TEMA I- INTRODUCCIÓN

Alguna vez nos hemos preguntado, ¿cómo sería nuestra vida si no tuviéramos la certeza de que luego de la noche viene el día? ¿Cómo nos organizaríamos si no existieran las horas, para dar un orden al tiempo? ¿Qué sería de nosotros en medio de un universo del caos, sin un orden determinado? Ciertamente, en semejante desorden universal, no habría ningún tipo de vida posible.

Estamos tan acostumbrados a que exista un orden en el universo, que casi no nos percatamos de que el universo se rige por ciertas reglas muy precisas. Esas reglas hacen, por ejemplo, que la tierra gire alrededor del sol (traslación), y de allí que tengamos estaciones; y que al mismo tiempo gire sobre sí misma (rotación), y de allí que tengamos días y noches, etc. La certeza de que esas reglas se cumplen, permite a su vez, que exista un cierto orden en la naturaleza. También la naturaleza en la tierra, entonces, como parte del universo tiene su orden establecido.

Este orden universal y planetario, ha permitido que el hombre exista sobre la tierra, pues sólo a partir de esta organización (estas condiciones dadas), el ser humano, junto a todas las demás especies animales y vegetales, tiene aseguradas sus condiciones naturales de subsistencia.

También el ser humano necesita un cierto orden interno. Así sabemos, por ejemplo, que si ingresan al cuerpo más calorías de las que el cuerpo gasta, engordaremos, y que si por el contrario, se queman más calorías de las que ingerimos, adelgazaremos, etc.

En definitiva, todas las cosas y todos los seres necesitan un determinado orden, que les permita funcionar y existir. En el ámbito de las sociedades, también es necesario un cierto orden, que permita que sus mecanismos entren en marcha de una determinada manera y sobre la base de cierta seguridad. Por ejemplo, si hipotéticamente, España decidiera que quiere expandirse y llegar hasta la frontera con Italia, seguramente, Francia se sentiría invadida en su territorio. Así, casi seguramente se produciría una guerra, para determinar quién es más poderoso, y quién en definitiva, vencerá, y tendrá el dominio del territorio deseado.

El interés que movería a las partes, sería un interés económico, es decir, poseer más de algo, en este caso, territorio. Dicha guerra, en teoría, podría ser sin fin, sin embargo, en la práctica es imposible una guerra infinita, pues acabaría por consumir totalmente a ambos beligerantes. De modo que es necesario en algún momento llegar al final de la guerra. El final de la guerra, llegará, cuando ambas partes, decidan ponerle fin, a través de un pacto.

Ese pacto, o contrato, es también una regla, que pone fin al caos, que es la guerra, y permite la vida sobre la base de una determinada organización, que es precisamente la que surge del acuerdo.

Entonces, podemos decir que si la guerra se corresponde con el caos, la paz y la seguridad, se corresponden con el orden. Ese orden, como hemos visto, en la naturaleza, en el universo, y en las sociedades, viene dado por unas determinadas reglas, que estamos descubriendo, son la base que nos da una cierta seguridad que hace posible el desarrollo de la vida.

Entre los individuos, al igual que entre los Estados, existen intereses económicos, que tienden al caos. Así si dos personas desean una misma cosa, lucharán por conseguirla, hasta que una la obtenga. Sin embargo, el perdedor puede decidir aceptar su derrota, o puede decidir seguir luchando, para arrebatársela al primero, y así continuar sin fin su lucha, hasta que uno de los dos muera (el caos tiende a la destrucción).

Sin embargo, a la fuerza de la economía, que, podemos decir que es la base del egoísmo, que nos impulsa a luchar por conseguir más y más, se opone otra fuerza, que nos invita a respetar los derechos de los demás a vivir y a procurar convivir en paz. Esa otra fuerza que nos indica qué es “lo correcto”, se llama moral. Si el ser humano, fuera un ser moral (y hubiera una moral única para todos), no existirían conflictos entre las personas, pues todos haríamos siempre “lo correcto”.

EL DERECHO

En realidad el ser humano vive entre la moral y la economía (es decir, entre “el bien”, y sus intereses), y además hay varios tipos posibles de moral (no hay una única noción acerca de qué es “lo correcto”). Por ello, es necesario una fuerza adicional, que asegure un cierto estado de paz social, y garantice un mínimo de “corrección” que los hombres se pueden exigir y se deben respetar entre sí. Es decir, que la sociedad, nos puede exigir “una cierta corrección moral”, que será obligatoria para todos, pero no se nos puede exigir, “la perfección moral”.

EL DERECHO PENAL Y EL DELITO - origen-

Para asegurarnos que se cumple con ese mínimo de corrección moral que permite la convivencia pacífica en sociedad, nace el derecho en general, y en partícula, el derecho penal. De allí, que podamos afirmar que el derecho en general, y el penal en particular, parte originalmente de un mínimo de moral, exigible a todos los miembros de la sociedad, y que el derecho es al mismo tiempo, un instrumento de paz social, que permite que la sociedad funcione como tal.

En especial el derecho penal, nace para evitar algunos daños considerados gravemente “inmorales”, que por su gravedad para el orden social y para los individuos en particular, son más graves y más dañinos. Esos daños socialmente considerados más graves y peligrosos, se denominan “delitos”. Para combatirlos sin entrar en la guerra particular entre ofensores y ofendidos, que desembocaría nuevamente en el caos, nace el derecho penal. El derecho penal es el arma más poderosa que tiene la sociedad, para defenderse frente a los ataques más graves a su orden. Originalmente, el derecho penal nace para proteger dos tipos de bienes de los posibles delitos que los pudieran atacar: por un lado la vida, y por otro, el patrimonio. Pensemos, ¿qué pasaría si no estuviera prohibido apropiarnos de los bienes de otras personas? ¿Qué pasaría si no estuviera prohibido matar a aquellas personas que nos molestan? ¿Cómo sería posible la convivencia social sin un mínimo de normas que protegieran la vida y la propiedad, y sin un mínimo de seguridad de que esas normas se cumplen en general?

TEMA II FINALIDADES DEL DERECHO PENAL

LAS PENAS

Para cuando las normas penales no se cumplen, el derecho penal tiene previsto un remedio: la pena. La pena es precisamente un sufrimiento, un dolor (aflicción), que sirve para evitar que se cometan delitos. Como lo veremos, la pena pretende evitar la comisión de delitos de varias maneras.

FUNCIONES DE LA PENA

La pena históricamente ha cumplido varias funciones, que de alguna manera continúa cumpliendo.

1- RETRIBUCIÓN

La función de la pena puede ser la de “retribuir” el mal causado por el delincuente, con otro mal (la pena). Es decir, que se hace “pagar” el mal cometido, a través de la imposición de un castigo (finalidad retributiva). Esta fue la función inicial de la pena. Las teorías que sostenían estas nociones se denominan absolutas, ya que entienden que la pena no es en sí misma un “instrumento útil”, sino que se deriva del principio de justicia universal (divina), absoluto, y se aplica en virtud de dicho principio, aún cuando no sirva para ningún objetivo concreto ni al individuo que la sufre, ni a la sociedad que la aplica. Aún cuando no aporte ningún beneficio, de acuerdo a esta teoría la pena, como respuesta al delito, debe aplicarse, porque es justo dar el castigo que merecen a los culpables. Se puede basar en dos conceptos posibles que la fundamenten: por un lado la justicia. Proviene de la filosofía Kantiana. Es justo que cada quien reciba lo que merece, sea ello bueno o malo, según el caso. En el caso de la pena, se recibe un castigo, porque es “lo justo”. También puede usarse el argumento de la retribución en un sentido negativo, para fundamentar la noción de venganza. En cualquier caso, el mayor aporte de la idea de retribución al derecho penal moderno, es el principio que se deriva de esta teoría, denominado principio de proporcionalidad de la pena. El principio de proporcionalidad de las penas, significa que el máximo de pena que legítimamente se puede aplicar, es aquella proporcional al daño causado. No es legítimo entonces, aplicar un castigo que sea superior al daño causado por el delincuente con el delito cometido. Este principio de proporcionalidad de la pena, es una de las garantías del derecho penal democrático, en tanto que constituye un límite al ius puniendi (derecho de castigo) del Estado respecto de los ciudadanos. En un Estado democrático, la pena no puede servir como medio de tortura ni castigo, y debe siempre guardar una relación de proporcionalidad con el delito.

2- PREVENCIÓN

También puede orientarse la pena en otro sentido, no ya absoluto, como era la noción de justicia, sino relativo, como es la noción de prevención. De allí provienen las corrientes que afirman que la pena, además de justa, debe ser útil. Es decir, debe servir para algo concreto, empíricamente constatable. Debe obtenerse algo más específico que el restablecimiento de la justicia, con su aplicación. Son las llamadas teorías relativas, o funcionales de la pena.

Dentro de las teorías relativas, tenemos diversas variantes:

A) PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA

Así, de una parte, con la pena se busca que el propio autor del delito, no repita su error (prevención especial), por temor a una nueva pena (prevención especial negativa). La pena tendría en este caso, un efecto disuasorio.

B) PREVENCION ESPECIAL POSITIVA

También puede esperarse que el autor no vuelva a delinquir, porque con la pena ha “aprendido” qué es lo correcto y qué es lo incorrecto socialmente, y se ha “resocializado” (prevención especial positiva).

C) PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA

Pero, a través de la pena, se pretende también, que el resto de los individuos, que no ha delinquido aún (la sociedad), no llegue a delinquir en el futuro. Esta función social de la pena, como “aviso” para el resto de la colectividad (prevención general), también puede tender a dos resultados: Así puede buscar evitar el delito porque se intimida (atemoriza, amenaza) con el mal que es la pena, a los posibles delincuentes.

D) PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA

Por el contrario, puede sostenerse que la pena sirve como mensaje educativo, que “enseña”, de alguna manera a la sociedad, “qué es lo correcto socialmente”, y “qué es lo incorrecto”, y por lo tanto prohibido.

PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

Llegamos a la conclusión, entonces, de que el derecho penal, es un conjunto de reglas obligatorias, que permiten la convivencia social pacífica, a través del aseguramiento de un cierto nivel de “respeto” entre sus miembros. Evita así, lo daños y los peligros más graves para la convivencia social. Esos daños y peligros, se denominan delitos. Para evitar los delitos, el derecho penal, cuenta con un instrumento, que es la pena, que se aplica a quienes no respetan sus normas. De allí podemos decir que el derecho penal es primariamente cohercitivo (en tanto es obligatorio, y no es negociable su cumplimiento, pues nos viene impuesto de antemano), y es secundariamente punitivo (pues existe un castigo previsto para el caso de no cumplir con sus mandatos o sus prohibiciones).

Sin embargo, la pena está prevista sólo para personas mayores y capaces, puesto que no sólo es un castigo, sino fundamentalmente un “reproche”. Es decir que la pena parte del presupuesto de que la persona que realizó el acto delictivo, tenía posibilidad y capacidad de elegir comportarse de otro modo, y sin embargo, ha elegido delinquir, y por ello es “culpable”. Esas posibilidad y capacidad, exigen en el autor del delito un cierto nivel de libertad física e intelectual, y una determinada madurez.

Cuando por el contrario, la persona que comete un hecho prohibido penalmente carece de esas facultades (al estudiar la culpabilidad como elemento del delito veremos que ello puede suceder en varios supuestos), el derecho penal ya no puede reprochar a una persona libre su comportamiento incorrecto. Por ello, ya no es posible concebir que se aplique una pena, puesto que se trataría de un castigo inútil, ya que la persona que la sufre, no puede asimilar su significado.

Sin embargo, de todas maneras, la sociedad necesita protegerse de los comportamientos penalmente prohibidos realizados por esas personas que no cumplen con los requisitos de reprochabilidad total o parcialmente, por causas como es por ejemplo la de no tener la madurez intelectual de un adulto normal.

Para estos casos en los que no se puede hacer responsable al autor, aparecen las denominadas “medidas de seguridad”. Es decir, se trata de medidas, que no buscan el castigo, sino que buscan proteger a la sociedad de ciertos ataques provenientes de “individuos peligrosos”, a los que no les puede reprochar su comportamiento, por carecer de libertad o de madurez para recibir ese reproche. Es el caso de los menores, o de las personas que natural o artificialmente se encuentran en una situación de incapacidad para motivarse conforme al derecho penal.

Observamos, que en el caso de las medidas de seguridad, ya no estamos ante a un “diálogo entre iguales”, sino a un remedio frente a ataques provenientes de “desiguales”. Su fundamento no es el castigo, ni el reproche, ni la intimidación, sino que es una respuesta frente a una “fuente de peligro social”.

En el caso de las medidas de seguridad el fundamento de su aplicación es puramente preventivo. Ya no es tan importante entonces que la medida se corresponda con la gravedad del hecho cometido (es decir que sea justa y proporcional a la culpabilidad), sino con lo peligrosa que sea esa persona para la sociedad, y con el tipo de tratamiento que sea necesario aplicarle.

La medida de seguridad debe ser útil para prevenir ataques sociales de seres peligrosos, y para ello, puede consistir en un tratamiento que no se corresponde necesariamente con la gravedad del daño causado con el delito (no tienen en cuenta la proporcionalidad con el hecho), sino que tiene un fin propio (preventivo), que puede en cada caso, tender hacia un tratamiento educativo, curativo o tendiente a neutralizar al individuo al que se le aplica.

Esta última alternativa, la función de neutralización o “inocuación” perseguida con las medidas de seguridad en ciertos casos, actualmente no se encuentra vigente en la mayoría de los sistemas penales democráticos. La inocuización consistía en el “aislamiento”, o incluso la eliminación de las personas altamente peligrosas, que se consideraban “irrecuperables” socialmente.

ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL

Penas y medidas de seguridad, son las dos posibles consecuencias jurídicas que pueden derivarse de la violación de una regla del ordenamiento penal.

SISTEMA PENAL EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO

BREVE INTRODUCCIÓN:

En el Estado moderno, el derecho penal está contenido en normas jurídicas. Las normas jurídicas, pueden tener diferente jerarquía. Así existen tratados internacionales, que son normas jurídicas supranacionales, obligatorias para los Estados que las adoptan. El gran problema del derecho penal internacional, es precisamente la ausencia de una autoridad que tenga suficiente poder para aplicar sus sanciones si los Estados castigados no las cumplen voluntariamente, y por otra, el peligro para el planeta que comportaría otorgar a una autoridad, tal poder.

Luego existe la Constitución nacional de 1978 (CE), que regula el régimen político del Estado y enuncia en general los derechos fundamentales y los principios generales de aplicación preceptiva. La constitución es fruto de la votación popular. Emana directamente del pueblo. En caso de conflicto (contradicción) de cualquier norma de rango inferior con la Constitución, prevalece ésta. Para asegurar el respeto constitucional de todo el ordenamiento jurídico, existe el Tribunal Constitucional.

Por debajo de la Constitución, se encuentran las leyes. En general el derecho penal se encuentra regulado por leyes. La sistematización (organización) por materia, de una o varias leyes en un texto único, con un orden determinado, se denomina codificación. La mayor parte del derecho penal español, se regula en el Código penal de 1995. Existen sin embargo, muchas otras leyes (ley de responsabilidad del menor, ley de extranjería, ley de contrabando, etc.) que contienen también normas penales. Las leyes son aprobadas por el parlamento del Estado, o por el parlamento autonómico. En el caso de las leyes penales, en tanto son leyes especiales, sólo pueden ser aprobadas por el parlamento nacional (el Congreso), es decir, que no pueden dictarse leyes penales por los parlamentos autonómicos, para preservar así la igualdad de todos los habitantes del Estado español, en materia de protección y castigo penal. Asimismo, en tanto contienen penas que consisten en la afectación de uno o más derechos fundamentales (como es por ejemplo, la libertad ambulatoria), se requiere una mayoría especial para la aprobación de una ley penal. Estas leyes aprobadas por mayoría especial (mayoría absoluta del Congreso), se denominan LEYES ORGÁNICAS (art. 81 CE).

En un nivel inferior, existen otras normas jurídicas, aprobadas en el ámbito de la administración.

A efectos de asegurar el cumplimiento de lo dispuesto por la Constitución española (CE), por las leyes, y por las demás normas del ordenamiento jurídico, existe el Poder judicial. El Tribunal Supremo Español es el órgano judicial máximo en materia penal, y se encuentra seguido de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma, la Audiencia Nacional, las Audiencias Provinciales, y los distintos juzgados.

Los jueces dictan sentencias. Las sentencias son los documentos en los que, luego de haberse analizado y estudiado el caso y las pruebas a través de un juicio, dicta el juez para resolver un caso concreto. En la sentencia el Juez aplica el derecho (la ley y demás normas), al caso que se le ha presentado. El conjunto de sentencias, que sirve como material de consulta para que abogados y jueces puedan estudiar qué líneas siguen los tribunales a la hora de resolver ciertos casos, se llama jurisprudencia.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

El derecho penal, dado que es el instrumento social que existe para solucionar los conflictos sociales más graves y peligrosos que pueden producirse en el ámbito de la sociedad, y por tener también las herramientas de intervención más lesivas (penas y medidas de seguridad), posee una serie de garantías, para evitar los males que acarrearía su uso impropio o abusivo. Puede en este sentido asimilarse a la solución quirúrgica frente a una enfermedad física, es decir, es la solución extrema y más agresiva que se posee para atacar un “mal” social.

1- PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- Precisamente, decíamos que por atacar derechos fundamentales, el derecho penal sólo puede ser regulado por ley orgánica. Es decir, que no hay delito ni pena, sin una ley (orgánica, en el caso de España), que lo establezca expresamente. Este principio es fundamental en un Estado democrático de derecho. Sólo los representantes del pueblo (el parlamento), pueden decidir qué hecho es delito, y qué penas se pueden aplicar a quien lo realiza. Tratándose de un Estado de derecho (art. 1 CE), el Estado está sometido a la ley. Por ser democrático, el derecho está al servicio del ciudadano, y es una garantía para la protección de la dignidad humana, así como para el respeto a la igualdad de todos los ciudadanos. A su vez, el principio de legalidad, requiere una serie de garantías de aseguren su respeto. Así la ley que determina la existencia de un delito y su pena correspondiente debe ser:

Previa- Es decir, irretroactiva (no puede aplicarse para casos del pasado), En particular, será siempre y en todo caso irretroactiva la ley que crea nuevos delitos, o agrava delitos ya existentes. Es lo que se denomina, principio de irretroactividad de la ley penal. La ley penal no se aplica hacia el pasado, sino hacia el futuro. Sólo puede aplicarse a casos anteriores a su existencia, cuando la nueva ley resulta más favorable para el reo de lo que sería la aplicación de la ley penal anterior. Art. 25 CE.

Escrita- Excluye la costumbre como fuente de delitos y de penas. Sólo las leyes orgánicas que emanan del parlamento pueden crear delitos y establecer las penas que afecten derechos fundamentales.

Estricta- La ley penal debe determinar de forma clara, el supuesto de hecho prohibido y obligatorio, y la pena que le corresponde. Se excluye la analogía en materia penal. Sólo se aplica la norma penal, estrictamente a los casos descritos en ella, nunca a casos similares que no quepan dentro del sentido literal posible de su texto, si ello es perjudicial para el reo. Sólo puede aplicarse (como excepción) la ley de forma análoga, para aquellos casos en que dicha aplicación fuera favorable para el acusado.

Garantía judicial- Sólo puede declararse culpable por la comisión de un delito, e imponerse una pena a una persona, en virtud de una sentencia dictada luego de un juicio penal seguido con todas las garantías procesales, y en el que se ha respetado el derecho de defensa del acusado. Dicha sentencia, y su pena correspondiente, deben ser dictadas por un juez penal competente. Art. 24 CE.

2.- PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

Este principio, tiende a evitar que se recurra al Derecho penal de modo indiscriminado. Dado que el derecho penal interviene con capacidad de limitar de forma muy relevante la esfera de los derechos individuales más importantes de los ciudadanos, y en especial la libertad ambulatoria, debe recurrirse a su uso el mínimo de ocasiones posible, sólo cuando esté justificado por ser necesario dada la gravedad del ataque, y por no existir otros medios de protección menor gravosos. De allí que de este principio se derivan los siguientes principios:

P. DE FRAGMENTARIEDAD- El derecho penal no protege todos los bienes jurídicos que existen en la sociedad, sino sólo aquellos más importantes. Pero aún respecto de los bienes que protege, tampoco castiga todos los ataques, sino sólo los más graves. Por ejemplo, no castiga todos los ataques a la integridad física. Un simple empujón, sin más consecuencias, no será delito. Sólo castiga entonces, aquellos ataques más graves a los bienes que protege.

P. DE SUBSIDIARIEDAD- El derecho penal es además la ultima ratio, esto es el último instrumento que utilizará el Estado para solucionar un conflicto social. Si existen otros instrumentos políticos (ayudas sociales, políticas de protección de ciertos intereses), o jurídicos menos agresivos (derecho administrativo, civil, mercantil, laboral, etc.), debe acudirse a ellos en primer término, y sólo cuando no se hayan obtenido soluciones satisfactorias por otras vías, se acudirá al derecho penal.

4.- OTROS PRINCIPOS DERI VADOS DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO

PERSONALIDAD DE LAS PENAS- Sólo la persona que ha cometido el delito, puede responder por él. No pueden aplicarse penas a otras personas distintas del propio responsable.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO- Sólo se puede castigar a una persona por el hecho delictivo que ha cometido. Nunca se impondrá una pena a alguien por su personalidad, su forma de ser, etc.

PRINCIPIO DE DOLO O CULPA- No se castiga a una persona por un simple accidente en el que no podía ni debía calcularse el posible riesgo. Sólo cabe la pena en aquellos casos en que se sabe y se quiere realizar una determinada conducta, o al menos se ha sido imprudente a la hora de evitar un determinado resultado, incumpliendo un deber de cuidado.

PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN PERSONAL- Para que pueda ser responsable de un delito, el autor debe cumplir con las condiciones de normalidad y madurez necesarias, es decir, que debe ser penalmente imputable.

III CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELLITO

SANCIÓN PENAL- SANCIÓN ADMINISTRATIVA

La sanción penal (la pena), no es el único tipo de sanción que posee el Estado para proteger sus intereses. También en el ámbito administrativo, existe una rama denominada Derecho administrativo sancionador, que regula las sanciones que puede imponer el Estado a los ciudadanos por no respetar (vulnerar) una norma administrativa.

Principio de “NON BIS IN IDEM”- Este principio garantiza que en caso de que un mismo hecho esté previsto como delito y como infracción administrativa, sólo puede aplicarse una única sanción. Esto es que no pueden aplicarse dos sanciones (pena -sanción penal- + sanción administrativa), para castigar un mismo hecho. Este principio impide así el doble castigo de un único hecho. Tampoco puede juzgarse dos veces un mism hecho en una misma jurisdicción. Es decir, que dentro de la jurisdicción penal, si el mismo hecho ya ha sido juzgado y ha recaído sentencia, no puede juzgarse una segunda vez (con algunas excepciones como el recurso de revisión, o la acción de nulidad de las actuaciones, que son muy excepcionales y para supuestos muy concretos).

El legislador, siempre teniendo en cuenta el principio de intervención mínima, es quien debe decidir qué hechos son delitos, y entran por tanto en la órbita del derecho penal; y cuáles son infracciones administrativas, y por lo tanto pueden ser creados por normas de rango inferior a la ley, y no gozan de las garantías y principios consagrados penalmente.

DIFERENCIAS ENTRE SANCIÓN PENAL (PENA O MS) Y SANCIÓN ADMINISTRATIVA:

• En función de la gravedad de la conducta, el legislador decide que una conducta sea constitutiva de delito o de infracción administrativa, teniendo en cuenta el principio de intervención mínima.

• En función del órgano que las crea- Los delitos sólo pueden ser creados por ley orgánica dictada por el Parlamento nacional (principio de legalidad), las infracciones administrativas pueden ser creadas por ley nacional o autonómica, o por normas de inferior rango provenientes de la administración nacional o autonómica, dependiendo de quién sea competente para legislar en la materia que regulan.

• En función del órgano que las impone.- Las sanciones penales sólo pueden ser impuestas por un juez de lo penal, luego de un proceso penal en el que se ha dictado una sentencia de condena. Las sanciones administrativas son impuestas por un órgano de la administración pública.

• En función de la gravedad de la sanción.- Las sanciones penales son más graves,, y son las únicas sanciones que pueden consistir en privación de libertad, aunque también existe la pena de multa. Sin embargo, el impago de la multa, puede sustituirse por pena de prisión. La sanción administrativa también puede consistir en una multa o en otras sanciones, pero nunca pueden dar lugar a la privación de libertad (prisión).

• En función de los fines perseguidos- Las sanciones administrativas, no persiguen los mismos fines resocializadores de la sanción penal, y no tienen en cuenta el principio de dolo o culpa, sino que se imponen de manera puramente objetiva, por el simple hecho de cometer una infracción formal a la norma, sin considerar generalmente las circunstancias personales del infractor. La sanción penal persigue fines de resocialización y reeducación, es proporcional al daño cometido, y se impone tomando en consideración las circunstancias personales del autor, y respetando el principio de dolo o culpa.

RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO

LA RESPONSABILIDAD PENAL- Tiene por consecuencia la aplicación de una pena.

Las penas a su vez, pueden consistir en medidas de diversa naturaleza (arts. 32 a 61 CP) * Todas las medidas que se señalan a continuación son “penas” NO CONFUNDIR con medidas de seguridad, que no se corresponden con la responsabilidad penal, sino con la realización de un hecho tipificado en el CP, y por ello denotan cierta peligrosidad en su autor, pero del que no necesariamente el autor está en condiciones de ser “responsable”.

Así, de acuerdo a las modificaciones introducidas por la L.O 15/2003, recientemente entrada en vigor el 1/10/2004 * esta ley elimina el arresto de fin de semana, modifica los montos de las penas de multa, establece nuevas pautas para la privación del derecho a residir en determinados lugares, o aproximarse o comunicarse con determinadas personas, entre otros cambios), las penas se clasifican en:

Privativas de libertad- Prisión, y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (arts. 35 y ss. CP)

Privativas de otros derechos- (arts. 39 y ss CP)- Inhabilitación absoluta, o inhabilitación especial para el ejercicio de determinada profesión, empleo o cargo, oficio, industria; inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda o curatela, o derecho al sufragio pasivo, o de cualquier otro derecho; privación del derecho de conducir vehículos de motor o ciclomotores; privación del derecho a la tenencia y porte de armas; privación del derecho a residir en ciertos lugares, acudir a ellos, o aproximarse o comunicarse con determinadas personas (víctimas, familiares, otras que determine el Juez), trabajos en favor de la comunidad si cuentan con el consentimiento del penado hasta por 8 horas diarias.

Multa- (arts. 50 y ss CP)- Mínima de 10 días y máxima de 2 años. La cuota diaria será de 2 € mínimo, a 400 € máximo. Si el condenado no la satisface voluntariamente o por vía de apremio, se sujeta a la persona a responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Las penas a su vez se clasifican en principales y accesorias (arts. 54 y ss CP)- Es decir que un mismo hecho puede dar lugar a la aplicación de una pena principal de privación de libertad, con una accesoria de privación de otro derecho. Las penas de privación de libertad superiores a 10 años, conllevan la accesoria de inhabilitación absoluta en todos los casos (art. 55 CP). Las de hasta 10 años, pueden imponerse atendiendo a la gravedad del delito art. 56 CP. En algunos tipos penales, el legislador ya estipula la pena accesoria que en tales casos acompaña a la principal de multa o privación de libertad necesariamente (ej. art. 419- Cohecho).

En cuanto al cumplimiento, el legislador establece en cada delito un marco penal genérico en la parte especial, y proporciona una serie de reglas en la parte general (arts. 61 a 79 CP).Así se establece un régimen que regula la aplicación del sistema de concurso de circunstancias agravantes y atenuantes (art. 66 CP), las reglas concursales (art. 73 CP), el régimen de sustitución de una pena privativa de libertad por otra de diversa naturaleza (art. 88 CP). Asimismo se prevé un régimen de aplicación progresivo del sistema penitenciario regulado en Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP) y en el Reglamento penitenciario (RP).

RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO- De un hecho considerado como delito, además de la responsabilidad penal frente al Estado y a la sociedad, puede derivarse la responsabilidad civil de reparar o compensar los efectos que ha producido el delito a la víctima o a los perjudicados. (art. 109 CP). Esta responsabilidad civil, sigue y depende a su vez, de la responsabilidad penal (art. 116.1 CP).

El único punto en común entre ambas responsabilidades (civil y penal), es que las dos derivan del mismo hecho delictivo, y que ambas son generalmente impuestas en la misma sentencia de condena. Sin embargo, tienen naturaleza diferente.

Diferencias entre la RC y la Responsabilidad Penal: En la RC no rigen los siguientes principios:

• Principio de imputación personal- La RC puede pagarla otra persona diferente del responsable penal.

• Principio de Proporcionalidad- La RC no es proporcional a la gravedad del delito, sino al daño provocado.

• No requiere capacidad penal, ni culpabilidad (art. 118 CP). Puede ser declarado responsable civil un incapaz penal al que se le aplique una MS, o incluso una persona jurídica distinta de la persona que cometió el delito.

• La RC puede ser renunciada por el perjudicado, la responsabilidad penal no se extingue por la renuncia del ofendido (salvo en ciertos casos excepcionales que requieren querella de parte, como son en general los delitos sexuales, entre otros).

La RC (art. 110 CP) comprende:

• La restitución del mismo bien (si es posible)

• La reparación del daño

• La indemnización por los perjuicios materiales y morales

Son responsables civiles:

• Los que han participado en la realización del delito son responsables solidarios entre sí por las cuotas respectivas, y subsidiarios por las cuotas de los demás (art. 116. 2 CP)

• Una persona diferente del autor puede responder subsidiariamente

• NO TODOS LOS DELITOS ACARREAN RESPONSABILIDAD CIVIL.

IV TEORÍA DEL DELITO

INTRODUCCIÓN

Nos hemos ocupado antes de analizar las consecuencias jurídicas que se derivan del delito, es decir, de las penas y las medidas de seguridad, así como de la posible responsabilidad civil derivada de delito. Sin embargo, como sabemos, la estructura de la norma penal, tiene como primer elemento, el hecho. Dicho hecho descrito por la norma penal (es decir aquello que está prohibido, o aquello que es debido penalmente), es lo que denominamos DELITO. Así, podemos llegar a la conclusión de que la estructura de la norma penal, puede formularse, como lo hicimos: HECHO + CONSECUENCIA JURÍDICA; o puede formularse de modo equivalente, como: DELITO + PENA / MS / RC.

Formalmente, sabemos que es delito toda conducta que el legislador sanciona con una pena.

Sin embargo, no cualquier hecho puede ser delito, sabemos que materialmente dichas conductas deben tener un contenido determinado, que no todas las conductas humanas revisten. Así, materialmente, las conductas que se consideran delictivas, se deben basar en un juicio de “desvalor” respecto de una conducta humana, conforme con los principios del derecho penal que hemos estudiado.

En términos generales, podemos definir al delito como “ACCIÓN TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICA, Y CULPABLE” O “UN INJUSTO CULPABLE”. Obesrvamos entonces cuatro elementos (cuatro requisitos), todos ellos imprescindibles, para poder calificar un hecho como DELITO. Analizaremos cada uno de ellos a continuación.

CONCEPTO PENAL DE ACCIÓN

Acción, desde el punto de vista penal, debe ser una conducta humana controlada, o controlable por la voluntad. Quedan excluidos por tanto, actos animales, o fenómenos de la naturaleza. Dichas conductas deben revestir dos requisitos:

Se excluye la acción penal entonces, en los siguientes grupos de casos:

EL INJUSTO

En derecho penal denominamos injusto a la conducta antijuridica (contraria al ordenamiento jurídico), que ha sido tipificada por el legislador como delito. Se incluyen en esta noción, entonces, los conceptos de tipicidad y de antijuridicidad.

TIPICIDAD- El legislador selecciona, como sabemos, aquellas conductas que socialmente se consideran más graves e intolerables, y las describe en lo que se denomina “TIPO PENAL”. Esta actividad que realiza el legislador, se llama tipificación. Un hecho es típico, entonces, cuando está previsto por la ley como una conducta delictiva. Ejemplo: homicidio, robo, estafa, lesión, etc.

El tipo penal debe entonces cumplir con los principios orientadores que garantizan un derecho penal respetuoso del principio de legalidad en un Estado democrático. Es decir que deben cumplir el mandato de estar escritos en una ley, estrictamente establecidos, y previamente fijados antes de su aplicación.

Su función fundamental, es permitir al ciudadano saber exactamente aquello que está permitido o prohibido. Es decir, que proporciona seguridad jurídica al ciudadano, y tiene una función de publicidad.

En los tipos penales, el legislador utiliza elementos:

La conducta que describe el legislador (objetivamente) externa en el tipo penal, tiene otro aspecto personal (subjetivo), que debe ser realizado por una persona concreta. Estas dos caras del tipo penal, son lo que denominamos TIPO OBJETIVO, Y TIPO SUBJETIVO. Para que exista delito, deben verificarse ambos aspectos.

TIPO OBJETIVO- Atiende a la realización externa y objetiva de una determinada conducta prohibida, o a la no realización de una conducta debida, y en algunos casos, a la producción de un resultado. Cuando se produce un delito, independientemente de las circunstancias del autor, observamos que se produce un cambio en la realidad (fenomenológica o jurídica), que ya había descrito el legislador anteriormente como delito. Ejemplo: podemos observar que se ha dado muerte a una persona, que se ha sustraído de forma ilegítima un objeto a su propietario, etc.

TIPO SUBJETIVO- Además de la realización del hecho descrito como delito, el autor debe poseer conocimiento y frecuentemente también voluntad de cometer ese determinado hecho (dolo). O en algunos casos, para castigarlo bastará con probar la falta de atención, o cuidado debido en la realización de una conducta (imprudencia). La imprudencia requiere no cumplir con un deber de cuidado exigido por la norma, y que dicha imprudencia desemboque en la producción del resultado lesivo o peligroso para el bien jurídico protegido. Las conductas imprudentes sólo se castigan cuando el legislador específicamente lo dice en el tipo de la parte especial. El dolo se castiga en todos los casos.

El dolo puede ser:

En algunas ocasiones, el legislador introduce como requisitos la presencia de determinados elementos subjetivos adicionales. Por ejemplo: “ánimo de lucro”; “ánimo lúbrico”, “ánimo de injuriar”, etc. En estos casos, también debe acreditarse su producción, para poder castigar al autor por ese delito.

CAUSAS QUE ELIMINAN LA TIPICIDAD:

ERROR DE TIPO-

El injusto desaparece en aquellos casos en que no existe dolo ni imprudencia, pues el sujeto padece un ERROR sobre la situación en la que se encuentra o sobre la conducta que está desarrollando. Un ejemplo tradicional de este tipo de supuestos, es el del cazador que se encuentra en el bosque y confunde por la distancia, a un compañero de cacería con una presa, y al ver el movimiento le dispara, pensando que disparaba a un animal, y lo mata. Si a la distancia que se encontraba, y por el tipo de vegetación, el error era inevitable (error de tipo invencible), la conducta será impune. Si actuando con más cuidado hubiera podido saber que se trataba de su compañero, será un delito imprudente. Esta eximente está regulada en el art. 14.1 y 2 CP.

Los tipos penales se pueden calificar de acuerdo a varios criterios:

• La primera es la fase interna, en la que el autor planea mentalmente la realización de un delito.

• Luego podemos identificar la fase de proposición, se produce cuando uno precisamente invita a otra persona a cometer o participar en la comisión del delito; y la fase de conspiración de ambos con ese propósito.

• A continuación, es posible observar la fase de realización de actos preparatorios, es decir, la organización de los materiales y medios para llevar adelante el plan delictivo.

• Luego corresponde la fase de tentativa, es decir, cuando se ha dado inicio a la ejecución de dicho plan y se ha comenzado a poner en riesgo la integridad del bien jurídico protegido.

• Una vez que se ha completado la acción delictiva, se produce la consumación.

• E incluso es posible encontrar una etapa posterior a la consumación, que se produce cuando una vez completada la acción del delito, se cumple con el objetivo buscado por el autor. Por ejemplo, el delito de hurto se consuma con la obtención del poder de disposición sobre la cosa hurtada, es decir, cuando la cosa sale de la esfera de control de su propietario, pero no se termina hasta que el autor obtiene el lucro perseguido con dicha acción. Esta fase, se denomina agotamiento.

No siempre es posible identificar todas las fases descritas, y no siempre se pasa por todas ellas. La fase interna es siempre impune. Las fases de proposición y conspiración, lo son en la gran mayoría de los casos (excepto delitos muy especiales, como el terrorismo). Los actos preparatorios, son impunes, salvo cuando la propia ley dice lo contrario, y los castiga (ej.: en materia de tráfico de drogas). La tentativa en general es punible, de acuerdo con lo previsto en el art. 16 CP. Los delitos consumados, son los delitos completos. Los delitos agotados, son los denominados delitos perfectos.

• SEGÚN EL TIPO DE CONSECUENCIAS- Puede tratarse de delitos de daño (requieren un efectivo resultado dañoso para el bien jurídico - ej. homicidio- ), o delitos de peligro (se consuman con la sola producción de un peligro para la integridad del bien jurídico protegido -ej. incendio-).

• SEGÚN LA PARTICIPACIÓN EN EL HECHO- Tipos de autoría y tipos de participación (Arts. 28 y 29 CP). Así podemos identificar al autor directo, que es quien realiza la acción por sí solo. En otros casos, la acción la realizan conjuntamente dos o más personas, denominados coautores. Cuando una persona se sirve de otro/s, como medio para la realización del delito que pretende, se denomina autor mediato. Inductor es aquel que determina a otro a realizar un delito (provoca la decisión criminal). Cooperador necesario es un cómplice cualificado por la imoortancia de su cooperación. La cooperación necesaria es aquella sin la cual el delito no se hbiera podido llevar a término según se planeó. La complicidad simple, es la de quien coopera con actos anteriores o simultaneos de menor entidad.

• SEGÚN LAS CONSECUENCIAS QUE PRODUZCA- Se dividen los tipos penales en tipos de resultado (para que se produzca el delito, debe producirse un resultado exterior), y tipos de mera actividad (no requieren ningún resultado constatable, el delito se consuma con la mera realización -o no realización- de la conducta prohibida -o debida en caso de tratarse de una omisión.

Como vemos, las diversas clasificaciones pueden combinarse. Así para la realización de un delito por omisión impropia, debemos estar ante un tipo de delito de resultado, que puede producirse a su vez por dos o más personas, y puede no llegar a consumarse sino que se queda en la fase de tentativa, etc.

IMPUTACIÓN OBJETIVA Y CAUSALIDAD

Existen dos tipos de relaciones posibles derivadas del delito en el ámbito del injusto: La relación de causalidad, es aquella que existe entre el delito y el resultado material que se produce en el mundo exterior. Esta relación, es propia de los delitos de resultado, puesto que es en el único grupo de delitos que es necesario acreditar esta relación, para poder afirmar que tipo penal se ha realizado. La causalidad requiere que el resultado sea producto del injusto cometido. Es por ejemplo, la relación que existe entre el disparo realizado por el autor, y el resultado muerte porducido en la víctima. Es una relación natural de causa - efecto.

Por otra parte, existe otra posible relación derivada del delito, que debe necesariamente acreditarse en todos los en todos los delitos (no sólo en los delitos de resultado). No es ya una relación natural, sino una relación jurídica. Se denomina “imputación objetiva”, y consiste en la atribución de un determinado hecho, a una determinada persona. Es una relación de autoría, entre el autor (del delito), y su obra (el delito cometido). Se trata de un vínculo de pertenencia entre autor y hecho. Para poder atribuir la realización de un delito a una persona, debe probarse que el mismo le es objetivamente imputable a la persona a la que se pretende responsabilizar. De lo contrario, será inocente.

ANTIJURIDICIDAD

¿Qué queremos decir cuando afirmamos que una determinada conducta es antijurídica?

Una conducta antijurídica, es aquella contraria a derecho. Para ello, debe haber sido tipificada previamente por el legislador.

ANTIJURIDICIDAD FORMAL

Por ello al ser típica, una acción es formalmente antijurídica. Es decir, que al describirla el legislador la convierte por esa simple razón, en formalmente contraria a derecho. Es lo que denominamos “antijuridicidad formal”.

ANTIJURIDICIDAD MATERIAL

No obstante para ser antijurídica, una conducta no sólo debe ser formalmente típica y antijurídica, sino que debe ser también antijurídica materialmente. Es decir, que debe producir un daño o como mínimo poner en peligro un determinado bien jurídico protegido. Esa afectación de bienes jurídicos protegidos penalmente, es la que a su vez, justifica que esa conducta esté prohibida, o sea obligatoria. Es decir que para ser antijurídica una conducta, además de estar tipificada y por lo tanto descrita y descalificada por una norma penal, debe afectar un bien jurídicamente protegido (un contenido material dañino o peligroso para un bien, es decir, jurídicamente desaprobado). Por ello al principio del curso hablábamos de un contenido de cierta inmoralidad, o cierto daño social de las conductas prohibidas.

CULPABILIDAD-

El art. 20.1 CP indirectamente describe el concepto de culpabilidad. La culpabilidad, es la relación que completa el otro aspecto de la relación de imputación. Se trata de la imputación subjetiva. Si aquella (la imputación objetiva) era la relación objetiva de autoría entre el sujeto y el hecho, ésta (la imputación subjetiva, o culpabilidad), es la relación subjetiva entre el hecho realizado y la responsabilidad que su autor tiene por ello. No siempre que un individuo es autor (imputación objetiva) de una conducta, está en condiciones de asumir la responsbilidad derivada de la misma. No siempre le podemos “repreochar” penalmente la acción. La culpabilidad se relaciona por un lado, desde el punto de vista filosófico, con la libertad. Se relaciona con la capacidad de percibir y entender el mensaje normativo en condiciones de normalidad, por parte del sujeto. Se trata de un juicio que valora la posibilidad de atribuir el hecho objetivamente desvalorado a un concreto autor. Sin “culpable”, no hay delito.

Para que una persona pueda ser culpable debemos apreciar la presencia necesariamente de los siguientes requisitos:

• CAPACIDAD DE CULPABILIDAD, O IMPUTABILIDAD- Se relaciona con la edad y con el estado psico-físico del sujeto que realiza la acción típicamente antijurídica.

• CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD- Es decir, que el autor debe saber que la conducta que se realiza es contraria a derecho.

• EXIGIBILIDAD DE UN COMPORTAMIENTO DISTINTO AL REALIZADO- Es decir, que debía comportarse de otro modo. Le era exigible actuar de acuerdo a la norma, y no lo ha hecho.

TEMA V- CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD) Y DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD.

Como veremos, ambos grupos de causas, eliminan el castigo por el delito. Sin embargo, revisten diversa naturaleza jurídica, como se dirá, y producen diversas consecuencias, también desde el punto de vista práctico. Ambas, las causas de justificación y las de exclusión de la culpabilidad, están previstas en los arts. 19 y 20 CP. El legislador no distingue en el CP entre unas y otras causas de exclusión.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

En ciertas ocasiones, la realización de una conducta típicamente descrita como delito, no constituye delito porque no cumple con el requisito de antijuridicidad penal. En estos supuestos, se dice que estamos frente a una causa de justificación. Es decir, que dicha conducta no está prohibida, porque no es contraria a derecho.

Los efectos de la concurrencia de una causa de justificación son los siguientes:

• Excluye la responsabilidad penal y la pena

• No es posible la legítima defensa frente a un hecho justificado

• No es punible la participación en una conducta justificada

• No procede la imposición de medidas de seguridad post-delictuales derivadas de la realización de una conducta justificada

• Excluye la responsabilidad civil derivada del delito

En definitiva, el hecho justificado, pasa a ser un comportamiento legítimo. No hay injusto. Por tal razón, la conducta pasa a ser conforme a derecho. El fundamento de las causas de justificación, es en general proveniente de una situación de conflicto entre dos intereses o dos bienes jurídicos contrapuestos. Sobre dicha base, se permite la lesión de uno de dichos intereses o bienes jurídicos en disputa. Se denominan causas de justificación, precisamente porque en virtud de dichas causas se justifica que un bien penalmente protegido sea sacrificado o afectado, para que otro bien se salve, o se proteja.

Son causas de justificación las siguientes:

• LEGÍTIMA DEFENSA- Art. 20.4 CP- Estamos ante el caso de un agresor y un defensor que lesionan bienes jurídicos. Sin embargo, mientras que el agresor actúa contra derecho (antijurídicamente), el defensor actúa conforme derecho (actúa legítimamente, ya que se defiende). En esta situación se justifica la posible lesión al bien jurídico que produzca (solamente) el defensor, precisamente durante su defensa. La legítima defensa requiere de la presencia de los siguientes requisitos:

• Agesión ilegítima- El autor reacciona ante un ataque ilegítimo (no justificado, sino injusto).

• Actualidad de la agresión- La defensa debe obedecer a la necesidad que exista en el momento concreto en que dicha defensa se produce. Es decir, que en ese momento debe estar produciéndose una situación de peligro o amenaza actual, que no haya desaparecido, y que sea el fundamento que provoque la necesidad de defensa. Si el daño ya se ha agotado, no es posible defenderse. En tal caso, la reacción ya no sería defensiva, sino que se trataría de venganza. Pueden defenderse legítimamente, todos los bienes jurídicos. El único límite, es que se trate de bienes o derechos personales (del agredido o de un tercero). No es posible la legítima defensa de bienes supra-personales, como el orden público.

• Necesidad racional del medio empleado para impedir el ataque. El exceso en la defensa, ya no será justificado, sino que merece recibir el castigo proporcional por ese plus de defensa.

• Falta de provocación suficiente- Quien se defiende por legítima defensa, no puede ser quien ha provocado la situación de peligro, ni de ataque. Si alguien ha provocado la agresión ilegítimamente, no tiene a su vez el derecho de defenderse. De todas maneras, para el agresor que luego se defiende, sí puede considerarse una atencuación, aplicando la eximente incompleta.

• ESTADO DE NECESIDAD- Art. 20.5 CP- Esta causa de necesidad, ya no requiere (como la legítima defensa), de un tercero agresor, que ilegítimamente ingrese en la esfera de otro poniendo en peligro o dañando sus derechos. Por el contrario, el estado de necesidad es producto de una situación (que no es responsabilidad de ninguno de los afectados), que pone en peligro los intereses de dos o más personas, y en la que sólo es posible salir de ese peligro afectando los intereses de otro. En este caso, la defensa (frente al peligro), no debe ser sólo necesaria (como en la legítima defensa), sino fundamentalmente proporcional al daño que se provoca. El ejemplo clásico de estado de necesidad (como causa de justificación), es el del naufragio que pone en peligro la vida de múltiples pasajeros, y en el bote salvavidas sólo hay sitio para algunos, de allí que los que han podido alcanzar dicho bote y salvarse, habrán condenado a los demás compañeros de naufragio.

Son elementos del estado de necesidad:

1º- La situación de necesidad- Se trata de una clase de necesidad calificada (más específica que una simple situación de necesidad general), que se configura a través de tres elementos:

• EL PELIGRO- La necesidad, se produce precisamente por una situación de peligro. Para que pueda apreciarse esta causa de justificación, el peligro debe ser inminente y actual. Es decir que la necesidad de salvación debe ser urgente y grave. El peligro puede ser propio, o puede tratarse de un tercero que necesite el auxilio urgente.

• LA AFECTACIÓN- de un bien ajeno, o el incumplimiento de un deber propio- Para hacer posible la salvación, debe ser necesario afectar un bien jurídico ajeno protegido penalmente (es decir, que será necesario realizar una conducta descrita como delito, para poder evitar el mal propio), o incumplir un deber propio (no realizar una acción debida, o realizar algo prohibido _aún cuando no afecte a otro ej.: conducción temeraria para llegar a un hospital con un enfermo grave-)

• LA NECESIDAD- para ser admitida como causa de justificación, es preciso que el autor no disponga de otros medios menos lesivos para alcanzar la propia salvación.

2º- Proporcionalidad- El mal que se provoca en la situación de necesidad, no puede superar en gravedad al mal que se pretende evitar. En caso contrario, la situación de necesidad puede servir como atenuante, pero se responderá por el mal que exceda este baremo, como en general sucede con todas las causas de justificación, que en su modalidad incompleta no son aptas para eliminar completamente la antijuridicidad del hecho, pero se pueden apreciar como atenuantes del delito, o eximentes incompletas.

3º- Falta de provocación de la situación de necesidad- no es apreciable la causa de justificación respecto de quien haya creado dolosamente la situación de necesidad.

4º) Que no haya obligación de soportar el peligro por parte del necesitado- En virtud de la profesión u oficio, determinadas personas deben hacer frente al peligro (ej.: bomberos frente al fuego, en el ejericio de su profesión). En tal caso, no podrán ampararse en esta causa de justifición.

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO

Art. 20.7 CP- Cuando alguien actúa en el ámbito de sus derechos o de sus deberes legítimamente reconocidos, o exigidos, y en ese ejercicio realiza una acción descrita como delito por un tipo penal, no puede ser penalmente castigado por esa misma razón. De lo contrario, se produciría un situación de grave contradicción dentro del ordenamiento jurídico.

Esta cusa de justificación, en realidad comprende los siguientes supuestos:

• CUMPLIMIENTO DE UN DEBER- Este deber puede derivarse a su vez del oficio o cargo que se ejerce; o puede provenir de otras fuentes de deber. El ejemplo clásico es el de los funcionarios policiales, que pueden privar de libertad a otras personas, en el ejercicio de sus funciones. Sería absurdo pretender en tales casos, castigar a dichos funcionarios por el delito de privación de libertad, cuando están llevando a cabo una detención dentro de los presupuestos de la ley. Si un funcionario comete un hecho previsto como delito cuando no se encuentra en el ejercicio funciones,más allá de los límites del ejercicio legítimo de su actividad, su comportamiento ya no estará justificado, y deberá responder penalmente por ello.

También queda amparado en esta causa de justificación quien actúa en cumplimiento de una orden jerárquica (OBEDIENCIA DEBIDA), cuando provenga de un superior competente, que la imparta con la formalidad legalmente exigida, y que la orden no sea manifiestamente antijurídica de modo claro y manifiesto. Por ejemplo: un soldado en el campo de batalla, que cumple con la orden de su superior de disparar un arma de largo alcance contra un cuartel enemigo, y no aprecia (por la distancia), que la dirección que le indica su jerarca, es una escuela y no un cuartel militar. En tal caso, el autor no responde por su acción, puesto que actuaba bajo las órdenes de su superior jerárquico, quien era responsable de la orden dada, y él no se encontraba en condiciones de apreciar la ilicitud.

• EJERCICIO DE UN DERECHO- Puede a su vez, provenir de dos fuentes:

• Ejercicio de un derecho derivado de una profesión, oficio, o cargo- Por ejemplo, el ejercicio de la medicina

• No derivado de un oficio o cargo- Por ejemplo:

a'- derecho de retención de los acreedores- en aquellos casos en los que alguien recibe un bien en virtud de su oficio (como puede ser el caso de un mecánico que recibe un coche con el encargo de repararlo), y posteriormente el propietario no abona el precio del trabajo realizado sobre ese objeto, el acreedor puede retener dicho bien hasta que sea satisfecho el pago.

b' derecho de corrección de los padres

c' deportes en los que los participantes se producen lesiones unos a otros- En estos casos, claramente el objetivo de la actividad no es la lesión sino el ejercicio de un deporte. Por otra parte, quienes participan han aceptado determinadas reglas de juego, y el riesgo que el juego comporta. Si en ese contexto se produce una lesión, no será delictiva, salvo que se produzca dolosamente, con intención de lesionar, y fuera de las reglas propias de la actividad.

CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD

Para que haya delito, el injusto, además de cumplir con el requisito de la imputabilidad objetiva, ya señalado, debe ser como hemos dicho, también imputable subjetivamente a su autor. Es decir, que además de ser una obra del autor, él debe ser capáz de ser responsable por el hecho realizado. Para ello, dijimos que además de haber realizado el hecho objetivamente, debe haberlo realizado eligiendo libremente esa acción, con la capacidad de elección de un hombre normal, conociendo que la conducta que realizaba era prohibida, y que debía evitarla. Es decir, que en definitiva para poder ser condenado por la realización de un delito, su autor debe ser culpable. El juicio de culpabilidad es un juicio subjetivo. Consiste en el reproche al autor del delito, por su responsabilidad. Para ello, el autor debe ser imputable (normalidad), le era exigible actuar conforme a derecho, y debía conocer el carácter prohibido de la conducta. En virtud de ello, la culpabilidad, quedaría excluída en los siguientes supuestos:

• INIMPUTABILIDAD- Si la imputabilidad, es sinónimo de “capacidad de culpabilidad”, la inimputabilidad, es su ausencia. Es inimputable penalmente, entonces, quien no posea dicha capacidad. La capacidad penal tiene dos aspectos: Por un lado la capacidad de comprender el injusto del hecho, y por otro la capacidad de motivarse y comportarse de acuerdo a dicha comprensión. Carece de capacidad de comprender el injusto, quien no está en condiciones de comprender que un determinado hecho se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico. Cuando en cambio se entiende el carácter prohibido de una conducta, pero resulta imposible controlar los propios impulsos, y no se es por lo tanto capáz de evitar su realización, existe ausencia de capacidad de culpabilidad, por incapacidad de motivación y de autocontrol.

Los casos enumerados en el CP como causas de inimputabilidad son:

• Minoría de edad (18 años)- art. 19 CP

• Anomalía, o alteración psíquica permanente- art. 20.1 CP

• Trastorno mental transitorio (siempre que no haya sido provocado expresamente para cometer el hecho), intoxicación plena, o síndrome de abstinencia- art. 20.2 CP

• Alteración de la percepción desde el nacimiento o la infancia.

Para ser suceptibles de eliminar la capacidad de culpabilidad del sujeto (y en consecuencia su responsabilidad penal), las alteraciones señaladas deben afectar la capacidad del autor en el momento de comisión el hecho típico. Es decir, que no basta con acreditar que en general se está afectado por ciertas anomalías, sino que debe acreditarse que las mismas impidieron comprender la ilicitud del hecho en el momento de su realización. Por este motivo, en los casos de anomalías de carácter temporal, si el hecho delictivo es realizado en un lapso de normalidad y lucidez, no se habrá excluído la culpabilidad del sujeto, sino que será penalmente responsable. Si la lucidez no es plena, al momento de la comisión del delito, se apreciará la eximente incompleta, o atenuante.

La apreciación de esta eximente, puede dar lugar a la imposición de medidas de seguridad.

2) NO EXIGIBILIDAD- En el caso en que una persona se encuentre en condiciones psíquicas de normalidad, pero en una situación (coyuntural) anormal para un hombre medio, puede verse afectada la exigibilidad de actuar conforme a derecho. Se trata de un tipo de presión de motivación extraordinaria. El art. 20.6 recoge la eximente llmada MIEDO INSUPERABLE- Se trata de una situación emocional de extrema presión ante la amenaza de un mal. A diferencia del estado de necesidad, en este caso no es necesario que el mal que se provoque sea proporcional al peligro. Precisamente por la presión del miedo, quedarían absorbidos los excesos de reacción. Esta situación, asimismo se aprecia teniendo en cuenta la situación específica del autor (sus conocimientos, su estado físico y mental, su edad, su experiencia, etc.).

3) ERROR DE PROHIBICIÓN- art.14.3 Se trata de una causa de exclusión de la responsabilidad penal basada sobre el desconocimiento del carácter prohibido de la conducta. Si alguien que comete un delito, cree que está actuando conforme a derecho, no puede motivarse conforme a la norma, pues desconoce su existencia. Para que pueda apreciarse esta causa de exclusión de la culpabilidad, el error debe ser invencible. Es decir, que con un esfuerzo normal, ese sujeto (específico) no podía llegar a conocer el carácter de la prohibición en ese momento y lugar. (Por ejemplo: un individuo que ha vivido toda su vida en el campo, habituado a ingerir hierbas medicinales, toma una hierba del bosque para prepararse una infusión, sin saber que se trata de una especie protegida, y comete así un hecho penalmente previsto como delito contra la flora protegida, pero desconociendo por completo el carácter prohibido de su acción). Si el error de prohibición es vencible, es decir, si el sujeto podía conocer el carácter de la prohibición (aunque no lo conocía), se puede considerar el error para atenuar la pena. Si el error es burdo y grosero, no alterará en absoluto el carácter culpable de la conducta.