DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES :

Introducción :

La reforma del 15 de noviembre de 1971 introdujo en el Título XII del anterior Código Penal un nuevo Capítulo VIII denominándolo “De los delitos contra la libertad y Seguridad en el trabajo” cuyo fin era de carácter paternalista debido a que lo que se intentaba era obligar al cumplimiento de la normativa laboral tan vulnerada con anterioridad por lo que se introdujo en el Código Penal aquellos actos perjudiciales para los trabajadores.

Se fueron incluyendo sucesivas reformas a lo largo de la década de los 80 debido a la entrada en vigor de la Constitución de 1978 y el consiguiente reconocimiento de derechos fundamentales como :

- Derecho a sindicarse y a la huelga

- Derecho a la no discriminación por razón de sexo

- Derecho a la negociación colectiva nacional.

Bien jurídico protegido :

El Código Penal del 95 reunió en el Tit. XV todos los delitos que surgieron de esas reformas bajo la rúbrica “Delitos contra los derechos de los trabajadores”, y en el Tit. XIV “Delitos contra la Seguridad Social” que pese a tener relación con éste ámbito se desarrollan en delitos contra la Hacienda Pública.

En el Tit. XV el bien jurídico protegido corresponde según determinados autores a una pluralidad de bienes cuyo denominador común es la referencia al mundo del trabajo (Sujeto pasivo específico- trabajador) En este Tít. se protegen derechos de carácter personal en cuanto son derechos que inciden en uno de los aspectos principales de la persona, su condición de trabajador, aunque las connotaciones que permiten considerarlos también como delito de carácter social o colectivo. De la interpretación del tipo delictivo dependerá cuando predomina uno u otro carácter.

Hay que tener en cuenta la teoría de Arroyo Zapatero que considera que el bien jurídico protegido es el interés del Estado a que se respeten las condiciones mínimas de vida profesional de los trabajadores por cuenta ajena cuyas conclusiones son :

1º Carácter colectivo del bien jurídico hace indiferente el número de afectados: Hay un único delito y no tantos como afectados haya.

2º Carácter no disponible e irrenunciable de los derechos laborales mínimos que determina que el consentimiento del trabajador en acciones perjudiciales es irrelevante.

3º Es posible el concurso de estos delitos con otras posibles lesiones de bienes jurídicos individuales: Estafa, falsedad documental, amenazas …

Sujeto Activo :

Cuando se atribuye a persona jurídica hay que aplicar en estos delitos el art. 318 C.P. ya que por administrador, debe entenderse administradores de hecho y encargado de servicio, importando más el dominio real de la decisión que la calificación jurídica que éste tenga.

Sujeto Pasivo:

En la medida que se identifica como un bien jurídico protegido común de cada tipo penal será el conjunto de la clase trabajadora o, si se prefiere, el conjunto de trabajadores. Por lo tanto, los trabajadores, en concreto, afectados en cada delito no tendrán consideración de sujetos pasivos sino de víctimas y perjudicados. (sujeto pasivo: el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro; víctima: la persona/s sobre las que recae físicamente la acción típica).

Hay que tener en cuenta que el concepto de trabajador que se hace mención lo proporciona el art. 1.1º del ET.

1º Imposición y mantenimiento de condiciones ilegales de trabajo o de Seguridad Social:

“Art. 311.Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses: 1.Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

2.Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en el apartado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.

3.Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.”

En la medida en que el bien jurídico protegido(los derechos mínimos de los trabajadores nacidos de la relación laboral) se concreta en este tipo penal en los derechos que dimanan de las condiciones mínimas exigibles e irrenunciables de la contratación laboral, hay que acudir a la normativa estatal y a los convenios colectivos para fijar cuáles son esos derechos mínimos aunque no está exenta de fundamento constitucional como corresponde al art. 35 CE, art. 40 CE, art. 15 CE y el 35 CE. De estos preceptos se obtiene una base constitucional respecto de unas condiciones mínimas en el trabajo como así lo ha manifestado la jurisprudencia en relación con el art. 499 bis ACP.

Elementos objetivos:

La conducta consiste en imponer, a través de determinados medios, el empresario a los trabajadores condiciones de trabajo o de Seguridad Social que afectan a los derechos de éstos reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contratos individuales. La jurisprudencia ha sostenido un concepto amplio de imponer, comprensivo de cualquier conducta que signifique imposición, carga, gravamen, obligación. Pero pese a esto, el art. 311 establece unos modos de comisión, que se produce mediante engaño, abuso de situación de necesidad o violencia o intimidación. Es importante señalar que :

1 º. Que la clave para determinar las conductas punibles no se sitúa en el hecho de imponer, sino en el empleo de unos determinados medios a los que se debe acudir para que la conducta sea penalmente relevante.

2 º. En la imposición por parte del empresario de condiciones lesivas para los derechos de los trabajadores siempre media el consentimiento de éstos últimos, pero viciado por la concurrencia de unos medios comisivos.

Existe por lo tanto tres exigencias típicas :

Engaño : Supone que los trabajadores, como se ha mencionado, deben prestar su consentimiento, pero éste debe estar viciado, pero no es equiparable al de la estafa. Algunos lo califican como absurdo ya que se exige que presten consentimiento al cercenamiento de unos derechos que son irrenunciables y por tanto donde el consentimiento es irrelevante.

Esta concepción de engaño no invita a la impunidad cuando no concurra, ya que se prevén otros medios comisivos que abarcarán los distintos supuestos.

Abuso de la situación de necesidad: Hay que entender los supuestos en que los trabajadores conocen el carácter ilegal de las condiciones, pero se ven en la necesidad imperiosa de aceptarla si pretenden obtener o mantener el puesto de trabajo. Pero no debe entenderse cumplida esta exigencia típica por la mera existencia genérica de la situación de desigualdad entre empresario y trabajadores. Situaciones posible:

Si la situación de necesidad es consustancial a la relación laboral, carece de sentido la configuración de un delito de medios determinados, pues debiera bastar con la imposición de las condiciones de trabajo o de Seguridad Social.

Si el desvalor penal equipara el abuso de la situación de necesidad a la utilización de un engaño, dicha situación debe expresar algo más que la mera desigualdad intrínseca a las relaciones entre el que ofrece el trabajo y el que lo demanda.

La exigencia del abuso mas allá del aprovechamiento de esa genérica situación es un argumento para dotar al ilícito penal de un contenido de antijuricidad material que permita distinguirlo del ilícito administrativo ya existente.

Violencia o intimidación:Ya sea física o psíquica, al trabajador/es, con exclusión de la fuerza sobre las cosas, comporta un mayor reproche penal, motivo por el que se agrava la pena.

Por parte de la jurisprudencia interpreta que las expresiones «maquinaciones o procedimientos maliciosos» sostienen que se trata de «una expresión amplia y abierta que puede comprender cualquier medio comisivo en el que se utilice la violencia, amenaza, coacción, engaño y otro ardid semejante.»

Señalar que se entiende por condiciones laborales y condiciones de Seguridad Social.

· Condiciones laborales: Aquellas que conforman el contenido de la relación de trabajo, es decir, aquellas con arreglo a las cuales los contratos se celebran, se ejecutan y se cumplen.

· Condiciones de Seguridad Social: Aquellas relativas a la prevención de riesgos personales mediante prestaciones individuales de contenido económico.

El objeto material :

Viene configurado por los derechos que tengan reconocidos los trabajadores por disposición legal, convenio o contrato individual. Se hace una referencia genérica a la primera fuente lo que convierte el precepto en una normal penal en blanco. En lo referente a convenios colectivos, tienen autonomía colectiva que regulan dentro de su ámbito, las condiciones de trabajo y de productividad.(tener en cuenta el art. 82 Estatuto del trabajador y art. 5 LISOS)

En cuanto contrato individual ha recibido críticas por la doctrina. Supone una ampliación desmedida del ámbito de aplicación del precepto, sin fundamento político- criminal. Así puede haber acuerdos entre las partes que incluyan derechos por encima de los mínimos, que son los que conforman el objeto jurídico, de carácter colectivo en tanto atinente al conjunto de los trabajadores. Por ello los derechos comprendidos debe entenderse aquellos que ostenten la condición de irrenunciables por mínimos quedando excluidos del ámbito de protección penal las condiciones que se encuentren por encima de dichos mínimos, que deben ir por vía laboral o civil.

Aspecto subjetivos:

Como delito de peligro concreto, el dolo del sujeto activo debe abarcar todos los elementos objetivos, y por tanto, también el resultado de puesta en peligro. El dolo debe ser siempre directo en cuanto que la representación del peligro aparecerá siempre como necesaria, aunque de manera igualmente aparente, no existen razones dogmáticas para negarle virtualidad al dolo eventual. Basta con el dolo genérico

No puede acudirse a la jurisprudencia ya que ha entendido el art. 499bis ACP como delito de lesión y no de peligro.

Algunos por su mencionan el precepto han señalado que debe darse un medio engañoso y que debe concurrir junto al dolo como elemento subjetivo del injusto, pero no hay razones que lo avalen.

La ausencia de mención expresa excluye la comisión imprudente.

Sujeto activo :

Se trata de un delito especial propio, que sólo lo pueden cometer el empresario, patrono o empleador como señala “ la imposición de condiciones por quien contrata” y “ a los trabajadores a su servicio”.

Para supuestos de actuación en nombre de otro y de intervención de empresas de trabajo temporal se desarrollan en los siguientes delitos.

No se castiga la conspiración, proposición ni provocación.

La consumación:

Tiene lugar con la imposición de las condiciones laborales o de Seguridad Social, no requiriéndose un efectivo perjuicio de los derechos de los trabajadores. Por ello la exigencia típica de que esas condiciones supongan un perjuicio, supresión o restricción de los derechos de los trabajadores. Para entender consumado el delito no es necesario que el trabajador haya comenzado por ejemplo a prestar su servicio en esas condiciones.

Sin embargo, la jurisprudencia si ha venido exigiendo la producción de un efectivo perjuicio.

Tanto doctrina como jurisprudencia coinciden que se trata de un delito de efectos permanentes, que persisten mientras se mantengan las condiciones lesivas. (el plazo de prescripción no comenzará a contar mientras se mantengan las condiciones ilegales).

Este resultado de puesta en peligro debe imputarse a la conducta de acuerdo con las reglas de la imputación objetiva.

Señalar que en la medida que se trata de un delito de resultado cabe la tentativa, como puede ser el intento de engañar a quien se va a contratar y es descubierto por éste.

Circunstancias modificativas :

Si no sólo existe una relación de confianza entre el empresario y trabajador sino además un aprovechamiento de la misma para la comisión de delito, quebrantando el deber de lealtad, puede concurrir la agravante 6ª del art. 22 CP

Concurso:

En cuanto a concursos cabe :

• Si concurre violencia o intimidación, cabe apreciar concurso de delitos con coacciones o amenazas siempre que revistan la entidad suficiente.

• Si se producen resultados lesivos para la salud de los trabajadores cabe concurso con lesiones.

• Si el medio empleado es el engaño y además hay un perjuicio patrimonial cabe concurso medial con estafa o apropiación indebida.

• Si se falsearon documentos, cabe concurso de delitos con falsedades documentales.

• Si el empresario se alza con sus bienes lesionando derechos económicos de los trabajadores junto con otros derechos, cabe concurso de delitos con alzamiento de bienes.

• Si el empleador defrauda a la Seguridad Social, cabe concurso de delitos con los delitos contra la Seguridad Social.

• Si se adoptan resoluciones injustas en asuntos administrativos por autoridad u funcionario público con el fin de lesionar derechos de los trabajadores, cabe concurso medial con prevaricación.

• Si se produce la efectiva contratación de los sujetos reclutados o determinados a que abandonen el puesto de trabajo(art. 312.2CP), imponiéndoles unas condiciones lesivas de sus derechos debe apreciarse un concurso de leyes, resultando de aplicación el art. 311.1º CP con base en el principio de consunción.

2º Tráfico ilegal de mano de obra :

Art. 312.1. “Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.

2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.”

En este precepto se tutela los derechos que diriman de las condiciones mínimas exigibles e irrenunciables en la contratación laboral. También se protege aquí, aunque no elevado a la categoría de bien jurídico, “… la conformación del mercado de trabajo, cuya transparencia es necesaria para organizar el seguro de desempleo, la inversión pública, etc.”

Lo que es importante es señalar que con el tráfico ilegal de mano de obra lo que se pretende es conseguir el mayor rendimiento posible de los trabajadores al menor coste pero se hace necesario conculcar algunos o todos sus derechos mínimos. Por lo cual, el fundamento legal hay que buscarlo en toda aquella norma que reconozca estos derechos, partiendo desde la propia Constitución. Mencionar que el Tribunal Supremo lo considera “ como una pura mercancía al contratarse o comercializarse el esfuerzo ajeno sin respeto a los más esenciales principios de la dignidad humana.” STS de 18 de mayo de 1981.

En este precepto existen 3 conductas tipificadas como delito que se pasa a describir a continuación :

1º Conducta: Tráfico ilegal de mano de obra

Elementos objetivos :

La conducta típica consiste en traficar de manera ilegal con mano de obra, y por trafico ilegal, es la colocación de trabajadores al margen de los mecanismos legales. Entre los distintos medios previstos por la ley:

- La contratación por el empresario directamente.

- La contratación a través de las agencias privadas de colocación sin fines lucrativos.

- La cesión de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal.

% Dentro de los incumplimientos en materia de colocación :

% Si el empresario contrata directamente a los trabajadores : El art. 16 ET impone unas obligaciones y el empresario no las cumple como registrar en la oficina pública de empleo los contratos que deban formalizarse por escrito .Se trata de una infracción leve y de acuerdo al principio de intervención mínima el Derecho Penal no entra en este supuesto.

% La contratación de trabajadores a través de empresas privadas de colocación sin fines lucrativos: El art. 16.2 ET permite la existencia de agencias de colocación privadas sin fines lucrativos que deben cumplir unos requisitos para su existencia y funcionamiento como por ejemplo la necesidad de autorización previa del Servicio Público de Empleo.

También es de aplicación cuando el empresario cometa las infracciones del tipo. Se califica como infracción muy grave el incumplimiento de los requisitos relativos a las agencias de colocación privadas. Estas quedan confiadas al ámbito administrativo siempre que no se ponga en peligro el bien jurídico protegido, es decir, que las conductas sean idóneas para vulnerar los derechos de los trabajadores.

% En cuanto a la cesión ilegal de mano de obra :

% Cesión al margen de las empresas de trabajo temporal: Queda subsumido en este precepto párrafo 1º. Siempre y cuando supongan un peligro para los derechos de los trabajadores.

% Incumplimiento de los trámites legales exigidos: No hay una previsión expresa en la Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social pero hay que mencionar que la simple ausencia de calificación como una infracción administrativa no debe dar motivo ha reputar como delito la omisión de unas exigencias legales, pero sólo y exclusivamente podría justificarse la intervención penal si tales incumplimientos ponen en peligro el bien jurídico protegido.

* Señalar que no existe elemento típico que lleve a pensar que deba concurrir la nota de habitualidad.

Aspecto subjetivo :

Al utilizarse el verbo traficar ha llevado a una parte de la doctrina a manifestar que aparte del dolo es necesario también el ánimo de lucro, pero no existen razones ni legales ni político-criminales que lo justifique ya que supondría reducir su ámbito de aplicación debido a los problemas de prueba que acarrearía y porque supondría patrimonializar los derechos de los trabajadores.

Se excluye la comisión imprudente

Sujeto activo :

Puede ser cualquiera según el precepto pero en la práctica lo normal es que sean los empresarios los autores. No se castiga la conspiración, proposición o provocación

(participación intentada).

La consumación :

No es preciso que se exija un efectivo perjuicio, con el acto es suficiente, por lo cual se trata de un delito de mera actividad. No cabe tentativa.

Circunstancias modificativas :

No existe ninguna ya que no se exige el ánimo de lucro y si fuese así se le podría imponer el art. 22 C.P “ ejecutar el hecho mediando precio, recompensa o promesa”

Concurso :

Cabe concurso medial con falsedades documentales.

2º Conducta: Reclutamiento o determinación del abandono del puesto de trabajo con ofrecimiento de empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas

Elementos objetivos :

En cuanto al elemento objetivo de esta segunda conducta del art 312 C.P se presentan dos modalidades: Reclutar (proponer un empleo) o determinar a abandonar el puesto de trabajo (convencer a un trabajador para que abandone el puesto), necesitando en ambas unas condiciones laborales engañosas o falsas.

Señalar la diferencia entre engañosas y falsas ya que la primera se refiere a algo existente pero distinto de lo real y falso es algo inexistente.

Esta conducta fraudulenta no debe llevar a equipararlo a la estafa ya que carece de los requisitos de ésta y además tutela bienes jurídicos diferentes.

Aspecto subjetivo :

Basta con el dolo independientemente que en la práctica pueda concurrir ánimo de lucro. Se excluye la comisión imprudente.

Sujeto activo :

Puede ser cualquier persona que sea capaz de convencer a otro/s para que abandonen su puesto de trabajo engañándoles sobre su capacidad para conseguirles mejores condiciones. En esta conducta tampoco se castiga la participación intentada.

La consumación :

Como existen dos modalidades se debe de acomodar a los dos supuesto:

• Reclutar : Consumación tiene lugar cuando se convence al trabajador y no es necesario la contratación.

• Determinar el abandono del puesto de trabajo : La consumación se produce con el efectivo abandono

Al tratarse ambos de actos preparatorios es necesario el convencimiento y el abandono. Se trata de un delito de peligro concreto, es también de resultado por lo que cabe la tentativa.

Circunstancias modificativas :

No existe ninguna circunstancia modificativa.

Concurso :

No cabe concurso de delitos con el art.311 ya que ambos tutelan el mismo bien jurídico, pero si un concurso de leyes. Sí puede apreciarse un concurso entre esta modalidad y el delito de estafa ya que son delitos distintos, uno de peligro concreto y otro de lesión. Discutible resulta con el de falsedad ideológica

3º Conducta: Contratación de extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones lesivas para sus derechos :

Elementos objetivos:

Hay que considerar que para esta conducta es necesaria la normativa administrativa en relación con los Derechos y Libertades de los extranjeros en España( L.O. 7 / 1985) y el Real Decreto 155/96, de 2 de febrero por lo que se aprueba el Reglamento de ejecución de la L.O. 7/1985.Por lo tanto, ahora señalar que la conducta típica es la misma que la descrita en el art. 311.1º C.P. con dos particularidades :

1ª En ese art. se exigen unos medios comisivos y aquí no.

2ª En el 311 no se restringe el ámbito de sujeto pasivo y en este apartado solo pueden ser los extranjeros sin permiso de trabajo.

Estos sujetos se encuentran en una mayor situación de desamparo permitiendo al empleador o empresario imponerles condiciones abusivas con mayor facilidad. Pero aquellos sujetos extranjeros que tengan permiso o que no lo precisen debe resolverse conforme al art. 311.1º C.P.(exigiéndose unos requisitos).

Objeto material :

Son, al igual que en el art. 311 CP, los derechos reconocidos a los trabajadores por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual

Aspecto subjetivo :

Aplicable lo dicho en la anterior modalidad nº 2 pudiendo concurrir dolo eventual. (Basta con el dolo independientemente que en la práctica pueda concurrir ánimo de lucro. Se excluye la comisión imprudente.)

Sujeto activo :

“A quienes empleen”. Sólo éstos pueden ser empresarios ya que son los que contratan y por tanto los sujetos activos. No se castiga al igual que las conductas anteriores la participación intentada.

La consumación:

La consumación tiene lugar con la imposición de las condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, suprimen o restringen los derechos de los extranjeros sin permiso de trabajo. Se trata de un delito de resultado por lo cual se puede aplicar tentativa cuando concurra.

Circunstancias modificativas :

No existe circunstancias modificativas aplicables.

Concurso:

Cabe concurso ideal con la estafa.

* Señalar que dada su naturaleza colectiva del bien jurídico existirá un solo delito aun cuando sean varios los trabajadores afectados.

Es importante destacar el siguiente apartado :

Artículo 312.2 inciso segundo y 311.1º ¿ Duplicidad innecesaria?

Algunos autores cuestionan la necesidad de precisión del inciso 2º del art. 312.2 ya que consideran que aparece reflejado en el art. 311.1º alegando que los abusos que pueden cometerse sobre los trabajadores extranjeros tengan o no permiso puede castigarse conforme al art. 311.1º igual que los que pueden cometerse contra los nacionales. Pero hay otros autores que consideran que en el 312.2 aunque puede quedar restringida en los casos de engaño o verdadero abuso de la situación de necesidad por lo que se encuentra en una situación mas desfavorable y de mayor vulnerabilidad los “irregulares” que trabajadores españoles o extranjeros regularizados. Por lo tanto la legislación lo que hace es otorgar una protección superior a la que disfrutan los nacionales y los regulares ya que su contratación en condiciones que les perjudiquen será delictiva con independencia que medie engaño o abuso de la situación de necesidad (como se exige en el art. 311.1º C.P). Es importante porque así lo señaló también el legislador

3º Migraciones clandestinas :

“313.1.El que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior”

2. Con la misma pena será castigado el que, simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país”.

Lo que se pretende obtener es mano de obra para poderla destinar al empleo sumergido y no tener que sujetarse para ello a las limitaciones legalmente establecidas, afectándose, con ello, los derechos que dimanan de las condiciones mínimas exigibles e irrenunciables de la contratación laboral.

El fundamento legal hay que buscarlo en todos aquellos preceptos que reconozcan los derechos mínimos.

1º Conducta: Inmigración clandestina::

Elementos objetivos:

La conducta que se castiga consiste en promover o favorecer la inmigración clandestina de trabajadores a España. Por tanto, se castiga tanto al que tiene la iniciativa como el que apoya la inmigración y esa inmigración tiene que ser clandestina, es decir, al margen de la normativa administrativa correspondiente, careciendo para ello de la documentación acreditativa de su identidad, del visado, del permiso de residencia y el de trabajo.

* Señalar que los trabajadores europeos se encuentran equiparados al de los nacionales.

No se trata de una cuestión de conocimiento o desconocimiento de las autoridades administrativas ya que sino se trataría por esta vía y llevaría a una impunidad de la conducta. No se pretende proteger el interés de la Administración para controlar y dirigir el mercado de trabajo sino de proteger los derechos de los trabajadores que se ponen en peligro al promoverse o favorecerse la inmigración al margen de los procedimientos establecidos.

Se castiga los movimientos migratorios entre distintos países y no dentro, internos, ya que su calificación jurídica sería un delito de tráfico ilegal de mano de obra. Art. 312 C.P. ya visto en el epígrafe anterior.

No se exige habitualidad como elemento objetivo de la conducta, pero cada vez son más frecuentes las organizaciones al margen de la ley que se encargan de cumplir este delito mediante precio a la inmigración clandestina de trabajadores ocupando empleos sumergidos, lo que podría haber formado parte de una agravante específica y no se introdujo.

No se exige medio de comisión: “por cualquier medio” lo que implica un ámbito de punición muy amplio.

Como otros delitos contra los trabajadores, existe un catálogo de infracciones laborales que dificulta la limitación de lo penal aplicando a éste conforme al principio de intervención mínima. Su elevación a delito corresponde con la preocupación de determinados países por los movimientos migratorios clandestinos que se producen a otros países proporcionando un perjuicio tanto para los trabajadores inmigrantes como para los países receptores, pero pese a ello, no justifica el amplio campo de aplicación que se le ha dado.

Elementos subjetivos :

Al tratarse de un delito de peligro concreto, el dolo del sujeto activo llega a abarcar incluso el resultado. Hay autores que exigen ánimo de lucro pero no existen razones politico-criminales que lo justifiquen ya que supone:

- Restringir el ámbito de aplicación.

- Patrimonializar el delito.

Por ello basta la concurrencia de dolo como ya he señalado y se excluye la comisión imprudente.

Sujeto activo :

Este delito puede cometerlo cualquier persona que esté en condiciones de promover o favorecer la inmigración clandestina, por lo que no se trata de un delito especial aplicable solo a los empresarios, lo que resulta eso si coherente con la delimitación que a efectos de la infracción administrativa señala el art. 2.4. LISOS (“Son sujetos responsables de la infracción las personas físicas o jurídicas o las comunidades de bienes que incurran en las acciones u omisiones tipificadas como infracción de la presente Ley y, en particular, las siguientes: … 4. Los transportistas, agentes, consignatarios, representantes, trabajadores y, en general, las personas físicas o jurídicas que intervengan en operaciones de emigración y movimientos migratorios.”).

Se trata por lo tanto de un delito común en el que no existe previsión ante la participación intentada.

La consumación:

La consumación en este delito se da por el simple hecho de la entrada en territorio español de los trabajadores inmigrantes ya que no es necesario la producción de un perjuicio para el trabajador o trabajadores afectados debido a su configuración como un delito de peligro. Señalar su irrelevancia de si el punto de destino es España u otro país sino ha tenido lugar. Si se da una puesta en peligro, es decir, si hay resultado, debe imputarse de acuerdo con las reglas de imputación objetiva.

Cabe tentativa cuando no se llegue a producir la entrada en territorio nacional.

Circunstancias modificativas :

Debido a que estos delitos pueden darse dentro de organizaciones criminales que se dedican a la inmigración clandestina puede aplicarse un agravante genérico relativo a «ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa » art. 22.3ª C.P

Concurso:

La doctrina mantiene que aunque sean varios los trabajadores afectados se trata de un delito único, dada la naturaleza colectiva del bien jurídico protegido.

Existe un concurso de normas cuando el sujeto activo impone a los inmigrantes condiciones abusivas del art. 311, aplicándole el principio de consunción. Hay controversias porque el citado art. corresponde con un delito de medios determinados en los que no tiene porque concurrir en los supuestos de inmigración clandestina. Por ello se ha preferido plantear esos supuestos como concurso entre e. art. 313.1 y el 312.2(concurso de normas).

Pueden darse y es común la comisión de este delito con otros como falsedades, amenazas…

2º Conducta: Emigración clandestina:

Elementos objetivos:

En cuanto al elemento objetivo de esta segunda conducta 313.2C.P. consiste en determinar o favorecer la emigración a otros países. No existe elemento típico que permita sostener la necesidad de habitualidad para calificarlo como delictivo. Pero a diferencia con el apartado anterior, aquí si se exige modos concretos de comisión escritos en el art. “Simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante”. Esta delimitación se cierra con una cláusula abierta que va dirigida a aquellos que engañan a un determinado/s trabajador/es para que se trasladen a otro país con el fin de obtener un trabajo que no se tiene o mejores condiciones de las que se tiene. Lo importante es en definitiva que medie engaño que provoque al trabajador la necesidad de emigrar, por lo cual no es punible aquel que ha ayudado al trabajador mediando engaño de un tercero.

Señalar como dato que también constituye delito aun cuando la emigración sea legal siempre y cuando haya mediado engaño.

Elementos subjetivos :

Basta con el dolo independientemente que en la práctica pueda concurrir ánimo de lucro. Se excluye la comisión imprudente

Sujeto activo :

Puede ser cualquier persona pero la exigencia de medios de comisión implica una reducción en cuanto al posible sujeto activo. Serán autores aquellos que empleen engaño como medio para la comisión del delito y quedan excluidos los que favorezcan la emigración sin que medie engaño.

No se castiga la conspiración, proposición ni provocación(participación intentada). Art. 17 y 18 C.P.

La consumación:

En este caso es al contrario con la conducta anterior ya que aquí se consuma con la salida de los trabajadores de España pero no es necesario que se produzca perjuicio. Además, como en el apartado anterior, se trata de un delito de peligro concreto, por lo cual, es un delito de resultado y cabe la tentativa.

Circunstancias modificativas :

Se da la misma circunstancia de agravante que en la conducta anterior, es decir, mediante « precio, recompensa o promesa.» art. 22.3ª C.P.

Concursos :

La doctrina ha señalado que se dan continuamente estos delitos con otros como falsedades, estafas… por lo que cabe concursos mediales. Pero no necesariamente debe concurrir estafa cuando medie falsedad.

Aquí también se da la circunstancia del apartado anterior en cuanto a la naturaleza colectiva del bien jurídico ya que solo tutela el bien jurídico individual

4º Discriminación laboral :

“Art. 314.Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses”.

Como consideración general hay que señalar que en este precepto hay una mayor sensibilidad del legislador hacia la discriminación a diferencia del anterior C.P. que tuvo que ser reformado en 1995 para incluir la apología de la discriminación y una agravante genérica. La tutela de este bien jurídico se encuentra en diversos textos normativos:

• Acuerdos Internacionales como: Convenio de Libertad Sindical de 9 de julio de 1948; Convenio de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial(Ratificado por España el 13 diciembre de 1968; Convenio nº 156 de la O.I.T., sobre igualdad de oportunidades y trato entre trabajadores (Ratificado por España el 26 de julio de 1985); Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos(Ratificado por España el 13 de abril de 1977); entre otros.

• Directivas de ámbito comunitario: Directiva 75/177/CEE, de 10 de Febrero relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos; Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, formación y promoción profesional y a las condiciones de trabajo.

• En cuanto a derecho interno, la norma principal en que se contiene este derecho se encuentra en la Constitución, principalmente en el art. 14, pero hay que conectarlo con otros derechos fundamentales como la libertad ideológica(art.16), la libertad de expresión(art.20.1), el derecho de reunión(art. 21), el derecho de asociación(art.22),la libertad sindical y el derecho de huelga (art.28) y el art. 35 referido a la discriminación laboral por razón de sexo.

Pero no es la única ley interna que lo regula ya que el Estatuto de los trabajadores (art. 4.2 c) y 96.12) y la Ley LISOS ( art.28.2) también lo hacen.

La primera vez que apareció fue en el anteproyecto del Código Penal del 30 de diciembre de 1991

Elementos objetivos:

Conducta típica: Consiste en producir y mantener una grave discriminación. Discriminación : Se entiende toda diferencia de trato entre dos sujetos o grupos de sujetos no justificada o no ajustada a derecho. Puede extraerse estas notas:

1º. Tiene que existir modelo de referencia en donde reflejar las situaciones de hecho, lo que permitiría afirmar la existencia de una situación de discriminación.

2º. Hay que entenderla en sentido amplio, comprendiendo las múltiples formas de discriminación, tal como se verá posteriormente.

3º. Puede afectar a un sujeto concreto o a un grupo de sujetos, si bien en todo caso, el interés digno de tutela jurídico-penal sigue siendo de naturaleza colectiva.

4º. Se trata de una situación jurídica, independientemente de las causas sociales originarias.

Es necesario que no se le otorgue el trato que le corresponde por ley sino de inferioridad al que le correspondía, por lo tanto no es típica la discriminación positiva. (adopción de medidas reequilibradoras de situaciones tradicionalmente desiguales con el fin de lograr la efectiva igualdad). Hoy en día es una conducta muy usada incentivar a mujeres o personas que acceden a su primer empleo o reservar una cuota a los discapacitados (Cumpliendo ciertos requisitos).Por lo tanto la discriminación puede ser: activa, omisiva; directa, indirecta(admitida por el TC).y debe ser en el ámbito laboral ya sea público o privado. Pero hay que matizar cuando debe producirse la discriminación: si es al inicio o en toda la relación ya que el art. 17 diferencia entre discriminación en el empleo y discriminación en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo. Algunos autores manifiestan estar de acuerdo con el carácter retributivo para suprimir el ámbito penal en este supuesto lo que representaría conforme al principio de intervención mínima.

Pero en palabras de Pastora García Álvarez debe ser tan grave tanto la discriminación que se produzca al inicio o final como la que se produce por ejemplo en las condiciones que se contrata por lo cual no debería restringirse este ámbito de aplicación.

Requisitos:

-Gravedad : es de difícil definición y algunos autores declaran que el darse una situación de discriminalidad verdadera ( por su vinculación con la igualdad y dignidad ya conlleva por sí sólo gravedad por lo que parece reiterativo hablar de “discriminación grave” aunque en todoc aso debe demostrarse esa “gravedad”(dotarla de contenido), porque sino la conducta será atípica. Por lo tanto hay gente que acude :

1. Carácter de mayor o menor manifestación de discriminación.

2. Mayor o menos afección de igualdad ante la ley

3. A la gravedad de la discriminación que establece la normativa laboral.

4. Sin renunciar a estas tres, el situar como punto de partida la exigencia de que sea grave atendiendo a la mayor o menos distancia existente entre el trato que correspondía a la persona afectada y el que se le otorgó.

- Requerimiento: La discriminación en sí no es delictiva sino que se exige este requisito: que se haya desobedecido el requerimiento o sanción que se le impuso por la discriminación( es decir, que por ejemplo, no haya reparado los daños económicos que se derivasen de la acción). Esta exigencia no esta para los art. 511 y 512 CP( lo que lleva a diferenciar el ámbito laboral de lo sancionable penalmente).

- Necesidad de incumplimiento del requerimiento establecido: Como ya se ha señalado la conducta típica en lo que produce y mantiene una grave discriminación en el ámbito laboral pero debe estar motivada por las peculiaridades diferenciales de la persona afectada de relevancia jurídica. En concreto la del precepto(“…por razón de ideología…”No es cerrado.) No por circunstancias relevantes jurídicamente( ya que sería admisible el trato desigual por ser inevitables en éste ámbito dependiendo de: la necesidad de la empresa y aptitud del trabajador) sino por las peculiaridades diferenciales de la persona afectada de relevancia jurídica. En concreto la del precepto (“por razón de ideología…”)

El bien jurídico lo constituye el derecho a no ser discriminado en el ámbito laboral, es decir, a ser tratado en cuanto trabajador como corresponde por ley. Aunque hay diversidad de opiniones:

• Autores que defienden que debido a su colocación en el Tit. XV se protege un solo bien de carácter supraindividual.

• Otros como Muñoz Conde, defienden una pluralidad de bienes jurídicos todos de carácter personal, ya que son derechos que inciden en aspectos principales de la persona como son sus condiciones de trabajador.

El objeto material: Las situaciones de discriminación que pueden ser objeto de incriminación son todas aquellas que se produzcan en el empleo, expresión que debe acogerse en sentido amplio(discriminación no sólo en materia de empleo, sino también en materia de retribuciones, de jornada y demás condiciones de trabajo).

Elementos subjetivos:

Al igual que el resto de los delitos desarrollados se trata como delito de peligro concreto, por lo tanto el dolo debe abarcar todos los elementos de carácter objetivo incluyendo el resultado. Algunos autores exigen el ánimo de lucro pero no hay razones político-criminales que lo avalen ya que supone patrimonializar el derecho a la igualdad y no discriminación en el empleo. Sin embargo el carácter objetivo de exigir reiteración en el incumplimiento del requerimiento o sanción no implica que, en el ámbito subjetivo, se exija una específica voluntad de no reponer la situación de igualdad de trato tras la actuación administrativa o de no compensar los perjuicios económicos causados. Interpretado de forma que no solo se exige dolo sino también un elemento subjetivo del injusto.

La persistencia de la situación discriminatoria opera como condición objetiva, no es abarcada por el dolo del agente. Su ausencia de mención suprime la aplicación de comisión imprudente.

Sujeto activo :

En apariencia se trata de un delito común ya que comete infracción penal aquella persona que ponga a la víctima en una situación de discriminación, por lo cual no tiene que ser necesariamente el empresario quien lo haga, aunque en la práctica la mayoría de las ocasiones se den así ya que es el destinatario del requerimiento o sanción. Debido a esta naturaleza de delito común, puede crearse la posibilidad de que la situación de discriminación sea creada por un sujeto distinto del que incumple dicho requerimiento lo que supondrá que el autor será quien incumpla y quien imponga la situación de discriminación responderá a título de partícipe.

La consumación :

La consumación tendrá lugar una vez transcurrido el plazo señalado para el cumplimiento de la obligación nacida tras el requerimiento o sanción. El resultado(de puesta en peligro) debe imputarse a la conducta de acuerdo a las reglas de imputación objetiva.

Debido a que se trata de un delito de resultado cabe la tentativa.

Circunstancias modificativas :

No se puede dar la agravante 22.4º ( … cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca.) pero debido a que el sujeto activo también puede ser un funcionario público, si se aprovecha de su condición se le puede imponer agravante 7º del mismo artículo.( … Prevalecerse del carácter público que tenga el culpable).

Concurso:

Cabe diferentes concursos de normas y delitos que pasan a desarrollarse a continuación:

• Concurso de normas:

• Con los art. 510 C.P.(apología de la discriminación) y 511 C.P(discriminación por particular encargado de servicio público o por funcionario que deniega la prestación), siendo de aplicación el art. 314 C.P en virtud del principio de especialidad.

• Con el art. 512 C.P si exíste relación laboral entre quien deniega la prestación en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial y el sujeto discriminado, siendo aplicable también el art. 314 con base en el principio de especialidad.

• Es discutible, sin embargo, el concurso con el art. 607 C.P (genocidio), ya que un sector mantiene que es de aplicación el art. 311 C.P. de acuerdo con el principio de especialidad, otro sector manifiesta que la discriminación laboral queda absorbida por el delito de genocidio con base en el principio de consunción.

• Concurso ideal con el delito de injurias, cuando la discriminación atente contra el honor de la persona.

* Tener en cuenta la cláusula concursal del art. 172.párrafo 2º (coacciones).

5º Delitos contra la libertad sindical y el derecho de huelga :

“315.1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga.

2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con fuerza, violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.

3. Las mismas penas del apartado segundo se impondrán a los que, actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga.”

En este delito se dividen en dos conductas tipificadas como delito: La primera, es el impedimento al derecho de huelga o sindicarse; y la segunda, imponer coacciones ante la huelga.

1º Conducta: Impedimento de la libertad sindical o el derecho de huelga :

Al igual que en el delito anterior su regulación se encuentra en diversos textos normativos de carácter incluso supranacional como son los acuerdos internacionales. Entre ellos destacar :

• Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966

• Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 16 de diciembre de 1966

Ámbito comunitario :

- Convenio nº 87 de la O.I.T., de 9 de junio de 1948, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación.

- Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 sobre protección de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Ämbito de derecho interno: Su fundamento se localiza en los art. 7, 37 y 28 CE.

• Reconoce a los sindicatos en la defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores

• Reconoce el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo

• Entre esas medidas el máximo exponente es el derecho a la huelga, reconocido en el art. 28.2 CE.

En cuanto a su desarrollo normativo se encuentra en la L.O. 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical. Pero señalar que no existe un desarrollo normativo que recoja completo el derecho de huelga con la peculiaridad que se encuentra regulado en un Real decreto-Ley preconstitucional (1977) depurado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981.

Elementos objetivos:

La conducta que se castiga en este delito no se describe en el tipo ya que impedir y limitar son los resultados. Pero pese a esto si se exige unos determinados medios de comisión, ya que ese impedimento o limitación de la libertad sindical o del derecho a la huelga debe hacerse mediante engaño, abuso de situación de necesidad o fuerza, violencia o intimidación. Igual que en el art. 311 el empleo de fuerza en la violencia o intimidación supone un incremento de la pena.

• El objeto material : Viene constituido por la libertad sindical y el derecho a la huelga. A la hora de dotar de contenido la expresión libertad sindical no hay que atender sólo a lo dispuesto en el art. 28 CE sino también a que el propio Tribunal Constitucional reconoce que la enumeración contenida en el citado precepto tiene carácter ejemplificativo, por lo que hay que incluir el derecho a suspender y extinguir sindicatos, el derecho a separarse del sindicato al que se está afiliado y a no afiliarse a ninguno, el derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes, y el derecho a la actividad sindical. En cuanto al derecho de huelga, el ejercicio del derecho no es sólo la abstención laboral ya que implica una actuación previa y simultánea de discusión, promoción, organización, defensa, etc.

Elementos subjetivos:

Basta con el dolo genérico, pues el engaño constituye un elemento objetivo, no subjetivo(no dolo específico o reduplicado).

No requiere animo de lucro.

Sujeto activo :

Esta infracción no se trata de un delito especial que sólo puede cometerse por el empresario, pese a que en la práctica son los que más comúnmente lo cometen. Es decir, el sujeto activo puede ser cualquier persona hasta incluso que los propios sindicatos limiten el derecho a la huelga de sus afiliados, sin excluir a los funcionarios ya que de no incluirlo habría que acudir al art. 542 CP con una pena inferior lo que supondría un privilegio.

Debido a que se trata de un delito común la actuación en nombre de otro debe solventarse en cada caso dada la inaplicabilidad de la regla del art. 318 y del 31 CP.

No se castiga ni la conspiración, provocación, ni proposición, por no mencionarlo expresamente.

La consumación:

La consumación tiene lugar cuando se provoque un efectivo impedimento o limitación del ejercicio de la libertad sindical y del derecho a la huelga, no siendo necesario que se llegue a la completa aniquilación debido a su configuración como delito de peligro.

La doctrina es unánime al afirmar que no basta un mero incumplimiento formal ni una leve obstaculización del ejercicio salvable con el recurso a los instrumentos legales destinados a la tutela del efectivo ejercicio.

Como delito de resultado cabe la tentativa

Circunstancias modificativas :

En el caso que el sujeto activo sea un funcionario público aplicar la circunstancia agravante 7ª del ar. 22

Si tiene lugar una razón de ostentar la representación sindical ésta se resuelve a favor del art. 315 CP si concurren los medios comisivos escritos. Puede aplicarse agravante 4ª del art. 22.

Concurso:

Concurso de normas del delito art. 311 CP que se resuelve a favor del art. 315 CP con base en el principio de especialidad. También concurso de normas en el caso de que se producta una situación de discriminación laboral por razón ostentar la representación sindical del art. 314 CP.

2º Conducta: Coacciones a la huelga :

Mantiene la regulación del anterior Código Penal que nació con el fin de evitar el efectivo ejercicio del derecho a la huelga lo que hace injustificable su permanencia ya que la Constitución eleva el derecho a la huelga a la categoría de derecho fundamental.

La doctrina ha manifestando que en esta figura se esté protegiendo la libertad de trabajo. La única sentencia del Tribual Constitucional respecto a esto se refiere como un derecho a no hacer la huelga o a no estar en huela, incluso reconoce que la creación de este delito no era necesaria al poder lograrse con la eventual aplicación al tipo base de la coacción de las circunstancias genéricas 8ª, 12ª y 13ª del art. 10 CP-

Elementos objetivos:

La conducta consiste en coaccionar a otros a iniciar o continuar una huelga. Se trata por tanto una coacción específica en su modalidad de obligar a hacer, por lo que habrá que remitirse al delito de coacciones para determinar sus elementos típicos. Por lo tanto, se castiga a aquellos que obligan con violencia a otros a iniciar o continuar una huelga, prescindiendo de la libertar de no participar.

• El objeto material : Es la libertad de los trabajadores a no hacer huelga; en concreto, la libertad de no iniciarla o no continuarla. Es importante reseñar que mediante este delito no se protege el derecho de los trabajadores a no hacer huelga ya que no es un derecho específico sino una libertad genérica.

Elementos subjetivos:

No existe exigencia de elementos subjetivos del injusto distintos del dolo, pero debe exigirse eso sí dolo directo.

La ausencia de mención excluye la comisión imprudente.

Sujeto activo :

El sujeto activo debe ser necesariamente plural, ha de tratarse de personas «actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros ». Se necesita como mínimo tres sujetos siendo uno de ellos el que actúa. La actuación individual o autónoma debe resolverse conforme al delito de coacciones del art. 172 CP. Salvo esto el tipo no requiere ninguna cualidad que lo convierta en delito especial, por ello es común, que puede ser cometido por cualquiera.

No conspiración, provocación ni proposición ( art. 17 y 18 CP)

La consumación:

La consumación tiene lugar cuando se ha logrado obligar al trabajador/es, a iniciar o continuar una huelga, aunque no exige que se haya logrado alcanzar el fin pretendido. Cabe la tentativa respeto de los intentos de coaccionar.

Circunstancias modificativas :

No cabe apreciar la agravante genérica 2ª del art. 22 C, en lo tocante a «ejecutar el hecho… con … auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido… »

Concurso:

Puede haber concurso de normas con el delito de coacciones, siendo de aplicación el art. 315 CP por ser ley especial.

Si concurre violencia física generadoras de lesiones, habrá que apreciar concurso medial, con lo que se puede agravar más la pena.

Cabe concurso real con el delito de daños, teniendo en cuenta que existe una jurisprudencia abiertamente contradictoria al respeto.

6º Delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo :

Los tipos a imponer son : Art 316 C.P.(forma dolosa)

“Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad cono las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses”

Y el art. 317 C.P (forma imprudente)

“Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.”

El fundamento constitucional de este precepto se sitúa en el art. 40.2 CE en donde se insta a los poderes públicos a que velen por la seguridad e higiene en el trabajo. Recogido también en el art. 4.2.d. y 19 del ET. Su desarrollo normativo se encuentra en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Debido a la integración de España en la U.E hay que tener en cuenta la normativa comunitaria como la norma marco : Directiva 89/391/CEE del consejo, de 12 de Junio, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo. Existen también acuerdos internacionales entre los que se sitúa Convenio nº 148 de la O.I.T. de 20 de Junio de 1977, sobre riesgos profesionales y Convenio nº 155 de la O.I.T. de 22 de Julio de 1981, sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo.

Importante señalar que la existencia de normativa laboral plantea la separación entre ilícito penal y administrativo.

Elementos objetivos:

La calificación jurídica consiste en no facilitar (aportar, proporcionar, suministrar) los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Se espera de aquel que está obligado a que lleve a cabo una determinada conducta, queriéndose evitar la realización de la misma. Se trata de una conducta omisiva constituyéndose así un delito de comisión por omisión cuya posición de garante la ocupa el empresario que es quien, obligado por ley, debe facilitar los medios necesarios para desempeñar su actividad. Señalar que el precepto remite a una normas de prevención de riesgos laborales, por lo cual, se trata de una norma penal en blanco. Las medidas adecuadas son todas aquellas que deben adoptarse para garantizar la vida y la salud de los trabajadores y deben estas contempladas en la normativa correspondiente. El problema resulta cuando se trata de un sector novedoso lo que ha llevado a la doctrina a manifestar que se trata de un vacío legal pero no por ello deja de ser exigible esas medidas.

- El objeto material : Viene constituido por los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad laboral sin riesgo para su seguridad.

Elementos subjetivos:

Respecto al elemento subjetivo señalar que el dolo conlleva abarcar el resultado consistente en la creación del peligro. La jurisprudencia no ha hecho referencia a que el dolo abarque el resultado de puesta en peligro, valiéndose para imputarlo con la voluntad de realizar la conducta típica peligrosa y la constancia de que se ha hecho con dolo( es decir, que la conducta la realizaba “ha sabiendas” Dolo = querer y conocer) bastando por tanto con la producción imprudente del resultado para imputarle la pena que es la que corresponde al delito doloso.

Se prevé la posiblidad de comisión imprudente (art 317 C.P.) poniendo como argumento la alta tasa de siniestralidad laboral existente en nuestro país por causa de esa imprudencia del empresario.

* Por imprudencia grave debe entenderse la tradicional imprudencia temeraria.

Sujeto activo :

Como ya he señalado, el art. 316 C.P. se compone como una norma penal en blanco por lo cual, para determinar quienes son los que están legalmente obligados hay que acudir a la normativa laboral. En principio, el art. 2.1 LISOS establece expresamente la responsabilidad del empresario en la relación laboral y en el art. 14 LPRL el deber del empresario en la protección de los trabajadores a su servicio frente a los riesgos laborales instándole a que adopte las medidas que sean necesarias para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores. Obliga al empresario también a llevar a cabo una acción permanente con el fin de perfeccionar los niveles de protección existentes.

Se trata por tanto de un delito especial, ya que el sujeto activo solo puede ser el empresario.

La consumación:

El resultado, consiste en la puesta en peligro grave (que no lesión) de la vida o salud de los trabajadores. Dada su configuración ya expuesta se conforma como un delito de peligro concreto(Mencionar que teniendo en cuenta la Lege ferenda, hubiese sido mas conveniente acudir a la técnica del peligro abstracto)

La inclusión del término « salud » implica la tipicidad de los riesgos para la salud psíquica y el bienestar, lo que debe merecer, un juicio altamente positivo, dado que se abandona, respecto del Código Penal anterior- que sólo se refería a la vida e integridad física-, « la defensa de la fuerza de trabajo como mera capacidad física de producción »

Circunstancias modificativas :

En el caso de que el sujeto activo sea un funcionario público, puede imputarle la circunstancia agravante 7ª del art. 22.

Concurso:

Si se produce la lesión o muerte de alguno de los trabajadores cabe concurso ideal de delitos, pues se trata de dos delitos distintos, uno de peligro concreto y otro de lesión, y tutelan bienes jurídicos también distintos.

También cabe concurso ideal con el art. 350 C.P., dada la remisión expresa contenida en el mismo “cuando se produzca una infracción de las normas de seguridad cuya inobservancia puede ocasionar resultados catastróficos en la realización de determinadas obras”

Bibliografía :

* Muñoz Conde, Fco., “Derecho penal: parte especial”, Tirant loBlanch.

* Navarro Cardoso, Fernando “Los delitos contra los derechos de los trabajadores”; Tirant lo blanch

* Rojo Torrecilla. E , “Delitos contra los derechos de los trabajadores y contra la seguridad social”; Bosch

* Pastora García Alvarez,“El derecho penal y la discriminación”; Tirant lo Blanch.

* Martínez- Buján Pérez, Carlos: “Derecho penal Económico y de la empresa. Parte especial”. Tirant lo Blanch