Resumen del Trabajo

En 1992 comenzó a utilizarse en Cuba el Régimen de Depósito de Aduanas, el cual logró un incremento considerable en el año 1996, llegando a alcanzar los depositantes inscritos y vigentes en la actualidad la cifra de docientos veintidós en todo el territorio nacional, lo cual demuestra sus incuestionables ventajas.

El depósito de aduanas es un régimen que permite a quienes disfrutan de él, la importación de mercancías exenta del pago de los derechos de aduanas y su almacenamiento en locales controlados por la Aduana, en los cuales permanecieron hasta ser declarados a otro régoimen suspensivo o no.

El régimen de depósito guarde estrecha relación con los contratos de deósito y comisión, ya que la utilización de una modalidad u otra, entiéndase: depósito privado, depósito público y bodega pública; exige la elaboración de un instrumento jurídico donde quede plasmado lo acordado por los sujetos del régimen, es decir, por el depositario y el depositante entre los que surge una relación jurídico contractual.

Por el contrato de depósito, cuyos elementos personales son depositante y depositario, éste último se obliga a custodiar y conservar las mercancías que le confía el primero a cambio del pago de un precio acordado por ambos; y por el contrato de comisión, cuyos elementos personales son comitente y comisionista, el segundo se obliga a llevar a cabo por cuenta y encargo del primero la gestión de sus negocios a cambio del pago del cobro de un porciento del valor de las mercancías denominado comisión.

La definición de ambas figuras unido a un estudio de las características y disposiciones jurídicas que norman el funcionamiento del régimen de depósito en Cuba, nos permite percatarnos de la necesidad de rescatar la utilización de estos contratos en la práctica comercial nacional y de su aplicación dentro del depósito de aduanas, de profundizar en el conocimiento de este régiemen tanto en nuestro país como en el exterior y de estrechar los vínculos existentes entre los organismos rectores de esta actividad: el MInisterio del Comercio Exterior y la Aduana General de la República para evitar interpretaciones erróneas de la Ley que conduzcan a su inadecuada aplicación.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo es un estudio sobre la utilización por parte de los comerciantes cubanos y extranjeros del Régimen de Depósitos de Aduanas en Cuba, a partir de un análisis de lo que establece la legislación nacional en relación con el mismo y de las características de los contratos mercantiles de depósito y comisión, con los que guarda especial relación práctica.

El estudio comienza con la caracterización del depósito y la comisión, contratos mercantiles escasamente utilizados en la práctica comercial cubana, a pesar de estar recogidos en nuestro Código de Comercio, en sus Títulos IV y III, respectivamente.

Continúa con una breve referencia a la utilización del régimen aduanero antes mencionado, internacionalmente, que pretende servir de introducción, para facilitar al lector una mejor comprensión de su establecimiento en Cuba, tema al que dedico el Capítulo posterior.

Las características del depósito de aduanas en nuestro país y su utilidad práctica, es un tema que tiene como propósito ofrecer una información general de lo que establece la legislación nacional en relación con el Régimen, valorando críticamente algunos aspectos que resultan contradictorios en la misma y que han condicionado su inadecuada interpretación y consecuentemente la utilización por los beneficiarios del Régimen, de figuras contractuales diversas que se entremezclan erróneamente en las cláusulas de los contratos, formándose verdaderos híbridos, que dificultan el entendimiento de las obligaciones asumidas por las partes en el negocio jurídico.

El tema que le sucede, complementa éste último punto. Al mismo le confiero especial importancia práctica, puesto que durante la investigación realizada, pude constatar que los comerciantes que actualmente disfrutan de una forma u otra de los beneficios que brinda la utilización de este régimen aduanero, firman contratos de arrendamiento -figura ésta típica del Derecho Civil- para establecer las obligaciones que asumen depositarios y depositantes; dejando a un lado los contratos de depósito y comisión, cuyas características y fines se ajustan plenamente a los objetivos de las distintas modalidades de este régimen en Cuba.

Concluye este estudio con una valoración de las ventajas que representa para el mundo empresarial, tanto nacional como foráneo, la utilización del Régimen Aduanero de Depósito de Aduanas, con la cual se reafirma la necesidad de su mejor conocimiento y divulgación, en aras de perfeccionar cada vez más las relaciones jurídico comerciales en Cuba y acelerar el desarrollo de nuestro comercio exterior, que sin duda alguna ha alcanzado un incremento considerable desde su descentralización en 1992 y promete resultados satisfactorios para el futuro.

Capítulo 1: El Contrato de Depósito

1.1 -Definición y Características Generales.

Se dice que el depósito es tan antiguo como el hombre. Desde que el hombre primitivo salía a la caza, abandonando momentáneamente sus rústicos enseres, se apreciaría la necesidad de encomendar estos a la custodia y vigilancia transitoria de algún vecino o amigo.

Iniciaremos el análisis de esta figura contractual remitiéndonos a la definición que ofrece del mismo el Derecho Civil.

El Código Civil cubano, Ley No. 59 de 16 de julio de 1987, define el contrato de depósito en su artículo 423, expresando que “por el contrato de depósito una persona se obliga, onerosa o gratuitamente a recibir, guardar, custodiar, conservar y devolver un bien mueble que le confía el depositante”

El Código Civil español define indirectamente el contrato de depósito en su artículo 1. 758, diciendo que ¨se constituye (...) desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla”

El contrato de depósito es un contrato principal, real, unilateral o bilateral; gratuito u oneroso. Se constituye sobre la base de la confianza que el depositante tiene en la probidad del depositario. Su característica esencial es la custodia de las cosas entregadas al depositario

Cuando el depositario tiene como oficio normal el recibir cosas a depósito, mediante le pago de una cantidad periódica por el servicio de guardarlos y custodiarlos, es bilateral.

El depósito no supone, pese a su carácter real, el traspaso de la propiedad y ni siquiera el traspaso del uso de la cosa depositada.

Su naturaleza jurídica es eminentemente contractual, aunque algunos lo califican de simple acto jurídico.

La esencia objetiva que busca el depositante es la seguridad de la guarda y custodia de los bienes depositados, protegiéndolos contra posible pérdida o extravío, o contra robo o hurto.

El contrato de depósito es aquel mediante el cual una persona denominada depositante, entrega a otra llamada depositario bienes muebles de su propiedad, para que los custodie y conserve, obligándose a pagar periódicamente a éste la suma que ambos pacten.

1.2- Clases de depósitos según la doctrina civilista

Los teóricos del Derecho Civil, han expuesto diversas clasificaciones de los contratos de depósito. Por ejemplo, atendiendo a la causa de su constitución el depósito puede ser: extrajudicial, judicial o administrativo. El primero se celebra voluntariamente, el segundo es decretado por los órganos judiciales y el tercero es dispuesto por la Ley en cuestiones relacionadas con la administración del Estado.

Si tenemos en cuenta la mayor o menor intervención de la voluntad de las partes, puede ser voluntario o necesario. En este último la libre voluntad de está disminuida y a veces anulada.

Por la naturaleza de los bienes depositados, el depósito puede ser regular, contrayéndose a cosas que por sus características o especificaciones no son, o se tiene como no fungibles; e irregular, que se contre a bienes fungibles, como sucede con el dinero en los depósitos bancarios.

Por último me referiré a la clasificación de los depósitos en civiles y mercantiles por ser esta la más importante a los fines de nuestro estudio.

Según Peral Collado, a estos últimos la clasificación le viene dada porque el depositante sea una empresa o un comerciante, o porque las cosas depositadas sean objeto de comercio, o porque el depósito se constituya con vistas a una operación mercantil, como sucede con los artículos destinados a la importación o exportación.

1.3- El Depósito Mercantil. Particularidades.

El depósito desempeña en el tráfico mercantil una función que pudiéramos calificar de auxiliar, no opera por si dicho tráfico, sino que lo prepara o posibilita.

El Código de Comercio vigente establece en su artículo 303, que para que el depósito sea mercantil, se requiere: que el depositario, al menos, sea comerciante, que las cosas depositadas sean objeto de comercio y que el depósito constituya por si mismo una operación mercantil o bien se estipule como causa o a consecuencia de operaciones mercantiles.

El contrato de depósito mercantil es un contrato real, como bien se establece en el artículo 305, del Código de Comercio. Se perfecciona con la entrega de la cosa al depositario y nacen las obligaciones que corresponden a ambas partes, aunque para algunos tratadistas como Diez Picazo y Broseta, se perfecciona por el mero consentimiento.

El depósito en almacenes generales, hay que distinguirlo del alquiler de partes de locales al titular de las mercancías para que las ocupe con estas. La obligación de custodia es la que distingue al depósito del arrendamiento, puesto que a este último lo caracteriza la puesta a disposición de los locales por parte del arrendador al arrendatario.

El carácter real del contrato de depósito, también lo diferencia del arrendamiento, típicamente consensual, con el que puede presentar analogías, que en ocasiones dan lugar a confusiones, a las que posteriormente me referiré más detalladamente.

1.4- Clases de Depósito Mercantil

El depósito mercantil puede clasificarse a tendiendo a diversos criterios. Según la teoría podrá ser retribuido o no retribuido, aunque en la práctica puede constatarse que en la mayoría de los casos el depositario es retribuido por su función de custodia y conservación de los bienes.

Atendiendo al objeto depositado, estos podrán ser: de dinero, de títulos o de mercancías, y por la forma de estar concebido el objeto puede ser regular, cuando el depositario no esté autorizado a servirse de las cosas depositadas, teniendo que restituir las mismas que recibió; o irregular, cuando puede hacerlo y queda obligado a devolver otro tanto de la misma especie, aunque en este último supuesto, suele convertirse en un contrato de préstamo.

En los contratos de depósito de dinero se distinguen: el depósito con especificación de monedas y sin especificación de monedas, depósito abierto y depósito cerrado, respectivamente.

Atendiendo a las obligaciones del depositario, se distinguen el depósito simple o de estricta custodia y el depósito administrado. Este último lo encontramos cuando se trata de depósito de títulos, valores, efectos o documentos que devenguen intereses.

1.5- Obligaciones de las partes en el Depósito Mercantil.

Las obligaciones de las partes en el depósito mercantil coinciden con las que corresponden al propio contrato civil.

Las principales obligaciones del depositario son las de custodia y devolución o restitución del bien con sus aumentos, si los hubiere, cuando el depositante se lo pida y la obligación fundamental del depositante es el abono de la remuneración al depositario.

Es válido señalar que al depósito mercantil lo caracteriza la onerosidad, característica esa ordinaria en los actos de comercio, pero tampoco cabe excluir la gratitud.

-En el caso de los depósitos bancarios, es el depositario quien remunera al depositante-

Cuando las partes no hubieran fijado la cuota de retribución se regulará según los usos de la plaza en que se hubiera constituido el depósito. Normalmente el depositario tiene establecidas tarifas del servicio que presta.

Otra obligación del depositante es la de rembolsar al depositario, los gastos que hubiera realizado para la conservación de la cosa, así como indemnizarle por los perjuicios que le hayan seguido del depósito. El depositario podrá retener el bien hasta que se le paguen estos conceptos.

Este derecho de retención que ostenta el depositario es consecuencia de la aplicación supletoria del Derecho Civil en los contratos mercantiles. Así, nuestro Código Civil establece en su artículo 428 que “el depositario tiene el derecho de retención sobre la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito”

En este sentido se entienden incluidas los referidos reembolsos y la remuneración debida por el depósito.

Esta retención no constituye un verdadero derecho real, por lo que no concede la facultad de enajenar el objeto depositado (como en el caso de la prenda) sino que solo permite retenerlo hasta que el depositante abone los gastos producidos por el depósito.

En los gastos de reparación y conservación propios de la custodia, el depositario podrá como cualquier acreedor pedir el embargo de los bienes depositados para con su importe cobrar aquellos créditos, en caso de impago por parte del depositante.

Si el embargo lo promueve un tercer acreedor, el depositario está facultado para acudir a la oportuna tercería de mejor derecho, por lo que podría afirmarse que su posición es realmente fuerte.

Es obligación del depositario, responder por los menoscabos, daños y perjuicios que las cosas depositadas sufrieran por dolo o negligencia y también de los que provengan de la naturaleza o vicio de las cosas si en estos casos, no hizo por su parte lo necesario para evitarlas o remediarlas, dando aviso de ello al depositante, inmediatamente que se manifestaren.

La custodia del depositario deberá ser activa. No avisará solamente al depositante sino que adoptará de inmediato las medidas necesarias y tan pronto el dueño de los bienes conozca del daño corresponderá a él tomar las medidas definitivas, por ser él el mayor interesado.

Los gastos de custodia son en todo caso del depositario, por el contrario los de conservación de la cosa y perjuicios que haya soportado el depositario deben correr por cuenta del depositante, ya que el precio del depósito en muchos casos no puede soportarlos.

El Depósito de Mercancías en Almacenes Generales de Depósito

El depósito de mercancías en Almacenes Generales del Depósito se encuentra entre los depósitos especiales y aparece regulado en los artículos 193 al 198 del Código de Comercio.

Las compañías de Almacenes Generales de Depósitos son sociedades mercantiles encargadas del depósito. Se ocupan del depósito, conservación y restitución de los frutos y mercaderías que se les encomienden y de la emisión de resguardos nominativos o al portador de dichos depósitos. Estos resguardos nominativos o al portador son calificados de negociables y con valor de conocimiento mercantil, teniendo su poseedor pleno dominio sobre los efectos depositados y quedando este exento de toda responsabilidad, excepto si proceden del transporte, almacenaje y conservación de mercancías.

Estos depósitos pueden ser: separado o singular y regular o colectivo. Ambos tipos de depósito se acreditan mediante los resguardos de depósito que pueden ser nominativos (directos o propios, no a la orden) o al portador. Son títulos valores respresentativos de determinadas mercancías o de una cuota intelectual de ellas (en el regular colectivo)

En el colectivo se expiden dos documentos distintos:

• el resguardo de depósito

• el resguardo de garantías o warrant

En ambos casos la matriz queda en poder del depositario.

El resguardo de depósito contendrá: elementos personales (depositante y depositario) elementos reales (mercancías depositadas) y características de las mercancías

Si el depositante quiere constituir prenda sobre las mercancías para obtener créditos de terceros, entrega a estos el warrant. Cuando se venza el plazo de la obligación o préstamo garantizado los acreedores podrán exigir a la compañía emisora directamente la venta de las mercancías.

El depositario tiene pleno dominio sobre los efectos depositados.

Capítulo 2.-El Contrato de Comisión.

2.1- Introducción

En la actividad mercantil en ocasiones se hace necesaria la obtención de colaboraciones ajenas, debido a su complejidad y el grado de especialización que requiere la realización de las operaciones que la integran. Existen diferentes figuras contractuales que pueden calificarse como contratos de colaboración o de gestión de intereses ajenos, donde se asumen fundamentalmente obligaciones de hacer. La distinción entre uno y otro de estos grupos no siempre resulta fácil debido a la frecuente utilización de figuras atípicas y mixtas.

El contrato de comisión tuvo su origen durante los siglos XIII y XIV, cuando los grandes comerciantes de la etapa medieval comenzaron a desarrollar el comercio interlocal, a través de la colaboración de otros mercaderes, establecidos en ciudades distintas que compraban y vendían mercancías en nombre propio, pero por cuenta de aquellos.

El Código de Comercio, en su artículo 244, señala que el contrato de mandato (propio del Derecho Civil) adquiere carácter mercantil cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.

2.2 El Mandato. Características Generales.

Siguiendo lo preceptuado en nuestro Código de Comercio, arribamos a la conclusión de que la comisión mercantil es un mandato. Por tanto, me referiré brevemente a las características de este contrato civil.

El contrato de mandato es aquel en cuya virtud una persona, denominada mandatario; con retribución o sin ella, se obliga a llevar a cabo por cuenta o encargo de otra persona, nombrada mandante; la gestión de uno o varios negocios o encargos de esta.

El Código Civil Cubano, define este contrato en su artículo 398, estableciendo que: “por el contrato de mandato una persona se obliga a realizar un acto jurídico o gestionar su realización en interés de otra. El mandato es gratuito salvo que la ley autorice lo contrario”.

El mandato es un contrato consensual, pues mientras el mandatario no acepte no nace ninguna obligación para él. Es generalmente gratuito. Puede ser unilateral o bilateral, en dependencia de la gratuidad o retribuidad. Es además, un contrato preparatorio, porque crea un estado de derecho preliminar para la celebración de otros contratos posteriores.

El contrato de mandato se basa en la confianza personal del mandante en el mandatario, por lo que el mandante puede rescindir el contrato en cualquier momento, al igual que el mandatario, ya que el cumplimiento de las obligaciones por él, presuponen la existencia de un deseo por su parte.

El mandato que se confiere a otro se denomina ¨poder¨.

Los mandatos pueden ser especiales o generales y pueden otorgarse también a favor de una o varias personas, para que actúen conjuntamente o por separado.

2.3- El Contrato de Comisión. Particularidades.

La comisión mercantil, como todo mandato, es un contrato consensual que se perfecciona por el consentimiento y bilateral o sinalagmático que genera obligaciones para ambas partes. Es esencialmente oneroso, salvo pacto en contrario, a diferencia del mandato.

Por tanto, podemos definir el contrato de comisión mercantil como aquel mediante el cual el comisionista se obliga a llevar a cabo por cuenta o encargo del comitente la gestión de uno o varios negocios o encargos de ésta que deberán consistir en actos u operaciones de comercio, a cambio del pago de un porciento o cuota, denominado comisión, siendo necesario además que al menos una de las partes sea comerciante o agente mediador del comercio.

A continuación analizaré las obligaciones que asumen las partes por la concertación de este contrato.

Obligaciones del Comisionista

La principal obligación del comisionista es el cumplimiento del encargo recibido, estipulando el contrato de ejecución o realización de la comisión, pidiendo instrucciones para ello y respetando las recibidas.

El comisionista es responsable de los daños que sobrevengan al comitente en caso de que sin causa legal no cumpla con sus obligaciones una vez aceptada la comisión.

Puede suspender el cumplimiento de la comisión cuando su desempeño exija provisión de fondos y no se hayan puesto a su disposición por el comitente, ni se haya pactado que él los adelante, en caso de haber invertido las sumas recibidas y el comitente se rehúse a remitirle los nuevos fondos que pidan cuando el comitente suspenda pagos o sea declarado en quiebra, aunque se haya pactado el anticipo de fondos por parte del comisionista, cuando un accidente haga a su juicio, arriesgado para el comitente la ejecución de las instrucciones emitidas por éste.

El comisionista está obligado a comunicar al comitente permanentemente noticias que interesen al buen éxito de los negocios que se le encomiendan.

Está obligado además, a defender los intereses del comitente en toda su actuación, cuidando del negocio como si fuera propio y a desempeñar la comisión personalmente, sin poder delegarla salvo autorización del comitente.

El comisionista está obligado a rendir y liquidar cuentas al comitente, restituyendo los efectos que haya recibido del comitente o de terceros en el desempeño de la comisión, en caso de existir sobrantes.

Son de cuenta del comisionista los riesgos de numerario que tenga en su poder por razón de la comisión y está obligado a conservar los efectos y mercaderías que ha recibido y a responder en caso de pérdida o menoscabo, salvo cuando ha existido fuerza mayor o en caso fortuito, transcurso del tiempo o vicios del bien.

De este modo está obligado asegurar los bienes confiados, previo pago de la prima por el comitente o pacto de anticiparla.

El comisionista tiene la obligación de guardar secreto sobre la persona del comitente, si este se lo exigiera y en este caso actuará en nombre propio.

Obligaciones del Comitente

La provisión de fondos, o sea, de dinero para comprar mercancías, mercancías para vender a terceros, títulos valores a cobrar o otros bienes; es una carga más que una obligación para el comitente previa al comienzo del desempeño de la comisión excepto en el caso de que se haya pactado que el comisionista los anticipe y entonces corresponde a éste pagar una comisión más elevada e interés.

Asimismo, deberá reponerla cuando se hayan invertido los fondos recibidos. Deberá cumplir con la obligación de abonar al comisionista el premio de la comisión pactado y en caso de no haberse pactado se pagará de acuerdo a los usos y práctica de la plaza donde se cumpla la comisión. Esta retribución es un porciento o cuota denominado comisión que deberá pagarse cuando se cumpla con el encargo, es decir, cuando se estipule el negocio jurídico de la comisión. Por ejemplo, un contrato de compraventa de mercancías, que le ha proveído el comitente y que serán adquiridas por un tercero con quien haya contratado el comisionista.

El comitente tiene la obligación de rembolsar al comisionista de los gastos y desembolsos efectuados por él, con el interés legal desde el día que los hizo hasta su total reintegro.

El comitente se obliga a asumir los efectos del contrato estipulado por el comisionista con un tercero. Esta obligación surge independientemente de que este actúe en nombre propio o en nombre de aquel, pero podrá repetir contra el comisionista por faltas u omisiones cometidas al contratar con terceros.

Derechos de las partes:

- El privilegio del comisionista:

La Ley concede al comisionista garantías reales o directamente ejercidas sobre las cosas o efectos que le confía el comitente, para que este le haga efectivo el pago de la comisión y gastos.

El comisionista podrá retener los efectos hasta que se pague la comisión, anticipos y gastos, no pudiendo ser desposeído de los mismos sin que previamente se abonen estos conceptos.

El comisionista está facultado además, para vender parte de las mercancías para hacerse efectivo el pago, aunque en este caso sigue obligado a defender los intereses del comitente, pues se considera una ejecución unilateral de la obligación del comitente (de retribuir) por parte del comisionista. En la comisión de compra está facultado para retener las mercancías compradas en caso de haberlas adquirido a nombre del comitente y si lo hizo a nombre propio, le bastará con no transmitirlas.

El comisionista tiene derecho de preferencia o prelación sobre el precio de las mercancías vendidas sobre el comitente y sus acreedores personales. Este derecho está condicionado a los efectos que están en su poder o a su disposición en el depósito o almacén público o los hubiere expedido consignándolos a su nombre habiendo recibido el conocimiento, talón o carta de transporte debidamente firmados.

- Derechos del Comitente en caso de quiebra del Comisionista

En caso de quiebra del comisionista el comitente podrá separar de la masa activa de la quiebra:

• Las mercancías que el comisionista quebrado tenga en su poder

• Los títulos valores remitidos al comisionista en comisión de cobranza o adquiridos directamente por cuenta de otro librados o endosados directamente a favor del comitente.

• Los fondos remitidos al comisionista.

• Las cantidades que se adeuden al comisionista quebrado por ventas hechas por cuenta del comitente y los títulos valores que tenga en su poder de igual procedencia.

• 2.4- La Comisión de Compra y Venta como uno de los supuestos especiales de comisión. La doble transmisión de la propiedad

• El Código de Comercio no hace referencia a los problemas que se originan en la comisión de compra y venta, cuando el comisionista actúa en nombre propio frente a terceros, lo cual origina una doble transmisión de la propiedad.

• Cuando el comisionista actúa en nombre del comitente, los efectos se producen directamente entre comitente y tercero, y estamos ante la representación directa y cuando lo hace en nombre propio se denomina representación indirecta . En este último supuesto la propiedad de las mercancías, si es una comisión de compra, ingresa primero en su patrimonio, para luego trasmitirla al patrimonio del comitente. Si es una comisión de venta las mercancías le son transmitidas a él para luego venderlas a terceros.

• Esta teoría de la doble transmisión de la propiedad es rechazada por algunos tratadistas por ser considerada poco realista.

• 2.5- Extinción del Contrato

• El Contrato de Comisión Mercantil se extingue, según se dispone en el Código de Comercio.

• Por muerte o inhabilitación del comisionista

• Por revocación efectuada por el comitente en cualquier estado del negocio y sin efecto retroactivo.

Capítulo3: El Régimen Aduanero de Depósito de Aduanas

3.1 Introducción

Para lograr una mejor comprensión del Régimen de Depósito de Aduanas, comenzaremos analizando que son los regímenes aduaneros y para ello nos remitiremos inicialmente al concepto que ofrece la Asociación Latinoamericana de Integración, organización de la que Cuba es parte desde el 6 de noviembre de 1998. Según esta: “los regímenes aduaneros son los diferentes destinos específicos a los que quedan sujetas las mercancías que se encuentran bajo potestad aduanera de acuerdo con los términos de la declaración presentada por el interesado”.

El Decreto Ley No. 162, de 3 de abril de 1996, De Aduanas, establece en su artículo 2 que los regímenes aduaneros constituyen el tratamiento aplicable a las mercancías sometidas al control aduanero de acuerdo con la normativa aduanera, según la naturaleza y objetivos de la operación.

Es en la década de los setenta, cuando los regímenes aduaneros que se encontraban dispersos en todas las normativas aduaneras del mundo, adquieren mayor difusión a nivel internacional, desde que el Consejo de cooperación Aduanera, en la actualidad Organización Mundial de Aduanas (OMA) elaboró el Convenio para la Simplificación y Harmonización de los Regímenes Aduaneros, conocido como Convenio de Kyoto, por haberse realizado en la ciudad de Kyoto, en Japón, siendo adoptado el 18 de mayo de 1973 por los Estados contratantes. Este convenio entró en vigor el 25 de septiembre de 1974y en el se recogen y sintetizan todos los regímenes aduaneros existentes en el mundo.

El 26 de junio de 1999, fue enmendado el referido convenio en Bruselas, Bélgica, quedando integrado por tres partes: el Cuerpo del Convenio, el Anexo General y los Anexos Específicos.

El Anexo D, del citado Convenio, se refiere a los depósitos aduaneros definiéndolos como: ”el régimen aduanero según el cual las mercancías importadas son almacenadas bajo control aduanero en un lugar designado (un depósito aduanero) sin el pago de los derechos e impuestos a la importación”

Asimismo, este cuerpo legal clasifica los depósitos aduaneros en públicos y privados, especificando que los últimos serán previstos por las legislaciones nacionales, cuando las necesidades particulares del sector comercial lo justifiquen.

3.2- Breve estudio comparado sobre el Régimen Aduanero de Depósito de Aduanas

3.2.1- España

Para facilitar la comprensión del Régimen Aduanero de Depósito de Aduanas, es necesario analizar su aplicación y utilización a nivel internacional.

Comenzaremos analizando su aplicación en España, como país miembro de la de la Unión Europea, en concordancia con lo dispuesto en el Código Aduanero Comunitario aprobado el 12 de octubre de 1992.

En España el deposito aduanero constituye un régimen especial, que permite el almacenamiento en un lugar autorizado por la Administración Aduanera y sometido al control de:

• Mercancías no comunitarias, sin que satisfagan los derechos de importación, ni se sometan a medidas de política comercial

• Mercancías comunitarias para las que una norma comunitaria concede a tal introducción, los mismos beneficios que a una exportación.

El Código Aduanero Comunitario, distingue igualmente los depósitos en públicos y privados, siendo los primeros utilizables por cualquier persona para el almacenaje de mercancías y los segundos reservados al uso exclusivo de su titular y para el almacenaje de mercancías propias de su actividad.

Este Código establece en su artículo 98.3 la figura del depósito aduanero ficticio que permite que las mercancías queden incluidas en el régimen de depósito aduanero, sin ser almacenadas en un depósito aduanero.

El disfrute de este régimen se solicita a la Administración Aduanera, siempre que el interesado demuestre que existe una necesidad económica real de almacenamiento y cuando el depósito se destine principalmente a esa finalidad.

Para vincular las mercancías a este régimen en España, debe presentarse la Declaración a la Aduana de Control.

Según la legislación aduanera española, las mercancías pueden permanecer por tiempo ilimitado en este régimen y no pueden ser transformadas durante ese tiempo, pero si manipuladas para garantizar su conservación, mejorar su presentación o calidad comercial o preparar su distribución o reventa.

Estas manipulaciones también deben solicitarse a la Aduana de control por escrito y si ya fueron solicitadas basta con notificarlo.

El régimen finaliza cuando las mercancías vinculadas al mismo son despachadas a libre plática, se incluyen a otro régimen aduanero o son abandonadas a favor del Tesoro Público.

El Real Decreto 2094, de 25 de septiembre de 1986, regula el Régimen de Depósito de Aduanas en España, ajustándo la legislación de esa nación a lo preceptuado en el Convenio de Kyoto, antes mencionado y a las directivas de la CEE.

Esta disposición jurídica define los depósitos aduaneros como recintos situados en el territorio peninsular español e Islas Baleares, especialmente habilitados por la Administración para el almacenaje de mercancías, cualquiera que sea su naturaleza, cantidad, país de origen, de procedencia, o de destino, en las condiciones que se establecen en esa disposición y sometidos al control de la autoridad aduanera.

En artículo 2,2 de la citada norma, señala los beneficios que a juicio del legislador español reporta la utilización de este régimen, siendo estos:

• no percepción de los derechos de importación y de otros impuestos exigibles en ocasión de la importación,

• no aplicación de las medidas de política comercial,

• no aplicación de las medidas concretas de política agrícola común,

• pago anticipado de restituciones previstas a la exportación,

• exención o devolución de la imposición indirecta anterior,

• suspensión o exención del pago de impuestos anteriores

En España la autorización para el establecimiento y gestión de los depósitos aduaneros es otorgada por el Ministro de Economía y Hacienda, en el caso de los depósitos públicos; y por la Dirección General de Aduanas e Impuestos Especiales, en el caso de los depósitos privados.

En los depósitos ficticios, el titular de estos tiene la consideración de depositario de un depósito aduanero privado.

La empresa que funciona como un depósito aduanero, es decir, el depositario, ha de cumplir con las siguientes funciones:

• responsabilizarse con las mercancías

• almacenarla y gestionarla

• puede pedir mercancías generales o especializarse en un único producto

• prestar una garantía determinada, una cifra de almacenaje orientativa, que luego puede ser modificada

• llevar la contabilidad del almacén

Del mismo modo el depositante que deja las mercancías está sujeto a las responsabilidades que marca el mismo régimen aduanero.

En los depósitos públicos se admite todo tipo de mercancías y existen 3 tipos:

• en los que la responsabilidad es del depositario,

• en los que la responsabilidad es del depositante,

• en los que la responsabilidad es de la Aduana.

En los privados la responsabilidad es siempre del depositario y se dividen en tres categorías:

• depositante y depositario son una misma persona, sin ser propietario obligatoriamente,

• depositante y depositario son una misma persona y se puede efectuar el consumo sin presentar la mercancía

• ficticios para las mercancías que necesitan depósitos especiales

En los depósitos aduaneros en España pueden efectuarse diferentes operaciones como: manipulaciones usuales, retiradas temporales, transferencias entre depósitos, almacenamiento conjunto de mercancías comunitarias, perfeccionamiento o trasformación.

Una vez que se quiere ultimar la mercancía, también se puede optar por diversas opciones: despacho libre, exportación, llevarla a una zona franca, reexportarla o abandono.

3.2.2- Países firmantes del Código Aduanero Uniforme Centroamericano

El Código Aduanero Uniforme Centroamericano, conocido como CAUCA, define este régimen, como aquel mediante el cual las mercancías son almacenadas por un plazo determinado, en un lugar habilitado al efecto, bajo potestad de la Aduana, con suspensión de derechos e impuestos que corresponden.

Establece que es responsabilidad del depositario la conservación y custodia de las mercancías que disfrutan del régimen.

Mantiene la clasificación internacionalmente admitida de: depósitos públicos y depósitos privados y establece que las actividades a que pueden ser sometidas las mercancías depositadas son:

• reacondicionamiento

• reembalaje

• análisis

• cualquier otra necesaria para asegurar su conservación e identificación siempre que no se altere o modifique su naturaleza

Este cuerpo legal faculta a las autoridades aduaneras para autorizar otras actividades u operaciones en relación con las mercancías depositadas.

3.2.3- Estados Unidos Mexicanos

La Ley Aduanera Mexicana, establece en su artículo 63, los regímenes aduaneros que consisten en la internación o extracción de mercancías al y del territorio mexicano, entre los que se encuentra el régimen de depósito fiscal.

Dispone que el depósito fiscal consiste en el almacenamiento de mercancías de procedencia nacional o extranjera, en almacenes generales de depósitos autorizados y bajo control de la autoridad aduanera.

El almacenamiento de mercancías objeto de comercio exterior, permite que estas puedan retirarse del almacén total o parcialmente, según las necesidades del usuario, previo pago de los créditos fiscales que corresponde al lote extraído, todo elo dentro del plazo concedido para su importación o exportaciones definitivas.

En México este régimen se solicita por parte del interesado a la autoridad aduanera, junto con el pedimento de importación o exportación y la conformidad mediante la carta de cupo del almacén ubicado en la jurisdicción de la Aduana.

3.2.4- República de Ecuador

En Ecuador se define el deposito aduanero como el régimen suspensivo del pago de impuestos por el cual las mercancías permanecen almacenadas por un plazo determinado, en lugares autorizados y bajo control de la Aduana, en espera de un destino posterior.

En Ecuador existe una clasificación, no estudiada anteriormente, que distingue los deósitos de aduana en:

• Comerciales, que pueden a su vez ser privados o públicos

• Industriales, que son únicamente privados

Los depósitos comerciales son privados cuando las mercancías depositadas son exclusivamente de propiedad del concesionario; y públicos cuando las mercancías depositadas son propiedad de terceros.

En estos las mercancías son almacenadas sin transformación alguna, a diferencia de los depósitos industriales, que almacenan mercancías para transformación y siempre son privados.

En Ecuador, la autorización para el funcionamiento delos depósitos aduaneros es otorgada mediante Resolución del Gerente General o Subgerente Regional de la Corporación Aduanera Ecuatoriana y de la suscripción del correspondiente contrato, siendo el plazo para la autorización de cinco años renovables.

La Legislación Ecuatoriana exige cuatro requisitos para que se autorice la actividad de depósito de aduanas, y estos son:

• Estar constituido como persona jurídica, pública o privada, nacional o extranjera

• Que su objeto social contemple la actividad

• Tratándose de una persona extranjera, que demuestre que está domiciliada en el país

• Presentar una solicitud, de conformidad con el Manual de Procedimientos dictado por el efecto.

Este país exige garantía general para el funcionamiento de los depósitos aduaneros, que tiene como finalidad el afianzamiento de eventuales tributos aduaneros.

La garantía se emite por el plazo de un año y el monto es del 100% del valor de eventuales tributos por las mercancías que se almacenan y no se aceptan mercancías cuando los tributos suspendidos o resguardados superen el 80 % del valor de la garantía que se haya rendido.

Las obligaciones que se establecen para el depositante en la Ley Ecuatoriana son:

• Conservar y custodiar las mercancías

• Llevar el inventario físico permanente conforme a lo especificado en el contrato

• Facilitar las labores de inspección por parte del Distrito

• Informar al Distrito correspondiente, respecto a las mercancías cuyo plazo de permanencia se encuentre vencido y ponerlas a su disposición, así como en los casos de daños averías y pérdidas.

• Mantener vigente la garantía

• Entregar las mercancías cuando la autoridad Distrital lo autorice mediante el procedimiento establecido por la CAE, siendo responsable por los tributos evadidos en caso de incumplimiento

• Responder ante la Corporación Aduanera Ecuatoriana por el pago de tributos a que hubiera lugar en caso de pérdida o daño de las mercancías.

• Mantener vigentes las pólizas de seguro que cubran los riesgos de las mercancías

3.2.5- República Bolivariana de Venezuela

En Venezuela los depósitos aduaneros o in bond, como también suelen nombrarse, están conceptualizados como el régimen mediante el cual las mercancías de origen extranjero son depositadas en un lugar destinado a este efecto, bajo el control y potestad de la Aduana, sin haber satisfecho previamente los impuestos de importación y tasa por servicios de aduana, disponiendo de hasta un año para nacionalizar.

Las autoridades aduaneras venezolanas, señalas numerosas ventajas en la utilización de este régimen aduanero por los comerciantes, entre las que se encuentran:

• Extraterritorialidad de las mercancías

• Trámites simples en la suspensión o diferimiento de pago del arancel y pago de tasa de aduana por un año

• Liquidación parcial de aranceles sobre la mercancía al ser nacionalizada a la tasa de cambio vigente en el momento de la nacionalización

• No es necesaria la intervención de un agente aduanal para los trámites de retiro de las mercancías, desde el puerto de destino

• Las mercancías podrán ser objeto de las siguientes operaciones: envase, etiquetado empaque, embalaje y paletización.

• Combinación, división o mezcla de unas mercancías con otras

• Exposición de Muestras (Show Room)

3.2.6- República de Guatemala

En Guatemala el depósito de aduanas, es el lugar donde las mercancías se almacenan, por una plazo de un año improrrogable, desde la recepción de los bultos por parte del depositario o de la aceptación de la declaración respectiva tal y como se indica en el artículo 74 de RECAUCA, bajo potestad aduanera.

La autorización para el disfrute del régimen es otorgada por la superintendencia de la Administración Tributaria.

Los beneficios de los que disfrutan los usuarios del régimen son: suspensión de los derechos de importación por el plazo establecido y dentro del cual las mercancías pueden ser sometidas a reacondicionamiento, reembalaje, análisis o cualquier otra actividad necesaria para asegurar su conservación e identificación, siempre que no se altere su naturaleza.

La legislación guatemalteca, a diferencia de la mexicana, distingue los depósitos de aduana de los depósitos fiscales que son almacenes generales de depósito que son responsables ante el Fisco, por el pago de los derechos e impuestos relacionados con el servicio de depósito, según el Acuerdo Gubernativo No. 447-2001, Reglamento para el Funcionamiento de Almacenes Fiscales de Depósito.

Los depósitos fiscales también necesitan para su constitución, de la autorización de la Superintendencia de la Administración Tributaria a quien deberá presentar la Póliza de Seguros no menor de 5000.00 quetzales, para responder en cualquier momento por el pago de los derechos arancelarios bajo su custodia.

Este régimen aduanero tiene un tiempo de permanencia similar al del depósito de aduanas

3.2.5- República Dominicana

En este país no existe un conocimiento profundo sobre los regímenes aduaneros. No es signatario del Convenio de Kyoto, ni cuenta con una legislación única que contenga los regímenes aduaneros por lo que estos aparecen dispersos en diferentes disposiciones jurídicas.

Entre estos se encuentra el régimen de depósito de aduanas definido como aquel con arreglo al cual las mercancías importadas se almacenan bajo el control aduanero en un lugar autorizado por la administración aduanera para este efecto sin el pago previo de los derechos e impuestos a la importación, aunque podría exigirse el pago de una tasa por el servicio aduanero de depósito.

Agrupan bajo este concepto a los Almacenes Generales de Depósito Fiscal, los Almacenes Privados de Reexportación, y los Depósitos de Desconsolidación de Carga.

3.2.6- República del Perú

La Ley General de Aduanas del Perú, Decreto Legislativo No. 722, de 8 de noviembre de 1991, establece en su artículo 120 que el depósito de aduanas es el régimen aduanero con arreglo al cual las mercancías que llegan al territorio aduanero se almacenan bajo el control de la aduana en un lugar designado para este efecto, sin el pago de los drechos e impuestos a la importación.

El Decreto Supremo No. 658-92-EF, de 25 de marzo de 1992, Reglamento de la citada Ley, dispone que el depositario asumirá ante la Aduana la responsabilidad fiscal derivada de la recepción, permanencia, conservación y salida de las mercancías, durante el plazo otorgado por esta para la recepción.

Su responsabilidad se inicia desde que las mercancías ingresan a sus almacenes y cesa cuando es entregada al dueño o consignatario. El término que se establece para el depósito es de un año.

También se distinguen los depósitos en públicos, que son aquellos abiertos a todos los exportadores y administrados por la Aduana, por otras entidades públicas o por personas naturales o jurídicas; y privados, que se encuentran reservados para el uso exclusivo de determinadas personas.

3.2.7- República Argentina y República de Colombia

Por su parte los argentinos y los colombianos promueven las Zonas Francas de La Plata y Bogotá respectivamente, señalando que ofrecen mayores ventajas que los depósitos aduaneros, señalando que en estas no existen límites para la nacionalización de las mercancías, que las tarifas de almacenaje son sensiblemente más bajas, que hay libertad cambiaria, es factible reempacar, que la mercancía no es sujeta a ajustes por inflación, entre otras.

Hasta aquí, una breve panorámica de algunas de las concepciones que existen en Hispanoamérica, en relación con el Régimen de Depósito de Aduanas, que nos permitirá realizar posteriormente una valoración crítica de sus ventajas reales y una comparación sobre la aplicación del mismo en estos países y en Cuba.

Capítulo 4: El Régimen de Depósito de Aduanas en Cuba

4.1- Establecimiento y Evolución

Desde 1994, la República de Cuba es signataria del Convenio para Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros, conocido por Convenio de Kyoto, y en consecuencia la legislación aduanera nacional relativa a la aplicación de los distintos regímenes previsto en este cuerpo legal se ha adecuado íntegramente a lo que en él se dispone.

El Decreto Ley No. 162, de 3 de abril de 1996, De Aduanas, establece en su artículo 158, que el régimen de depósito de aduanas es aquel con arreglo al cual las mercancías importadas se almacenan bajo control aduanero en un lugar designado a este efecto, sin el pago de los derechos de aduana y en espera de que se les otorgue un nuevo régimen.

Como puede apreciarse, existen dos características esenciales en este régimen: la primera: que las mercancías se depositan en almacenes bajo el control de la autoridad aduanera; y la segunda, sin el pago de los derechos e impuestos a la importación. No se destacan grandes diferencias, cuando comparamos esta definición con las que ofrecen las legislaciones extranjeras señaladas en el capítulo anterior.

Para conocer un poco más acerca del establecimiento de los depósitos de aduanas en Cuba , nos remontaremos al año 1991, cuando se emitieron las primeras autorizaciones para el disfrute del mismo.

Estas autorizaciones se hicieron al amparo de lo dispuesto en la Ley No. 1092, de 5 de febrero de 1963, Ley de Procedimiento Aduanal, artículo 71, que establecía que las solicitudes para establecer “almacenes aduanales” debían dirigirse al Ministerio del Comercio Exterior, pues en aquel entonces la Dirección de Aduanas se encontraba subordinada a ese organismo.

El Decreto Ley No. 3278, de igual fecha facultaba al Director de Aduanas para dictar medidas complementarias a estas disposiciones. Fue emitida entonces la Resolución No. 8 de 30 de abril de 1990, al amparo de la cual se autorizó a Representaciones Extranjeras, inscritas en el Registro de la Cámara de Comercio de la República de Cuba, el disfrute del régimen. Estos depósitos tenían un carácter privado, es decir, se encontraban reservados para el uso exclusivo de su titular. Convergían en una misma persona las figuras de depositario y depositante.

En la referida Resolución 8 de 1990, se hace mención a tres sujetos: comitente, comisionista y depositario.

El primero era definido como la persona extranjera que se obliga, mediante la concertación de un contrato de comisión con el comisionista, a suministrarle y consignarle a éste mercancías. En consecuencia el segundo podía ser una persona jurídica nacional o extranjera, expresamente autorizada, cuyas obligaciones eran recibir, depositar y en su propio nombre pero por cuenta del comitente, gestionar la venta de mercancías en los términos y condiciones previstos en el contrato.

Estábamos evidentemente ante la presencia del contrato de comisión mercantil y dentro de esta específicamente la comisión de venta. En este caso el comisionista representa indirectamente al comitente, contratando a nombre propio, sin necesidad de declarar quien era su comitente, quedando obligado de un modo directo, como si el negocio fuera suyo, con las personas con quienes contrataba, las que no tenían acción contra el comitente.

Remitiéndonos nuevamente a lo que establece la Resolución 8-1990, en relación con los sujetos destinatarios de la norma, encontramos en tercer lugar la figura del depositario, definido, como la persona nacional o extranjera que administra el depósito de aduanas, quien según la referida disposición puede ser el propio comisionista, en cuyo caso se clasifica el depósito de aduanas como privado.

La breve referencia hecha anteriormente en relación con el contrato de comisión mercantil, donde las partes son comitente y comisionista, nos permite percatarnos de las confusiones que originaba la mencionada Resolución al introducir la figura del depositario, propia del contrato de depósito mercantil entre los sujetos que intervienen en el Régimen Aduanero de Depósito de Aduanas.

Es preciso señalar que estas confusiones subsisten en la actualidad y a ello me referiré posteriormente.

A partir del año 1992, se produjeron en Cuba importantes transformaciones de carácter económico como la descentralización del comercio exterior y la apertura a la inversión extranjera, que revolucionaron el mundo comercial cubano. Fue precisamente en ese año, cuando se autorizó por la Resolución DEP No. 3, de 10 de abril, del Jefe de la Aduana General de la República, a la entidad Habana in Bond, S.A, cuyo objeto social era la administración de zonas de almacenes para situar mercancías bajo el régimen aduanero de depósito de aduanas; el establecimiento de una zona de depósito de aduanas de carácer público, ubicándose esta en el Valle de Berroa, en la Zona Este de la Ciudad de La Habana, con una superficie total de 86 140,00 metros cuadrados. ( ver: Anexo No. 1)

A partir de entonces la mencionada entidad comenzó a actuar como depositario (siguiendo la definición de la Resolución 8-1990) notándose un incremento considerable en el establecimiento de firmas extranjeras que contrataban sus servicios entre los años 1992 y 1996, como se puede observar en la siguiente tabla:

AÑO FIRMAS QUE SE ESTABLECIERON

1992 5

1993 4

1994 24

1995 6

1996 4

TOTAL 43

Según informe emitido por la Gerencia Comercial de Habana in Bond, S.A. el 22 de abril de 1996, hasta esa fecha existían un total de 43 firmas extranjeras disfrutando del régimen de Depósito de Aduanas de carácter público, y ya en junio de ese año se encontraban solicitando almacén:

• 34 firmas españolas

• 24 firmas mexicanas

• 14 firmas panameñas

• 5 firmas chilenas

• 6 firmas italianas

• 5 firmas francesas

• 5 firmas canadienses

• 4 firmas dominicanas

• 1 firma holandesa

• 1 firma alemana

• 1 firma pakistaní

• 1 firma peruana

• 1 firma coreana

• 1 firma cubana

• 3 firmas venezolanas

• 3 firmas argentinas

• 3 firmas uruguayas

• 3 firmas brasileñas

• 2 firmas de la CEE

• 2 firmas austriacas

• 2 firmas colombianas

• 1 firma estadounidense

• 1 firma ecuatoriana

• 1 firma israelí

• 1 firma de china

• 1 de Barbados

• Esto dio lugar a que en agosto de ese año se autorizara la ampliación del depósito como se observa en el Anexo No. 2

• En febrero de 1997 la entidad Habana in Bond, S.A. cambió su denominación social y amplió su objeto social, pasando a ser Zona Franca Ciudad Habana, S.A. la cual podía además administrar como concesionario zonas francas y parques industriales, así como desarrollar actividades en calidad de operador de éstas.

• La concesión admintrativa le fue otorgada el 24 de mayo de 1997, mediante el Decreto No. 219, no obstante, la entidad continuó administrando el depósito de aduanas público que le fue autorizado y en diciembre de 1998, se procedió a delimitar el área que comprendía la zona “in bond”. Como se observa en los planos de los Anexos 3 y 4. estaba integrada por las zonas norte, sur, centro y parte de la oeste, con una superficie total de 87, 73 ha.

• Un gran número de operadores de zona franca pasaron a disfrutar del régimen de carácter público al declararse como tal estas zonas.

• Zona Franca Ciudad Habana, S. A. modificó su denominación social nuevamente, convirtiéndose en Zona Especializada de Logística y Comercio, S.A. (ZELCOM, S.A.) quien ostenta aún autorización para actuar como depositario de depósitos públicos.

• En la actualidad esta entidad cuenta con almacenes en el Valle de Berroa y en Santiago de Cuba. En el primero disfrutan del régimen 105 depositantes, aproximadamente el 50% del total de titulares del régimen establecido en el país.

• Durante estos años, otras entidades han solicitado igualmente la administración de depósitos de aduana tanto públicos como privados.

• La entidad Almacenes Universales, S.A. administra depósitos públicos en varias zonas de Ciudad de La Habana y en otras provincias del país, como se observa en el Anexo No. 5. Esta entidad cuenta con almacenes en El Chico, Coyula, Sierra Mauestra, Fraga, Puerto Pesquero, y Las Guásimas en La Habana. Y en Cárdenas Matanzas; Cayo Coco, Ciego de Ávila, Nuevitas, Camaguey y Santiago de Cuba.

• También la entidad AESI, perteneciente al Ministerio del Transporte administra un depósito público en El Calvario, que hasta el momento cuenta con seis depositantes.

• Asimismo se registran un total de 4 depositantes privados, todos situados en La Habana y autorizados a las entidades PROVIMAR, dedicada al aprovicionamiento de buques y aeronaves; TAKE OFF INTERNATIONAL, A. G. dedicada al avituallamiento de buques y aeronaves, específicamente de piezas; MCV COMERCIAL, S.A. ubicada en Berroa y dedicada a la comercialización de vehículos y piezas de repuesto y PETROMETAL, S.A., de nacionalidad cubana y dedicada a la comercialización de combustible.

• Como puede apreciarse el volumen de depósitos privados es muy inferior al de públicos y todas las entidades que disfrutan del mismo comercializan mercancías que constituyen importantes renglones de la economía. Esto se debe a una política del gobierno de autorizar depósitos privados solamente en casos de interés para éste.

• En la actualidad los depositantes en el régimen de depósito público son sucursales de sociedades mercantiles extranjeras radicadas en el territorio nacional y los depositarios son en todos los casos entidades cubanas.

• 4.2- Regulaciones en relación con el Régimen de Depósito de Aduanas en Cuba

• El Régimen de Depósito de Aduanas en Cuba se encuentra regulado por la Resolución No. 12, de 3 de julio de 2002, del Jefe de la Aduana General de la República, “Normas para la aplicación del Régimen Aduanero de Depósito de Aduanas y para los Locales, Instalaciones y Áreas destinadas a depositar las mercancías sujetas a dicho régimen”.

• Rigen además con carácter supletorio las disposiciones que regulan el despacho aduanero de mercancías de importación y exportación.

• En nuestro país los depósitos se clasifican en públicos y privados, existiendo tres modalidades a las que pueden acogerse los comerciantes a quienes interese disfrutar de las facilidades que brinda este régimen. Estas son:

• - Depósitos de carácter público: destinados a depositar mercancías de cualquiera que ostente la titularidad del régimen, mediante el arrendamiento de espacios o la contratación de servicios de almacenamiento entre la administración del depósito (depositario) y los titulares del régimen (depositantes).

• En este caso depositario y depositantes son personas jurídicas diferentes, entre los que se establece una relación contractual, sin perjuicio de los derechos y obligaciones derivados del disfrute de la autorización otorgada por la Aduana.

• Bodega Pública: es un espacio dentro del depósito público, que formando parte de este está destinado a prestar los servicios de recepción, almacenaje, custodia y facturación de las mercancías de varios depositantes.

• Depósito de carácter privado: destinados al uso exclusivo del titular que disfruta del régimen al que se autoriza para el almacenamiento de mercancías propias de su actividad, sin permitírsele en ellos el arrendamiento de locales ni la contratación de servicios de almacenamiento a terceros.

El depositario y el depositante coinciden en una misma persona.

En Cuba se autoriza a operar o administrar un depósito únicamente a las personas jurídicas, quienes para ello deberán solicitarlo al Jefe la Aduana General de la República, mediante un escrito donde se demuestre la existencia de un tráfico comercial importante o un volumen de operaciones que lo justifique, necesidades de comercio exterior o de la economía nacional, beneficios que reportará para el país, garantía del cumplimiento de las obligaciones por parte de los depositantes, condiciones de seguridad, etc.

El Jefe de la Aduana General de la República es la autoridad facultada para autorizar la administración de un depósito de aduanas. También se encuentra facultado para autorizar la modificación de las áreas e instalaciones del depósito o cambiar su ubicación.

Asimismo el Jefe de la Aduana General de la República puede revocar esta autorización cuando desaparezcan o varíen las razones que la motivaron por incumplimiento de las obligaciones contraídas o de las normas que regulan el régimen en el caso de que el depositario lo solicitare.

Las personas interesadas en disfrutar del régimen de depósito de aduanas deberán igualmente solicitarlo al Jefe de la Aduana General de la República, quien está facualtado además para revocar definitivamente esa autorización.

Cuando se incumpla lo dispuesto en las normas que regulan el régimen con las condiciones impuestas en la autorización o con cualquiera de las obligaciones contraídas con la Aduana, podrá procederse a la suspensión temporal o a la revocación definitiva. También podrán tomarse estas medidas cuando se realicen modificaciones o se viole el sistema de control de movimiento y existencias de las mercancías aprobado por la Aduana.

Los Jefes de las Aduanas de control pueden suspender por un término de 7 días el disfrute del régimen, y hasta 30 días es competencia de los Jefes de las Aduanas Independientes y Delegados Territoriales. En el caso de que la suspensión sea por más de 30 días corresponde al Vicejefe de Técnicas Aduaneras disponerla.

Las mercancías que han sido importadas anteriormente bajo otros regímenes suspensivos pueden ser admitidas a este régimen siempre que se cancele el régimen anterior.

El titular del régimen cuenta con un término de 10 días naturales, prorrogables a 10 días más, contados a partir de la entrada al depósito del último bulto amparado en la Declaración de Mercancías para entregar el Informe de Recepción a la Aduana de control.

La Resolución No. 12 de 2002, establece el tratamiento aplicable en caso de que el depositante informe o la Aduana detecte faltantes o sobrantes.

Entre las obligaciones del depositario, es decir, del administrador del depósito se establecen: no ceder el derecho a administrarlo, constituir garantía cuando proceda garantizar la custodia, seguridad e integridad de las mercancías y poner en conocimiento de la Aduana cualquier circunstancia que afecte el estado y situación de estas, responder de la deuda aduanera que se derive de faltantes o pérdida de mercancías en el caso de la modalidad de Bodega Pública, llevar además en este último supuesto un sistema automatizado de control, movimiento y existencia de las mercancías de los titulares del régimen, con lo que haya contratado este servicio, debiendo estar este sistema aprobado por la Aduana entre otras que se establecen en el artículo 60 de la referida Resolución 12-2002.

El titular del régimen está obligado a responder de la deuda aduanera derivada de las operaciones relacionadas con el disfrute del régimen cuando proceda, llevar un control del movimiento y existencia de las mercancías aprobado por la Aduana, presentar a la Aduana un reporte de inventario dentro de los primeros 5 días de cada mes, entre otras establecidas en el artículo 61 de la misma disposición jurídica.

En el depósito puede realizarse el examen de las mercancías, toma de muestras para su correcta clasificación, operaciones para su conservación y mantenimiento, clasificación reempaque, formación de lotes u otros cambios destinados a mejorar la apariencia de las mercancías o para facilitar su transportación o comercialización, siempre que no cosntituya una transformación sustancial.

Las mercancías podrán transferirse entre depósitos, cambiar de régimen, devolverse al depósito y efectuarse la extracción de muestras siempre que sea autorizado expresamente por la Aduana de control.

Los depositantes pueden crear áreas para la exhibición de mercancías dentro de las instalaciones del depósito pero deberán encontrarse físicamente separadas de los lugares habilitados para el almacenamiento del resto d las mercancías sujetas al régimen.

La Resolución No. 13, de 5 de junio de 2000, del Jefe de la Aduana General de la República, estableció el Modelo para la Declaración de Mercancías para el tráfico comercial y la Metodología para su llenado. Definió además los distintos regímenes Aduaneros a que pueden acogerse las mercancías de importación o exportación con sus respectivos códigos, entre los que se encuentra el depósito de aduanas con el código 7100.

Relacionados con este régimen se encuentran:

7154- Importación a depósito procedente de importación temporal para su reexportación en el mismo estado

7155- Importación a depósito procedente de importación temporal para su reexportación en el mismo estado bajo contrato de leasing

7156- Importación a depósito procedente de importación temporal para su reexportación en el mismo estado bajo contrato de arrendamiento operativo de por más de un año.

3071- Reexportación procedente de depósito de aduanas

3171- Devolución de mercancías importadas a depósito de aduanas

4071- Importación definitiva procedente de depósito de aduanas

4571- Importación definitiva procedente de depósito de aduanas por faltante de mercancías

7200- Importación a depósito de aduanas por sobrantes de mercancías

Por la importación de mercancías al régimen de depósito de aduana no se pagan derechos de aduana pero si servicios. Los derechos de aduana son pagados por el importador en el momento de la importación definitiva de la mercancía.

Capítulo 5: Crítica a la utilización de Contratos de Arrendamiento por los Administradores y Beneficiarios del Régimen

El régimen de depósito de aduanas aparece definido en el artículo 19, de la Resolución No. 12 - 2002 como “aquel arreglo al cual las mercancías se almacenan bajo control aduanero en un lugar designado a este efecto, sin el pago de los derechos de aduana y en espera de que se les otorgue nuevo régimen”.

Como expliqué en el capítulo anterior, en nuestro país existe la clasificación internacionalmente aceptada de los depósitos en públicos y privados, existiendo además dentro de este último la variante de Bodega Pública.

Los sujetos destinatarios de las normas que regulan el régimen se denominan en todos los casos: depositante y depositario. Entre ellos se establecen relaciones jurídico contractuales diversas, derivadas de las características propias de cada una de las modalidades que se utilicen.

Pero, si nos remitimos a la Resolución No. 190, de 3 de mayo de 2001, del Ministerio del Comercio Exterior, “Normas para la Importación y Exportación de Mercancías” y la analizamos conjuntamente con la mencionada Resolución No. 12 - 2002 del Jefe de la Aduana General de la República, verificaremos que la terminología empleada en ambas puede originar confusiones en relación con la utilización del régimen aduanero.

La Resolución 190, regula las actividades comerciales de la empresas estatales y sociedades mercantiles de capital totalmente cubano dedicadas a la importación y exportación de mercancías. Esta disposición jurídica faculta en su artículo 91 a las referidas entidades para suscribir contratos de consignación, definiéndose como tal en el artículo 92 a “aquel mediante el cual la entidad extranjera que actúa como proveedor denominada consignador se obliga a suministrar y consignar a la otra parte denominada consignatario, mercancías que serán liquidadas una vez que la entidad misma las consuma o las comercialice en una cadena de tiendas, según sea el caso, sin procederse en ninguno de los supuestos al cobro de comisión por la entidad importadora”.

Esta figura introducida por la Resolución 190- 2001, difiere del contrato de comisión mercantil, en que aquí no existe representación alguna. La entidad importadora cubana, no actúa en representación de la entidad extranjera, simplemente esta última le suministra las mercancías objeto de compraventa a aquella, posponiéndose la liquidación al momento del consumo o comercialización de la misma. No existe en este caso cobro de comisión por parte del importador.

Estas entidades importadoras cubanas que fungen como consignatarios, pueden solicitar a la Aduana General de la República, autorización para el establecimiento de depósitos privados administrados por ellos para su uso exclusivo, lo que les permitiría la consecución de sus fines. Esta es una forma más establecida por la Aduana para facilitar el comercio exterior cubano, pues es interés de nuestro gobierno fomentar la instalación de depósitos privados en esos casos.

La citada disposición faculta en su artículo 93 a estas entidades para suscribir contratos de comisión para la venta de mercancías en consignación y de comisión para la venta de mercancías en depósito de aduanas, definiendo en su artículo 44 a este último como “aquel mediante el cual el comitente se obliga a depositar ciertas mercancías en un almacén bajo el régimen de depósito de aduanas y el comisionista se obliga a su nombre, pero por cuenta del comitente a gestionar la venta de mercancías bajo los términos y condiciones, previstos en el contrato que suscriba recibiendo una comisión por los servicios comerciales prestados.

En este supuesto el comitente será el depositante extranjero que disfruta del régimen de depósito de aduanas y el comisionista la entidad cubana que se encarga de gestionar la venta de mercancías bajo los términos y condiciones acordadas, actuando como depositario del régimen de depósito público, específicamente bajo la modalidad de Bodega Pública.

El primer supuesto del artículo 93 es similar al segundo, con la diferencia de que en este el proveedor es titular del régimen aduanero de depósito de aduanas, es un depositante autorizado por el Jefe de la AGR para actuar como tal: sería el típico depósito público.

Si realizamos un estudio de las figuras contractuales que se establecen en el Capítulo VI de la Resolución 190-2001, verificaremos nuevamente las confusiones que ofrece la legislación vigente en relación con los contratos de comisión y de depósito.

La Legislación Aduanera denomina al régimen de Depósito de Aduanas, nombra a los sujetos destinatarios de la norma: depositario y depositante, los cuales coinciden plenamente con las partes en el contrato de depósito, coincidiendo igualmente las obligaciones que se derivan del negocio jurídico, que surge entre ambas; sin embargo la Resolución 190 -2001 del MINCEX hace referencia en todo momento al contrato de comisión.

En relación con esto considero que en el caso de la Bodega Pública, donde el régimen continúa siendo depósito de carácter público, el contrato entre la entidad cubana que administra el depósito, recepciona, almacena, custodia y factura las mercancías y la entidad extranjera titular del régimen y propietario de las mercancías debe ser de comisión. Pero en el caso de los depósitos públicos, donde depositario y depositantes son personas jurídicas distintas, y el depositario no se encarga de la facturación de las mercancías sino únicamente de custodiar y conservar el contrato que corresponde firmar es el de depósito, teniendo en cuenta las obligaciones que del mismo se derivan para las partes.

En el caso de los depósitos privados no existe contrato alguno, pues el depositante y el depositario son una misma persona.

Se observa en la práctica mercantil cubana, que algunos depositarios firman contratos de arrendamiento con los depositantes y en otros casos contratos de servicios de almacén, dejándose a un lado las figuras contractuales que realmente corresponde utilizar para estos fines, que son el depósito mercantil y la comisión.

El contrato de comisión y el de arrendamiento de servicios son contratos de colaboración o de gestión de intereses ajenos que suelen confundir algunos comerciantes, sin embargo existen marcadas diferencias conceptuales entre ambos.

La comisión mercantil es el resultado de la realización de un acto u operación de comercio, sin el cual no queda consumado y el arrendamiento de servicios implica la realización de una actividad como medio para alcanzar un resultado, pero el contrato queda consumado independientemente de que se logre el resultado.

Asimismo, la comisión puede ser gratuita, y si es onerosa el comisionista únicamente percibirá su retribución o premio, cuando a haya alcanzado el resultado de realizar el acto u operación de comercio; en cambio, el arrendador recibirá del arrendatario en todo caso el pago por la mera realización de la actividad convenida, siempre será oneroso.

También es preciso señalar las diferencias que existen entre el arrendamiento y el depósito. En el primero el arrendador se obliga a ceder al arrendatario un bien determinado para su uso y disfrute temporal por el pago de una cantidad de dinero determinada; en el segundo, el depositario se obliga además a custodiar los bienes que han sido almacenados en los locales de su propiedad, cobrando un precio no solo por la utilización de estos sino además por la custodia de los bienes, elemento esencial que lo caracteriza.

Estos planteamientos teóricos analizados conjuntamente con las disposiciones jurídicas que regulan directa e indirectamente el régimen de depósito de aduanas en Cuba, nos conducen a afirmar que las figuras contractuales idóneas que deben ser utilizadas por los sujetos del mencionado régimen aduanero son el depósito y la comisión mercantil.

Capítulo 6: Ventajas de la utilización del Régimen de Depósito de Aduanas en Cuba.

Sin dudas, la utilización del Régimen de Depósito de Aduanas en Cuba, reporta numerosos beneficios tanto para las empresas importadoras y exportadoras cubanas, como para los empresarios extranjeros que realizan actividades de comercio exterior en nuestro país.

Puede afirmarse que este régimen aduanero facilita a las sucursales extranjeras acreditadas en Cuba la comercialización de sus productos dentro del territorio nacional, pudiendo además instalar un show room para la exhibición de sus mercancías. Estas entidades pueden importar a depósito los productos que pretenden comercializar en Cuba sin pagar derechos de importación, los que serán abonados por la entidad importadora que los adquiera una vez declarada la importación definitiva de la mercancía.

Otra ventaja es que el almacenaje de las mercancías en el depósito permite la realización de actividades tales como: toma de muestras para su correcta clasificación, operaciones de conservación y mantenimiento, reempaque, formación de lotes y otros cambios con el objetivo de mejorar su apariencia y facilitar su transportación o comercialización simpre que no se realicen transformaciones sustanciales.

Las mercancías declaradas a este régimen pueden ser reexportadas bajo el régimen 3071, constituyendo esto una alternativa para los casos en los cuales no se logra concretar la importación o venta en el país, entonces terceros países pueden aparecer como posibles mercados, incluso, el destino podría ser el mismo país del proveedor, por ejemplo, en caso de devolución por incumplimiento de especificaciones técnicas acordadas en el contrato de compraventa suscrito entre las partes. También puede darse cuando se venza el plazo de permanencia en el depósito y no tengan rotación.

Las mercancías que se encuentran bajo el régimen de depósito de aduanas pueden trasferirse de un depósito a otro dentro de la misma o hacia distenta jurisdicción aduanera mediante el régimen especial de tránsito aduanero.

Este régimen permite a las empresas importadoras cubanas verificar directamente la calidad, requisitos técnicos y marcas de las mercancías que desean adquirir, sin necesidad de trasladarse al país del proveedor para la inspección de los embarques.

Como el proveedor (depositario) con quien van a concertar la operación comercial se encuentra establecido en el territorio nacional, las empresas nacionales pueden obtener facilmente información en el Registro Mercantil, en el Registro Central de Aduanas y en la entidades bancarias acerca del status económico del mismo.

Al estar aquel acreditado en Cuba, resulta más fácil para el importador establecer reclamaciones por incumplimiento de lo pactado en el contrato y la ejecución del embargo, si fuera necesario acudir a él. Puede incluso (en el caso de la Bodega Pública) embargar las mercancías propiedad del depositante que tuviera retenidas el depositario por impago, ya que el derecho de retención de éste último no es oponible a terceros.

Por otra parte, vale señalar, que en el caso de los beneficiarios del régimen de depósito de aduanas privado, estos no tienen que incurrir en gastos de conservación y custodia por ser una misma persona la propietaria de las mercancías y la encargada de la custodia. Tanto las sucursales extranjeras como las empresas cubanas pueden disfrutar de estas facilidades.

La realización de importaciones de mercancías provenientes de depósito de aduanas, permite a las empresas importadoras cubanas cumplir con lo que dispone la Resolución 190 de 2001, del MINCEX, en sus artículos 28 y 63, al eliminarse los riesgos derivados de las restricciones impuestas por las medidas de bloqueo de los Estados Unidos de América. En consecuencia en los contratos de compraventa pueden pactarse como moneda de pago el dolar estadounidense (USD) ya que no es necesario realizar trasferencias hacia y desde el exterior.

Como puede apreciarse, el régimen beneficia tanto a la parte nacional como a la parte foránea, prueba de esto encontramos en las estadísticas llevadas desde 1996 hasta la fecha que demuestran como se ha incrementado en estos últimos años el número de depositarios en el país.

RECOMENDACIONES

Teniendo en cuenta la indiscutible interrelación existente entre las disposiciones jurídicas que emite la Aduana y el MINCEX sobre el régimen de depósito, sugiero que en lo adelante, estos organismos trabajen de forma conjuenta en la elaboración de las normas que regulan el mismo, para evitar posibles contradicciones y diversas interpretaciones que dificulten su palicación restándoleagilidad y calidad a las operaciones de comercio exterior que se ejecuetan en el país.

Que las empresas importadoras cubanas que tienen suscritos contratos de consignación con proveedores extranjeros, soliciten a la Aduana el disfrute del régimen de depósito de aduanas de carácter privado, el cual les permite posponer el pago de los derechos de aduana al momento de la declaración a consumo de las mercancías, es decir de su importación definitiva al territorio nacional.

Que los depositarios que operan bajo la modalidad de bodega pública, suscriban con los depositantes contratos de comisión y aquellos que utilizan el régimen de depósito público suscriban contratos de depósito y no de arrendamiento, como suele ocurrir en la práctica.

Que las empresas importadoras cubanas valoren las ventajas que ofrece la compra de mercancías a proveedores extranjeros que operan bajo el régimen de depósito, en relación con la posibilidad de inspeccionar la calidad de los productos y las facilidades para el pago, así como para el establecimeinto de reclamaciones por incumplimiento; sobre el resto de los proveedores extranjeros que comercializan el mismo producto.

Que los asesores jurídicos que laboran en las empresas dedicadas al comercio exterior profundicen en el estudio de los contratos de depósito y comisión analizando las diferencias que existen entre ambos y entre estos y otros como el arrendamiento, para darle una adecuada utilización en la práctica.

BIBLIOGRAFÍA Y LEGISLACIÓN

• Derecho Mercantil. Guillermo Jiménez Sánchez. Editorial Ariel 1990.

• Compendio Crítico de Derecho Mercantil. Francisco Vicent Chuliá

• Obligaciones y Contratos Mercantiles. Daniel A. Peral Collado. MES 1980

• Curso de Derecho Tributario. Parte Especial. Sistema Tributario. Los Tributos en Particular. Colectivo de Autores. Editorial Marcial Pons. 1998. Los impuestos Aduaneros. Francisco Clavijo Hernández.

• Código de Comercio Cubano

• Código Civil Cubano

• Convenio de Kyoto, de 18 de mayo de 1973

• Código Aduanero Uniforme Centroamericano. CAUCA

• Decreto Ley No. 162, de 3 de abril de 1996, De Aduanas

• Resolución 12, de 3 de julio de 2002, del Jefe de la Aduana General de la República.

• Resolución No. 13, de 5 de junio de 2000, del Jefe de la Aduana General de la República.

• Resolución No. 190, de 3 de mayo de 2001, de Ministro del Comercio Exterior.

• INTERNET.