salvo que no afecten al predio inscrito en dicha partida”.

Se entiende que el mecanismo denominado por la doctrina registral como arrastre de cargas opera en el registro de predios de tal modo que si por ejemplo se anota un embargo en un predio, cuando este es materia de fraccionamiento deberá reproducirse o trasladarse el contenido de la referida afectación a la (s) partida (s) independizada (s). Lo mismo acontece con el gravamen hipotecario. Si se fracciona el predio matriz donde se encuentra inscrita la hipoteca, esta se traslada a los predios independizados. Ello es moneda corriente en los regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común.

Este mecanismo lo encontramos expresado en el artículo 50 M de la adecuación del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios a la Ley N° 29090, que indica: “Al independizar las distintas unidades inmobiliarias en partidas individuales, se trasladarán las cargas técnicas que afecten a la totalidad de la edificación. Cuando se acredite que la carga afecta sólo algunas de las unidades que se independizan, ésta se trasladará a la partida independizada que corresponda (...)”.

Ahora bien, si la condición para que se produzca el traslado de la carga o gravamen de la partida matriz a las partidas de independización es que se encuentre vigente la carga o gravamen y que afecte a las porciones del predio fraccionadas, entonces cuáles deberían ser los requisitos para que se produzca la cancelación de un embargo o de una hipoteca o de una carga que provienen de una partida matriz. En principio, consideramos que para se produzca el levantamiento de una carga o gravamen que tenga como origen su inscripción en una partida matriz, bastará el título suficiente (parte notarial de escritura pública, parte judicial o resolución administrativa, etc), que sustente la cancelación en la partida matriz, es decir, que así como se produce el arrastre de cargas desde la partida matriz a las partidas independizadas, de la misma manera si se cancela la carga o gravamen en la partida matriz debe producirse el levantamiento o cancelación de la carga o gravamen en la partida independizada. Al respecto, el artículo 86 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios señala: “La cancelación de la hipoteca inscrita en una partida matriz dará lugar, además, a la cancelación de los asientos de traslado de hipoteca extendidos en las partidas individuales independizadas de aquélla (...)”.

La regla antes citada no determina que el registro una vez cancelada la carga o gravamen en la partida matriz deba proceder, automáticamente, y de oficio a la cancelación de la carga o gravamen en las partidas independizadas, ya que ello quedará supeditado a dos factores: a) Los términos de la rogatoria y, b) El pago de los derechos registrales, esto es, que si por ejemplo el mandato judicial que ordena la cancelación de un embargo precisa literalmente que solo debe cancelarse el embargo anotado en la partida matriz, y no en las partidas independizadas, luego el título servirá para la cancelación, exclusivamente, de este embargo, pero no de los que afectan a los predios materia de fraccionamiento. Asimismo, como expresa el art. 86 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, “(...) el solicitante podrá restringir su rogatoria al levantamiento de la hipoteca de la partida matriz o al de ésta y al del asiento de traslado de hipoteca de una o más de las partidas independizadas (...)”.

Tenemos por un lado entonces el sentido de la rogatoria, pero además está la cuestión del pago de los derechos registrales. En el caso de los derechos registrales de cancelación de la hipoteca donde no se haya producido la distribución de la responsabilidad hipotecaria rige el contenido del varias veces citado artículo 86 del acotado reglamento de inscripciones. En los supuestos de cancelación de embargos, deberán pagarse los derechos registrales pertinentes, atendiendo por analogía a la regla establecida en el art. 86 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, esto es, que en todos los casos deberán pagarse los derechos de calificación y en cuanto toca a los derechos de inscripción solo se hará un solo pago, es decir, que si se pagaron los derechos de inscripción por el levantamiento del embargo en la partida matriz no se deberán cobrar derechos de inscripción para cancelar los embargos anotados en las partidas independizadas.

En resumen, el fundamento para acceder previa rogatoria a la cancelación de una carga o gravamen proveniente de una partida matriz, reside en el hecho que el acto causal que dio lugar a la inscripción de la carga o gravamen es uno solo, no se trata del caso de las cargas o gravámenes que recaen sobre partidas independizadas y que no tienen ninguna conexión con aquellas inscritas en la partida matriz. Si el acto causal (mandato judicial, acto jurídico o acto administrativo) que sirvió de sustento para la inscripción de una carga o gravamen es el mismo que consta tanto en la partida matriz como en los predios fraccionados, entonces, el acto causal que da lugar para la cancelación de dicha carga o gravamen en el registro no solo puede sustentar la cancelación en la partida matriz, sino además la cancelación en las partidas independizadas, no siendo necesario que se emitan tantos nuevos actos causales como partidas independizadas existan, esto es, que carece de objeto requerir al órgano jurisdiccional que expida mandatos judiciales de cancelación de embargos precisando las partidas registrales donde se encuentran inscritos, bastando que se refiera a la partida matriz donde se inscribió, originalmente, la afectación. Tampoco sería necesario en este orden de ideas que se pida la presentación de tantos partes notariales de escrituras públicas de levantamiento de hipoteca como predios independizados donde se haya trasladado el gravamen existan o por último que se exija al interesado que adjunten resoluciones administrativas de cancelación de embargo que precisen los predios independizados donde se trasladó la afectación, siendo suficiente que se indique en la resolución la partida matriz donde consta la afectación.

El criterio referido en la Resolución N° 714-2008-SUNARP-TR-L del 4 de julio de 2008, acerca de que no procede la cancelación del embargo registrado en una partida independizada trasladado de una partida matriz, aun cuando exista mandato judicial de cancelación del embargo en esta última partida, ha sido superado en el Pleno XLV Modalidad No Presencial del Tribunal Registral realizado el día 11 de marzo de 2009, donde se aprobó el siguiente acuerdo vinculante para las Salas del Tribunal:

“Sí es posible acceder a inscribir la nulidad de embargo y su renovación en las partidas independizadas aunque el Juez en el parte judicial (título archivado) sólo haya ordenado inscribir en la partida matriz”.

Esto quiere decir que la posición de que la suerte o vicisitudes de las partidas independizadas no puede confundirse con la de las partidas matrices, tratándose de partidas autónomas, no se aplica al supuesto materia de comentario, donde la cancelación del embargo anotado en la partida matriz sí puede servir de sustento para la cancelación de dicho embargo trasladado a las partidas independizadas, aun cuando el mandato judicial solo haya dispuesto la cancelación del embargo en la partida matriz.

A mayor abundamiento, sostener que un embargo trasladado de una partida matriz mantiene su vigencia aun cuando haya sido cancelado en dicha partida, requiriéndose para ello mandato judicial específico, constituye un error, porque de conformidad con el literal a) del artículo 94 del Reglamento General de los Registros Públicos, la cancelación total de las inscripciones y anotaciones preventivas se extiende cuando se extingue el derecho inscrito, esto es que la cancelación del embargo inscrito en la partida matriz se produce como consecuencia de la extinción de la inscripción por la expedición de un mandato judicial, quedando, asimismo, extinguidas las inscripciones de embargo obrantes en las partidas independizadas, faltando solo que se extiendan los correspondientes asientos de cancelación en estas partidas. No debe confundirse extinción con cancelación de una inscripción. Apelando al Diccionario de la Lengua Española diremos que la cancelación es el asiento en los libros de los Registros Públicos que anula total o parcialmente los efectos de una inscripción o de una anotación preventiva, o lo que es igual a decir que la cancelación de un asiento es el resultado de la extinción de una inscripción, motivada a su vez por la extinción de un derecho o de un asiento por el trascurso del plazo de su caducidad, pero no a la inversa; esto es, que la cancelación de un asiento no es la causa de la extinción de una inscripción, e incluso puede darse el caso de que la extinción de la inscripción de un derecho no haya tenido expresión o correlato en el ámbito registral (v.gr. Cuando se cumple el plazo acordado para la vigencia del derecho de superficie, sin que se haya solicitado entretanto la cancelación de su inscripción en el Registro).

El mandato judicial que dispone la cancelación de un embargo en una partida matriz constituye la causa de la cancelación no solo en esta partida, sino también en las partidas independizadas, ya que la medida cautelar es una sola. No adquiere autonomía o se convierte en otra medida cautelar por el hecho de que se traslade a las partidas independizadas.

Otra confusión sobre el tema viene dada por la naturaleza de la rogatoria judicial. Se alega que para la cancelación en las partidas independizadas se requiere mandato judicial específico, no resultando suficiente el mandato judicial de cancelación en la partida matriz, más aun cuando el Juez no tiene como saber si el embargo fue o no trasladado a las predios independizados. A la luz de lo indicado en el punto del análisis que antecede, podemos argumentar en el sentido que el mandato judicial por el cual se ordena la cancelación de un embargo anotado en una partida matriz es suficiente, provocando la extinción de la inscripción del embargo en la partida matriz y en las partidas independizadas donde se haya trasladado, no requiriéndose mandatos específicos para la cancelación en las partidas independizadas, porque la medida cautelar de embargo y el proceso cautelar del cual se origina es uno solo, no se trata de medidas cautelares distintas donde procesalmente el Juez tenga que dictar tantas resoluciones como medidas cautelares se hayan dictado.

En suma, no se puede obligar al Juez a emitir mandatos judiciales adicionales al ya emitido con relación al levantamiento de la medida cautelar, por no corresponder a la mecánica del proceso cautelar. Se le estaría pidiendo al órgano jurisdiccional pronunciamientos imposibles legal y procesalmente, porque en el proceso cautelar consta la afectación de un predio determinado.

Estimamos que el problema no radica en la rogatoria judicial, sino que se trata de un tema, eminentemente, registral que debe ser resuelto bajo las reglas de la doctrina y el derecho registral. El arrastre de cargas no se produce porque exista un mandato judicial al respecto, es una operación y técnica de carácter exclusivamente registral.

Segundo Tema: ¿Cómo debe evaluarse la compatibilidad con el derecho inscrito en los casos de solicitudes de anotación de medidas cautelares de demanda?

La constitución de una hipoteca no impide que el propietario del bien pueda enajenarlo, ni tampoco que pueda constituir segunda y ulteriores hipotecas. Así mismo, la hipoteca no determina que no se pueda embargar el bien hipotecado; sin embargo, en cualquiera de estas situaciones, tanto el adquirente del predio como el nuevo acreedor hipotecario o acreedores que surjan como resultado de una acreencia distinta a la hipotecaria, tendrán que sujetarse a los efectos legales de la garantía real, en concreto a los derechos de persecución y preferencia que confiere el numeral 1097 del Código Civil.

Como la constitución de una hipoteca no impide la transferencia del bien dado en garantía, podría suceder que cuando no se cumpla con la obligación garantizada y se inicie el proceso judicial de ejecución de garantías, el predio respectivo ya no sea de propiedad del constituyente del gravamen, sino de terceras personas.

En estos casos, ¿el registro puede observar la circunstancia de que la demanda cuya anotación se solicita no haya comprendido al propietario del predio, sino solo a los deudores, amparándose la observación en el artículo 673 del Código Procesal Civil?

Para dar repuesta a esta interrogante debe efectuarse un análisis acerca de lo que significa el ejercicio de la acción real hipotecaria y los alcances de la medida cautelar de anotación de demanda.

El artículo 1117 del Código Civil dispone que “el acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real (...)”. (el resaltado es nuestro)

El ejercicio de la acción real hipotecaria implica que el proceso judicial se siga contra cualquiera que sea el propietario (tercer adquirente) a los efectos de realizar el valor del bien hipotecado, es decir, que nos encontramos en la hipótesis que el bien gravado haya sido transferido (su propiedad) a un tercero distinto al constituyente de la hipoteca. Aquí se trata de demandar o emplazar al propietario no deudor, o aquella persona que no tiene la calidad de sujeto pasivo de la obligación garantizada a fin de que responda exclusivamente con el bien hipotecado, a diferencia de la acción personal donde el deudor responde con la integridad de su patrimonio.

Esto es en estricto la acción real hipotecaria. Como se señala en la sentencia casatoria N° 429-2009 del 23 de junio de 2009 expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia: “(...) SEXTO.- Que en virtud a lo expuesto, en caso de la hipoteca, que es el que nos ocupa, el artículo 1117 del Código Civil, establece que el acreedor puede exigir el pago al deudor por la acción personal; o, al tercer adquiriente del bien hipotecado usando la acción real; y que el ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la Ley; dispositivo que corrobora la conclusión de que la acción personal está contemplada específicamente para que el acreedor se haga cobro de su acreencia accionando contra el deudor y la acción real para lograr lo mismo dirigiéndola contra el garante, si éste es distinto del deudor, o contra el tercero que ejerza dominio sobre el inmueble; pudiendo ejercerse ambas simultáneamente”. (el resaltado es nuestro)

Lo anteriormente expuesto es ratificado en la Exposición de Motivos Oficiales del Código Civil relativo a la hipoteca (Art. 1117): “El numeral consagra el derecho del acreedor a optar por la acción personal a que tiene derecho de hacerse cobro con el precio de realización de los bienes del deudor o por la acción real hipotecaria que consiste en la facultad de realizar el valor del bien hipotecado, cualquiera sea su propietario al momento de la subasta”.

El último párrafo del artículo 720 del Código Procesal Civil, relativo al proceso judicial de ejecución de garantías, dispone:

“En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor”.

Esto es que si bien la acción real hipotecaria permite dirigirse contra cualquiera que sea el propietario del bien gravado, el Código Procesal Civil ha señalado que debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien, en estos dos últimos casos cuando se trate de personas distintas al deudor. La ley procesal ha determinado que se notifique a estas personas, sin mencionar, expresamente, que se deba notificar al propietario del bien (aun cuando podría suceder que se reúna en una misma persona la calidad de poseedor y propietario, de tal suerte que resulte notificado por su condición simultánea de poseedor), con lo cual podría concluirse lo siguiente:

a) Que la ley procesal a los efectos del ejercicio de la acción real hipotecaria no considera necesario emplazar al propietario del bien, asumiendo que cuando el tercero adquirió el bien hipotecado lo hizo a sabiendas de que podría eventualmente perder su derecho de propiedad en caso del incumplimiento de la obligación garantizada, quedando sujeto a las resultas del proceso judicial de ejecución.

b) Que si bien el procedimiento de ejecución de garantías determina, taxativamente, a las personas que deben ser materia de emplazamiento, ello no excluye la posibilidad de que se cite como litisconsorte pasivo o como tercero al propietario del bien, en tanto la decisión a adoptarse va a afectarlo.

En abono de la primera tesis, tenemos a Juan Carlos Esquivel Oviedo, quien comentando el art. 1117 del Código Civil expresa: “Por otra parte, la posibilidad que sugiere la norma (artículo 1117, segunda hipótesis) de que el acreedor podría “exigir el pago (...) al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real”, es a nuestro modo de ver un imposible jurídico. En efecto, técnicamente hablando ningún acreedor puede exigir el pago de una deuda a un tercero, por más que un bien de propiedad de este último se encuentre garantizando la obligación; ello porque el obligado a pagar la deuda es el sujeto pasivo de la obligación, es decir el deudor garantizado, que es la única persona a la que se puede “exigir el pago”, mas en ningún caso al tercero propietario del inmueble hipotecado si hubiere adquirido el mismo; en todo caso, respecto del tercer adquirente solo se puede exigir el remate del bien de su propiedad como última etapa del proceso de ejecución de garantías, a fin de satisfacer el crédito con lo que se obtenga del remate. Esto supone, en buena cuenta, que al tercero le alcanza solo la acción real; de modo que lo único que quiso decir el legislador en la segunda hipótesis del artículo 1117 es que la hipoteca tiene efectos reipersecutorios, de modo que a pesar de que el bien se transfiera a terceros, una o varias veces sucesivas, el acreedor no pierde el derecho de hacerse cobro del crédito solicitando el remate del bien, si el deudor no cumple con el pago”.

Cualquiera que sea la posición que se adopte en este tema, estimamos que sin importar si se ha emplazado, exclusivamente, al deudor y/o garantes y poseedores o además se ha notificado al propietario del bien hipotecado, ello no puede influir o tener importancia para efectuar la anotación de la demanda respectiva; lo cual tiene como asidero los alcances de la medida cautelar de anotación de demanda.

El artículo 673 del Código Procesal Civil señala:

“Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.

El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida”. (el resaltado es nuestro)

Es conocido que en el Código Procesal Civil existen normas de carácter registral como el numeral 656 sobre embargo en forma de inscripción y el numeral 673 antes citado; los cuales responden al principio registral de prioridad excluyente o impenetrabilidad contenido en el artículo 2017 del Código Civil, es decir, que no puede aceptarse que el registro proceda a la anotación de un embargo si el demandado en el proceso no coincide con el propietario inscrito. Asimismo, en el supuesto de la anotación de demanda también debe verificarse que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito.

Ahora bien, cuando el art. 673 del Código Procesal Civil dice que el Registrador debe verificar que la medida cautelar de anotación de demanda sea compatible con el derecho ya inscrito, ¿se está refiriendo a que como en el caso del embargo exista compatibilidad con el título de propiedad inscrito, esto es, que exista coincidencia entre los demandados y los titulares registrales del bien? ¿o propiamente se está refiriendo a que el derecho discutido o por discutirse en el contencioso judicial sea el que se encuentre previamente inscrito en el registro?

La respuesta adecuada es aquella indicada al final del párrafo precedente, es decir, que cuando el art. 673 del C.P.C., exige que el Registrador compruebe la compatibilidad de la medida cautelar de anotación de demanda con el derecho ya inscrito, se está refiriendo al derecho discutido o por discutirse en el proceso judicial (la pretensión), sin importar su clase o naturaleza, por lo que cuando se solicita la anotación de una demanda de ejecución de garantías, lo que el Registro debe evaluar es si el derecho de hipoteca objeto de ejecución se encuentra o no inscrito, no si los emplazados en el proceso coinciden con los titulares registrales de dominio, como en el caso del embargo en forma de inscripción, donde por su propia naturaleza (afectación jurídica de un bien o de un derecho), debe verificarse la concordancia o compatibilidad con el derecho de propiedad inscrito.

Cabe señalar que a diferencia de la medida cautelar de embargo en forma de inscripción que concierne a la afectación jurídica de un bien o derecho por un monto determinado, la medida cautelar de anotación de demanda puede versar sobre distintos derechos e inclusive (aun cuando la norma procesal no lo indique expresamente), la demanda puede referirse a la impugnación de la validez de un acto societario o de un acuerdo adoptado por el órgano colegiado de una asociación, es decir, que las pretensiones que contiene una demanda no se limitan a la discusión del derecho de propiedad sobre un bien o derecho para inferir que la compatibilidad debe darse siempre con el titular registral de dominio, sino que deberá buscarse la compatibilidad con el derecho inscrito o, de ser el caso, con la persona jurídica inscrita (cuando se trata de cuestionar acuerdos tomados por este tipo de personas) a los efectos de acceder a la anotación correspondiente. Si bien en algunas situaciones, el derecho inscrito será equivalente al derecho de propiedad del demandado como serían los casos de las demandas de otorgamiento de escritura pública o de prescripción adquisitiva de dominio, esto no quiere decir que en todas las demandas deba existir compatibilidad con el titular registral de dominio.

Por todo lo expuesto, cuando se trate de la medida cautelar de anotación de demanda de ejecución de garantías, lo que el registro debe evaluar es si la hipoteca materia de ejecución se encuentra o no inscrita. Si está inscrita deberá admitirse la anotación, sin que pueda alegarse como defecto la circunstancia de que en dicha demanda solo se haya emplazado a los deudores y no al titular registral de dominio. Si la hipoteca sobre la que versa la demanda no se encuentra inscrita, ello será motivo justificado para formular la observación correspondiente, tomando en cuenta que no existiría compatibilidad con el derecho inscrito.

Constituiría un error observar un título relativo a la medida cautelar de anotación de demanda de ejecución de garantías, porque no existe coincidencia entre el emplazado y el titular registral de dominio (propietario). Lo que debe ser objeto de evaluación es si el derecho de hipoteca que es materia de ejecución se encuentra registrado. El proceso de ejecución de garantías tiene por objeto la realización de valor del bien gravado (acción real hipotecaria) y no la discusión acerca de la propiedad del predio.

Tercer Tema: Rectificación de la calidad del bien cuando los cónyuges han sustituido el régimen patrimonial de sociedad de gananciales o se han divorciado (previa separación de cuerpos por mutuo acuerdo), y no incluyeron (inventario) en la escritura pública o en el convenio respectivo un predio inscrito en el registro que tiene la condición de social.

El artículo 296 del Código Civil establece: “Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción”.

Cuando el régimen patrimonial del matrimonio es el de sociedad de gananciales, en el cual van a coexistir dos tipos de bienes (propios y sociales), es sustituido por el régimen de separación de patrimonios, los cónyuges deberán otorgar una escritura pública e inscribirla en el registro. En este documento constará la liquidación del régimen anterior, es decir, se entiende que primero se realiza un inventario con todos los bienes que integran la sociedad de gananciales (propios y sociales), después se pagan las obligaciones y las cargas sociales y luego debe reintegrarse a cada cónyuge los bienes propios remanentes (Art. 322 del Código Civil).

Los cónyuges pueden adoptar distintas decisiones con relación a los bienes sociales. Pueden acordar la distribución equitativa de ellos o también pueden acordar que uno de los cónyuges o los hijos sean los adjudicatarios de dichos bienes. No vamos a entrar aquí en la discusión sobre la validez de las disposiciones por las cuales ambos cónyuges acuerdan entregar los bienes sociales a uno solo de ellos o a los hijos.

Asimismo, los cónyuges pueden limitarse a efectuar el inventario de sus bienes, sin disponer nada acerca de su destino, o incluso no pronunciarse en absoluto acerca de dichos bienes, otorgando una escritura pública donde solo indiquen que se está sustituyendo un régimen por otro.

En cualquiera de los casos se aplica la regla prevista en el numeral 323 del Código Civil, es decir, se reputan gananciales a los bienes remanentes luego de la liquidación del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, los que se dividen por mitad entre ambos cónyuges.

El registro puede, asimismo, formular observaciones a los títulos relativos a sustituciones del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, que no cumplan con las disposiciones sobre la liquidación del régimen, no obstante, ¿qué sucede en aquellas situaciones en las cuales se han inscrito escrituras públicas de sustitución del régimen patrimonial que no se hayan pronunciado sobre bienes que en el registro figuran inscritos como sociales, requiriendo los interesados la rectificación de la calidad del bien a fin de que refleje el fenecimiento de la sociedad de gananciales?

¿El registro debería en estos supuestos solicitar escritura aclaratoria de aquella inscrita a fin de que los cónyuges acuerden de manera expresa y complementaria el destino de estos bienes?

No lo creemos así, en nuestro concepto a pesar de que algunas escrituras públicas de sustitución del régimen patrimonial de sociedad de gananciales no hayan mencionado la existencia y destino de bienes sociales inscritos, ello no determina que no se apliquen las consecuencias legales que señalan la validez del convenio de sustitución de régimen se encuentra condicionada al otorgamiento de escritura pública y su inscripción en registro. Una vez que la formalidad y la inscripción se producen, el nuevo régimen (separación de patrimonios) empieza a regir, presumiéndose que el régimen anterior ha fenecido, y los bienes remanentes (inscritos o no), aun cuando no hayan sido objeto de pronunciamiento por los cónyuges en la escritura pública, se deben reputar como gananciales en atención a lo dispuesto por el artículo 323 del Código Civil.

Por ende, ante el pedido de rectificación de la calidad del bien que de manera inexacta aparece inscrito en el registro como social, luego de la inscripción de la escritura de sustitución, lo correcto sería acceder a la rogatoria y extender un asiento de rectificación o aclaración que señale los bienes que antes tenían la condición de sociales, ahora son de copropiedad de ambos cónyuges.

Ahora bien, cuando situación similar se produce no en el convenio de sustitución del régimen patrimonial, sino en el convenio de liquidación de la sociedad de gananciales que constituye el anexo indispensable en la demanda de separación convencional para solicitar judicialmente la separación de cuerpos, ¿cuál debe ser la actitud que debe adoptar el registro ante las solicitudes de rectificación de la calidad de los bienes que constan inscritos como sociales, luego de la inscripción de la sentencia de separación o de divorcio ulterior?

La solución no puede ser distinta a aquella planteada anteriormente, esto es, que si los cónyuges omitieron pronunciarse acerca de la existencia y destino de bienes sociales en el convenio respectivo que ha sido homologado por el juez, el registro no puede sino aceptar las rogatorias de rectificación de la calidad de dichos bienes que se encuentren registrados y extender el asiento de rectificación o aclaración que señale los bienes que antes tenían la condición de sociales, ahora son de copropiedad de ambos cónyuges o ex-cónyuges (si la rogatoria se presenta después de la inscripción del divorcio).

Entender lo contrario sería cuestionar los alcances de la liquidación de la sociedad de gananciales, es decir, que por ministerio de la ley todos los bienes remanentes luego de practicadas las operaciones de liquidación tienen la condición de gananciales que se dividen por mitades entre los cónyuges, se encuentren inscritos o no en el registro, se hayan incluido o no en el convenio respectivo que dio mérito para expedir la sentencia de separación.

Aquí no estamos hablando de los casos de separación de cuerpos o divorcio por causal, donde cualquier cuestión relativa a la liquidación y adjudicación de los bienes, debe ser conocida por el juzgado correspondiente durante el proceso o en ejecución de sentencia, es decir, que en estos supuestos el registro no puede acceder a realizar ninguna rectificación que no se encuentre amparada en actuados judiciales.

Cuarto Tema: ¿Cabe formular observación a la solicitud de inscripción de hipoteca cuando intervienen ambos cónyuges como constituyentes, mientras que en la partida registral del predio aparece solo uno de ellos con el estado civil de soltero?

La inexactitud registral definida por el primer párrafo del art. 75 del Reglamento General de los Registros Públicos como todo desacuerdo existente entre lo registrado y la realidad extrarregistral, es una constante en los Registros Públicos, sin embargo, para evitar el cuestionamiento que pudiera hacerse de las inscripciones extendidas en las partidas registrales, existe el principio de legitimación registral recogido en el art. 2013 del Código Civil, por el cual se presume que el contenido de la inscripción es cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.

En el caso de los predios se presumirá, salvo prueba en contrario, que los titulares registrales de dominio o propietarios son aquellas personas que aparecen inscritas con estos derechos. Podría suceder y de hecho acontece que una persona figure inscrita como propietaria de un predio con el estado civil de soltero, cuando en realidad es casada, por lo cual se ha previsto de manera especial la solución de dicha inexactitud registral en el art. 15 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.

Ahora bien, en virtud de la presunción legal del art. 2013 del Código Civil y mientras no se rectifique la inexactitud, el (la) propietario (a) con derecho inscrito podrá efectuar los actos jurídicos que su condición y la ley le facultan, tales como vender, arrendar o hipotecar su predio, entendiéndose que su estado civil es soltero (a) y que, por tanto, no resulta indispensable la intervención del cónyuge.

Siempre en el caso de los predios, podría darse el supuesto materia de comentario donde una persona que en el Registro de Predios aparece como soltera y propietaria de un lote de terreno constituya una hipoteca y en el documento constitutivo intervenga su cónyuge; lo cual da a entender que: a) El predio (terreno más fábrica) pertenece en realidad a una sociedad conyugal o, b) Que si bien el terreno es un bien propio de uno de los cónyuges, la fábrica o construcción levantada sobre el mismo (aunque no se encuentre inscrita) es un bien social.

Podría presentarse, adicionalmente, otra posibilidad, que el terreno más la fábrica sean de propiedad únicamente del cónyuge constituyente con derecho inscrito, porque se estableció convencional o judicialmente una separación de patrimonios, o porque fue adquirido antes del matrimonio, etc.

¿Qué debería hacer el Registro Público en estas situaciones? ¿Observar el título? ¿Acceder a su inscripción?.

Estimamos que teniendo en cuenta el principio registral de legitimación, aun cuando a la fecha de presentación del título de constitución de hipoteca no se haya producido la rectificación de la calidad del bien en mérito al art. 15 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, el mismo debería ser admitido a inscripción sin formular observaciones sobre la aparente inadecuación con el asiento registral, ya que se habría dado cumplimiento a lo dispuesto por el inciso 1 del art. 1099 del Código Civil, esto es, que el predio sea gravado por su propietario.

La rectificación de la calidad del bien es un trámite que solo puede ser iniciado a petición de parte interesada y en este sentido el registro no puede condicionar la inscripción de actos jurídicos realizados sobre predios por sus titulares registrales a la previa solución de la inexactitud consistente en la divergencia entre el estado civil (soltero) con el que aparece una persona con derecho inscrito y su verdadero estado civil (casado).

Hacerlo implicaría poner en tela de juicio la presunción establecida en el art. 2013 del Código Civil. Además de ello, como hemos visto, el hecho de que haya intervenido la cónyuge no significa que el predio sea necesariamente bien social y que, por ende, requiera practicarse alguna rectificación.

Quinto Tema: ¿Constituye acto previo o simultáneo para la inscripción de la adquisición de un predio insular la inscripción de la servidumbre de paso o salida a la vía pública?

Los artículos 950 y siguientes del Código Civil, regulan la adquisición por prescripción de los bienes muebles e inmuebles. Así el artículo 950 señala que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años.

Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.

La prescripción adquisitiva de propiedad o usucapión es el modo de adquirir la propiedad mediante la posesión de un bien por un lapso de tiempo fijado en la ley, siempre que la posesión haya sido continua, pacífica, pública y como propietario. Es también un modo originario de adquirir la propiedad, que supone el comportamiento activo del poseedor como propietario sin que sea necesario que este o el titular del derecho declaren su voluntad de adquirir o transferir el derecho.

De ese modo, es la acreditación de la posesión continua, pacífica y pública por el plazo establecido en la norma, la que se erige en la más segura y eficaz forma de corroborar la propiedad sobre bienes, en defecto de otro modo medio de prueba.

Actualmente la competencia para declarar la adquisición de la propiedad inmobiliaria la tienen los jueces y notarios. Judicialmente el proceso de prescripción está regulado en los artículos 504 y siguientes del Código Procesal Civil, los cuales se aplican supletoriamente al procedimiento notarial de prescripción adquisitiva.

La Ley 27157 introdujo la posibilidad que la prescripción adquisitiva sea declarada notarialmente. El Reglamento de esta ley aprobado por D.S. N° 008-2000-MTC y su TUO aprobado por D.S. N° 035-2006-VIVIENDA precisaron que el notario podrá declarar la prescripción cuando el interesado acredite la posesión continua, pacífica y pública del inmueble por más de 10 años, esté o no registrado el predio y se tramitará por la vía de los asuntos no contenciosos de competencia notarial. Asimismo, que el acta notarial que declara la prescripción adquisitiva de dominio o dispone el otorgamiento de títulos supletorios, es título suficiente para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para la cancelación del asiento a favor del antiguo dueño de ser el caso. Por su parte, el artículo 5 de la Ley 27333 regula el trámite notarial a efectos de conseguir la prescripción adquisitiva de dominio.

El artículo 36 del D.S. 008-2000-MTC, señala que el notario solicitará al registro respectivo, la anotación preventiva de la petición de prescripción adquisitiva, si el predio está registrado.

Se alega por los Registradores que cuando los predios materia de prescripción no tengan acceso a la vía pública, se estaría incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 8 del Cap. II Norma A.010 Título III.1 del Reglamento Nacional de Edificaciones

El referido precepto normativo establece que: “Las edificaciones deberán tener cuando menos un acceso desde el exterior. El número de accesos y sus dimensiones se definen de acuerdo con el uso de la edificación. Los accesos desde el exterior pueden ser peatonales y vehiculares. Los elementos móviles de los accesos al accionarse, no podrán invadir las vías y áreas de uso público.”

¿Para inscribir la prescripción adquisitiva de un predio que no tiene acceso directo a la vía pública, resulta indispensable que el interesado solicite previa o simultáneamente la inscripción de la servidumbre respectiva?. Asimismo, la interrogante podría trasladarse a las solicitudes de inscripción de primeras de dominio y a las transferencias de predios.

La respuesta es negativa. No resulta indispensable ni constituye acto previo la inscripción de una servidumbre cuando se solicite la inmatriculación, transferencia o inscripción de adquisición por prescripción adquisitiva de los predios que no tienen acceso a la vía pública.

La persona que haya adquirido un predio que no tenga acceso a la vía pública puede solicitar y obtener el acceso invocando el art. 1051 del Código Civil, que establece: “La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos. Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le dé salida o cuando se abre un camino que dé acceso inmediato a dicho predio”.

Esto es que existe consagrada la servidumbre legal de paso para todos los predios sin importar su naturaleza o titularidad, a los efectos de obtener acceso a la vía pública. Ahora bien, ¿existirán personas interesadas en adquirir predios que no tengan acceso directo a la vía pública?.- Como cualquier transacción inmobiliaria sujeta a la negociación correspondiente, es factible que se produzcan estas adquisiciones fijándose el precio que según las partes contratantes sea el adecuado atendiendo a la situación del predio (con o sin servidumbre previamente establecida).

Admitir exclusivamente a inscripción la adquisición de los predios insulares que tengan establecida e inscrita previamente una servidumbre de paso o exigir la inscripción previa o simultánea de dicha servidumbre, constituiría un obstáculo en el tráfico jurídico de los bienes inmuebles, al cual el registro no puede prestarse.

En conclusión la existencia y vigencia del numeral del Reglamento Nacional de Edificaciones antes citado no constituye un impedimento para la inscripción del título, por el contrario y como no podría ser de otro modo la norma que regula las edificaciones dispone que estas deberán tener cuando menos un acceso desde el exterior; el mismo que ha sido previsto por la ley civil para las edificaciones que se levanten sobre predios insulares con el establecimiento de la servidumbre legal de paso.

Dicho criterio resulta aplicable en el supuesto que el propietario del predio insular sea además propietario de los predios colindantes que tienen acceso directo a la vía pública, caso en el cual la constitución e inscripción eventual de la servidumbre estaría plenamente garantizada, conforme a lo dispuesto por el art. 1048 del Código Civil; como en los casos en los que los propietarios de los predios colindantes sean distintos al propietario del predio insular.

Imaginémonos los casos en los que el propietario del predio insular que tiene derecho a servidumbre de paso no pueda obtener el otorgamiento del título inscribible (escritura pública), de modo voluntario, sino que tuviera que demandar al o a los propietarios de los predios colindantes para que otorguen dicho documento. El tiempo que duren los procesos se encontraría impedido de hecho por el Registro de ver o alcanzar la publicidad de su derecho, es decir, la razón de ser del Registro estaría en entredicho.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

Primer Tema: Las anotaciones preventivas

1. Definición

La definición de la anotación preventiva nos la da el art. 64 del Reglamento General de los Registros Públicos: “Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual causa de modificación del acto o derecho inscrito”.

La anotación preventiva es el tipo de inscripción que tiene como característica esencial su provisionalidad. Como dice la doctrina, las anotaciones preventivas tienen como destino caducar o convertirse en asientos definitivos. Se han previsto para reservar puesto o prioridad en la inscripción de actos o contratos definitivos (bloqueo); para publicitar mandatos judiciales que por su naturaleza son también provisionales, como las medidas cautelares (embargo, anotación de demanda, medida innovativa, etc), o resoluciones judiciales que no gozan de la autoridad de la cosa juzgada; para anunciar el trámite judicial o notarial de asuntos no contenciosos, como declaratoria de herederos, patrimonio familiar, etc., para reservar prioridad en la inscripción de actos que adolecen de defectos subsanables o que requieren de la previa inscripción del derecho trasmitido (falta o ausencia de tracto).

2. Clases

Las anotaciones preventivas se pueden agrupar en tres rubros:

2.1. Anotaciones preventivas extendidas por defecto subsanable o por falta de tracto sucesivo.

2.2. Anotaciones preventivas extendidas como consecuencia del dictado de medidas cautelares en los procesos judiciales o en los procedimientos administrativos o en los procedimientos judiciales no contenciosos.

2.3. Anotaciones preventivas extendidas en mérito a los documentos remitidos por las Notarías en el caso del bloqueo registral o en el trámite de los procedimientos no contenciosos.

3. Anotaciones preventivas extendidas por la existencia de defecto subsanable o por falta de tracto

La calificación de un título por el Registrador Público da lugar a diferentes resultados, de manera similar a la calificación de una demanda por un juez, esto es, una calificación positiva en el sentido que el título puede acceder al registro o una calificación negativa en el sentido que el título no puede acceder al registro, sea porque se han encontrado defectos subsanables o insubsanables. Los defectos subsanables como su nombre lo indica implican que un título puede inscribirse si se subsanan o remedian los defectos señalados en la esquela de observación respectiva (Art. 40 del Reglamento General de los Registros Públicos).

Ahora bien, los defectos pueden ser de distinta clase dependiendo de la naturaleza del título, por ejemplo un defecto subsanable común en el caso de las solicitudes de inscripción de transferencias de predios es la falta de acreditación del pago de los impuestos municipales (predial y/o alcabala). En cambio, los defectos insubsanables determinan la emisión de una esquela de tacha sustantiva del título (Art. 42 del Reglamento General de los Registros Públicos). Se refieren, fundamentalmente, a aspectos relacionados con la validez del acto jurídico, es decir, si existe una causal de nulidad del acto jurídico prevista en el Código Civil o en otra norma, luego el Registrador deberá proceder a la tacha, porque dichos defectos no pueden ser subsanados; la nulidad del título material es de orden público y no puede ser convalidada ni expresa ni tácitamente por las partes intervinientes.

Supongamos para este caso que se haya presentado a inscripción una escritura pública de donación de un inmueble donde se haya omitido expresar su valor real. La ley sanciona con nulidad dicha omisión.

Si el interesado en la inscripción de un título requiere que se le conceda un plazo relativamente extenso para subsanar el o los defectos encontrados en la calificación registral, tiene la posibilidad de solicitar luego de la observación del título la anotación preventiva por defecto subsanable, la misma que tiene una vigencia de un año, contado a partir de la fecha del asiento de presentación. Se reserva de este modo la prioridad del ingreso del título al registro frente a cualquier otro título incompatible que se presente con posterioridad. Por ejemplo, si se ha solicitado la anotación preventiva de la compraventa de un predio, dicha transferencia prevalecerá frente a las transferencias del predio que se inscriban posteriormente, y luego está siempre que dentro del plazo de la vigencia de dicha anotación se subsanen los defectos encontrados y se convierta la anotación en inscripción definitiva, esto es, que en virtud del principio de prioridad preferente previsto en el art. 2016 del Código Civil concordado con el art. IX del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, la inscripción va a retrotraer sus efectos a la fecha del asiento de presentación del título relativo a la anotación preventiva.

No deben confundirse los defectos subsanables con los obstáculos hallados por el Registrador Público que ameritan una observación, como es el supuesto de la falta de inscripción de acto previo. En estos casos no podrá solicitarse que se extienda anotación preventiva, de conformidad con el precedente de observancia obligatoria aprobado en el XXXII Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP realizado los días 3 y 4 de abril de 2008 que señala:

IMPROCEDENCIA DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA

“No procede la anotación preventiva en los supuestos de falta de inscripción de actos previos”

En los considerandos quinto y sexto de la Resolución N° 120-2006-SUNARP-TR-T del 2 de agosto de 2006, que sirvió de sustento para el precedente, se señaló:

“QUINTO.- El segundo supuesto de anotación preventiva se refiere a la imposibilidad de extender la inscripción por defecto subsanable del título. Para determinar si la denegatoria del título apelado cae en este supuesto es necesario referirnos a la forma como está concebida la observación en nuestro sistema registral. Conforme con el artículo 40° del Reglamento General, se formula esta denegatoria cuando el título adolece de defecto subsanable o cuando su inscripción no pude realizarse por existir un obstáculo que emana de la partida registral.

La observación por defecto subsanable alude a la existencia de vicios propios del título que impiden su inscripción, independientemente de su confrontación con la partida registral. En este ámbito sólo se analiza el título en abstracto, verificando sus aspectos materiales y formales: por lo primero, se evalúa el acto o negocio jurídico; por lo segundo, se califica el instrumento que contiene a dicho acto o negocio; y en ambos casos se hace abstracción de las partidas registrales que resultan directa o indirectamente involucradas con el título.

El segundo supuesto de observación, en cambio, se refiere a la existencia de obstáculos que emanan de la partida registral y se produce como consecuencia de la relación del título con las partidas del registro. La falta de tracto sucesivo o la falta de inscripción de acto previo son claros ejemplos de obstáculos que emanan de la partida registral y que a la vez impiden la inscripción del título. Se trata de defectos que no involucran la validez formal ni sustantiva del título sino su relación con las partidas registrales.

SEXTO: El segundo caso de anotación preventiva, cuyo análisis quedó pendiente, alude exclusivamente al primero de los supuestos de observación abordados en el considerando anterior; es decir, cuando la inscripción no puede efectuarse porque el título tiene defecto subsanable. Como ya se indicó, este inciso se refiere a defectos de fondo o de forma del título, prescindiendo de su relación con las partidas registrales.

Sin embargo, como ya ha quedado acreditado, la observación del título apelado se refiere a la falta de inscripción de acto previo (no está inscrita la habilitación o la subdivisión del terreno mayor), caso que no involucra la validez del título sino su vinculación con las partidas registrales. En este orden, la solicitud de anotación preventiva formulada por el interesado no cae dentro de ninguno de los supuestos admitidos por el 65° y 66° del Reglamento General, por lo que se debe denegar”.

Estas anotaciones se encuentran sujetas a las siguientes condiciones comunes:

-Solo proceden extenderse en el Registro de la Propiedad Inmueble y respecto de los actos inscribibles relacionados en los numerales 1 al 6 del art. 2019° del Código Civil.

-La anotación se extiende a solicitud de parte luego de formulada la observación y tiene una vigencia de un año.

-En el asiento de anotación, el Registrador deberá consignar, claramente, el carácter de la inscripción (anotación preventiva), el defecto que motiva la extensión, el plazo de caducidad, la indicación de que vencido este plazo la anotación no surtirá ningún efecto (caducidad de pleno derecho), y de ser necesario cualquier otra precisión que impida que los terceros sean inducidos a error.

La anotación preventiva por falta de tracto se encuentra sujeta a las siguientes condiciones particulares:

-La anotación solo procede cuando se haya acreditado el derecho no inscrito del otorgante a la fecha del asiento de presentación, mediante el respectivo contrato con firmas legalizadas notarialmente.

-En defecto del contrato con firmas legalizadas, se podrá presentar copia legalizada notarialmente del respectivo contrato o la declaración jurada del solicitante, en el sentido que el otorgante del acto adquirió su derecho del titular registral. En estos casos, el Registrador notificará al titular registral que se ha practicado la anotación preventiva.

4. Anotaciones preventivas extendidas como consecuencia del dictado de medidas cautelares en los procesos judiciales o en los procedimientos administrativos o del trámite de asuntos no contenciosos

Las medidas cautelares más comunes que se inscriben en el registro son el embargo y la anotación de demanda.

4.1. El embargo señala el art. 642 del Código Procesal Civil es “(...) la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley”.

Cuando se ha demandado el pago de una obligación dineraria, puede solicitarse que se dicte la medida cautelar de embargo sobre el bien inscrito a nombre del deudor, con el objeto de garantizar la ejecución de la sentencia, es decir, que si se declara fundada la demanda y la sentencia queda firme puede pasarse a la etapa de la ejecución forzosa del bien, lo cual determina su tasación y remate público para que con el producto obtenido se haga cobro el acreedor.

El dictado de la medida cautelar de embargo con la expedición de la resolución judicial correspondiente origina que se cursen los partes judiciales respectivos al Registro para la anotación del embargo en la partida registral del bien, esto es, que el mandato judicial va a provocar la extensión de una anotación preventiva de embargo, cuyas características de publicidad y retroprioridad garantizan los derechos del acreedor demandante.

4.2. La anotación de la demanda es una medida cautelar regulada en el art. 673 del Código Procesal Civil, que señala: “Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.

El Registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida”.

Aun cuando el texto del código procesal civil ha desarrollado, propiamente, la anotación de la demanda en el registro de bienes (muebles susceptibles de inscripción o inmuebles), ello no quiere decir que las partes no puedan solicitar la adopción de la medida cautelar de anotación de demanda cuando lo que se está discutiendo en el proceso no es el derecho sobre un bien determinado, sino por ejemplo la validez del acuerdo tomado por los asociados en una asamblea general respecto de la elección de un consejo directivo o la validez del acuerdo adoptado por la junta de accionistas respecto de la elección del directorio de una sociedad anónima o la validez en general de cualquier acuerdo adoptado por cualquiera de los órganos de una persona jurídica.

Incluso, la anotación de la demanda puede referirse a aspectos tales como la obligación de dar suma de dinero, la obligación de hacer consistente en el otorgamiento de una escritura pública, la demanda de ejecución de una garantía hipotecaria, etc., esto es, que la figura de la medida cautelar de la anotación de demanda no se encuentra limitada al supuesto concreto previsto en el art. 673 del C.P.C., sino que puede comprender una serie de pretensiones donde los interesados consideren que para asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva (sentencia) que se emita en un proceso se requiere del dictado de dicha medida cautelar.

El Pleno del Tribunal Registral ha aprobado varios precedentes de observancia obligatoria relativos a esta medida cautelar, tales como el precedente aprobado en el XV pleno celebrado en la ciudad de Lima los días 1 y 2 de diciembre de 2005, que señala:

ANOTACIÓN DE DEMANDA DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA

“La anotación de demanda de otorgamiento de la escritura pública reserva prioridad para la inscripción de la escritura pública que se otorgue en ejecución de sentencia, inscripción que retrotraerá sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la anotación de demanda”.

Asimismo, el precedente de observancia obligatoria aprobado en el XXV pleno realizado los días 12 y 13 de abril de 2007, que indica:

EFECTOS DE SENTENCIA FIRME SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO

“La sentencia firme que declara la nulidad de una transferencia de dominio, cualquiera sea el rubro en que se encuentre inscrita, retrotrae sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la anotación de la demanda respectiva, enervando los asientos registrales incompatibles que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación, tales como transferencias de propiedad, embargos, hipotecas, etc. En consecuencia, en la expedición de certificados de dominio y de gravámenes no serán considerados dichos asientos enervados”.

Tenemos además el precedente de observancia obligatoria aprobado en los plenos XXVII y XXVIII realizados los días 21, 22 y 23 de noviembre de 2007, que expresa:

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA O DE SOLICITUD DE PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO

“La anotación preventiva de la solicitud de inicio de proceso no contencioso no constituye acto previo para la inscripción de la declaración definitiva”.

La anotación de la demanda es una anotación preventiva porque su vigencia va a quedar supeditada a la vigencia del proceso judicial principal donde se ventila o discute la pretensión respectiva.

5. Anotaciones preventivas extendidas en mérito a los documentos remitidos por las Notarías en el caso del bloqueo registral o en el trámite de los procedimientos no contenciosos

El bloqueo es la anotación preventiva que se encuentra regulada por el Decreto Ley N° 18278 y normas modificatorias. El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios también lo contempla. El bloqueo tiene las siguientes características:

a) Procede en los actos y contratos en virtud de los cuales se constituyen, amplíen o modifiquen derechos reales en favor de los otorgantes (personas naturales o jurídicas).

b) Se extiende en mérito a la solicitud formulada por el Notario que tiene a su cargo la formalización del acto y a la copia simple de la minuta respectiva.

c) El plazo del bloqueo es de 60 días hábiles contados desde la fecha del correspondiente asiento de presentación.

d) Caduca al vencimiento del plazo antes señalado, así como en los supuestos previstos en el art. 6 del D. L. N° 18278.

e) Durante la vigencia del bloqueo no puede inscribirse ni anotarse preventivamente ningún acto o derecho incompatible con aquél cuya prioridad se ha reservado.

Segundo Tema: La conversión de las anotaciones preventivas en asientos definitivos.

La característica fundamental de las anotaciones preventivas, que es uno de los tipos de asientos registrales, es su transitoriedad, tienen un tiempo de vida definido de antemano por la ley (en sentido material), por lo que una vez transcurrido dicho plazo caducan o se extinguen inexorablemente, a no ser que antes se conviertan en asientos definitivos, con vocación de permanencia. Asimismo, las anotaciones preventivas como cualquier otro asiento registral pueden ser objeto de cancelación.

El art. 92 del Reglamento General de los Registros Públicos en el Título VII - Extinción de inscripciones y anotaciones preventivas, señala que “las anotaciones preventivas se extinguen por cancelación, por caducidad o por su conversión en inscripción”, esto es, que las anotaciones preventivas se transforman o convierten en asientos definitivos, dependiendo por ejemplo en el caso de las anotaciones por defecto subsanable de que se produzca la subsanación del defecto dentro del plazo de vigencia de la anotación o en el supuesto de la falta de inscripción del derecho del cual emane el título presentado, de que se inscriba el derecho también dentro del plazo legal de vigencia de esta anotación o en el caso del bloqueo, de que se inscriba el acto constitutivo, modificativo o extintivo del derecho real para el cual se solicitó la anotación.

Cuando el art. 68 del acotado reglamento indica: “Inscrito el acto o derecho cuya prioridad ha sido cautelada por la anotación preventiva, surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de la anotación, salvo disposición distinta”, enfatizando la retroacción de los efectos de la inscripción del acto o derecho, lo que está diciendo es que la anotación preventiva deja de ser tal (carácter transitorio o provisional) para convertirse en adelante en un asiento definitivo, esto es, que el asiento de anotación preventiva se encuentra ligado, indisolublemente, al asiento donde consta inscrito el acto o derecho respectivo. En este último supuesto, el asiento de inscripción del acto o derecho no va a producir sus efectos y retrotraerse a la fecha del asiento de presentación del título correspondiente como acontece con una inscripción regular, sino que sus efectos se retrotraerán a la fecha del asiento de presentación de la anotación preventiva que le guardó prioridad. Debe aclararse que en ambos casos (inscripción regular o anotación preventiva), estamos ante la actuación del principio de prioridad contenido en el artículo 2016 del Código Civil.

Si las anotaciones preventivas por defecto subsanable o por falta de inscripción del derecho o por bloqueo se convierten en inscripciones definitivas cuando se subsana el defecto, se reanuda el tracto interrumpido o se inscribe el acto o derecho para el cual se bloqueó la partida registral, respectivamente, ¿cuál sería la condición necesaria para que la anotación preventiva de demanda se convierta en una inscripción definitiva?

La respuesta es primero que la demanda sea declarada fundada mediante una sentencia firme y que luego esta sentencia se inscriba en el registro. Estos serían los presupuestos para la conversión de la anotación de demanda en inscripción. De lo contrario, esto es, si la demanda es declarada infundada, la anotación preventiva puede ser objeto ya sea de cancelación solicitada en el proceso cautelar o de caducidad al amparo de lo dispuesto por el art. 3 de la Ley N° 26639 y siempre que el plazo respectivo se haya cumplido a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 28473, que modificó el art. 625 del Código Procesal Civil.

No obstante lo expuesto, y dependiendo del tipo de anotación de demanda vamos a comprobar que la regla antes indicada no va a cumplirse, esto es, que para que opere la conversión de la anotación preventiva no será indispensable que se inscriba la sentencia firme, sino que por ejemplo en el caso de la demanda de otorgamiento de escritura pública resultará suficiente que se inscriba la escritura pública de compraventa otorgada, voluntariamente, por el demandado o por el Juez en rebeldía de este o inclusive en el caso de la anotación de demanda de ejecución de garantía hipotecaria donde no va a operar la conversión.

¿Cuál es la razón por la cual en las anotaciones de demanda tenemos que en algunos casos la conversión opera en virtud de la inscripción de la sentencia firme o en mérito de otro documento emanado como consecuencia de la expedición de dicha sentencia, como es el caso de la anotación de demanda de otorgamiento de escritura pública o incluso en otros supuestos no acontezca la conversión, como es la anotación de demanda de ejecución de garantía hipotecaria?

Teniendo en cuenta que la anotación de demanda tiene el carácter de ser una medida cautelar emanada de un proceso judicial que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de lo que se resuelva en definitiva en dicho proceso, es decir, que la sentencia firme favorable al demandante pueda ser ejecutada sin ningún obstáculo, como dice José María Chico y Ortiz, que “(...) cuando se produzca la sentencia condenatoria, que la misma puede tener efectividad y ejecución en las mismas condiciones y circunstancias bajo las cuales hubieran podido cumplirse el tiempo en que se entabló la demanda judicial”, entonces la posibilidad de que el asiento de anotación preventiva pueda o no ser objeto de conversión o de que esta conversión se encuentre supeditada o no a la inscripción de una sentencia firme, se encontrará determinada por el cumplimiento de lo sentenciado o resuelto por el órgano jurisdiccional.

Así, en el caso de sentencia firme sobre nulidad de acto jurídico de transferencia, para que la sentencia pueda ser ejecutada será necesario que se produzca la conversión del asiento de anotación preventiva de demanda en inscripción, por cuanto de lo que se trata es de evitar que aquellas personas que contrataron con el titular registral o propietario del predio cuyo derecho estaba siendo cuestionado en un proceso judicial y sus derechohabientes, puedan alegar el principio de fe pública registral en su adquisición, esto es, que desconocían la existencia de una causal por la cual su derecho podía decaer o resultar afectado.

Del mismo modo, en el caso de sentencia firme sobre nulidad de elección de una junta directiva de una asociación, para que la sentencia sea ejecutada será necesario que se produzca la conversión del asiento de anotación preventiva de demanda en inscripción, porque se trata de evitar que las personas que celebraron actos jurídicos con el consejo directivo anulado puedan ampararse en el principio de fe pública registral aplicable al registro de personas jurídicas.

Este principio no sería aplicable a las personas que fueron convocadas por el consejo directivo cuestionado para elegir a las juntas directivas subsiguientes, o modificar los estatutos o adoptar cualquier otro acuerdo, o al consejo directivo cuestionado que realizó diversos actos jurídicos como otorgamiento de facultades, etc., puesto que no podría sostenerse que los asociados o los miembros del consejo directivo tengan la calidad de terceros registrales, sino que se trata de personas que de ningún modo pueden alegar desconocimiento de las razones que llevaron a declarar la nulidad de la elección.

Y en el caso de sentencia firme sobre nulidad de acuerdo adoptado por una junta general de una sociedad anónima, para que la sentencia sea ejecutada será necesario que se produzca la conversión del asiento de anotación preventiva de demanda en inscripción. Si por ejemplo el acuerdo impugnado estuvo referido a un aumento de capital, luego se entenderá que no hubo dicho aumento de capital ni por tanto se modificó el artículo respectivo del estatuto. Si el acuerdo impugnado concernía al nombramiento de directorio, se entenderá que dicho directorio no tuvo facultades para actuar, quedando sin efecto (enervados) los asientos registrales en la partida registral de la sociedad que reflejen su actuación y que, por ende, puede ser inscrito un directorio que desempeñe sus funciones en el mismo periodo del directorio impugnado, el cual se estimará como inexistente. Asimismo, se trata de evitar que los terceros que celebraron actos jurídicos con el directorio impugnado o sobre la base de acuerdos nulos puedan ampararse en el principio de fe pública registral aplicable al registro de personas jurídicas.

En todos estos casos, la inscripción de la sentencia se retrotrae a la fecha del asiento de presentación de la anotación de demanda, es decir, para efectos legales se debe entender que la sentencia que declara la nulidad del acto o acuerdo estuvo vigente desde el día de la anotación preventiva de demanda, oponiéndose, eficazmente, a todos los asientos posteriores incompatibles o contradictorios extendidos en la partida registral del predio o de la persona jurídica, según sea el caso.

Sobre esto, el Tribunal Registral ha dispuesto en precedentes de observancia obligatoria y acuerdos de pleno registral que la inscripción de la sentencia firme de nulidad de una transferencia de dominio en el registro de predios o la sentencia firme de nulidad de la elección de una junta directiva de una asociación en el registro de personas jurídicas, se retrotraen a la fecha del asiento de presentación de la anotación de demanda, dejando enervados (no cancelados) los asientos registrales incompatibles o contradictorios con la sentencia, esto es, que para el registro dichos asientos serán considerados de manera similar a los asientos caducos no cancelados (figuran extendidos, pero sin producir ningún efecto), como inexistentes para los efectos de la calificación registral y publicidad.

Así como existirán situaciones en las cuales será necesario que se inscriba la sentencia firme para que opere la retroacción, en otras como las anotaciones de demanda de otorgamiento de escritura pública, no resultará indispensable la inscripción de la sentencia firme que ordena el otorgamiento del documento público, sino que será suficiente la inscripción de la escritura pública respectiva, asiento que retrotraerá sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la anotación de demanda. Aquí la conversión de la anotación preventiva en inscripción no requiere como presupuesto la inscripción de una sentencia firme, sino la inscripción de un documento público obtenido como consecuencia de un mandato judicial. Con la conversión se evita que las personas que contrataron con el titular registral de dominio del predio que fue emplazado judicialmente y sus derechohabientes puedan alegar buena fe en los actos celebrados amparándose en el principio de fe pública registral.

Habrán por último casos en los que no opere la conversión por no ser necesaria para que la sentencia o resolución judicial emitida pueda ejecutarse, como en las anotaciones de demanda de ejecución de garantía hipotecaria. La hipoteca por su propia naturaleza prevalece sobre cualquier otro derecho real que haya sido inscrito en fecha posterior en la partida registral del predio respectivo, por lo que el remate del predio ante el incumplimiento de la obligación garantizada y la consiguiente adjudicación no encontrarán obstáculo para su inscripción en el registro.

La anotación de una demanda de ejecución de garantía hipotecaria persigue hacer público el inicio del proceso de ejecución de la hipoteca y uno de sus efectos es evitar que se levanten hipotecas por caducidad al amparo del art. 3 de la Ley N° 26639, ya que jurisprudencia registral reiterada ha concluido que acreditada la ejecución del gravamen hipotecario no se da el presupuesto de la ley para su caducidad. En realidad para cautelar la ejecución de una hipoteca no es necesario que se anote la demanda en el registro, basta con la propia inscripción hipotecaria, cuidando de efectuar la renovación del gravamen a que se refiere la ley precitada.

Se ha planteado la tesis de que la anotación preventiva de demanda por tratarse de una medida cautelar carece de objeto que siga extendida una vez que se ha emitido la sentencia firme y esta se inscribe en el registro, puesto que con la inscripción de la sentencia desaparece su finalidad que es asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; por lo que de manera similar a lo establecido en el art. 198 del Reglamento Hipotecario Español, debería procederse a la cancelación de la anotación y a la extensión de un asiento aclaratorio en la partida registral correspondiente en el sentido de que la sentencia inscrita retrotrae sus efectos a la fecha de la anotación preventiva.

Sin embargo, en el ordenamiento jurídico peruano opinamos que la referida solución no es posible en atención a los siguientes fundamentos:

a) Si bien la medida cautelar se extingue (procesalmente hablando) cuando se emite la sentencia definitiva en el proceso judicial, esta se convierte en una medida ejecutiva a fin de hacer viable o cumplir con lo ordenado en dicha sentencia. La inscripción de la sentencia no determina la extinción de la anotación de demanda a los efectos de proceder a su cancelación, porque en ese momento el asiento provisional se convierte en uno definitivo, sujeto a la protección del principio de legitimación registral (art. 2013 del Código Civil), por lo que su cancelación solo podría ser ordenada por un juez.

b) En el derecho español se encuentra prevista legalmente la cancelación de los asientos registrales contradictorios con la sentencia extendidos en fecha posterior a la anotación preventiva de demanda por el solo mérito de dicha sentencia. Así, el art. 198 del Reglamento Hipotecario Español indica: “(...) La ejecutoria o el mandamiento judicial será título bastante, no sólo para practicar la inscripción correspondiente, sino también para cancelar los asientos posteriores a la anotación de demanda, contradictorios o limitativos del derecho que se inscriba, extendidos en virtud de títulos de fecha posterior a la de la anotación y que no se deriven de asientos que gocen de prelación sobre el de la misma anotación (...)”. En el derecho peruano no existe una norma similar por lo que el pleno del Tribunal Registral ha tenido que resolver la cuestión precisando que estos asientos deberán considerarse enervados.

c) Ante la ausencia de una norma legal que claramente permita la cancelación de los asientos registrales contradictorios o incompatibles con la sentencia extendidos luego de la anotación de demanda, disponer su cancelación, aunque se aclare que la sentencia se retrotrae a la fecha de dicha anotación, podría generar problemas derivados de la extensión de asientos que otorgaban derechos o publicaban actos sobre la base o sustento del derecho o acto dejado sin efecto por mandato judicial y extendidos luego de la anotación. En el derecho español la ocurrencia de dichos problemas se descarta, porque estos asientos son objeto de cancelación.

d) En el derecho español la cancelación de la anotación de demanda se enmarca en la regulación de la conversión de los asientos registrales, esto es, que representa una modalidad de conversión en dicha legislación, en cambio en el derecho registral peruano la conversión de una anotación preventiva en inscripción no conlleva la cancelación de la anotación.

La conversión de la anotación de demanda en inscripción provoca asimismo las siguientes consecuencias:

a) No le será de aplicación la caducidad que preveía la Ley N° 26639, porque con la conversión ya no estaríamos hablando, propiamente, de una medida cautelar, la misma que desde el punto de vista procesal y registral se ha extinguido para dar paso a una inscripción definitiva constituida por la sentencia firme emitida en el proceso o por la escritura pública en el supuesto de anotación de demanda de otorgamiento de este documento.

b) En el tema de publicidad, cuando se solicite la expedición de certificados de gravámenes, no debe hacerse constar la anotación de la demanda, porque esta se ha extinguido al operar la conversión, entendiéndose que el asiento se refiere a la sentencia firme o a la escritura pública respectiva. Si bien la extinción de la anotación preventiva por su conversión en inscripción no determina la cancelación del asiento, ello no quiere decir que a pesar de la conversión va a estimarse que el asiento seguirá teniendo las mismas características con que fue extendido inicialmente (anotación preventiva). El asiento ya no es más una anotación preventiva, por más que literalmente siga teniendo dicha denominación.

Aun cuando no se haga mención expresa en la parte pertinente (anotaciones preventivas) del Reglamento General de los Registros Públicos acerca de la conversión de los asientos de anotación preventiva en asientos de inscripción definitivos, ello no quiere decir que tal conversión no opere en los supuestos allí regulados (artículo 65), ya que como hemos visto toda anotación preventiva es provisional (o caduca por el transcurso del plazo de caducidad o se convierte en asiento de inscripción). En todo caso, debe interpretarse que la conversión se encuentra prevista en el art. 68 del acotado reglamento, que regula la retroprioridad derivada de la anotación preventiva.

Ahora bien, cuando el art. 92 del Reglamento General de los Registros Públicos indica que las anotaciones preventivas se extinguen por su conversión en inscripción, ello quiere decir que una vez operada la conversión, ¿el registro deberá considerar sin efecto ni valor alguno al asiento de anotación preventiva, debiendo proceder a su cancelación?

La respuesta es negativa, es decir, que si bien la cancelación de una inscripción es consecuencia de la extinción del derecho contenido en ella o del propio asiento de inscripción por el transcurso del plazo de su caducidad, cuando la norma señala que la extinción de la anotación preventiva se produce por su conversión en inscripción, lo que está diciendo es que una vez extendido el asiento de inscripción definitivo, deberá reputarse como extinguida la anotación preventiva, esto es, que no podría considerarse a la anotación preventiva con todo su contenido original, como si no hubiera sucedido su conversión. Lo que va a regir en adelante es el contenido del asiento de inscripción definitivo.

Por ello, el art. 92 precitado hace la distinción en las causales de extinción de las anotaciones preventivas entre caducidad, cancelación y conversión en inscripción. Aunque la caducidad de una anotación preventiva determina la posibilidad de la extensión de un asiento de cancelación por esta causa, la conversión de la anotación preventiva en inscripción no determina per se la extensión de algún asiento de cancelación, entendiéndose que ha quedado extinguida la anotación por la propia conversión.

En resumen y parafraseando a Antonio Manzano Solano, la conversión en inscripción vendría a ser una fórmula registral para hacer constar en los libros que un determinado asiento de anotación preventiva ha quedado extinguido.

A pesar de que no se encuentra prevista legalmente la forma como se deja constancia de la conversión del asiento de anotación preventiva en inscripción, debería ser objeto de una indicación expresa en el asiento donde se inscriba el acto, contrato o sentencia definitivos, pudiendo optarse por cualesquiera de los siguientes mecanismos:

a) Denominando al asiento de inscripción “conversión en inscripción definitiva”, remitiéndose al asiento de anotación preventiva, con el siguiente tenor “La anotación preventiva extendida en el asiento x ha quedado convertida en inscripción en mérito a (título convencional, administrativo o judicial que da mérito para la conversión)”, cumpliendo con poner los datos generales del art. 50 del Reglamento General de los Registros Públicos y los datos especiales de los artículos subsiguientes del acotado reglamento, según la naturaleza del título.

b) Denominando al asiento de inscripción según la naturaleza del título presentado. Si es una compraventa o una hipoteca llevará este nombre, si es una sentencia sobre nulidad de acuerdo adoptado por órgano de una persona jurídica, se denominará nulidad de acuerdo o de asiento, según el caso, indicando el título da mérito para la conversión de la anotación preventiva extendida en el asiento x en inscripción, cumpliendo con poner los datos generales del art. 50 del Reglamento General de los Registros Públicos y los datos especiales de los artículos subsiguientes del acotado reglamento, según la naturaleza del título.

Como se ha expuesto, no se cancela la anotación preventiva cuando se produce su conversión en inscripción, estimándose, no obstante, que ha quedado extinguida, sin perjuicio de que se asuma que la fecha del asiento de presentación del asiento definitivo sea la fecha de la anotación preventiva, es decir, que registralmente y en cumplimiento de la retroprioridad contemplada en el art. 68 del Reglamento General de los Registros Públicos, los efectos de la inscripción (conversión) se retrotraen a la fecha del asiento de presentación de la anotación preventiva.

¿Existe una contradicción entre el hecho de que se considere extinguido un asiento de anotación preventiva por su conversión en inscripción con la circunstancia de que los efectos de la inscripción definitiva se retrotraigan a la fecha del asiento de presentación de la referida anotación?

No, porque la extinción de la anotación preventiva por su conversión no puede equipararse a la cancelación de dicha anotación, es decir, que cuando la norma expresa que la anotación preventiva se extingue por su conversión se refiere a que el contenido de esta anotación ya no rige, resultando reemplazada por el contenido del asiento de inscripción definitivo. Es por ello que puede operar la retroprioridad o producción de efectos desde la fecha del asiento de presentación de la anotación preventiva y también esa es la razón por la cual la conversión excluye la cancelación de la anotación preventiva. Si la conversión determinara la cancelación del asiento de anotación preventiva no sería posible que los efectos de la inscripción se retrotraigan a la fecha del asiento de presentación de aquella, a no ser que se cree una ficción legal por la que se sostenga que el asiento de anotación preventiva se encuentra vigente (a pesar de no estarlo) solo para favorecer la retroprioridad de la inscripción.

A diferencia de la doctrina registral española que restringe la conversión de los asientos de anotación preventiva en inscripciones definitivas a los supuestos donde el contenido de la anotación preventiva sea esencialmente el mismo que el contenido del asiento definitivo, en nuestra realidad la conversión opera aunque ello no sea así, es decir, que por ejemplo en los casos de las anotaciones de demanda no se puede afirmar que su contenido sea igual que la sentencia firme que es materia de inscripción definitiva al concluir el proceso judicial.

REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS

Primer Tema: ¿La disposición que establece que el Registrador en los supuestos de inscripciones de títulos otorgados por personas jurídicas debe verificar la concordancia de los datos del libro de actas del cual procede el acuerdo con los datos del libro que constan en el antecedente registral, permite alguna excepción?

En el Décimo Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP realizado los días 8 y 9 de abril de 2005 se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:

LEGALIZACIÓN DE APERTURA DE LIBROS:

“La persona jurídica debe acreditar ante el notario y no ante el registro la conclusión o pérdida del libro anterior para que proceda la legalización de un segundo y subsiguientes libros. A efectos de verificar la concordancia entre el libro de la persona jurídica obrante en el título cuya inscripción se solicita y el antecedente registral, se debe tomar en cuenta el libro correspondiente contenido en el antecedente registral inmediato”.

Dicho precedente ha sido recogido por el artículo 10 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias, el cual establece:

“El Registrador verificará que exista compatibilidad entre el libro en el que está asentada el acta cuya inscripción se solicita y en el que se asentó el acuerdo del mismo órgano que dio mérito a la última inscripción vinculada, tomando en cuenta para ello, la fecha de la sesión, el número del libro y los datos de certificación que le corresponda.

Si en la certificación del libro no consta el número de éste, se presentará constancia suscrita por el responsable de llevar los libros de la persona jurídica, en la que se precise dicho dato”.

Si bien el propósito original de estas disposiciones era evitar que se incurra en duplicidad de libros del mismo órgano de la persona jurídica, exigiéndose para el efecto mantener la secuencia según los datos de los libros indicados en los acuerdos inscritos en el registro que constituyen los antecedentes registrales inmediatos, también es cierto que no se preveyeron situaciones como aquella donde se trata de una asamblea o junta de accionistas convocada judicialmente.

A los efectos de calificar el título consistente en acuerdos adoptados por junta de accionistas debe cumplirse con verificar la concordancia entre el libro de sesiones de la junta general y el libro que figure en el antecedente registral inmediato. Esta es la regla, sin embargo, ¿qué sucede cuando la sesión de junta general ha sido efectuada por mandato judicial y también por orden judicial se ha abierto un libro de sesiones ante el incumplimiento del gerente de proporcionar el libro correspondiente? ¿Debemos entender que el libro abierto para la celebración de la junta general convocada judicialmente deja sin efecto o anula el libro ordinario o regular de la sociedad?

Consideramos que si no existe concordancia entre el libro de actas de junta general con el antecedente registral inmediato, porque hubo una junta convocada judicialmente y donde se abrió para dicha junta un libro de actas, ante la renuencia del encargado de llevar los libros de la sociedad de entregar el libro correspondiente, deberá acudirse para salvar el obstáculo al antecedente registral no inmediato donde se hayan inscrito acuerdos adoptados por la junta general de accionistas que haya sido convocada regularmente y no por orden judicial, esto es, que debería descartarse la tesis que el libro abierto de manera excepcional para celebrar una junta de accionistas convocada judicialmente deja sin efecto o anula el libro de sesiones ordinario de junta general.

Cabe indicar que el art. 115 de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo N° 1049) establece que los supuestos para solicitar la certificación de un segundo libro u hojas sueltas, son la acreditación de haberse concluido el anterior o certificación que demuestre en forma fehaciente su pérdida. No se incluye como una causal para certificar un nuevo libro de actas el mandato judicial expedido en proceso no contencioso de convocatoria a junta de accionistas o asamblea general de una asociación.

No es necesario que exista en estos casos concordancia con el antecedente registral inmediato o última inscripción vinculada, porque se trata de una convocatoria judicial donde se resolvió en el proceso correspondiente que ante la renuencia del encargado de llevar los libros de la sociedad o de la asociación, de entregarlos, se debería abrir un nuevo libro de sesiones, el mismo que, naturalmente, no va a respetar la secuencia u orden del libro respectivo que obraba en el antecedente registral.

Lo que tenemos entonces es que es factible que no se produzca la concordancia con el antecedente registral en los supuestos de convocatoria judicial a la sesión del órgano de la persona jurídica; circunstancia que las instancias registrales deben evaluar en cada caso concreto y establecer excepciones en el cumplimiento del precedente de observancia obligatoria y norma registral antes citados; los cuales han sido dados para regular situaciones normales u ordinarias, donde las convocatorias a las sesiones de los órganos de la persona jurídica se realizan de conformidad con la ley y los estatutos, sin necesidad de que exista un mandato judicial de por medio.

Segundo Tema: ¿Cuál es la naturaleza de la inscripción de la transferencia de participaciones sociales en una sociedad comercial de responsabilidad limitada?

El párrafo final del art. 291 de la Ley General de Sociedades establece que la transferencia de participaciones de una sociedad comercial de responsabilidad limitada se formaliza en escritura pública y se inscribe en el registro.

Cuando el registro califica los acuerdos adoptados en junta de socios de una sociedad de este tipo para determinar la validez del acuerdo respectivo en cuanto refiere a si se ha reunido el quórum y mayorías correspondientes, se tiene en cuenta el número y titularidad de participaciones sociales con que participan los asistentes a la junta, comparándolo con el número y titularidad de participaciones que constan inscritos en la partida registral de la sociedad, es decir, que a diferencia de las sociedades anónimas donde solo se verifica que el número de acciones participantes de la junta de accionistas sea suficiente para reunir el quórum y mayorías, según el número de acciones en que se encuentra dividido el capital social; en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada se tiene en consideración no solo el número sino la titularidad de las participaciones (ello es así porque las transferencias de acciones se inscriben en el libro registro de acciones que lleva la sociedad anónima y no en el registro, mientras que la transferencia de participaciones sí se inscribe en el registro).

¿Ello quiere decir que la inscripción de la transferencia de participaciones sociales tiene el carácter de constitutiva, esto es, que la validez del acto jurídico queda condicionado a su inscripción?

No lo creemos así, porque de conformidad con la ley civil las participaciones sociales son bienes muebles, no sujetos a la regla de la tradición (por tratarse de bienes incorporales) en su transferencia, pero sí a una formalidad, que es la escritura pública, es decir, para que opere la transferencia de participaciones sociales, entendiendo por tal no solo a la compraventa, sino a la permuta o a la adjudicación en pago, se requiere del cumplimiento de la formalidad respectiva. En cuanto a la posibilidad de que las participaciones sociales sean objeto de remate en procedimiento administrativo o proceso judicial, la formalidad será aquella establecida por la norma pertinente (en el caso de un proceso judicial, tendrá que expedirse el auto de transferencia de la propiedad por tratarse la participación de un bien objeto de registro), esto es, que aquí no rige la formalidad prevista en la ley general de sociedades.

En consecuencia, la inscripción de la transferencia de participaciones sociales es declarativa y no constitutiva, es decir, que se debe entender que ha operado la transferencia cuando se ha llenado la formalidad prevista por la ley. Como hemos visto la regla en el caso de transferencias de común acuerdo entre las partes es la escritura pública, en tanto que en las situaciones de transferencias o ejecuciones forzadas, la formalidad será aquella que contemple la ley pertinente, de ordinario estará constituida por el auto de transferencia judicial.

Ahora bien, mientras no conste inscrita la transferencia se entenderá que los titulares de las participaciones sociales son quienes figuran inscritos como tales en la partida de la sociedad, en mérito al principio de legitimación registral contenido en el art. 2013 del Código Civil.

Si bien para asumir la validez del acto jurídico de transferencia será suficiente que se haya cumplido con la formalidad respectiva, será necesario que además se realice la inscripción para que se subsane la inexactitud registral relativa a la titularidad de las participaciones, donde constan inscritos como socios personas que en realidad han dejado de serlos.

En este sentido, los acuerdos adoptados por juntas de socios de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, que hayan tenido como participantes a nuevos socios que han adquirido participaciones sociales, pero que no han inscrito la transferencia, pueden ser observados por el Registro para requerir como acto previo la mencionada inscripción. Entretanto, se presumirá que los titulares de las participaciones sociales son aquellos socios (fundadores o no) que constan con derecho inscrito.

Puesto que la norma no ha establecido ninguna sanción para el incumplimiento de la inscripción de la escritura pública de transferencia de participaciones, inferimos que la misma tiene la calidad de facultativa y no obligatoria.

Como consecuencia de lo indicado, el Registro no incurriría en responsabilidad si se inscriben acuerdos tomados por junta de socios de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, en la que hayan intervenido socios que hubieran transferido sus participaciones sociales, pero que no se haya efectuado la inscripción de dichos actos de transferencia, esto es, que la institución registral habrá actuado de conformidad con los principios registrales de legitimación registral y prioridad excluyente (arts. 2013 y 2017 C.C.).

Tercer Tema: ¿Si el acuerdo de una sociedad comercial de responsabilidad limitada en que han participado socios en un número mayor al permitido legalmente, puede ser inscrito?

Dado el supuesto que las personas que tienen la calidad de socios y la proporción de sus participaciones sociales en una sociedad comercial de responsabilidad limitada tienen relevancia para los efectos del cumplimiento de lo previsto en el art. 43 del Reglamento del Registro de Sociedades, esto es, para determinar si el acuerdo societario cumplió con las normas legales y del estatuto relativas a la convocatoria, quórum y mayorías, y no existiendo concordancia entre las personas que figuran como socios en la partida registral de la sociedad con aquellas que hayan intervenido en la junta de socios, es que debería disponerse la tacha del título.

Esta denegatoria de inscripción obedecería al hecho de que el acuerdo societario sería nulo al haber sido adoptado con infracción de disposiciones legales y estatutarias, en atención a la regulado por el art. 38 de la Ley General de Sociedades. No nos referimos a que se hubieran transferido las participaciones sociales y que la transferencia no se hubiera inscrito aún en el registro (acto previo), a fin de calificar debidamente el título, sino que se produjo una transferencia de participaciones que infringía la disposición legal que establece el número máximo de socios, no pudiendo este acto acceder al registro, esto es, que revisada la partida registral se determina que si bien se encuentran inscritos un número de socios que no infringe la norma societaria, en el acuerdo han participado socios que sí exceden el número legal, debido a transferencias operadas fuera del registro.

Cabe precisar que a diferencia de las sociedades anónimas donde la calificación del acuerdo societario adoptado en junta de accionistas tiene en cuenta exclusivamente la concordancia entre el número de acciones que han participado en dicha junta con el que se desprende de los asientos del Registro (el libro matrícula de acciones donde constan sus propietarios lo lleva la sociedad y no el Registro), en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada no resulta suficiente establecer la referida concordancia (número de participaciones), sino que además debe exigirse que las personas que intervienen en la junta se correspondan con aquellas que aparecen inscritas como socios.

Esto quiere decir que en este tipo de sociedades el principio de legitimación registral contenido en el art. 2013 del Código Civil, determina que se repute como socios únicamente a aquellos que aparezcan del Registro, ya sea porque se trata de socios fundadores o de socios que adquirieron tal condición por herencia o por transferencia intervivos o por adjudicación judicial de participaciones sociales (por mandato de la ley las transferencias de participaciones se inscriben en el registro y no en libro aparte como ocurre con las acciones en las sociedades anónimas).

Cuarto Tema: ¿Cuáles son las consecuencias de la exclusión de socio adoptado en junta de socios de una sociedad comercial de responsabilidad limitada?

Se trata de estudiar las implicancias de la presentación de un título al registro relativo al acuerdo de exclusión de socio en una sociedad comercial de responsabilidad limitada.

El art. 94 del Reglamento del Registro de Sociedades indica: “Son aplicables, a las inscripciones correspondientes a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, las disposiciones de este Reglamento para las sociedades anónimas, en lo que sea pertinente”.

Teniendo en cuenta que el último párrafo del art. 294 de la Ley General de Sociedades, relativo a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, dispone que “la convocatoria y la celebración de las juntas generales, así como la representación de los socios en ellas, se regirá por las disposiciones de la sociedad anónima en cuanto les sean aplicables”, le resultaría aplicable a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada el art. 76 del Reglamento del Registro de Sociedades, que establece: “Para inscribir los acuerdos adoptados por la junta general, el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejará constancia en el acta o en documento aparte que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos del Artículo 245 de la Ley y del estatuto y que el medio utilizado ha permitido obtener los cargos de recepción respectivos”.

Ahora bien, el Registro verifica que se hayan cumplido las normas legales y estatutarias relativas a la convocatoria, conforme a lo dispuesto por el art. 43 del Reglamento del Registro de Sociedades, aplicable a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada y que señala: “En todas las inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobará que se han cumplido las normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre convocatoria, quórum y mayorías, salvo las excepciones previstas en este Reglamento”.

Del mismo modo, el X Pleno del Tribunal Registral realizado en la ciudad de Lima los días 8 y 9 de abril de 2005, ha aprobado el precedente de observancia obligatoria siguiente:

CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL EN S.R.L.

“El Art. 294 inciso 3 de la Ley General de Sociedades, que establece que en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada el gerente deberá efectuar la convocatoria utilizando medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, es de carácter imperativo”.

En conclusión, de conformidad con las normas antes glosadas para acreditar la convocatoria de una junta de socios de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, el gerente deberá dejar constancia en el acta o en documento aparte que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos del Artículo 245 de la Ley y del estatuto y que el medio utilizado ha permitido obtener los cargos de recepción respectivos.

Así, los acuerdos sobre exclusión de socios adoptados en junta de socios de una sociedad comercial de responsabilidad limitada deberán cumplir con las disposiciones legales y estatutarias concernientes a la convocatoria, quórum y mayorías.

Con relación a la notificación por vía notarial al socio excluido, cabe precisar que si bien el socio cuya exclusión será materia de agenda en la junta respectiva debe ser notificado o convocado a la misma, la convocatoria a este no puede ser distinta a la efectuada a los restantes socios, es decir, que basta con que se haya cumplido con lo dispuesto por el art. 76 del Reglamento del Registro de Sociedades, para entender que se ha acreditado la convocatoria de todos los socios, incluido el socio cuya exclusión será objeto de debate.

La Ley General de Sociedades no ha regulado la situación de las participaciones del socio excluido en una sociedad comercial de responsabilidad limitada. Opinamos que el efecto del acuerdo de exclusión es que se produzca la reducción del capital social mediante la amortización de las participaciones del socio excluido.

Abona a esta posición el hecho de que la ley acotada (art. 200) haya previsto para los casos de separación voluntaria del accionista en las sociedades anónimas el reembolso del valor de las acciones. No obstante, la junta de socios podría acordar que las participaciones del socio excluido sean distribuidas a prorrata entre los demás socios con la finalidad de mantener inalterable el monto del capital social y poniendo a disposición del afectado el valor de sus participaciones.

Debe tenerse en cuenta que la ley faculta al socio excluido a oponerse al acuerdo de exclusión, por lo que es factible que el órgano jurisdiccional decida eventualmente dejar sin efecto el acuerdo y ordenar la restitución del socio excluido, así como dictar mientras dure el contencioso judicial medidas cautelares que garanticen dicho resultado; por lo que el acuerdo de la junta de socios de prorratear las participaciones del socio excluido, aun cuando se haya puesto a su disposición el valor de estas, iría en principio contra la solución normal que es la reducción del capital y luego se constituiría en un acto perjudicial para el socio que estime sin fundamento la exclusión.

Cabe señalar además que el fundamento que podría invocarse para el prorrateo (última parte del inciso 5 del art. 294 de la L.G.S.), se refiere al supuesto de reducción de capital, en donde se ha establecido este criterio para la devolución del capital, es decir, que para poder utilizar este método debe cumplirse con los trámites para la reducción de capital.

Si bien el acuerdo de exclusión de un socio en una sociedad comercial de responsabilidad limitada genera la necesidad de reducir el capital social, dicha operación y la modificación estatutaria que ello implica no pueden ser consideradas como acto previo o simultáneo a la rogatoria de inscripción del acuerdo de exclusión, de manera similar a lo regulado por el art. 64 del Reglamento del Registro de Sociedades para el caso de la separación voluntaria de un socio de una sociedad anónima o por el art. 91 del acotado reglamento para la exclusión de socio de una sociedad colectiva.

No compartimos la posición acerca de que las causales para la exclusión del socio deban figurar de modo obligatorio en los estatutos de la sociedad. Del contenido de la Ley General de Sociedades no se puede inferir que deba formar parte del estatuto o del pacto social de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, rigiendo a falta de disposición estatutaria expresa las causales indicadas en el art. 293 de la ley societaria.

Como hemos desarrollado en los párrafos que anteceden, la exclusión del socio determina que se proceda a la reducción del capital social, no al prorrateo de las participaciones, aun cuando se haya previsto este procedimiento en los estatutos de la sociedad.

En las sociedades anónimas es posible que la separación voluntaria del socio no conlleve necesariamente a la reducción del capital, porque la sociedad podría amortizar el valor de las acciones con cargo a los beneficios y reservas libres (art. 104 de la L.G.S), sin embargo, en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, una solución parecida (amortizar las participaciones del socio excluido con cargo a utilidades), no se encuentra prevista en la ley, esto es, que el acuerdo de exclusión de socio en esta clase de sociedades debe conllevar a reducir el capital social para amortizar el valor de las participaciones del socio excluido. Tampoco podría atribuirse al prorrateo la calidad de transferencia de participaciones, porque los socios no pueden disponer de la propiedad del socio excluido mediante acuerdo de junta respectivo. La exclusión no significa pérdida automática de los derechos de propiedad del socio, el cual como hemos visto puede cuestionar judicialmente el acuerdo.

Quinto Tema: Representación orgánica y representación voluntaria de las comunidades campesinas

Con relación a este tema, Juan Espinoza Espinoza, señala: “Se debe distinguir, como ya lo señalara en otra sede, la representación orgánica, que corresponde a los directivos de la persona jurídica y en la cual los poderes se confieren al cargo (u órgano), por ejemplo, al gerente, al director o al presidente del consejo directivo, de la representación voluntaria, en la cual se confiere el poder a una persona, independientemente de su relación con dicha persona jurídica. Es a partir de estos tipos de representación, que podemos entender si efectivamente la persona jurídica tiene capacidad de ejercicio: si el representante actúa dentro del ejercicio de sus funciones, el acto (o negocio) celebrado -en materia de validez y eficacia- es como si lo hubiera ejercido la propia persona jurídica. Si, caso contrario, el representante se excede en el ejercicio de sus funciones, dicho acto (o negocio) no puede imputarse a la persona jurídica.

Es aquí cuando, siguiendo la fábula de Galgano, que desarrollaré posteriormente, el hombre se convierte en esclavo de su propia creación: desde el punto de vista formal ha creado un sujeto al cual ha dotado de capacidad (tanto en su aspecto estático como dinámico). Este modelo jurídico permite afirmar desde un plano formal que la persona jurídica tiene tanto capacidad de goce como de ejercicio”.

Estamos persuadidos que las comunidades campesinas hasta antes de la promulgación de la Constitución Política de 1993 y las leyes de desarrollo constitucional N° 26505 y N° 26845, para efectos de formalizar actos de disposición de sus tierras, solo podían actuar mediante sus representantes debidamente elegidos (representación orgánica), esto es, que no les estaba permitido conferir poderes para actos de disposición a los miembros de las directivas comunales con independencia de su relación con la comunidad (representación voluntaria). La capacidad legal de las comunidades campesinas se encontraba restringida.

Esta aseveración se sostiene en el hecho que la Constitución Política de 1979 estableció como regla la inalienabilidad de las tierras de las comunidades campesinas. Una norma así solo podía ser interpretada y aplicada de manera estricta, es decir que la excepción para la enajenación (contenida en el artículo 163 de la mencionada constitución y en el artículo 7 de la Ley N° 24656), obligaba a los operadores del derecho a respetar escrupulosamente los términos para la transferencia de las tierras de las comunidades, lo cual implicaba que una vez cumplidos los requisitos para la enajenación, la formalización del acuerdo adoptado por la asamblea general solo pudiera realizarse por los integrantes respectivos de la directiva comunal (representación orgánica).

Así como estamos convencidos de que en el marco dado por la Constitución Política de 1979, las comunidades campesinas no podían conferir la representación a los miembros de sus directivas comunales (o a terceros) para realizar actos de disposición de las tierras con independencia de su relación con la comunidad, es decir, como si se tratara de personas naturales y no de directivos; de la misma manera afirmamos que a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1993 y de las leyes de desarrollo constitucional citadas (Ley N° 26505 y Ley N° 26845), dicha restricción ha dejado de tener efecto para entender que ahora cualquier comunidad campesina puede en ejercicio de su autonomía conferir poderes para efectuar actos de disposición de sus tierras a los integrantes de sus directivas comunales en su calidad de tales (representación orgánica) o como si fueran personas naturales (representación voluntaria) o incluso a terceros, esto es, que en nuestro concepto las comunidades campesinas tienen ahora capacidad de goce y de ejercicio, sin limitación alguna, como si se tratara de cualquier otra persona jurídica.

Como se ha indicado, tanto la Ley N° 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, como su Reglamento aprobado por D.S. N° 008-91-TR, fueron dados cuando estaba vigente la Constitución Política de 1979, por lo que sus disposiciones analizadas de manera aislada, sin tener en cuenta el contexto del ordenamiento jurídico que regula la misma materia dado en fecha posterior, como es la Constitución Política de 1993 y las leyes orgánicas N° 26505 y N° 26845, podría llevarnos a conclusiones equivocadas sobre las facultades que ahora ostentan las asambleas generales de las comunidades campesinas.

Nuestra posición es que a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1993 y de las leyes orgánicas N° 26505 y N° 26845, las comunidades campesinas pueden otorgar poderes para efectuar actos de disposición de las tierras de la comunidad tanto a los miembros de la directiva comunal (representación orgánica que se deduce de los artículos 60 y 63 del Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas), como a los propios integrantes de la directiva comunal con independencia de su cargo o inclusive a terceros sin vinculación con la comunidad, en mérito a la representación voluntaria de que están dotadas las personas jurídicas; todo ello siempre que se haya cumplido con adoptar el acuerdo correspondiente en asamblea general con el quórum y mayorías legales, dependiendo de si se trata de una comunidad campesina de la costa o de la sierra.

Abona a la tesis antes expuesta el tenor del artículo 9 de la ley de desarrollo constitucional o ley orgánica N° 26845:

Artículo 9.- El representante legal de la Comunidad Campesina de la Costa o el designado por ella para dar cumplimiento a los acuerdos a que se refiere la presente Ley, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de recibidos los planos y memorias descriptivas, procederá a otorgar los respectivos contratos de transferencia de los derechos de propiedad, de acuerdo al formato que se establezca en el reglamento de la presente Ley. (el subrayado es nuestro).

Como se deduce del numeral de la ley antes citado, la formalización de los acuerdos adoptados por las asambleas generales de las comunidades campesinas de la costa respecto de actos de disposición de sus tierras pueden ser ejecutados sea por el representante legal de la comunidad (Presidente y Tesorero de la Directiva Comunal en mérito a la representación orgánica), o por un tercero (representación voluntaria), esto es, que si la ley permite que la asamblea general confiera poder, autorización o representación a un tercero, que no necesariamente tiene que ser comunero, con mayor razón y fundamento, la asamblea general de una comunidad campesina de la costa puede acordar conferir poder especial a los integrantes de su directiva comunal, con independencia de su cargo, a fin de que estos puedan transferir la propiedad de las tierras comunales.

Y es que la posibilidad de que ahora las comunidades campesinas puedan conferir la representación no solo orgánica, sino voluntaria, como cualquier persona jurídica, reside en la autonomía que le reconoce la Constitución Política del Estado, encontrándose comprendida en este concepto la libre disposición de sus tierras, es decir, las tierras de las comunidades campesinas ya no tienen la característica de la inalienabilidad, sino todo lo contrario, pueden ser enajenadas sin limitación alguna que no sea el cumplimiento del quórum y mayorías legales en el acuerdo respectivo adoptado por la asamblea general de comuneros. Entender en estos momentos que las comunidades campesinas siguen restringidas en su capacidad legal, como podría admitirse de estar vigente la Constitución Política de 1979, constituye un error.

Aun cuando no exista una norma similar al art. 9 de la Ley N° 26845 para las comunidades campesinas de la sierra, entendemos después de todo lo dicho que lo central es que se haya comprobado que el acuerdo de disposición de tierras y/o de otorgamiento de facultades sea válido, para lo cual debe verificarse, exclusivamente, el cumplimiento de los requisitos legales de quórum y mayorías.

Sería incongruente llegar a la conclusión de que mientras en las comunidades campesinas de la costa sí es factible tanto la representación orgánica, como la voluntaria, en las comunidades campesinas de la sierra solo sería admisible la representación orgánica.

En el LXXV Pleno del Tribunal Registral realizado el día 14 de junio de 2011, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:

OTORGAMIENTO DE PODERES POR COMUNIDAD CAMPESINA

"Salvo disposición distinta del estatuto, la asamblea general de una comunidad campesina, cumpliendo el quórum y la mayoría para la disposición de tierras exigido por las normas legales aplicables, puede otorgar poder para la transferencia de tierras, ya sea a favor de integrantes de la directiva comunal o a favor de personas que no integran la directiva comunal.

Salvo disposición distinta del estatuto, en el poder para disposición de las tierras no se requiere describir cada uno de los predios que serán objeto de enajenación."

CÓDIGO CIVIL

Primer Tema: La inscripción del acto jurídico anulable

La influencia que existe a favor de que se deniegue la inscripción de los actos anulables no puede ser soslayada, se trata nada menos que de la doctrina y práctica registral española a la cual solemos adherir sin mayor cuestionamiento.

Corresponde evaluar si en verdad resulta conveniente que en nuestra realidad jurídica se pongan tropiezos a la inscripción de actos jurídicos en los que se evidencien causas de anulabilidad.

El primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil, dispone: “Los Registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos”.

El literal c) del artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos, establece que “el Registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberán verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título en el que éste consta y la de los demás documentos presentados”.

Cuando los artículos antes mencionados indican que debe verificarse la validez del acto o contrato, se está refiriendo a las causales de nulidad reguladas en el numeral 219 del Código Civil o también incluye a las de anulabilidad del numeral 221 del acotado código y otras normas.

Existen al respecto las siguientes posiciones:

Que los funcionarios del Registro están obligados a calificar tanto las causales de nulidad como de anulabilidad de los títulos que se presentan para su inscripción.

Que los funcionarios del Registro solo se encuentran obligados a calificar las causales de nulidad que afectan a los actos y contratos que pretenden su inscripción.

Los partidarios de la primera tesis consideran que no existe límite en la calificación de las causales de invalidez de los actos y contratos. Además señalan que si se admitiera la inscripción de los actos jurídicos anulables, entonces uno de los principios que dan carácter a nuestro sistema registral, como es la fe pública registral con la protección del tercero registral no sería aplicable a los terceros que celebren contratos con el titular registral del predio (que ha venido a serlo por un título inválido inscrito), poniendo de este modo en tela de juicio uno de los fines principales de la publicidad registral: la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.

Agregan que el Registrador califica la existencia de causas de nulidad o anulabilidad de los actos jurídicos en principio para que tengan acogida registral solo los actos que según la legislación y el sistema registral imperante merezcan gozar de los efectos que entraña la inscripción.

Aquellos que apoyan la segunda posición se amparan en la naturaleza jurídica de la anulabilidad, según la cual “(...) la anulación es un medio de protección dispuesto a favor de personas determinadas y por motivos que nada tienen de absolutos: por ello el negocio es inatacable por todo otro (...) la anulación no se verifica “ipso iure”, sino “oficio judicis” (...) el interesado puede renunciar a la impugnación confirmando el acto”.

Y que “la anulabilidad es la forma menos grave de la invalidez negocial (BIANCA). Y lo es porque, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad, la anulabilidad supone que la “irregularidad” que presenta el negocio únicamente afecta el interés de la parte (o de una de las partes) que lo celebra (FRANZONI). Como consecuencia de ello, la anulabilidad no determina que el negocio no produzca las consecuencias a las cuales está dirigido sino solamente que dichas consecuencias puedan ser, durante cierto lapso, “destruidas” por la parte afectada por la “irregularidad” (BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI”.

Nos inclinamos por la segunda de las tesis antes expuestas, en base a los siguientes argumentos:

El Registro no puede alzarse como juez e impedir u observar la inscripción de actos jurídicos que contengan causas de anulabilidad, por la circunstancia de que estas han sido establecidas para favorecer a determinadas personas, quienes son las llamadas en todo caso a formular la impugnación del acto. Con relación a ello, el segundo párrafo del artículo 222 del Código Civil señala que “esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley”.

La anulación no opera de pleno derecho (ipso iure), sino que se requiere de una decisión judicial. Así, el primer párrafo del numeral 222 del Código Civil, precisa: “El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare”.

El acto jurídico anulable puede ser confirmado expresa o tácitamente. Una forma de confirmar tácitamente un acto que padece de un vicio de este tipo es no accionar judicialmente a fin de solicitar la declaración de nulidad.

El acto jurídico anulable es eficaz, produce todos sus efectos, quedando, no obstante, durante cierto lapso de tiempo sujeto a la posibilidad de ser cuestionado judicialmente por la parte legitimada, perdiendo como resultado y de modo retroactivo los efectos que haya podido generar.

La protección del tercero registral va a depender del sentido de la jurisprudencia, en cuanto a la interpretación que se quiera dar del numeral 2014 del Código Civil, en la parte que trata de las causas de anulabilidad que no consten en los registros públicos, es decir, si los pronunciamientos judiciales estiman que dichas causas se desprenden exclusivamente de los asientos registrales o también incluyen a los títulos que figuran en el archivo y que dieron lugar a las inscripciones.

La Exposición de Motivos Oficial del Código Civil sobre Registros Públicos, publicada en separata especial de “El Peruano” el 19.11.1990, con relación al numeral 2011, expone: “(...) c) La validez del acto. Aceptando la diferenciación que efectúa el artículo 225° del Código Civil, el documento es distinto al acto. Ya se trató del documento en el punto (a); toca ahora referirse al acto jurídico. Respecto de él, el registrador debe efectuar la calificación verificando si existen o no razones de nulidad, en las manifestaciones de voluntad, conforme a lo que dispone el artículo 219 del Código Civil y otros dispositivos legales”, es decir que de la interpretación histórica de la norma, no se contempló la posibilidad de verificar la existencia de causas de anulabilidad del acto jurídico.

Sería adecuado remitirnos a los casos concretos donde podrían formularse observaciones por anulabilidad del acto jurídico para comprender mejor las razones esgrimidas para considerar que debería admitirse la inscripción de actos que padezcan de estos “vicios o irregularidades”.

En el caso de la Resolución Nº 388-2005-SUNARP-TR-L del 7.7.2005, el Registrador observó la inscripción de un testamento y su ampliación, aduciendo que se habían preterido a herederos forzosos.

Los fundamentos utilizados para revocar la observación además de los expuestos en las líneas que anteceden, fueron:

“Un argumento final a favor de la tesis asumida por el colegiado registral estriba en el hecho de que la manera como el heredero preterido en un testamento conoce de esa situación es justamente con la publicidad que se origina en el momento de la inscripción de la ampliación del testamento, según el numeral 7 del Reglamento del Registro de Testamentos, que indica: “Producido el fallecimiento del que ha otorgado un testamento por escritura pública, se ampliará el correspondiente asiento, indicándose los nombres de los herederos, de los legatarios y demás actos de disposición que hubiera efectuado, inclusive el nombramiento de albacea; para ello, los Notarios, en vista y con copia de la partida de defunción del testador expedirán un nuevo parte, que contenga copia del testamento”.

Si el Registro obstaculiza la inscripción de las ampliaciones de testamentos por escritura pública, en atención a causales de anulabilidad como la preterición de herederos forzosos, cuál sería el medio que tendría a su alcance el supuesto perjudicado para enterarse que ha sido preterido y accionar judicialmente como consecuencia de tal hecho.

Por el contrario, si el Registro acepta la inscripción de las ampliaciones de los testamentos, facilitaría el ejercicio del derecho de los perjudicados por estas omisiones”.

Como se ve en el caso propuesto, el Registro contribuye al conocimiento de la causal de anulabilidad para que la parte afectada (heredero preterido), pueda si lo estima pertinente hacer uso de su derecho de solicitar el reconocimiento judicial de su calidad de heredero.

En cambio, si negamos la inscripción de la ampliación del testamento, ni los herederos nombrados ni los preteridos podrán hacer valer sus respectivos derechos.

Cabe resaltar que de las cuatro causales de anulabilidad del acto jurídico contenidas en el artículo 221 del Código Civil, solo dos de ellas podrían ser detectadas en la calificación registral. Una es la incapacidad relativa del agente (hecho objetivo) y la otra la declaración legal de anulabilidad. Los vicios del consentimiento y la simulación relativa escapan a dicho análisis, incluso para el notario que haya intervenido en su otorgamiento.

¿Por qué el Registro debería observar la inscripción de un acto jurídico donde ha intervenido un menor entre 16 y menos de 18 años de edad?

¿Qué si el acto jurídico beneficia los intereses del menor: v.g. una donación de inmueble?

¿Acaso dicho menor no podrá confirmar expresa o tácitamente el acto jurídico una vez alcanzada la mayoría de edad?

¿El derecho potestativo negativo del menor una vez alcanzada la mayoridad, va a esfumarse si se inscribe el acto?

En cuanto refiere al inciso 4 del artículo 221 del C.C., sobre la declaración legal de anulabilidad, el mismo debe concordarse con los artículos 163, concerniente a la declaración de voluntad viciada del representante, y 166 del C.C., sobre acto jurídico anulable cuando el representante lo concluye consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro.

Acerca del primero de los casos, la voluntad viciada del representante es un supuesto que no puede ser verificado ni siquiera por el notario ante el cual se otorgó el acto.

En el segundo, existen excepciones que no pueden ser compulsadas por el Registrador como la autorización específica para concluir el negocio consigo mismo del representante, a no ser que esta conste en el propio documento de apoderamiento o el asunto del conflicto de intereses, que impiden en nuestro concepto que el registro se pronuncie negativamente en la inscripción de estos actos jurídicos.

Y así podríamos continuar citando distintas causas de anulabilidad del acto jurídico previstas en el Código Civil y en otras normas, en las cuales resulta por decir lo menos exagerado e inútil que el Registro deniegue su inscripción; obligando en la práctica al “perjudicado” con el acto a pronunciarse expresamente por su confirmación, cuando como hemos analizado el derecho potestativo negativo es justamente eso un derecho que puede o no ejercerse por la parte legitimada dentro de cierto lapso de tiempo.

En suma, sería mucho más beneficioso al tráfico jurídico que se permita la inscripción de actos jurídicos anulables.

Segundo Tema: La revocación del poder irrevocable

El artículo 153 del Código Civil establece que “el Poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año”.

Se plantea la cuestión de si el poder irrevocable puede o no ser revocado por el poderdante, es decir, si el representado se encuentra obligado o no a respetar la irrevocabilidad.

La fuente del artículo 153 del Código Civil Peruano parece ser el artículo 1977 del Código Civil Argentino (Código Vélez Sarsfield), modificado por la Ley 17.711, que dice: “El mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero. Mediando justa causa podrá revocarse”.

La diferencia en la redacción, sin embargo, salta a la vista. Mientras que el numeral del Código Vélez considera como requisitos copulativos el negocio especial, la limitación en el tiempo y el interés legítimo de los contratantes (mandante y mandatario) o un tercero, para estimar que un mandato pueda ser irrevocable; nuestro Código Civil trata los elementos del acto especial, la limitación en el tiempo y el interés común del representado y del representante o de un tercero, como excluyentes, utilizando para el efecto la conjunción disyuntiva “o”.

Luego, debemos considerar en nuestro ordenamiento jurídico que la calidad del poder irrevocable puede estar dada por cualquiera de los supuestos contenidos en el artículo 153 del Código Civil.

El problema surge cuando de interpretar el término “acto especial” se trata, esto es, que algunos estiman que se refiere al poder especial y otros que se asimila a las facultades especiales que señala el artículo 75 del Código Procesal Civil. Lo que sí es cierto es que cualquiera que sea la interpretación que se dé a estas palabras, su resultado no puede conducirnos a establecer como regla la irrevocabilidad de los poderes cuando en realidad debe ser la excepción.

Con relación al hecho de que el poder sea irrevocable cuando es otorgado en interés común del representado y representante o de un tercero, no existe mayor inconveniente, es decir, que si de por medio está ese interés común o de un tercero, el poder aunque no se diga expresamente en el documento que contiene el acto de apoderamiento, vendría a ser uno irrevocable.

De lo expuesto podemos colegir que no es necesario que el documento en el que conste el poder exprese taxativamente que el mismo es irrevocable, ya que como hemos visto la irrevocabilidad puede deducirse del contenido y estipulaciones del documento respectivo.

En materia de interpretación del acto jurídico, este se califica no por el título o denominación que se le haya dado, sino por el contenido de sus cláusulas, las que nos revelarán finalmente la naturaleza del acto correspondiente.

Así, podría darse la denominación de poder irrevocable a aquel que no esté comprendido en alguno de los supuestos del artículo 153 del Código Civil y viceversa llamar poder revocable a aquel que por su naturaleza es un poder irrevocable.

En cualquiera de los casos, es decir, tanto cuando se ha consignado la calidad del poder irrevocable (siéndolo verdaderamente), como cuando surja la misma de sus propias estipulaciones, cabe formular la pregunta de si aún así puede ser revocado por el poderdante.

Manuel Albaladejo, afirma al respecto: “Excepcionalmente, el mandato es irrevocable (bien entendido que se trata de que no pueda revocarse libremente, pero sí cuando media justa causa) si se renunció a la facultad de revocarlo o si celebró sobre el fundamento de una relación básica que excluye la revocabilidad”. Este autor diferencia la renuncia a revocar del compromiso de no revocar, diciendo que este no da lugar a irrevocabilidad, sino a obligación de no revocar, que si se incumplió, provoca las consecuencias de cualquier obligación incumplida.

José Luis Lacruz Berdejo por su parte dice: “Por lo que se refiere al alcance y efectos de la irrevocabilidad del poder, la doctrina italiana (Graziani, sobre todo), recibida en nuestro país (De la Cámara, Díez Picazo) distingue entre un efecto relativo u obligacional, y un efecto absoluto, pleno o real de aquélla. En virtud del primero, el poderdante se obliga a no revocar el poder dado como irrevocable; la revocación de éste supondría el incumplimiento del compromiso u obligación asumidos por aquél en su declaración de apoderamiento, con las consecuencias pertinentes (indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento, en su caso); mas tal revocación sería válida, eficaz, aunque ilícita. El efecto absoluto o real de la irrevocabilidad supone la irrelevancia de la revocación ulterior, la extinción, por renuncia, del derecho a revocar, y por tanto que pueda ser desconocida esa revocación, si sobreviene, por los afectados, a quienes no es oponible.

Agrega el autor que “admitida tal distinción de efectos en nuestro sistema, cabe entender, con aquellos autores, que el efecto relativo u obligatorio (el típico o normal) tendría lugar en los casos típicos de representación, donde el poder es un mecanismo de legitimación de una actuación del apoderado en interés del dominus, sin más. En cambio, el efecto llamado absoluto o real se daría a título excepcional, en aquellos otros en que la representación es sólo el esquema formal de actuación al servicio de una relación fiduciaria o negocio indirecto o simulado que hay detrás del apoderamiento, donde el interés actuado no es precisamente el del poderdante ( y es ése el que pretende dejarse a salvo con la irrevocabilidad)”.

Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, manifiestan al respecto: “Supuesto que el poder sea irrevocable, ¿qué consecuencias jurídicas tendrá la revocación? Puede pensarse en la total ineficacia de la misma, adquiriendo la irrevocabilidad el carácter de absoluta, o que el poderdante ha incumplido una obligación de no hacer (no revocar), pero la revocación tiene eficacia salvo la responsabilidad por daños y perjuicios. A la primera se la suele denominar irrevocabilidad real y a la segunda obligatoria. La dificultad se halla en encontrar un criterio de determinación sobre los supuestos a que conviene uno u otro tipo de irrevocabilidad. La irrevocabilidad real conviene cuando la concesión del poder asegura o garantiza la satisfacción del interés del representante; es una medida de protección suya para evitar la frustración del convenio que tiene con el representado, base, según se dijo, de la concesión del poder. En cambio, en todos los casos en que el interés del representante no está ligado con el cumplimiento de ninguna relación jurídica que exija su otorgamiento, sino que se sobrepone a añadir a ella sin conexión orgánica, la irrevocabilidad será meramente obligatoria...”.

En nuestro país, Fernando Vidal Ramírez admite la tesis de la revocabilidad del poder irrevocable: “...Pero como se ha señalado, por regla general, siempre es posible la revocación, aun cuando el poder haya sido otorgado con carácter irrevocable, pues nada debe constreñir al representado, si no quiere, que otro celebre actos jurídicos por él. Habrá lugar, eso sí, al resarcimiento de los daños y perjuicios si la revocación se los infiere al representante”.

Guillermo Lohmann Luca de Tena, también participa de la revocabilidad: “(...) Empero, esta cuestión de la irrevocabilidad, como excepcional que es, ha de estar sujeta a muy claros criterios orientadores: (...) b) Posibilidad de revocar el poder, mediando una razón legítima del poderdante. (...) A fin de cuentas, la irrevocabilidad nunca es absoluta (incumplimiento del representante, abuso o mala fe, etc.) y la confianza o fe que juzgue el dominus es asunto privado que no hay razón para restringir en exceso”.

El mismo autor opina que la irrevocabilidad del poder es una modalidad accesoria de los actos jurídicos que puede o no ser agregada al acto respectivo, consistente en la estipulación de irrevocabilidad que contiene un plazo durante el cual existe una obligación (de no revocar) que causa un derecho para el beneficiario con ella, el cual mientras dura el plazo puede exigir el cumplimiento y que no se revoque.

Giovanni Priori Posada, comentando el numeral 153 del Código Civil, concluye que “(...) cuando la norma refiere que el poder es irrevocable en los casos antes señalados, en realidad quiere decir que puede ser revocado en esos casos; pues, conforme hemos sostenido, la regla general es que el poder sea revocable; siendo ésta la razón por la cual el artículo en comentario concluye estableciendo que en ningún caso la irrevocabilidad puede ser mayor a un año”.

A estas alturas, para determinar si es factible que un poder irrevocable sea revocado, cabe interrogarse sobre si resulta de aplicación en nuestra realidad jurídica la doctrina italiana acogida por los españoles, es decir, efectuar la distinción entre el efecto relativo u obligacional y el efecto real, absoluto o pleno de la irrevocabilidad, para admitirla en el primero de los casos siempre que de por medio se encuentre el interés exclusivo del representado y para descartarla en el otro caso, teniendo en cuenta que el poder irrevocable ha sido conferido en interés no solo del representado, sino además del representante o en interés de un tercero; acogiendo, asimismo, la tesis de la distinción entre renuncia a revocar y compromiso u obligación de no revocar, para aceptar que en los casos en que se produce el efecto real o absoluto del poder irrevocable estamos ante una renuncia del poderdante al derecho de revocar el poder y que en los supuestos en los cuales se da el efecto relativo u obligacional nos encontramos con un compromiso de no revocar.

Para precisar estos conceptos, debemos entender que si se revoca un poder irrevocable donde el interés del representado fue la razón para su otorgamiento, luego lo que surgiría, de ser el caso, es la obligación de indemnizar el daño que se haya provocado; en tanto que si pretendo revocar un poder irrevocable donde no solo está presente el interés del representado, sino también del representante o de un tercero, de acuerdo a la tesis del efecto absoluto, real o pleno de la irrevocabilidad del poder, dicha revocatoria no sería aceptada y se tendría como ineficaz.

Lo expuesto sería sin perjuicio de que como señala la legislación argentina e italiana y Albaladejo, el poder irrevocable pueda ser revocado en cualquier caso cuando medie justa causa.

Acerca de la justa causa para revocar un poder irrevocable, Ival Rocca, Omar Eugenio Griffi y Gerardo Sabbatiello en su trabajo Mandato irrevocable circunstanciado, manifiestan: “...Se citan como causas justas de revocación, por ejemplo, una conducta del mandatario, incompatible con el mínimo de diligencia exigible en el acto dado o, también, la desaparición de los intereses originariamente protegidos por el poder irrevocable otorgado”.

Asimismo, las notarias argentinas María Delia Gámez, María Gabriela Melano Ricci y María Cristina Palacios, en su publicación Precisiones sobre poder irrevocable, refieren: “Apoyada la existencia del poder irrevocable en una convención de las partes, que surge como necesidad indispensable para dar seguridad jurídica al interés común del poderdante y apoderado o tercero; es lógico que solamente pueda admitirse como justa causa para revocarlo aquella que ha sido la causa de la resolución del contrato-base. Por eso, la justa causa debe buscarse en dicho negocio. De otra manera, -y como lo señala Masnatta-, la justa causa de revocación será aquella “apta para destruir el fundamento mismo de la irrevocabilidad”, citando ejemplos de desaparición del interés del representante o del tercero, desaparición de la relación causal por consecución del fin, modificación de la capacidad del mandatario, etcétera. Coincidimos con la opinión prácticamente unánime de la doctrina, respecto a que la existencia de la justa causa debe ser demostrada y probada, y si procede, declarada por el juez competente, analizando cada caso en particular...”.

Esto quiere decir que si aceptamos que un poder irrevocable (sin importar si ha sido otorgado en interés del representado y del representante o de un tercero), puede ser revocado mediando justa causa, entonces no sería exigible para el poderdante el pago de indemnización alguna. Nos referimos a la situación en la que por ejemplo haya desaparecido el interés (del representante y del representado o del tercero) que llevó al otorgamiento del poder.

La primera conclusión de lo examinado hasta el momento es que no podemos dejar de atender las opiniones de los tratadistas nacionales, para quienes aun cuando se haya otorgado un poder con la calidad de irrevocable, el mismo puede ser revocado por el poderdante, generándose de ser el caso la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, esto es, que no resultaría aplicable a nuestra realidad la tesis del efecto absoluto o real de la irrevocabilidad, admitiéndose en todos los casos la posibilidad de revocar un poder irrevocable.

Ahora bien, para complementar la doctrina nacional diremos que la obligación de pagar indemnización por daños y perjuicios se genera a no ser que haya desaparecido el interés que llevó al otorgamiento del poder, o se hayan producido otras situaciones que impliquen una razón legítima o justa causa para la revocación.

Ejemplo de poder otorgado en interés del representado y del representante, sería el siguiente: Juan vende a Pedro un predio, sin embargo, Juan no tiene la documentación del predio en regla y otorga un poder irrevocable a Pedro para que contrate consigo mismo en el futuro, es decir, lo autoriza para que asuma tanto la parte vendedora como compradora. En este caso, existe un interés común del representado (por cuanto implicaría el cumplimiento de su obligación de vendedor) y del representante (que vería de este modo formalizada la compraventa).

Ejemplo de poder otorgado en interés de un tercero, lo da José León Barandiarán: “Si Ticio deudor quirográfico de Cayo, encarga a Sempronio constituya hipoteca en favor de Cayo sobre un inmueble de Ticio, en virtud del convenio existente entre Cayo y Ticio”.

En las propuestas de Reforma del Código Civil publicadas en Separata Especial del Diario El Peruano el 11 de abril de 2006, se plantea modificar el artículo 153 del Código Civil, con el siguiente tenor:

Artículo 153.- Poder irrevocable.

La irrevocabilidad del poder puede estipularse para un acto especial o por plazo limitado o cuando se establece para un poder otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. La irrevocabilidad del poder debe constar expresamente.

El vencimiento del plazo de la irrevocabilidad no ocasiona la revocación del poder, salvo estipulación distinta.

Exposición de Motivos: “El cambio responde a las siguientes razones. La primera, exigir que la estipulación de irrevocabilidad conste de manera explícita, para evitar abusos en la interpretación. La segunda, para suprimir la exigencia de que el plazo máximo de irrevocabilidad es de un año, pues la experiencia ha puesto sobradamente de manifiesto que muchas circunstancias requieren de un plazo mayor. En definitiva, se trata de un asunto de derecho privado que puede quedar librado a la voluntad del otorgante del poder. Por último se hace necesario precisar que la estipulación de irrevocabilidad es accesoria, de manera que el vencimiento del plazo que se señale hace cesar la irrevocabilidad, pero el poder subsiste mientras no sea revocado”.

Como se verá, de la exposición de motivos de esta propuesta de modificación del artículo 153 del Código Civil, el legislador considera que la irrevocabilidad es una estipulación accesoria del poder, con lo que se ratifica la doctrina nacional que asume la irrevocabilidad como un compromiso u obligación de no revocar formulado por el poderdante, que de ser incumplido da lugar (si no media justa causa) a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Cabe precisar que aunque se admita, eventualmente, por la doctrina y la jurisprudencia nacional el llamado efecto absoluto o real de la irrevocabilidad, cuando el poder haya sido otorgado en interés común del representante y representado o de un tercero, el poder siempre será revocable, de acuerdo a la doctrina y legislación comparada, cuando medie justa causa. En estas circunstancias, la revocación del poder que llegue al Registro para ser inscrito, no podrá ser materia de observación, por cuanto la determinación de la existencia de la justa causa corresponderá al órgano jurisdiccional. Sería un tema similar a la inscripción de la resolución de pleno derecho de un contrato en el que el registro no se encuentra calificado ni le toca verificar el cumplimiento de los requisitos de la resolución.

CONCLUSIONES

La doctrina es unánime en sostener que la irrevocabilidad del poder, con el efecto real o absoluto, se da cuando ha sido conferido en interés del representante o de un tercero.

Aun cuando se admita el efecto real o absoluto de la irrevocabilidad, estimando que la revocación del poder irrevocable deviene ineficaz, el mismo puede ser revocado cuando medie justa causa.

La doctrina nacional opina que el poder irrevocable regulado en el artículo 153 del Código Civil, puede ser revocado, dando lugar a una indemnización de daños y perjuicios.

No sería necesario indemnizar cuando el poder ha sido revocado en atención a una justa causa, como podría ser que haya desaparecido el interés que llevó a su otorgamiento (en el ejemplo arriba mencionado, cuando Pedro de común acuerdo con Juan decide no seguir adelante con la adquisición del predio).

El cuestionamiento o calificación de la existencia de una justa causa es un asunto de competencia exclusivamente judicial. El registro no podría poner reparos o hacer observaciones a la solicitud de inscripción de una revocatoria de poder irrevocable basado en una justa causa.

LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Civil Italiano de 1942.

Art. 1723 Revocabilità del mandato

Il mandante può revocare il mandato; ma se era stata pattuita l'irrevocabilità, risponde dei danni, salvo che ricorra una giusta causa.

Il mandato conferito anche nell'interesse del mandatario o di terzi non si estingue per revoca da parte del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca (2259); non si estingue per la morte o per la sopravvenuta incapacità (1425) del mandante.

Traducción:

El mandante puede revocar el mandato, pero si estuviera pactada la irrevocabilidad, responde del daño, salvo que concurra una justa causa.

El mandato conferido también en interés del mandatario o de terceros no se extingue por revocación por parte del mandante, salvo que se haya establecido otra cosa o que concurra una justa causa de revocación. No se extingue por la muerte o por la incapacidad sobrevenida del mandante.

Código Civil de Brasil de 2002.

Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

Art. 683. Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagará perdas e danos.

Art. 684. Quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, a revogação do mandato será ineficaz.

Art. 686. (...) Parágrafo único. É irrevogável o mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado.

Traducción:

Art. 653.- El mandato opera cuando alguien recibe de otro poderes para, en su nombre, practicar actos o administrar intereses. El poder es el instrumento del mandato.

Art. 683.- Cuando el mandato contiene una cláusula de irrevocabilidad y el mandante la revoca, pagará los daños y perjuicios.

Art. 684.- Cuando la cláusula de irrevocabilidad sea la condición de un negocio bilateral, o hubiera sido estipulada en interés exclusivo del mandatario, la revocación del mandato será ineficaz.

Art. 686.- (...) Párrafo único. Es irrevocable el mandato que contenga poderes de cumplimiento o confirmación de negocios comenzados, a los cuales se halle vinculado.

Tercer Tema: ¿Si procede la inscripción de un testamento que contiene disposición revocatoria, sin que previamente se haya inscrito otro testamento?

Los incisos 1 y 3 del artículo 2039 del Código Civil, relativos a los actos inscribibles en el Registro de Testamentos, indican: “Son inscribibles en este registro: 1. Los testamentos (...) 3. Las revocaciones de los actos a que se refieren los incisos 1 y 2”. Los literales a) y c) del artículo 1 del Reglamento del Registro de Testamentos replican las disposiciones antes señaladas.

La revocación de los testamentos puede adoptar varias formas. Una de ellas es la revocación expresa contemplada en el artículo 799 del Código Civil: “La revocación expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus disposiciones, sólo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea su forma”.

Se tiene la solicitud de inscripción de un testamento otorgado bajo la formalidad de la escritura pública, el mismo que contiene disposición revocatoria, habiéndose formulado observación en el sentido de que para inscribir dicho testamento se requiere que, previamente, se haya inscrito otro testamento otorgado por el mismo testador, es decir, que el criterio asumido en la denegatoria de inscripción es que no puede inscribirse un testamento que contiene disposición revocatoria si es que antes no se ha inscrito el testamento a ser revocado (acto previo)..

Cuando el Código Civil trata de la revocatoria expresa del testamento, ¿se está refiriendo exclusivamente al otorgado por escritura pública, o al testamento cerrado o también comprende al testamento ológrafo?

Si la respuesta fuera que se refiere solo al testamento por escritura pública o al cerrado, podría concluirse sin mayor análisis que sería necesaria la previa inscripción del testamento a ser revocado, ya que se ha establecido la obligatoriedad de su inscripción, sin embargo, ello no es así, esto es que la revocatoria expresa comprende además al testamento ológrafo, con lo que el requisito de la previa inscripción quedaría sin sustento.

Por ello, el artículo 12 del Reglamento del Registro de Testamentos indica que la inscripción, entre otros, de la revocatoria de testamento no requiere ninguna inscripción previa.

Por lo expuesto, se concluye que para la inscripción de un testamento por escritura pública (o cerrado) que contiene disposición revocatoria no constituye requisito que previamente se haya inscrito el testamento a ser revocado.

Con relación a que en el asiento de inscripción del testamento conste que el testador revoca y anula cualquier otro testamento que pudiera haber otorgado con anterioridad, el artículo 6 del Reglamento del Registro de Testamentos ha establecido el contenido específico del asiento de inscripción, no encontrándose previsto que se deje constancia de la disposición revocatoria contenida en testamento.

La disposición revocatoria en el caso del testamento otorgado por escritura pública puede adoptar dos formas: a) Como una cláusula más del testamento, es decir cuando el testador ha dispuesto de sus bienes (con o sin partición de ellos), designando a sus herederos y, b) Como cláusula única del testamento, esto es, que la voluntad del testador al otorgar el testamento es única y exclusivamente dejar constancia que revoca total o parcialmente otro u otros testamentos otorgados con anterioridad, sin pronunciarse sobre la herencia o sus herederos.

Consideramos que en cualquiera de estos casos, resulta factible que se deje constancia en el asiento de inscripción del testamento que el mismo contiene disposición o cláusula revocatoria, teniendo en cuenta el principio de especialidad contenido en el art. 50 del Reglamento General de los Registros Públicos, es decir, que debemos entender que la referida circunstancia constituye un dato relevante para el conocimiento de terceros, aun cuando la cláusula esté predestinada a tener efecto definitivo a la muerte del causante.

Asimismo, el art. 73 del Decreto Legislativo del Notariado indica: “El notario solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al registro de testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del notario, del testador y de los testigos, con la constancia de su suscripción. En caso de revocatoria, indicará en el parte esta circunstancia”. (El subrayado es nuestro)

Esto es que si bien originalmente no se previó dejar constancia de la revocatoria en el asiento de inscripción del testamento, normas posteriores como las leyes del notariado obligan a los notarios a indicar de manera expresa en los partes respectivos dicha circunstancia, por lo que el Registro debe acogerla y darle publicidad.

Cuarto Tema: ¿La compraventa simulada puede ser dejada sin efecto mediante un negocio jurídico de reversión?

Un acto jurídico puede ser simulado, es decir, que en realidad no se trata de celebrar el acto o negocio jurídico (cualquiera que sea su denominación), sino que las partes sabían desde el principio que este era totalmente fingido (simulación absoluta), o que se refería propiamente a un acto jurídico distinto (simulación relativa). El Código Civil regula la simulación del acto jurídico en los numerales 190 a 194. El art. 190 señala que “por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo”, en tanto que el artículo subsiguiente 191 indica: “Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero”.

Que las partes o ciudadanos puedan simular la celebración de actos jurídicos no es una conducta que se encuentre prohibida legalmente, no obstante, existen disposiciones que tienen como finalidad evitar perjuicios a terceros. Por ejemplo, el artículo 194 del Código Civil determina que “la simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente”, esto es, que aun cuando las partes no hayan tenido la intención de celebrar ningún acto jurídico (simulación absoluta) o de celebrar uno distinto al aparente (simulación relativa), el acto jurídico surte sus efectos si un tercero adquirió su derecho de quien en apariencia o externamente (y en virtud del contrato simulado) figuraba como su titular.

Como expresa Rómulo Morales Hervias, en su comentario del artículo 194 del Código Civil: “Doctrinariamente se indica que es más apropiado hablar de ineficacia porque la falta de eficacia depende sobre todo de la voluntad de las partes: son las partes en efecto quienes establecen que el contrato no debe tener efectos o debe tener efectos diversos de aquellos aparentes. Se explica por tanto cómo el contrato simulado puede eventualmente adquirir eficacia mediante la revocación del acuerdo simulatorio (BIANCA). En efecto, el negocio simulado no está viciado de nulidad por cuanto en la realidad no se está en presencia de un vicio en uno de sus elementos y además porque no es posible que un acuerdo sea nulo entre quienes lo celebraron y produzca al mismo tiempo efectos respecto de los terceros de buena fe que no se vieron perjudicados por la simulación (GAZZONI)”.

Ahora bien, lo usual cuando se celebra un acto jurídico simulado que es escriturado es que se otorgue al mismo tiempo un contradocumento, que ordinariamente es un documento privado suscrito por las partes, donde se aclaran los verdaderos alcances del acto jurídico, aunque no se descarta la posibilidad de que existan contradocumentos que también hayan sido escriturados. El contenido del contradocumento puede ser, asimismo, diverso.

En el caso estudiado, pretendamos que las partes que celebraron un contrato de compraventa que fue escriturado e inscrito en el registro, otorgaron un contradocumento privado donde se explicaba los alcances del contrato (que en realidad no se había querido realizar transferencia alguna), y se pactaba que el adquirente asumía la obligación de hacer consistente en otorgar la escritura pública correspondiente para devolver o retornar a su propietario original el predio vendido.

En estos supuestos, es decir, cuando se ha pactado en contradocumento que el adquirente se encuentra obligado a suscribir la escritura pública que se refiera a la transferencia del inmueble a su propietario original (vendedor), ¿cómo debería calificar el registro dicho acto jurídico?.

Consideramos que ello va a depender del nombre y contenido del contrato que haya sido suscrito, por ejemplo, podría ser que se haya vuelto a simular la celebración de un contrato de compraventa o se otorgue una escritura pública de donación del predio.

Asimismo, podría otorgarse una escritura pública de reversión de bien inmueble, que sería un contrato innominado. La palabra reversión según el Diccionario de la Lengua Española, significa restitución de algo al estado que tenía y en derecho: Acción y efecto de revertir. A su vez, la palabra revertir tiene como acepción en derecho: Dicho de una cosa: Volver a la propiedad que tuvo antes, o pasar a un nuevo dueño.

Entonces, cuando se nos presenta la obligación de hacer pactada en contradocumento como el otorgamiento de una escritura pública de reversión, debemos entender que el bien transferido o vendido vuelve al propietario original o vendedor, siendo un contrato innominado que de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 1353 del Código Civil, queda sujeto a las disposiciones generales de los contratos del derecho común. No sería adecuado requerir que se cumplan los requisitos del contrato de donación, porque ello querría decir que no podría tener existencia propia o autonomía la celebración de un contrato innominado, como es el contrato de reversión, que si bien participa de ciertas características de la donación (unilateral, gratuito, traslativo de dominio), no por ello deja de tener como hemos dicho autonomía, produciendo sus efectos como si se tratara de cualquier otro contrato.

Cabe precisar que resulta indiferente si la obligación de hacer establecida en contradocumento privado consistente en otorgar la escritura pública de transferencia del bien a su propietario original, es cumplida por el adquirente o por sus sucesores, de modo voluntario o, por un juez en rebeldía de los sucesores del adquirente, quienes hubieran sido demandados en proceso judicial.

Asimismo, debe señalarse que sin importar la calificación que pudiéramos hacer de la escritura pública que tiene por objeto cumplir con la obligación de hacer acordada en contradocumento, el título respectivo no podría acceder al registro en virtud del principio de prioridad excluyente o impenetrabilidad previsto en el artículo 2017 del Código Civil, así como en cumplimiento del numeral 194 del acotado código, antes explicado, si es que aparece inscrita la adquisición de la propiedad a favor de tercero que adquirió su derecho del titular aparente.

Siempre analizando la cuestión relativa a los efectos de la reversión de un predio como consecuencia de la simulación absoluta de un contrato de compraventa, surge además la interrogante relativa a: ¿qué sucedería en el caso en el cual el adquirente haya edificado sobre el predio transferido? ¿El vendedor o transferente o sus causahabientes adquieren adicionalmente lo construido por el comprador luego de la celebración de la compraventa simulada?

No lo creemos, es decir, si la simulación tuvo el carácter de absoluta y no hubo intención de transferir la propiedad del bien y este revierte al vendedor, lo debe hacer en las mismas condiciones (existencia), en que se encontraba en el momento de la celebración del contrato simulado.

Si se vendió simuladamente un terreno, este será el predio que el vendedor o sus herederos recibirán si se produce la reversión del inmueble. Si se vendió simuladamente un terreno más una fábrica en primer piso, este predio será el que retorne a poder del propietario original y así por el estilo. A pesar de que estas cuestiones no se han previsto o regulado en el código civil (en realidad no sería posible normar todos los supuestos que podrían darse en los hechos o en la ejecución de las normas), evaluamos que esta sería la solución adecuada en respeto del derecho de propiedad.

¿Cuál debería ser la respuesta del registro en el supuesto que el contrato simulado de compraventa hubiera comprendido, por ejemplo, exclusivamente un terreno y un primero piso, y, posteriormente, el supuesto adquirente edificó un segundo piso sobre el predio?

¿Observar los títulos a los efectos de que se constituya previamente el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común o de independización y copropiedad e independizar las secciones correspondientes?

Consideramos que ello va a depender de cada caso en particular. Si se llega a establecer la existencia de bienes comunes, se requerirá que previa o simultáneamente se constituya el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común o de independización y copropiedad, otorgue el reglamento interno e independice las secciones respectivas, de conformidad con la Ley N° 27157 y su reglamento.

Si no se llegara a determinar la existencia de bienes comunes en la edificación (como un todo), en atención a lo previsto por el artículo 955 del Código Civil y el principio de especialidad registral lo que correspondería es independizar lo edificado a favor del adquirente en el contrato simulado.

CADUCIDAD

Tema Único: ¿Las medidas cautelares previas dictadas por los órganos jurisdiccionales o administrativos pueden ser canceladas en mérito a la Ley N° 26639?

La caducidad es tratada en nuestro ordenamiento jurídico en diferentes cuerpos normativos. Tenemos a la caducidad de instituciones y actos y de acciones y derechos que es regulada por el Código Civil. Así también, existe la caducidad de asientos registrales que es prevista en diferentes normas, como la Ley N° 26639 o el Decreto Ley N° 18278 (bloqueo registral), o los reglamentos registrales, como el Reglamento General de los Registros Públicos o el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.

La caducidad de asientos registrales se encuentra contemplada en el Reglamento General de los Registros Públicos como un supuesto de cancelación total de asientos (Art. 94 literal d). Ahora bien, dicho numeral debe concordarse con el numeral 103 del acotado reglamento, que indica: “Los asientos se entenderán extinguidos de pleno derecho cuando opere la caducidad. Sin perjuicio de ello, el Registrador podrá, de oficio, extender los asientos de cancelación respectivos, salvo en los supuestos que por disposición especial se requiera solicitud de parte”.

La razón de ser de la caducidad de los asientos registrales varía dependiendo del tipo de asiento que pretenda ser cancelado. Por ejemplo, en el caso de la caducidad de la inscripción hipotecaria se presume la extinción de la obligación garantizada, mientras que en los casos de caducidad de anotaciones preventivas por defecto subsanable o por falta de tracto o por no haberse inscrito el acto definitivo en el bloqueo registral, resulta necesario que las situaciones que han dado origen a las anotaciones temporales sean resueltas en un plazo determinado.

Para entender que la norma se refiere a la caducidad de asientos registrales y que, por tanto, se encuentra comprendido el supuesto en el literal d) del art. 94 concordado con el art. 103 del Reglamento General de los Registros Públicos, deben reunirse los siguientes requisitos:

a) Que se refiera expresamente a la caducidad sea de un asiento de inscripción (como la Ley N° 26639) o de un asiento de anotación preventiva (como el art. 66 del Reglamento General de los Registros Públicos o el art. 6 del D.L. N° 18278).

b) Que señale el plazo de caducidad.

No puede concluirse válidamente que nos encontramos con un supuesto de caducidad de asientos registrales, cuando la norma no se pronuncia expresamente por la caducidad de la inscripción (en sentido amplio: tanto inscripciones como anotaciones preventivas), es decir, que no cabe admitir el razonamiento por el cual se pretenda inferir que una norma se refiere indirectamente a la caducidad de un asiento registral para proceder a su cancelación.

Este sería el caso por ejemplo de la caducidad de la medida cautelar fuera de proceso prevista en el art. 636 del Código Procesal Civil y de las medidas cautelares previas previstas en el art. 56 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, es decir, que en ambos supuestos si bien existe un plazo de caducidad de dichas medidas cautelares, la norma no se pronuncia expresamente por la caducidad de las medidas cautelares fuera de proceso o medidas cautelares previas que han sido inscritas en el registro. En estas situaciones nadie pone en tela de juicio que los supuestos no sean de caducidad, lo que sucede es que no se trata propiamente de caducidades de asientos registrales, aun cuando como hemos señalado las medidas hayan sido inscritas en el registro

El tratamiento debe ser el que se otorga a las medidas cautelares dictadas en los procesos judiciales civiles, donde el registro no puede disponer la cancelación por caducidad, aun cuando se le presenten copias certificadas de la sentencia desestimatoria emitida en primera instancia (el art. 630 del Código Procesal Civil establece que la medida cautelar queda cancelada, si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, aunque esta sentencia sea apelada). Aquí el registro no infiere de modo indirecto que la norma se refiere a la caducidad de la medida cautelar que ha sido inscrita para proceder a cancelarla, simplemente espera a que el órgano jurisdiccional a petición de parte inste la cancelación y solicitará en consecuencia la presentación de los partes judiciales correspondientes.

En resumen, habrán asientos registrales relativos a medidas cautelares que no van a poder ser cancelados por el registro, si no media previamente un mandato judicial o administrativo que así lo disponga, porque el reconocimiento de las caducidades de estas medidas cautelares incumbe exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas pertinentes. Así, que no se haya presentado la demanda dentro del plazo establecido en el art. 636 del Código Procesal Civil o que a pesar de haber sido presentada oportunamente la demanda, esta haya sido rechazada liminarmente, o que no se haya acudido al centro conciliatorio dentro del plazo legal, es un hecho que solo puede ser conocido por el juez. Del mismo modo, que no se haya dado inicio al procedimiento de cobranza coactiva (lo que convierte en definitivas a las medidas cautelares previas dictadas al amparo del art. 56 del Código Tributario), es una situación que solo puede ser conocida por la administración tributaria.

El sustento primordial de la presente tesis sería, por ende, que para proceder a cancelar un asiento registral por caducidad la norma debe establecer directa y taxativamente que el mismo se encuentra sujeto a caducidad. Cuando nos encontremos ante medidas cautelares previas dictadas por el órgano jurisdiccional o por la administración tributaria, como no se trata de un supuesto de caducidad de asientos registrales, deberá requerirse la presentación del mandato judicial o de la resolución de la administración tributaria que disponga el levantamiento de la medida en el registro.

PUBLICIDAD REGISTRAL

Tema Único: ¿La medida cautelar de no innovar emitida en un proceso contencioso administrativo sobre nulidad de resolución del Tribunal Registral, puede dejar temporalmente sin efecto un asiento registral extendido en mérito a la referida resolución?

El literal c) del art. 127 del Reglamento General de los Registros Públicos establece que “toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa y obtener del Registro, previo pago de las tasas registrales correspondientes. c) La expedición de certificados compendiosos que acrediten la existencia o vigencia de determinadas inscripciones o anotaciones, así como aquéllos que determinen la inexistencia de los mismos”. Asimismo, el literal b) del art. 131 del acotado reglamento señala: “Los certificados, según la forma de expedición de la publicidad, serán de las siguientes clases: b) Compendiosos: Los que se otorgan mediante un extracto, resumen o indicación de determinadas circunstancias del contenido de las partidas registrales, los que podrán referirse a los gravámenes o cargas registradas, a determinados datos o aspectos de las inscripciones”. Y, por último, el literal c) del art. 132 indica: “Están comprendidos dentro de los certificados compendiosos a que se refiere el literal b) del artículo anterior, entre otros, los siguientes: c) Certificados de vigencia: Los que acreditan la existencia del acto o derecho inscrito a la fecha de su expedición”.

El principio de publicidad por el cual se presume sin admitir prueba en contrario que todas las personas conocen el contenido de los asientos registrales (publicidad material), implica que cualquier persona pueda acceder y conocer efectivamente el contenido de lo registrado (publicidad formal). Para ello se ha previsto, entre otros, que cualquiera pueda solicitar certificaciones de datos obrantes en el registro, como es el certificado de vigencia.

Ahora bien, para expedir un certificado de vigencia de un directorio se recurre al examen de los asientos registrales respectivos para determinar cuál es el directorio inscrito y vigente de una sociedad, esto es que en virtud del principio de legitimación contemplado en el art. 2013 del Código Civil, se presumirá iuris tantum que el contenido del asiento que publica a un directorio vigente es exacto y válido y produce todos sus efectos en tanto no se produzca una rectificación o declaración de invalidez por el órgano jurisdiccional (ello determina que se considere como directores de la sociedad a quienes figuren en dicho asiento); por lo que el funcionario del registro procede a expedir el certificado solicitado teniendo en cuenta el contenido del asiento legitimado.

No obstante, y tomando en consideración que los asientos registrales se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales, es decir que se mantienen inalterables mientras no sean rectificados o dejados sin efecto por mandato judicial, es factible que el órgano jurisdiccional dicte medidas cautelares en procesos judiciales que determinen que ciertos asientos registrales no produzcan provisionalmente sus efectos mientras no se resuelva en definitiva un contencioso judicial. Los procesos judiciales por los cuales los asientos registrales pueden ser afectados no se circunscriben exclusivamente a aquellos procesos relativos a la declaración de nulidad de asiento o declaración de nulidad del título (formal o material) que sirvió para la extensión de un asiento, sino que abarcan por ejemplo los procesos contenciosos administrativos iniciados al amparo del D.S. N° 013-2008-JUS e inclusive los procesos constitucionales seguidos al amparo del Código Procesal Constitucional regulado por la Ley N° 28237.

Esto es que, por ejemplo, puede haberse planteado un proceso contencioso administrativo para declarar la nulidad de una resolución del Tribunal Registral que dispuso la inscripción de un título relativo a la elección de directorio de una sociedad anónima. El resultado de dicho proceso puede o no ser favorable a los demandantes. De ser favorable y en consecuencia declararse la nulidad de la resolución administrativa, el asiento registral donde consta la referida inscripción resultaría afectado, por cuanto su extensión se hizo teniendo en cuenta la decisión del órgano administrativo competente para resolver en segunda y última instancia registral las apelaciones formuladas contras las denegatorias de inscripción y demás decisiones de los registradores públicos y/o funcionarios registrales. Ello no quiere decir que el acto material (acuerdo adoptado en junta de accionistas) que dio mérito para la extensión del asiento sea asimismo considerado nulo, porque para ello se requeriría ineludiblemente de un pronunciamiento judicial específico emitido por órgano jurisdiccional competente. De lo que se trata en suma es de establecer que la validez de un asiento registral puede ser cuestionada no solo por causales previstas taxativamente en los reglamentos registrales o en la ley, sino que además la validez de un asiento puede quedar afectada por un pronunciamiento judicial emitido en un proceso contencioso administrativo o inclusive en un proceso constitucional.

En los procesos contenciosos administrativos -señala el art. 40 del D.S. N° 013-2008-JUS-, son especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no innovar. Por ello podría suceder que en un proceso judicial dirigido a declarar la nulidad de una Resolución del Tribunal Registral, se dicte una medida cautelar innovativa que haya sido inscrita que, entre otros, exprese que los actos celebrados y/o realizados sobre la base y/o amparo de la Resolución del Tribunal Registral no se mantendrán en la medida que afecten o contraríen los derechos que se deriven de la decisión cautelar.

¿Constituiría la extensión del asiento de elección de directorio un acto realizado sobre la base o al amparo de la resolución del tribunal registral impugnada en el proceso contencioso administrativo? .- La respuesta es afirmativa, no siendo necesario que el contenido de la medida cautelar se refiera directa y expresamente al asiento registral que podría eventualmente ser afectado, puesto que no se trata de una medida dictada sobre la base de un proceso judicial (seguido bajo los alcances del Código Procesal Civil), donde se esté cuestionando la validez del asiento o del título que le sirvió de sustento.

Asimismo, y en consideración a lo expuesto anteriormente evaluamos que no podrían coexistir dos asientos incompatibles en una misma partida registral (en este ejemplo el asiento que dispuso la inscripción del directorio y el asiento por el que se ha anotado preventivamente la medida cautelar innovativa dispuesta por el órgano jurisdiccional). En este sentido, debería estimarse que prevalece la medida cautelar dictada por el Poder Judicial por la que se entiende que el asiento de elección de directorio ha quedado sin efecto provisionalmente hasta que se resuelva en definitiva el proceso judicial principal referido a la declaración de nulidad de resolución administrativa o hasta que el órgano jurisdiccional decida la modificación o extinción de la medida cautelar sin esperar la conclusión del proceso.

Por lo tanto, no sería posible que se expida en las citadas circunstancias un certificado de vigencia del directorio inscrito en la partida registral de la sociedad.

Elaborados por Pedro Álamo Hidalgo, Vocal del Tribunal Registral y Presidente de la Quinta Sala con sede en Arequipa.

No estamos hablando aquí de la posibilidad de que se pida aclaración al Juzgado acerca de las partidas donde debe levantarse el embargo, porque en este caso el Juez no podría responder de otro modo que reiterando el levantamiento del embargo en la partida que consta en el proceso cautelar.

La idea subyacente es evitar el doble pago de un tributo, es decir que si se han pagado los derechos de inscripción correspondientes a la cancelación de una hipoteca o un embargo extendidos en una partida matriz, luego no debe volverse a cobrar los mismos derechos de inscripción para la cancelación de dicho gravamen en las partidas independizadas. Los derechos de calificación siempre deben pagarse por cada partida registral, porque ellos comprenden la presentación, la calificación del título y la búsqueda de los antecedentes registrales previos a la inscripción (art. 166 del R.G.R.P); actos que son practicados necesariamente ante cada presentación de un título, incluido por cierto el título relativo a la cancelación de una carga o gravamen.

Por ello es que si se pide al Juzgado aclaración del mandato de cancelación de embargo para que surta efectos en las partidas independizadas, la respuesta va a ser la reiteración del mandato sobre la partida que figura en el cuaderno cautelar, no en otra partida registral. Ello no quiere decir que se deba mantener vigente el embargo en las partidas independizadas, debiendo entenderse correctamente que el mandato extingue las inscripciones tanto en la matriz como en las independizaciones..

Art. 1113 del Código Civil.

Porque mientras no se haya producido la ejecución forzosa y adjudicación del bien, se entenderá que el mismo es de propiedad del constituyente de la garantía.

Publicada en Separata Especial del Diario Oficial El Peruano el día 12 de noviembre de 1990, pág. 12.

Código Civil Comentado, Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurídica Editores , págs. 1052-1053.

No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior.

Plácido V. Alex F. Regímenes Patrimoniales del Matrimonio, Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2002, pág. 348, indica al respecto: “(...) la liquidación es un acto técnico por ir precedida de operaciones como el inventario y el avalúo de los bienes con un desarrollo contable, debiendo ser el resultado final cero. Es esencial de la partición la observancia de la igualdad cualitativa y cuantitativa”.

Cuando uno de los cónyuges, manifestando un estado civil distinto al que le corresponde hubiere inscrito a su favor un predio al que la Ley le atribuye la calidad de bien social, la rectificación de la calidad del bien se realizará en mérito a la presentación de título otorgado por el cónyuge que no intervino o sus sucesores, insertando o adjuntando la copia certificada de la respectiva partida de matrimonio expedida con posterioridad al documento de fecha cierta en el que consta la adquisición. Para la rectificación del estado civil es de aplicación lo dispuesto en el artículo 85º del Reglamento General de los Registros Públicos.

En el supuesto que el predio tenga la condición de bien social, porque si se trata del caso de que el predio tenga la calidad de bien propio, carecería de objeto solicitar la rectificación de la calidad del bien.

Decimos aparente, porque en realidad sí habría adecuación entre el asiento de inscripción de dominio y la persona que está constituyendo la garantía hipotecaria.

Como excepción a la regla, el Tribunal Registral de la SUNARP ha aprobado el precedente de observancia obligatoria que señala: “Para independizar secciones de propiedad exclusiva que no tengan acceso directo a la vía pública o a zonas comunes, se requiere constituir servidumbre de paso”. Aplicable a las solicitudes de inscripciones de independización de secciones de propiedad exclusiva en el régimen regulado por la Ley N° 27157. La razón de esta excepción la encontramos en la Resolución de 16 de mayo de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado de España, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Valladolid don Juan Cano Calvo, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad número 5, de Valladolid, doña María José Triana Alvarez, a inscribir una escritura de segregación y compraventa, donde consta la calificación de la Registradora: “(...) 2) Dado que con arreglo a las disposiciones legales que regulan la Propiedad Horizontal, para que los diferentes pisos o locales de un edificio, o las partes de ellos, puedan ser objeto de propiedad separada, se hace preciso que sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquel o a la vía pública, no es correcto que primero se segregue y se venda, y luego se constituya la servidumbre de paso pues ello implicaría que “ab initio”, se constituiría y se vendería como finca independiente un elemento que no reuniría los requisitos legales necesarios para ello. Además al constituirse la servidumbre una vez transmitido el local segregado, no consta de forma expresa haber sido aceptado ésta por el titular del predio dominante (...)”. Aun cuando ni la ley N° 27157 ni su reglamento lo indiquen expresamente se deduce que las secciones de propiedad exclusiva para que puedan ser objeto de propiedad separada e independiente del resto de secciones se requiere que tengan salida propia a un elemento común del edificio o directamente a la vía pública. Inclusive, el art. 132 del reglamento de la ley N° 27157 señala que “la transferencia de la sección inmobiliaria de propiedad exclusiva incluye todos los bienes que la conforman, la participación en los bienes de propiedad común y los derechos de uso, tránsito o servidumbres que la afecten, los que son inseparables de la misma”, esto es que se entiende que las servidumbres que afectan (predio dominante o sirviente) a las secciones de propiedad exclusiva pasan a favor del adquirente en las transferencias de dichas secciones.

Al respecto, el art. 64 del Reglamento General de los Registros Públicos define a la anotación preventiva como asientos provisionales y transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual causa de modificación del acto o derecho inscrito.

Por ejemplo, el art. 66 del Reglamento General de los Registros Públicos señala el plazo de las anotaciones preventivas relativas a la falta de tracto y a la existencia de defectos subsanables: un año. Asimismo, el art. 11 del D.S. N° 130-2001-EF, sobre saneamiento de predios estatales, dispone que la inscripción provisional (anotación preventiva) que se practica en el registro durará 30 (treinta) días calendario, contados desde la fecha de la publicación de los avisos respectivos. La Quinta y Sexta Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales del Decreto Legislativo del Notariado N° 1049 establecen el plazo de las anotaciones preventivas extendidas en los casos de inscripciones sustentadas en partes o escrituras públicas presumiblemente falsificadas o en las que presumiblemente se hubiera suplantado al o a los otorgantes: un año contado desde la fecha del asiento de presentación. Del mismo modo, el art. 50G del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios determina que el plazo de vigencia de las anotaciones preventivas de predeclaratoria de fábrica, prereglamento interno y preindependizaciones es de un año contado desde la fecha del asiento de presentación, etc.

El art. 87 del derogado Reglamento de las Inscripciones de 1936 establecía que: “cuando la anotación preventiva de un derecho se convierte en inscripción del mismo, surte ésta sus efectos desde la fecha de la anotación”.

Chico y Ortiz, José María. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo II. Marcial Pons, Madrid, 1994, Tercera Edición, pág. 1104.

Este principio es desarrollado en el art. 2014 del Código Civil: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

El artículo IV del Título Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades y del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias, señala: “La inexactitud o invalidez de los asientos de inscripción del Registro no perjudicará al tercero que de buena fe hubiere celebrado actos jurídicos sobre la base de los mismos, siempre que las causas de dicha inexactitud o invalidez no consten en los asientos registrales”.

Debemos aclarar que aquí no estamos hablando de los actos que hayan podido efectuar los administradores de la sociedad que excedan el objeto social o las facultades otorgadas, caso en el que los terceros con los cuales se ha contratado no pueden resultar perjudicados, sino del hecho que existiendo una anotación de demanda debidamente inscrita en el Registro y que en virtud del principio de publicidad registral se entiende conocida por todos, sin admitir prueba en contrario, se procede no obstante a contratar o celebrar actos jurídicos con un directorio cuestionado en su legitimidad.

-En el Vigésimo Quinto Pleno del Tribunal Registral realizado los días 12 y 13 de abril de 2007, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:

EFECTOS DE SENTENCIA FIRME SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO

“La sentencia firme que declara la nulidad de una transferencia de dominio, cualquiera sea el rubro en que se encuentre inscrita, retrotrae sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la anotación de la demanda respectiva, enervando los asientos registrales incompatibles que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación, tales como transferencias de propiedad, embargos, hipotecas, etc. En consecuencia, en la expedición de certificados de dominio y de gravámenes no serán considerados dichos asientos enervados”.

-En el LVI Pleno del Tribunal Registral realizado los días 4 y 5 de marzo de 2010, se aprobó el siguiente acuerdo vinculante para las Salas del Tribunal:

EFECTOS DE SENTENCIA FIRME SOBRE NULIDAD DE ELECCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

“La sentencia firme que declare la nulidad de la elección de un consejo directivo de una asociación, retrotrae sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la demanda respectiva, enervando los asientos registrales derivados que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación, tales como elección de consejos directivos, otorgamiento de facultades, modificación de estatutos, etc.”

En el marco del precedente de observancia obligatoria aprobado en el XII Pleno del Tribunal Registral realizado en la ciudad de Lima los días 4 y 5 de agosto de 2005, que establece:

CADUCIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES Y DE EJECUCIÓN:

“Procede cancelar por caducidad, con la formalidad establecida en la Ley 26639, las anotaciones de medidas cautelares y de ejecución, cuando la caducidad se ha producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 28473 que modificó el artículo 625 del Código Procesal Civil”.

Si bien en la parte del Reglamento General de los Registros Públicos relativa a la anotación preventiva no existe mención expresa acerca de la conversión en inscripción, encontramos en la normativa distintos supuestos donde sí se utiliza la palabra conversión en inscripción para referirse a uno de los destinos en los que puede acabar una anotación preventiva. Así, los artículos 50G y 50I del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. El artículo 36 de la Ley N° 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria. El artículo 52 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su Vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles. El artículo 11 del D.S. N° 130-2001-EF.

Manzano Solano, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario para iniciación y uso de universitarios, Procedimiento Registral Ordinario, Vol. II, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios Registrales, pág. 942.

El art. 196 del Reglamento Hipotecario Español regula de manera expresa este aspecto al indicar que:

“(...) Esta conversión se verificará haciendo una inscripción de referencia a
la anotación misma, en la cual se exprese:
1.º La letra y folio, en su caso, de la anotación.
2.º La manifestación de que la anotación se convierte en inscripción.
3 º La causa de la conversión.
4.º El documento en virtud del cual se verifique dicha conversión, si
fuere necesario para practicarla.
5.º Referencia, en su caso, al nuevo asiento de presentación.
6.º Fecha y firma del Registrador”.

La cancelación de una anotación preventiva implica que se considere como inexistente, sin valor ni efecto legal alguno a este asiento en la partida registral correspondiente.

Por ejemplo, el asiento de inscripción de una sentencia firme que declara fundada una demanda de nulidad de acto jurídico sustituye al asiento de anotación preventiva de demanda respectivo. El asiento de inscripción de una compraventa por haberse subsanado el defecto expresado en la esquela de observación reemplaza al asiento de anotación preventiva de este acto por defecto subsanable. El asiento de inscripción de declaratoria de fábrica, independización y reglamento interno sustituye a la anotación preventiva de predeclaratoria de fábrica, preindependización y prereglamento interno. El asiento de inscripción de una hipoteca reemplaza la anotación preventiva de bloqueo registral para la inscripción de este gravamen.

Al respecto, Antonio Manzano Solano (Derecho Registral Inmobiliario para Iniciación y Uso de Universitarios. Volumen II. Procedimiento Registral Ordinario. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios Registrales, pág. 812), expresa: “No todas las anotaciones son susceptibles de conversión, es preciso que lo que haya de publicar el nuevo asiento sea la misma sustancia hipotecaria contenida en el primero, ya que lo único que cambia es el molde registral que la contenga”.

Resolución N° 256-2002-ORLC/TR del 16 de mayo de 2002.

Cabe precisar que el proceso no contencioso de convocatoria a junta de accionistas tiene como finalidad obtener la orden judicial de convocar a la referida junta y no la de anular o dejar sin efecto los libros de sesiones de la sociedad. Que el juez haya dispuesto que se abra un nuevo libro ante el incumplimiento del mandato de poner a disposición del juzgado el libro de actas respectivo, solo tiene como propósito que se lleve adelante la junta, por lo que debe interpretarse que dicho libro abierto excepcionalmente tiene vigencia y validez únicamente para asentar el acta de la junta convocada judicialmente.

Art. 739 del C.P.C.

El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.

En el 48º Pleno Extraordinario del Tribunal Registral, realizado el 25.5.2009, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:

Convocatoria y cómputo de mayoría en acuerdo de exclusión de socio:

El socio de la sociedad comercial de responsabilidad limitada cuya exclusión se pretende debe ser convocado a la junta general en la que se debatirá su exclusión.

Para el cómputo de la mayoría en el acuerdo de exclusión de socio de una socieddad comercial de responsabilidad limitada no se tendrá en cuenta las participaciones del socio excluido“.

Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas.Gaceta Jurídica. Cuarta Edición, Mayo 2004, pág. 676.

Decimos en los que se evidencien, porque como es conocido mientras no aparezcan de manera clara e indubitable en los títulos causales de nulidad o de anulabilidad, no es posible que se formulen tachas u observaciones al respecto. De lo cual se colige que el Registro inscribe todos los días actos jurídicos nulos y anulables en los que no es factible practicar la referida determinación. De allí que la legislación registral española y la nuestra (segundo párrafo del art. 46 del R.G.R.P), señalen que la inscripción no convalida los actos inválidos.

Stolfi, citado por Marcial Rubio Correa en: Nulidad y Anulabilidad. La Invalidez del acto jurídico. Biblioteca para Leer el Código Civil, PUC, Fondo Editorial, 1995, Vol. IX, Cuarta Edición, pág.40.

Escobar Rozas, Freddy. En: Código Civil Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica, primera edición, 2003, pág. 935.

En ese sentido, Fredy Escobar señala que la anulabilidad concede a la parte afectada por la “irregularidad” que el negocio presenta un derecho potestativo negativo, consistente en la posibilidad de alterar la esfera jurídica de la otra parte (o del tercero beneficiario) mediante la destrucción de los efectos -precarios- generados por el negocio.

Fredy Escobar, con quien concordamos, dice al respecto: “El derecho potestativo negativo otorgado a la parte afectada por la “irregularidad” del negocio está sujeto a un plazo de prescripción. El inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil establece que la acción de anulabilidad prescribe a los dos años. A pesar de que literalmente la norma en cuestión hace referencia a la “acción”, es evidente que, en virtud de la regulación dispuesta por los artículos 2 y 3 del Código Procesal Civil, ésta no puede estar sujeta a plazo prescriptorio alguno (...) Por tanto, es claro que no es dicho poder el que prescribe sino la situación jurídica subjetiva - material- que se trata de tutelar en sede judicial. En este sentido, se debe entender que el plazo prescriptorio establecido por el artículo citado ataca, no a la acción, sino el derecho potestativo tantas veces indicado”.

No todo heredero preterido iniciará el camino legal para el reconocimiento de su derecho. Bien podría suceder que dicho heredero no quiera ejercer su derecho potestativo negativo, por no interesarle la herencia, convalidando de este modo el testamento.

Alfonso de Cossio, Manuel de Cossio y José León-Castro en Instituciones de Derecho Civil. Editorial Civitas S.A., Tomo I, segunda edición, 1991, pág.625, afirman: “...Hemos visto cómo es esencia de cualquier clase de mandato la libre revocabilidad en cualquier momento del mismo (art. 1.733). Consecuencia lógica de tal principio es la de que cualquier poder que tenga su origen y causa en un mandato quedará revocado automáticamente al serlo el mandato de que derivaba. Tal revocabilidad no presupone, sin embargo, que en otros supuestos en que el poder tenga una causa y origen distinto de la del mandato, pueda convertirse en jurídicamente irrevocable, como ocurre cuando se otorga, no sólo en beneficio del poderdante, sino en el del apoderado o de un tercero.

La Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XIX, Driskill S.A., pág. 28, dice: “La revocación está establecida por la ley como interpretación de la voluntad de las partes, por lo que éstas pueden dejar de lado esa presunción y hacerlo irrevocable. Por la misma razón, la facultad de revocar unilateralmente el mandato no existe cuando la operación esté dada en interés del mandatario o en común para ambas partes, o de un tercero, por lo que dejando de contemplar el interés exclusivo del mandante, desaparece la razón de la revocabilidad y por ende aparece la irrevocabilidad en principio”.

Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón. Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Volumen I, Novena Edición, pág. 592 expresan: “La irrevocabilidad del poder exige una causa específica, como excepción que es al régimen legal ordinario de extinción del poder, causa que se haya en la existencia de una relación jurídica en la están interesados no sólo el mandante sino el mandatario y terceros, y cuya ejecución o cumplimiento exige no sólo la concesión del poder sino también la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido en aquella relación jurídica por la voluntad de uno solo de los interesados ( S. de 11 de mayo de 1993 y las que cita)”.

Giovanni Priori Posada. Código Civil Comentado. Tomo I. Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Primera Edición, Marzo 2003, pág. 678, comentando el numeral 153 del Código Civil, precisa: “3. Cuando se otorgue poder en interés común del representado y del representante. Nótese que el supuesto comentado establece que el poder será irrevocable cuando se otorgue en interés común del representado y del representante, pero no regula la posibilidad de que el poder sea otorgado en interés del representante, supuesto en el cual es evidente que también puede establecerse la irrevocabilidad; claro está, siempre que admitamos la posibilidad de que el poder pueda ser otorgado en interés exclusivo del representante, lo que no es admitido por gran parte de la doctrina y parece finalmente ser la posición del Código Civil peruano. La razón por la cual se establece la posibilidad de que no se pueda revocar un poder otorgado en interés común del representado y del representante está en el hecho que, con el acto de revocación sería posible lesionar el interés del representante”.

Al respecto, David Stitchkin B, en su obra El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, Cuarta Edición, págs. 405-406, dice: “...Diversas disposiciones del Código Civil dejan de manifiesto que es lícito estipular la irrevocabilidad del encargo confiado al mandatario y que ni aun es necesario estipularla, porque se subentiende, cuando el interés legítimo de un tercero exige el mantenimiento del mandato”.

Albaladejo, Manuel. Derecho Civil - Derecho de Obligaciones. José María Bosch Editor S.A., Barcelona, II, décima edición, 1997, págs. 337-338.

José Luis Lacruz Berdejo, Agustín Luna Serrano y Francisco Rivero Hernández. Elementos de Derecho Civil, I - Parte General del Derecho Civil - Volumen Tercero - El Derecho Subjetivo. José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1990, pág. 324.

Op. cit. pág. 2.

Código Civil IV. Exposición de Motivos y Comentarios. Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico (Fernando Vidal Ramírez) , Derecho de Familia. Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Lima, 1998, pág. 287.

Lohmann Luca de Tena, Guillermo. El Negocio Jurídico. Editora Jurídica “Grijley” E.I.R.L. Segunda Edición, 1994, págs. 243-244.

Lohmann Luca de Tena, Guillermo. ¿Vigencia de poder, o vigencia de disposición de irrevocabilidad de poder?. En: Gaceta Jurídica, diciembre 2002, pág. 23.

Giovanni Priori Posada. Código Civil Comentado. Tomo I. Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Primera Edición, Marzo 2003, pág. 678.

http://www.garciaalonso.com.ar/de_interes/recursos/mandato%20irrevocable%20circunstanciado.htm

http://200.43.187.11/publicacion_cfna/doctrinas.asp?doctrina=25

José León Barandiarán. Tratado de Derecho Civil. Contratos Nominados (Segunda Parte), concordado con el Código Civil de 1984. Walter Gutierrez C. Editor, Tomo VI, primera edición, 1993, pág. 222.

Guillermo Lohmann Luca de Tena en su Obra Derecho de Sucesiones (Biblioteca para Leer el Código Civil - PUC - Fondo Editorial- VOL. XVII -Tomo II- Segunda Parte, pág. 427), señala: “Nuestro Código reconoce tres maneras de revocar. O, mejor dicho, tres formas de las que resulta la revocación, aunque solo cita en este lugar tres formas de manifestar la voluntad revocatoria. La primera es la expresa, claramente contemplada en el numeral 799. Las otras dos son la tácita o implícita, referida (también de manera tácita o implícita) en el artículo 801, y la que llamaremos real o factual, prevista en los artículos 802 y 804 (...)”.

Ello se deduce del art. 2 del Reglamento del Registro de Testamentos y de los artículos 73 y 74 del Decreto Legislativo del Notariado.

Como expresa Lohmann, “(...) Naturalmente, si la revocación expresa ha de hacerse por otro testamento aunque éste se limite a revocar, han de concurrir, aparte de los aspectos formales, los demás requisitos de contenido (fecha, lugar, etc.) y de capacidad que se exigen en todo testamento, y tiene sus mismas características de acto unilateral, solemne y no recepticio. No puede ser de otro modo. Como bien expone Cicu, la voluntad revocatoria es mortis causa porque- salvo que posteriormente se modifique- desde el instante de su confección está predestinada a tener efecto definitivo sólo para el momento de la muerte, de modo que al negocio revocatorio deben aplicarse los principios propios del testamento”.(Op. Cit., pág. 432)

En atención al derecho constitucional de contratación, los ciudadanos pueden celebrar los actos jurídicos o contratos que estimen convenientes a sus intereses, siempre que persigan fines lícitos y no se infrinjan normas de orden público o imperativas o las buenas costumbres. En este sentido, pueden celebrar en apariencia actos jurídicos, los mismos que a su vez pueden o no producir efectos según las circunstancias (que por ejemplo existan terceros de buena fe y a título oneroso).

Morales Hervias, Rómulo. En: Código Civil Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Marzo 2003, pág. 829.

Decimos simular, porque en realidad no va a existir contraprestación, es decir, no va a darse pago alguno, aun cuando en la escritura se haya pactado un precio. Aquí lo que le interesa a las partes es que se produzca el retorno del bien a su propietario original y para ello celebran un acto jurídico traslativo.

En este caso, no se trataría ciertamente de un acto de desprendimiento del donante, sino que se reconocería en los hechos que el contrato de compraventa fue simulado y, por ende, que el vendedor siempre fue el propietario del predio.

No se puede sostener que en la reversión existe v.g., animus donandi.

Se entiende que como regla se trata de la adquisición a título oneroso y de buena fe, donde se aplica no solo el artículo 194, sino además el numeral 2014 del Código Civil, haciendo la salvedad de que el primero de los artículos se refiere a la buena fe civil, mientras que el segundo trata de la buena fe registral. Si el tercero hubiera adquirido a título gratuito el bien no le sería aplicable la normativa antes expuesta, sino solo el art. 2017 del Código Civil, esto es que para hacer prevalecer la reversión tendría que solicitarse judicialmente primero la cancelación del asiento de transferencia de dominio a título gratuito, en mérito a lo estipulado por el numeral 2013 del Código Civil.

Por ejemplo que el contrato simulado de compraventa se haya referido solo a un terreno baldío y después el comprador levanta uno o más pisos sobre ese terreno o que el contrato se haya referido a un terreno más la construcción de un piso, y luego el comprador levanta un segundo o tercer o cuarto pisos.

En sentido amplio, es decir, tanto los bienes comunes sujetos a la Ley N° 27157 y su reglamento, como a los bienes de uso común sujetos a las normas del código civil sobre copropiedad.

El artículo 955 del Código Civil señala: “El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo”. Nuestra opinión es que este numeral del código civil no solo se está refiriendo al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, donde el terreno puede ser de propiedad distinta a los dueños de las secciones (constitución del derecho de superficie), o al derecho de superficie, sino que además podría tratarse del supuesto en que no existiendo bienes comunes en la edificación, se pueda inferir que el terreno o los pisos pertenecen a distintos propietarios, y en el caso de tener construido más de un piso en el edificio, tienen salida independiente a la vía pública. Si bien el supuesto que podría presentarse de que el propietario del terreno y de los pisos sean distintos, limitaría el derecho de propiedad de aquel al subsuelo, ello no quiere decir que no pueda ejercitar su derecho de propiedad, por ejemplo podría vender solo el terreno con la posibilidad de que el adquirente pueda edificar en el subsuelo (téngase en cuenta que hoy en día en las grandes ciudades el valor solo del terreno puede ser rentable si se trata de construir estacionamientos o parqueos subterráneos u otras construcciones bajo el suelo como centros comerciales, etc.). Asimismo, el propietario del terreno podría constituir derecho de superficie oneroso a fin de que bajo el suelo sean construidas edificaciones o propiedades superficiarias.

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