Tema 1.

Para analizarlo hay que partir de una idea central, el Derecho eclesiástico no es la relación entre la iglesia y el Estado sino que, tiene por objeto el estudio y la articulación sistemática de las normas estatales que regulan la libertad de conciencia como un derecho fundamental de los ciudadanos.

No obstante libertad de conciencia significa tanto libertad ideológica como libertad religiosa porque se trata de tres derechos fundamentales entre los que existen unas determinadas relaciones lógicas e históricas.

Relaciones lógicas.

Por un lado se encuentra la libertad ideológica y la libertad religiosa y por otro lado se encontraría la libertad de conciencia, actuando cada una de ellas como la cara opuesta de una moneda porque desde el punto de vista subjetivo se habla de libertad de conciencia mientras que desde un punto de vista objetivo se habla de libertad ideológica y de libertad religiosa.

No obstante la libertad ideológica y la libertad religiosa no son dos especies de un mismo género que seria la libertad de conciencia sino que una es la especie de la otra, es decir, la libertad religiosa es una subespecie de la libertad ideológica pero además participa del género de la libertad de conciencia, es decir, el objeto del derecho eclesiástico del Estado es la libertad conciencia pero si ésta la analizamos desde un punto de vista subjetivo y si se desglosa es la libertad ideológica y libertad religiosa desde un punto de vista objetivo.

En consecuencia la libertad religiosa formaría parte de esta libertad ideológica en el mismo sentido que forma parte de ésta la libertad política y la libertad sindical. En cualquier caso lo decisivo es comprobar si esta ordenación lógica tiene trascendencia desde el punto de vista de su regulación jurídica el derecho de libertad ideológica está regulado por el Derecho común mientras que la libertad religiosa está sometida a un derecho especial lo mismo que sucede con la libertad política y la libertad sindical.

Esta diferencia entre todos se precia si comprobamos la diferencia entre ideología y religión porque en ambos casos quien tiene una ideología tiene una forma de ver el mundo y de concebir la realidad de acuerdo con las convicciones personales que le obligan a adoptar una determinada actitud frente a sus comportamientos cotidianos. Siempre que se dan estas características estamos ante una ideología pero si esta ideología se basa en la creencia en un ser transcendente la ideología se convierte en creencia religiosa.

Analizada las relaciones no cabe duda de que la libertad religiosa es una libertad ideológica calificada y la tarea del jurista es descubrir que aspectos específicos tiene esta libertad que permiten diferenciarla de la libertad ideológica y que justifican que la libertad religiosa se someta a un Derecho especial normalmente favorable respecto a la libertad ideológica que se somete al derecho común.

El Art. 16 garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades…

El principio, el Art. 16 de la Constitución parece enumerar sucesivamente y en el mismo nivel las tres libertades que contiene, sin embargo si se realiza detenidamente el contenido de estas tres libertades nos damos cuenta de que cada una de ella concreta el contenido específico de la libertad anterior, es decir, la libertad de culto forma parte de la libertad religiosa y a su vez ésta forma parte de la libertad ideológica, por lo tanto la teoría de género, especie, subespecie aparece reflejada en el Art. 16 de la Constitución.

Relaciones históricas.

Es significativa la relación que ha existido entre estas tres libertades fundamentales porque analizando los distintos periodos históricos llegamos a la conclusión de que nunca es posible que exista una libertad sin la otra, es decir, no hay ningún momento de la historia en el que exista libertad ideológica y no haya libertad religiosa y viceversa porque se implican mutuamente y conforman el modelo de Estado democrático. En consecuencia solo en los periodos en los que existe un pleno reconocimiento de la libertad ideológica se produce un pleno ejercicio de la libertad religiosa y en el momento en que quiebra la libertad ideológica desaparece también la libertad religiosa.

Es una denominación que no siempre ha tenido correspondencia con su contenido de manera que durante mucho tiempo el Derecho eclesiástico tenía por objeto la regulación de las relaciones del Estado con las confesiones religiosas. Sin embargo este concepto no tiene actualmente vigencia porque el eje central de esta asignatura es en la actualidad la libertad de conciencia como Derecho fundamental de los ciudadanos. No obstante hasta 1983 la asignatura se denominaba Derecho canónico y tenía por objeto el estudio de las normas confesionales católicas y no el Derecho de la libertad religiosa. Con la Constitución de 1978 se plantea la necesidad de modificar la terminología de la asignatura debido a que España s reconoce como un país laico en el Art. 16 de la Constitución y en las universidades públicas no puede explicarse Derecho confesional. Además al existir un Derecho expresamente relacionado en la Constitución en el Art. 16.1 como es la libertad religiosa e indirectamente la libertad de conciencia la asignatura de Derecho eclesiástico del estado tras la Constitución gira en torno a la protección, al desarrollo y al ejercicio de este Derecho.

Actualmente se está cuestionando mantener la terminología de derecho eclesiástico del Estado porque no responde del todo al objeto de estudio de la misma y por eso hay autores que defienden que la asignatura debería denominarse Derecho de la tolerancia, Derecho del pluralismo o Derecho de la libertad de conciencia porque son términos que responden mejor al contenido actual de la asignatura.

El paso del Derecho canónico al Derecho eclesiástico del Estado surge en España con motivo de la promulgación de la Constitución de 1978 y a nivel internacional se implanta esta terminología cuando se impone el criterio de que hay determinados aspectos del fenómeno religioso cuya regulación compete con motivo de la reforma protestante. Pero este paso se produce a lo largo de 3 etapas sucesivas cada una de las cuales tiene unas características propias:

En estas dos fases las relaciones entre el Estado y las confesiones aparece fuertemente institucionalizada, es decir, en primer lugar se encuentran el Estado y las confesiones y sólo en segundo lugar de forma derivada se tiene en cuenta a los súbditos del Estado y a los miembros de las confesiones religiosas. En definitiva lo primero es la institución y lo segundo las instituciones.

Actualmente el Derecho eclesiástico del Estado podemos definirlo como el conjunto de normas jurídicas de naturaleza estatal sean de origen bilateral o unilateral que tiene por objeto la protección y la promoción de los Derechos de igualdad y de libertad ideológica y religiosa, es decir, la libertad de conciencia.

Cuando hablamos de libertad de conciencia nos referimos a tres aspectos diferentes e íntimamente relacionados entre sí, es lo que algunos autores llaman tres niveles de proyección de la libertad de conciencia:

Desde este punto de vista teniendo en cuenta que el objeto central del Derecho eclesiástico del Estado es actualmente la libertad de conciencia que hemos analizado llegamos a la conclusión de que se ha producido un cambio cuantitativo y cualitativo en la concepción de esta asignatura y se ha pasado de una concepción institucionalizada entre el Estado y las confesiones religiosas a una relación personalista donde el eje central de esa relación es el Derecho fundamental individual de los ciudadanos y sólo indirectamente y en la medida en que sea imprescindible se establecían relaciones en la confesión a la que pertenezca el individuo.

Tema 2.

Para poder comprender cual es la actitud que adopta el Estado frente al fenómeno religioso y de esta forma poder definir el modelo que caracteriza a un Estado en sus relaciones con las confesiones con carácter previo hay que comprobar el tipo de relación que existe entre los ordenamientos del Estado y las confesiones religiosas.

Para poder analizar la relación entre ordenamientos tenemos que acudir a las técnicas de conexión interordenamientos propio del Derecho internacional público.

Para explicar estas técnicas hay que acudir a la teoría de Santi Romano:

• Teoría que distingue entre ordenamientos primarios u originarios.

• Ordenamientos secundarios o derivados.

De tal manera que la técnica utilizada será diferente según que la relación se establezca entre dos ordenamientos originarios o primarios o bien un ordenamiento originario y otro derivado.

Revisión formal.

En el primer caso cuando la relación se establece entre dos ordenamientos originarios o primarios ambos ordenamientos son soberanos, tiene distintos destinatarios y un ámbito de aplicación espacial también diferente. En este caso las técnicas utilizadas son la remisión formal y el reconocimiento de efectos. En el segundo caso el ordenamiento originario es el que otorga eficacia a las normas de otro ordenamiento y es este caso las técnicas a utilizar son las remisión formal y el presupuesto.

No obstante para facilitar la comprensión en mayor medida de estas técnicas vamos a seguir un criterio sistemático más sencillo que permite diferenciar esta técnica en base al siguiente criterio, el cual se diferencia en que hay dos técnicas por las cuales se reconoce eficacia por parte de un ordenamiento a las normas de otro ordenamiento y estas técnicas son la remisión foral y la remisión material. Mientras que las otros dos técnicas en virtud de las cuales un ordenamiento atribuye eficacia a los actos, negocios o situaciones jurídicas nacidas al amparo de otro ordenamiento y estas técnicas son el reconocimiento de efectos y el presupuesto.

En virtud de esta técnica el ordenamiento A (Estado) mediante una declaración expresa reconoce la competencia de otro ordenamiento B (Aconfesional) para regular una materia de forma que las normas de este ordenamiento despliega su eficacia jurídica en el ámbito del ordenamiento A la misma eficacia que tienen en el ordenamiento del que proceden B, con el único límite de los principios de orden público del ordenamiento A.

Ej.: el matrimonio religioso produce efectos civiles, los mismos efectos que si te casas civilmente. Sin embargo hay causas de nulidad, por ejemplo en principio todos podemos casarnos canónicamente salvo que hay algo que nos lo impide como los curas y las monjas que no pueden casare por la iglesia pero sí lo pueden hacer civilmente. Él quiere casarse por la iglesia y engañando así lo hace. Estaríamos ante un matrimonio nulo canónicamente pero no lo es desde el punto de vista civil. ¿Qué sucede si el cura y la monja deciden pedir la nulidad canónicamente? La iglesia anularía el matrimonio pero seguiría casado civilmente. Diferente es el caso de alguien que engaña en su edad y se casa a los 12 años. En este caso se producirá una nulidad tanto canónicamente como civilmente.

Las características son:

Ej.: una norma del ordenamiento que acepta que el ordenamiento de la Iglesia la lleve a cabo.

Revisión material.

A través de esta técnica se produce una incorporación bien total o parcial de las normas de un ordenamiento en otro sin que sea necesaria una declaración expresa de la competencia del ordenamiento B para regular una determinada materia, es decir, el ordenamiento A toma normas de otro ordenamiento B para regular una determinada materia haciendo suyas estas normas.

Ej.: tanto el civil como el Derecho canónico se puede dar de forma ordinaria (dos testigos…) y de forma extraordinaria. Si hay por ejemplo peligro de muerte se pueden casar canónicamente sin esperar al sacerdote. También en civil ocurre lo mismo pero sólo con el representante legal, pero sin testigos. ¿Qué sucede entonces si se casa canónicamente de esta forma lo podrá registral en el registro civil? No se inscribe porque el ordenamiento civil ordena que se tenga que cumplir lo que establece. Se aplican así los principios del que informan al ordenamiento civil.

Las características son:

Atribución de eficacia a actos, negocios o situaciones jurídicas nacidas al amparo de normas de otro ordenamiento. Reconocimiento de efectos.

Se utiliza esta técnica cuando la eficacia jurídica que va a otorgar un ordenamiento A ya no se dirige a las normas de otro ordenamiento B sino a los actos, negocios o situaciones jurídicas que han nacido bajo el mandato de otro ordenamiento B.

En consecuencia se trata de actos, negocios o situaciones jurídicas surgidas en un ordenamiento a los que se va a atribuir efectos en otro ordenamiento diferente de aquel en el que surgieron, en virtud de una disposición expresa de ese otro ordenamiento de manera que los efectos de este acto se va a ver aplicados extendiéndose al ámbito de otro ordenamiento.

Modelo de identidad.

De manera que aceptan voluntariamente esta vulneración. En cambio en el modelo de exclusividad la valoración que merece la Iglesia al Estado y viceversa es una valoración negativa por considerar que cada uno de ellos obstaculiza la consecución de sus propios objetivos. En consecuencia ninguno de ellos aceptará la subordinación al otro por considerar que son incompatibles para regular una misma materia.

Este modelo admite dos submodelos:

Lo que respecta a la liberad de conciencia en este modelo tampoco existe prohibición de su ejercicio. No sólo porque se persiguen determinadas creencias religiosas sino que se persigue todo signo de peligrosidad, llegando incluso a estar tipificadas como delito en el Código Penal correspondiente. En consecuencia el Estado considera que todo tipo de creencias religiosas tendría grandes obstáculos para la consecución de sus propios objetivos como Estado y por tanto hay que suprimirlos, de manera que la libertad de conciencia en un Estado laicista consiste precisamente en eso, en liberar al hombre de sus creencias religiosas porque éstas te privan de su capacidad de raciocinio, la alienan de su capacidad de decisión y dificultan su desarrollo como persona.

Modelo de utilidad.

Este modelo se caracteriza por una concepción dualista de la realidad de manera que la Iglesia y el estado se reconocen como dos poderes diferentes, uno se ocupa de lo espiritual y el otro de lo temporal y cada uno de ellos se ocupa de la regulación de materias independientes y autónomas del otro.

Sin embargo hay una zona de interés común para los dos ordenamientos porque algunas normas del ordenamiento del Estado y del ordenamiento de la Iglesia tienen como destinatarios a las mismas personas que son ciudadanos que forman parte de ambas comunidades políticas y religiosas.

En consecuencia la tensión entre ambos ordenamientos puede surgir en la zona común de regulación porque según quien sea el polo dominante en esta zona común estaremos ante dos submodelos diferentes:

A veces la subordinación en esta zona se proyecta a otro aspectos de la zona autónoma por eso la separación entre ambas zonas no siempre es la misma y a medida que la zona mixta se extiende este modelo se acerca cada vez más al modelo de identidad. El modelo de Estado aconfesional se consolida en los países católicos de la reforma protestante.

No obstante, a pesar de esta subdivisión hay un principio común a todo este modelo de utilidad que es el principio de confesionalidad pero esta aconfesionalidad admite dos modalidades:

Por lo que se refiere a las relaciones de los ordenamientos entre la Iglesia y el Estado, en el modelo de utilidad en sus diversas manifestaciones es distinto según hablamos de la confesionalidad doctrinal o histórico-sociológica. En el primer caso, la subordinación entre Iglesia y Estado que existe en la zona mixta se va a proyectar también al ámbito de materias propias y autónomas de cada poder, de manera que las normas del Estado estrictamente civiles van a estar informados por principios religiosos, es decir, la legislación del Estado se va a regir por principios confesionales.

A medida que la confesionalidad se va suavizando crece la zona de autonomía de cada ordenamiento y la zona común es más pequeña, de manera que la legislación de cada poder estará informada por sus correspondientes principios sin interferencias entre unos y otros.

En definitiva en los países donde triunfa la reforma protestante todo lo relativo a la ordenación externa de la Iglesia pasa a ser competencia del Estado lo que da lugar a una supremacía de éste sobre aquellas característica de la Iglesia de Estado. De manera que las confesiones van a ser consideradas por el Estado como corporaciones de Derecho público y las normas elaboradas por estas corporaciones van a tener eficacia vinculante por contar con el resultado del Estado pero cualquiera que sea el modelo de utilidad, el Estado confesional o de Iglesia de Estado el Estado va a adoptar decisiones políticas por razones religiosas y va a intervenir en los asuntos internos de las Iglesias. Bien porque exista subordinación de lo religioso a lo político o bien porque no haya subordinación de lo político a lo religioso en el modelo de Estado confesional.

Modelo de neutralidad. Modelo de la equidad. Modelo laico.

El Estado laico o neutral es un Estado neutral religiosamente que no admite ningún juicio de valor, ni positivo, ni negativo sobre las creencias religiosas de sus ciudadanos para garantizar el principio de igualdad y evitar cualquier trato discriminatorio en razón de las creencias religiosas.

Sin embargo, sí valora positivamente que exista el Derecho fundamental de libertad religiosa de los ciudadanos porque sólo si existe este Derecho puede conseguir llevar a su máxima realización el modelo de Estado social y democrático de Derecho cuyo objetivo fundamental es la defensa, protección y promoción de los derechos fundamentales y de libertad religiosa.

En cualquier caso el ejercicio tanto individual como colectivo de esas creencias religiosas puede tener relevancia jurídico-civil como ejercicio de un Derecho no religioso sino civil.

No obstante, el hecho de que el Estado no valore ni positivo, ni negativamente las creencias de los ciudadanos sólo significa neutralidad del Estado frente a creencias religiosas pero no actitud de indiferencia ni del Estado ni de su ordenamiento jurídico frente al Derecho de libertad religiosa de sus ciudadanos. De manera que el Estado laico o neutral se caracteriza por la imparcialidad pero no por la indiferencia y sólo es posible este modelo en aquellos estados donde están reconocidos los Derechos fundamentales de igualdad y no discriminación, ni positiva, ni negativa de las creencias religiosas de los ciudadanos.

No obstante para conseguir esta plena neutralidad del Estado frente al fenómeno religioso es necesario que la Iglesia y el Estado estén separados y esta separación supone que el Estado adopte la siguiente actitud que se concreta en tres situaciones:

Solo de esta forma se puede conseguir la plena economía entre el Estado y la Iglesia y de esta forma se garantiza que las decisiones del Estado están influenciadas con una determinada confesionalidad. En consecuencia se evita cualquier posibilidad de discriminación, tanto positiva como negativa de los ciudadanos en razón de sus creencias religiosas.

Para la plena realización de este modelo laico de neutralidad en el que conjugan los elementos de neutralidad y separación es necesario también que se produzca la separación entre el Estado y la sociedad porque el Estado laico solo se logra en su plenitud cuando no existe ninguna manifestación de confesionalidad, incluso tampoco la histórico-sociológica.

En consecuencia el Estado sólo puede ser plenamente neutral e imparcial cuando no se identifica ni con la ideología ni con las creencias de sus ciudadanos aunque sean las profesadas por la mayoría de su población.

Por lo que se refiere a la relación entre ordenamientos igual que en el modelo de utilidad también en este modelo hay una zona común pero esta zona común no representa las materias sobre la que ambos polos Iglesia y Estado pretenden tener competencia normativa y jurisdiccional, sino que esta zona común representa los sectores del ordenamiento confesional a los que el ordenamiento del Estado atribuye eficacia jurídica dentro su propio ámbito por entender que así lo exige el respeto, la protección y la promoción del Derecho de libertad de conciencia de los ciudadanos.

A modo de conclusión del tema podemos decir que en los tres primeros modelos la relación entre la Iglesia y el Estado aparece fuertemente inconstitucionalizada, es decir el eje central de esta relación son la Iglesia y el Estado como poder y las normas que se dictan están destinadas a satisfacer los intereses de estas dos instituciones. En cambio en el modelo de neutralidad la relación aparece personalizada, lo que supone un cambio importante en el modelo de relaciones entre el Estado y la Iglesia. En este caso los protagonistas directos de esta relación son los ciudadanos individualmente considerados como titulares de un Derecho fundamental como es la libertad religiosa y sólo indirectamente y en la medida que es imprescindible entran en juego las instituciones de la Iglesia y el Estado.

Por otro lado esta diferencia también se pone de manifiesto en la normativa por la que se rige esta relación. Cuando la relación institucionaliza el instrumento jurídico utilizado para regular estas relaciones es el concordato, mientras que cuando la relación se personaliza son los acuerdos los instrumentos en los que se plasma esta relación, los cuales están conectados a la satisfacción de los ciudadanos como es la libertad religiosa y sólo indirectamente estos acuerdos hacen referencia a algunos aspectos de las confesiones o del Estado.

No obstante, en el Derecho comparado es muy difícil encontrar un modelo químicamente puro porque según que las circunstancias históricas de su confirmación hayan sido unas u otras o conserven reminiscencia más o menos acusadas de otros submodelos nos encontraremos con modelos que tendiendo a ser laicos tengan manifestaciones de confesionalidad o de laicismo

TEMA 4.

Introducción.

Las teorías y los modelos de relación entre el Estado y las confesiones religiosas se concretan en una serie de modelos del Derecho comparado donde se dan las distintas características que identifican estas técnicas y modelos. En este sentido para poder analizar los modelos de Iglesia de Estado o de confesionalidad hay que recurrir al modelo inglés, noruego o sueco.

Por otro lado los modelos de identidad y de exclusividad son inexistentes en los países de nuestro entorno y sin embargo hay algunos modelos próximos a nuestro área cultural que tienden a la plena realización del modelo de neutralidad, como son el modelo alemán y el modelo italiano sin perjuicio de que ambos tengan reminiscencias de otros modelos anteriores en uno u otro sentido.

Sin duda alguna el modelo más laico es el de Estados Unidos aunque tampoco logra su plena realización.

1. Estados monistas.

La ideología monista es la base central de los modelos de identidad y de exclusividad, así como del modelo de utilidad en su versión más pura. Sin embargo dentro de los Estados monistas vamos a distinguir:

Dentro de este modelo podemos diferenciar un prototipo de modelo de identidad que es el Estado islámico y otro modelo de utilidad como es la Iglesia de Estado del régimen noruego.

2. Modelos confesionales.

En la actualidad no es fácil encontrar modelos en el ámbito de la cultura occidental que responden fielmente a las características del modelo de identidad, por eso vamos a tomar como prototipo al modelo islámico y como país representativo Irán, en el cual se dan con mayor proximidad las características propias del modelo de identidad sobretodo la intolerancia y el fanatismo.

A grandes rasgos el modelo islámico de Irán presenta las siguientes características:

1. En el Estado fundado por Mahoma se concibe como una teocracia de manera que el poder político se confunde con el poder religioso prevaleciendo siempre lo religioso sobre lo político. En consecuencia el jefe religioso es a la vez jefe político y viceversa, de manera que el califa es el jefe supremo de la religión y del Estado y judicial. Pero además siempre la función de ser sucesor del profeta y el guía espiritual del pueblo. En este contexto el imán se consideran como sucesor espiritual y temporal de Mahoma que cuenta con una autoridad divina en virtud de la cual tiene capacidad para resolver cualquier tipo de controversia

2. el ordenamiento jurídico del Estado islámico es un ordenamiento confesional por lo tanto sus leyes no tienen carácter territorial sino personal, es decir, obliga solamente a los ciudadanos musulmanes con independencia del lugar territorial donde se encuentran, por eso todos aquellos que tienen creencias religiosas de origen musulmán se van a regir por la ley personal de este país, mientras que los judíos y los cristianos se regirán por leyes diferentes a los musulmanes.

3. Los residentes dentro del Estado de Irán que no son musulmanes si pertenecen a una religión revelada y creen en un solo Dios, es decir, son monoteístas son tolerados a cambio del pago de tributos y su sumisión pacífica. Por otro lado los cristianos y los judíos tienen autorización para ejercer en privado sus cultos pero se les considera que pertenecen a una clase social inferior, pagan impuestos especiales por no pertenecer a la religión oficial y no pueden acceder a cargos públicos ni de gobierno. Además la plena capacidad jurídica sólo la tienen quienes gozan de plena capacidad religiosa, es decir, los musulmanes, varones y adultos.

Sin embargo el Derecho musulmán distingue entre infieles e idólatras y frente a éstos sólo cabe una actitud que es el exterminio en el interior y la guerra santa en el exterior.

4. Estos regímenes islámicos consideran que son constitucionales y democráticos porque para este tipo de Estado el concepto de constitucionalismo y democracia significa algo totalmente diferente que para Occidente entendiendo que la democracia no procede de la voluntad del pueblo sino sólo del Coram y de la Summa. El conocimiento de estos libros sagrados sólo lo tienen los profetas que son los únicos que tienen capacidad para gobernar porque el gobierno tiene un carácter divino y todos los poderes del Estado incluso el religioso le han sido entregados a este gobierno de carácter divino. En consecuencia la igualdad no es posible en un Estado teocrático y es incompatible con la libertad de conciencia.

Modelo de utilidad: Iglesia de Estado- régimen noruego.

El Art. 2 de la Constitución de noruega reconoce los principios por los que se rige las relaciones del Estado y las confesiones religiosas:

No obstante el Derecho de libertad religiosa experimenta notables restricciones debido al carácter oficial de la Iglesia evangélico-luterana y estas restricciones se manifiestan en los siguientes efectos:

Por otro lado las competencias que tiene el rey en materia religiosa muestran un típico modelo de Iglesia de Estado y le corresponden las siguientes facultades:

3. Modelos laicistas.

El Estado laicista se encuentra marcado dentro del modelo de exclusividad y aunque en la actualidad es difícil encontrar un modelo puro laicista, sobretodo se da en países de ideología comunista y ha estado vigente hasta época muy reciente en los países del este, es decir, de la URSS.

Características.

En definitiva la libertad de conciencia se concibe como la liberación del hombre de cualquier ideología, también la religiosa, de ahí que el Estado dicte normas que garanticen la total separación de la Iglesia y el Estado.

Tema 5.

Estados pluralistas.

1. Modelos próximos a laicos.

Modelo italiano.

El ordenamiento italiano ha ido desde una confesionalidad católica que regía desde 1929 hacia una laicidad. Sin embargo esta laicidad no se ha conseguido con toda plenitud porque el Estado italiano sigue teniendo manifestaciones de confesionalidad.

En consecuencia los principios que informan cualquier modelo laico de relaciones Iglesia y Estado como es el principio de libertad de conciencia, el principio de pluralismo, de igualdad o de laicidad no encuentran su plena realización.

En cualquier caso es un modelo que guarda una gran similitud con el modelo español y ha ejercido una gran influencia en el modelo de relaciones Iglesia y Estado.

Partiendo de estas premisas las características principales son:

Cada una de estas tres categorías se somete a un distinto régimen jurídico de manera que el Estado otorga un tratamiento especial favorable a la iglesia católica y a sus entidades. A continuación estarían las confesiones que han firmado acuerdo con el Estado y las más desfavorecidas serían las confesiones sin acuerdo que can a ser consideradas como meras asociaciones y sometidas al Derecho común.

Modelo alemán.

Históricamente era un modelo de iglesia de Estado pero se rompe este modelo a partir de la Constitución de Weimar donde se reconoce el principio de neutralidad sin perjuicio de las reminiscencias de confesionalidad propias de un modelo de Iglesia de Estado que podemos comprobar que existe.

Algunas de las disposiciones de esta Constitución siguen aún vigente a través de la ley fundamental de Bonn en el Art. 140. En este precepto se concretan los principios característicos que van a definir el modelo de Iglesia de Estado:

Dentro de estos dos bloques se puede apreciar la existencia de tres categorías de

Confesiones:

4. El principio de tolerancia aunque no tiene un reconocimiento expreso en la Constitución se considera imprescindible para conseguir el principio de libertad de conciencia, de manera que este principio debe comprometer no sólo a Estados sino también a los ciudadanos y se encuentra implicado a la consecución del principio pluralista y con el principio de neutralidad.

5. En cuanto al principio de neutralidad al tratarse de un modelo de paridad y no de igualdad, este principio no se consigue en toda su plenitud porque el Estado otorga un tratamiento especial favorable a las grandes iglesias y más desfavorable al resto de confesiones de la que se deduce que el Estado va a hacer una valoración positiva de algunas actividades religiosas en cuanto tales.

6. La separación entre iglesia y Estado aparece reconocida expresamente en la Constitución de Weimar de la siguiente forma, no existe una Iglesia de Estado con lo cual constitucionalmente se pretende poner fin al modelo anterior de iglesia de Estado. Sin embargo esta afirmación constitucional tiene problemas para llevarse a la práctica al reconocer también constitucionalmente un tratamiento del modelo alemán como de separación imperfecta y ésta separación se pone de manifiesto en aquellos supuestos en que el Estado asume competencias propias de las iglesias tradicionales, es decir, las consideradas como Derecho público de las iglesias tradicionales, por ejemplo el Estado es el encargado de cobrar el llamado impuesto religioso, así como funcionarios del Estado ejercen funciones religiosas como la enseñanza de religión en centros públicos. En atención a estos principios se concede una especial prioridad a los acuerdos como recurso para regular las relaciones entre la iglesia y el Estado, en lugar de que sea el Estado unilateralmente el que se trate de regular la libertad de conciencia de sus ciudadanos por eso también, se denomina este modelo de cooperación o coordinación.

2. Modelos laicos.

Frances.

También este modelo pretende conseguir, al máximo nivel el principio de equidad pero para ello es imprescindible poner fin a las reminiscencias de laicismo que existen y que impiden la plena realización de la libertad religiosa.

Este modelo presenta las siguientes características:

Modelo de EEUU.

En EEUU, para poder estudiar los principios informadores del Derecho eclesiástico, hay que acudir a la primera enmienda a la Constitución (free exercise clause y estabiliment clause). Se recogen aquí los principios de neutralidad del Estado y de libertad religiosa. A partir de estos dos principios, la Constitución recoge en otros preceptos una serie de principios a través de los cuales se puede constatar cuales son las características que definen este modelo:

Estamos ante un Estado laico donde está presente una sociedad civil que no está secularizada y por eso no se concibe igual el adoctrinamiento religioso en las escuelas, que los signos religiosos en las instituciones, pues lo primero es inconstitucional y los segundo no.

Tema 6. PRECEDENTES REMOTOS.

Tomando como punto de partida el Siglo XVI en el que se consolida la nueva estructura del Estado español, hay que distinguir entre:

• Siglo XVI-XVIII.

• Siglo XIX-XX.

La separación de estos periodos se produce por la caída del antiguo régimen y la aparición de un régimen constitucionalista.

A) Periodo pre-constitucional: antiguo régimen.

Es necesario distinguir dos subperiodos:

• Siglo XVI y XVII.

• Siglo XVIII.

La característica común es la confesionalidad del Estado de carácter social doctrinal que es incompatible no sólo con la libertad religiosa, sino también con la nueva tolerancia de otros cultos, incluso con la propia libertad de pensamiento en los supuestos donde se puede controlar. Para salvaguardar esta confesionalidad se crea el tribunal de la inquisición, que va a regir durante toda la época, sin embargo hay algunas diferencias que van a diferenciar a un subperíodo del otro. En el siglo XVI estamos en una confesionalidad propia de un Estado medieval, mientras que en los otros dos se trata de un Estado regalista.

Confesionalidad cristiano medieval (siglo XVI)

En este periodo hay dos ideas fundamentales que contribuyen a la formación de un Estado soberano y nacional. La idea de que la soberanía del Estado viene representada por la persona del rey, y la idea de cristiandad medieval según la cual se considera el príncipe como defensor y protector de la Iglesia, que tiene como misión la salvación de los súbditos.

De estas dos ideas se van a derivar importantes consecuencias para la configuración del modelo de relación entre Iglesia y Estado.

El monarca adopta una decidida postura de apoyo y defensa dentro de la Iglesia católica:

• Real patronato: sirve de fundamento del derecho que tienen los monarcas para designar cargos eclesiásticos, y a través de esta institución existe una especial vinculación entre el rey y la inquisición, tribunal que se convierte en un órgano decisivo para velar por la pureza de la fe de sus súbditos, de manera que cualquier acto contrario a la fe católica es considerado como un delito contra el Estado, y es perseguido por la inquisición que actúa como órgano de Estado y de la Iglesia.

• Retención de bulas: a través de esta potestad el rey tiene la facultad de impedir que se ejecuten actos de administración eclesiástica en los casos donde el monarca entienda que pudieran entrar en colisión con las facultades que tenía el monarca reconocidas en el real patronato.

• Recurso de fuerza: en virtud de este recurso el monarca puede intervenir también en los tribunales eclesiásticos de manera que puede decidir sobre la organización y el funcionamiento judicial eclesiástico.

El Estado regalista.

Durante el siglo XVII el Estado confesional e intolerante va adquiriendo las características de un Estado regalista, lo cual se traduce en la potenciación de la participación del rey en los asuntos internos de la Iglesia, así como en la aparición de las instituciones llamadas regalías. El regalismo se presenta como un movimiento intelectual y progresista que contribuye a la formación de conceptos como independiente y soberanía nacional.

• Se amplían las competencias derivadas del real patronato.

• La retención de bulas va a dar paso a una institución que se denomina exequatus o placet regio, según el cual solo aquellas disposiciones religiosas que contasen con ella podían ser aplicadas en el reino.

• Cristaliza una regalía que se denomina ius eminens, en virtud de la cual se atribuye al rey como máximo representante del Estado el dominio sobre todo los bienes de la Iglesia católica, pudiendo someterlos a impuestos, o incluso pudiendo venderlos y transferir al Estado el producto de la venta. Lo cual va a dar lugar a las primeras desamortizaciones.

• Desde el punto de vista intelectual surge el despotismo ilustrado que provoca una profunda reforma política, cultural y sociológica y bajo este movimiento se lleva a cabo una alianza entre monarquía y burguesía con el consiguiente reforzamiento de la primera, lo que significa que el monarca va incrementando sus facultades para intervenir en los asuntos internos de la Iglesia. En este clima la inquisición va perdiendo poder, de manera que en esta época su función va a estar limitada sólo a la censura, actuando como órgano político y no religioso. Por otro lado la ilustración, debido a su carácter progresista empieza a separarse de la religión, que se refleja en:

• La idea de la libertad de imprenta, que poco a poco debilita la censura.

• La importancia que se atribuye a la enseñanza por entender que sólo a través de la cultura es posible el progreso del pueblo.

Constitucionalismo del Siglo XX:

1. Constituciones de confesionalidad.

El Art. 12 de esta Constitución reconoce que la religión de la nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica y romana, única y verdadera y la nación la protegerá con leyes, sabias y justas, prohibiendo el ejercicio de cualquier otra.

Se trata de una declaración de confesionalidad doctrinal dogmática y excluyente, lo cual quiere decir tres cosas:

• El estado emite un juicio de veracidad y de valor sobre determinadas creencias religiosas considerándolas como las únicas y las verdaderas. Por eso el Estado asume el compromiso de protegerlas y defenderlas con leyes sabias y justas.

• Esta declaración por parte del Estado se considera indiscutible, es decir, es un dogma que tampoco en el futuro se va a poder someter a valoración.

• Ese juicio positivo sólo lo merecen determinadas creencias religiosas, de ahí que a éstas se les otorguen un tratamiento privilegiado, persiguiendo y castigando el ejercicio tanto público como privado de cualquier otras creencias religiosas.

Por otro lado en esta Constitución se reconocen determinadas instituciones regalistas, las cuales se manifiestan en los siguientes aspectos:

• Se reconoce de forma expresa en la Constitución la competencia reconocida rey para proponer a las personas que van a ocupar grandes cargos eclesiásticos, lo que supone en definitiva el reconocimiento constitucional del real patronato.

• La Constitución reconoce al Tribunal Supremo competencia para conocer de todas los recursos de fuerza que se interpongan contra las resoluciones eclesiásticas, lo cual implica reconocer superioridad a los tribunales civiles sobre los eclesiásticos y representa una intromisión del poder político en el poder religioso.

• Las Cortes pueden proceder a la desamortización de cualquier bien público que tenga la iglesia porque se considera que la suprema titularidad para disponer de estos bienes en caso de necesidad, corresponde a la nación.

En total coherencia con estos planteamientos y al margen de las contradicciones, las Cortes dictan dos decretos que representan las relaciones entre el Estado y la iglesia.

• Un decreto de libertad de imprenta de 1810 en virtud del cual desaparece el Tribunal de la Inquisición porque este decreto suprime la censura que es la única función que venía desempeñando este tribunal en los últimos años. La razón última que fundamenta la supresión de este tribunal es la utilización de medios de recursos que son contrarios a la Constitución y a los Derechos proclamados en ella.

• Decreto de 1812 de desamortización que permitía la nacionalización de los bienes de la iglesia católica sobre todo a los sequitos a través de la correspondiente indemnización. Lo que persigue esta desamortización es sobretodo recaudar dinero para la Hacienda Pública y se van a ver favorecidas las clases altas frente a las clases más deprimidas.

Constitución de confesionalidad sociológica y tolerancia religiosa: Constitución de 1837.

Es el Art. 11 de esta Constitución el que define cual es el modelo de relación que va a haber entre el Estado y la iglesia “ el Estado se compromete a mantener el culto y los ministros de la relación católica que profesan los españoles”.

Este periodo se caracteriza por las siguientes notas:

• Se hace una constatación sociológica de que la religión de los españoles es la católica de ahí que se renuncie expresamente a una declaración de confesionalidad doctrinal como al Constitución de 1812.

• Hay un compromiso expreso por parte del Estado a nivel constitucional de mantener y sostener el culto y el clero y este compromiso es asumido por el Estado debido a que la mayor parte de la población española es católica de manera que este culto se concibe por el Estado como una especie de servicio público expresado en términos actuales.

Por otro lado se consideraba necesario mantener este culto y el clero por parte del Estado porque están muy recientes las desamortizaciones de Mendizabal que había desposeído de los bienes a la iglesia y este sostenimiento era concebido como una especie de indemnización por la nacionalización de sus bienes.

La Constitución no dice nada expresamente sobre los ciudadanos españoles creyentes no católicos ni hace referencia a su posibilidad de ejercer su culto correspondiente. Sin embargo, este silencio ha sido interpretado en el sentido de tolerancia hacia las confesiones que no son la católica, de manera que sino se hace referencia expresa a los no católicos es porque se considera innecesaria esta declaración, debido a que prácticamente no existen ciudadanos españoles que no sean católicos.

En consecuencia, hacer una declaración jurídica sin base sociológica supondría el riesgo de abrir las puertas al pluralismo religioso lo cual se considera que es un mal menor que hay que evitar.

Constituciones de confesionalidad doctrinal no excluyente y tolerancia implícita: la Constitución de 1845 y 1876.

La Constitución de 1845.

Con esta Constitución se mantiene en vigor un real decreto que se había dictado en 1844 sobre la libertad de imprenta, en virtud del cual se restringía esta libertad para conseguir a su vez limitar el ejercicio de la libertad de expresión, atribuyendo al Gobierno las siguientes competencias:

• En el caso de que el Gobierno lo estime necesario para mantener el orden público puede prohibir durante un tiempo determinado la publicación de toda clase de impresos.

• El Gobierno puede suspender a través de un acto administrativo o secuestrar aquellas publicaciones que considere el Gobierno que su circulación comprometen la moralidad pública u ofender gravemente a la moral.

Con ello el Estado trata de poner de manifiesto su postura de confesionalidad católica de tal manera que va a considerar como subversivos los escritos que sean contrarios a la religión católica, apostólica y romana, así como aquellas otras en las que se hagan críticos a sus dogmas y su culto.

Por otra parte la Constitución de 1845 no modifica sustancialmente el contenido del Art. 11 de la Constitución de 1837 de manera que se reitera el compromiso de mantener el culto y el clero. Sin embargo la declaración de confesionalidad que hace esta Constitución es ambigua por dos cosas:

• Por la declaración de subversivos que hace el Decreto de libertad de imprenta de 1844 de los escritos contrarios a la libertad católica.

• Por los privilegios que se van a conocer a determinados cargos eclesiásticos, por eso la mayoría de la doctrina entiende que estamos ante un supuesto de Constitución confesional, doctrinal no excluyente, puesto que nada dice expresamente esta Constitución en contra de las confesiones no católicas de donde se deduce que adopta una actitud de tolerancia implícita.

Constitución de 1876.

Esta Constitución representa un freno al periodo de abertura que se estaba realizando con la Constitución de 1869 respecto a las relaciones entre el Estado y la iglesia. Así, el Art. 11 reconoce de nuevo la confesionalidad católica al afirmar que la religión católica, apostólica y romana es la única del Estado español. Se entiende que se trata de una confesionalidad doctrinal porque en ningún momento hace referencia a que sea la religión porque en ningún momento hace referencia a que sea la religión que profesan los ciudadanos españoles. Por eso, existen dificultades para admitir la tolerancia hacia otras confesiones que no sean la católica sobretodo en sus manifestaciones públicas. En este sentido la propia Constitución reconoce que no se permitirán otras ceremonias, ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado.

En consecuencia, esta Constitución está haciendo una gradación de las confesiones y creencias en cuyo vértice se encontraría la religión católica porque sólo a ella le están permitidos las manifestaciones públicas porque la propia Constitución hace un juicio de valor sobre que son las únicas y verdaderas.

Respecto a las demás confesiones no está permitido las reuniones dentro de los templos, ni que se realice propaganda ni adoctrinamiento alguno, es decir, sólo está permitido el ejercicio estrictamente privado de estas creencias religiosas.

4. Constituciones de no confesionalidad y libertad religiosa: Constitución de 1869.

Esta Constitución de 1869 se produce un abandono de la confesionalidad y como consecuencia se deroga el Art. 1 del Concordato de 1851. Además aparece reconocida constitucionalmente de forma expresa la libertad religiosa.

De esta Constitución se derivan tres consecuencias importantes:

• Desaparece toda declaración de confesionalidad, tanto doctrinal, como sociológica.

• Se mantiene el compromiso por parte del Estado del mantenimiento del culto y del clero católico y sin embargo se mantienen algunas de las regalías de la época anterior. Además existe una controversia sobre este compromiso del Estado de mantener el culto y el clero. Desde el punto de vista conservador, se mantiene este mantenimiento como una indemnización por las desamortizaciones anteriores. En cambio los sectores progresistas entendían que este compromiso era propio de un Estado confesional y que a través de él se concedían privilegios a la iglesia católica. Finalmente se logró conciliar los dos intereses y se mantuvo el compromiso de mantener el culto y el clero porque era un servicio demandado por la mayor parte de los españoles y si el Estado no lo financiaba no podría subsistir.

• El principio y el derecho de libertad religiosa se formulan referidas directamente y en primer lugar a los ciudadanos extranjeros residentes en España y sólo indirectamente en forma de hipótesis respecto a los españoles de manera que se reconoce que si algunos ciudadanos españoles profesaran alguna religión distinta de la católica se las aplicará lo mismo que se establece en el párrafo anterior, es decir, en el párrafo anterior se hace referencia a los extranjeros no católicos a los que se les permite el culto de su religión sin limitación alguna. Si bien, eran tan pocos los españoles no católicos que no se considera necesario dedicarlos un precepto constitucional expresamente a ellos. Por otro lado la descripción del Derecho de libertad religiosa es muy amplio porque se permite tanto el ejercicio público como privad, sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y el Derecho. En consecuencia los dogmas católicos dejan de ser un límite de la libertad religiosa y la doctrina de la iglesia católica no influye ya ni en la libertad de información, ni en la libertad de enseñanza. Por lo tanto en esta Constitución queda reconocida la libertad religiosa al mismo nivel que la libertad de enseñanza, de expresión o de reunión.

TEMA 7.

Precedentes próximos.

• Segunda República.

En esta Constitución se consagra el principio de igualdad y de no discriminación fundadas en los diversos de creencias religiosas e ideológicas, por lo tanto se reconoce la libertad ideológica y junto a ésta se reconocen otros Derechos fundamentales como la libertad de asociación, de reunión, de expresión y de información, así como la libertad de enseñanza.

No obstante, el reconocimiento de estas libertades presenta algunas diferencias respecto a otras constituciones en las que también se había reconocido este Derecho. En esta Constitución el reconocimiento de estos derechos fundamentales no es meramente programático, sino que están reconocidos en normas preceptivas formalmente vinculantes, de manera que en el caso de que se violen estos Derechos fundamentales se puede recurrir ante los tribunales ordinarios y en uso de obtener de éstos la debida protección, bien porque no se pronuncien o porque no se dicte el fallo en el plazo determinado queda abierta la posibilidad de interponer un recurso de amparo ante el Tribunal de garantías constitucionales.

(Falta día 18 de marzo)

2. Régimen franquista.

Para los no católicos sigue en lo dispuesto en el fuero de los españoles, es decir, está permitido el culto privado pero no se permiten más manifestaciones que los de la Iglesia católica. Llegado un momento la Iglesia católica va a dar un vuelco en materia religiosa y este cambio se produce cuando se celebra el Concilio Vaticano II, en el cual se celebra la Declaración Dignitatis Humanae y en ella la iglesia católica cambia de actitud sobre la que había sido su posición durante el régimen franquista de manera que el número 6 de esta Declaración debe ser reconocida como un Derecho civil y se admite la confesionalidad los Estados si se cumplen dos condiciones:

• Si esta confesionalidad no entra en contradicción con el principio de libertad religiosa, de manera que la confesionalidad de un Estado siempre debe estar subordinada a la libertad religiosa.

• Esta declaración prohíbe cualquier tipo de confesionalidad doctrinal y únicamente admite la de carácter religioso.

Por razones de congruencia interna tanto la fórmula de confesionalidad doctrinal del Art. 1 del Concordato como la que se establecía en el segundo de los principios del movimiento nacional obligaban a su propia reforma porque ambas normas entraban en contradicción en lo que establecía esta Declaración. Además en esta época, en España se abre un periodo aperturista y se dictan dos leyes como son la ley de asociaciones en 1964 y la ley de prensa de 1966. Sin embargo no se reforman ni la ley de los principios de movimiento nacional, ni el Concordato y sólo se modifica el Art. 6 del fuero de los españoles, en el que se reconoce que el Estado asume la protección de la libertad religiosa que será garantizada por una eficaz tutela jurídica que a la vez salvaguarda la moral y el orden jurídico.

Con esta modificación se pretende evitar la contradicción interna del sistema, contradicción que sigue vigente mientras no se modifique el concordato o los principios del movimiento nacional. Además esta contradicción se acentúa cuando en 1977 se dicta la ley de libertad religiosa en aplicación del Art. 6 del fuero de los españoles.

El Art. 1.3 de esta ley reconoce que el ejercicio del Derecho de libertad religiosa concebido según la doctrina de la Iglesia católica ha de ser compatible en todo caso con la confesionalidad del Estado español proclamada en sus leyes fundamentales.

Según esta ley de libertad religiosa no está por encima del principio de confesionalidad, sino justamente lo contrario, es decir, la libertad religiosa tiene que subordinarse a la confesionalidad doctrinal que se reconoce en las leyes fundamentales del Estado.

En consecuencia esta ley de libertad religiosa fue acogida con total desconfianza y con duras críticas por parte de los no católicos, además debido a las contradicciones internas del sistema las críticas se dirigen contra la confesionalidad del Estado y contra el Concordato de 1953 porque éste era el instrumento jurídico de carácter pactado en el que se reconocía más tajantemente la confesionalidad doctrinal excluyente católica.

En este punto surge la necesidad de modificar el Concordato de 1953 lo cual no tendrá lugar hasta la Constitución de 1978 y la cuestión que se planteaba era dictar un nuevo Concordato en el que se tratarán todos los temas sobre los que existiera una relación entre la Iglesia y el Estado o bien aprobar acuerdos parciales donde se abordan materias independientes y que, en subconjunto, derogaron el Concordato de 1953.

Finalmente se adoptó la solución de aprobarse distintos acuerdos que abordasen distintos aspectos de la relaciones entre la Iglesia católica y el Estado, y estos acuerdos son cuatro aprobados en enero de 1979 cuando la Constitución se aprobó en Diciembre de 1978, se tramitaron, pues simultáneamente:

• El acuerdo sobre asuntos jurídicos (AAJ).

• El acuerdo sobre asuntos económicos (AAE).

• El acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales (AEAC).

• El acuerdo sobre asistencia religiosa y sobre el servicio militar de clérigos y religiosos (AAR).

TEMA 8.

Fuentes de Derecho eclesiástico español.

Dentro del sistema español las fuentes del Derecho eclesiástico se encuentran en diversos campos jurídicos, así por ejemplo nos encontramos con normas de Derecho eclesiástico en el ámbito de Derecho civil, como la materia del matrimonio, de la personalidad jurídica de las confesiones religiosas o de patrimonio eclesiástico. También en el ámbito procesal, en el ámbito administrativo o en el ámbito constitucional.

Las fuentes del Derecho eclesiástico se pueden clasificar en tres grupos:

• Fuentes multilaterales.

• Fuentes unilaterales.

• Fuentes bilaterales.

TEMA 9.

Fuentes unilaterales: Constitución de 1978.

La CE igual que sucede en otras ramas del saber jurídico es también la norma del Estado, es decir, ocupa el vértice de toda la pirámide normativa de nuestro ordenamiento y la relación que se establece con el resto de las normas del ordenamiento jurídico se rige por el principio de jerarquía normativa según el Art. 9.3 de la CE.

Son varias las perspectivas desde las que interesa enfocar el estudio de la CE por lo que se refiere a nuestra materia:

• Como una fuente propiamente dicha señalando las normas constitucionales que integran la que podíamos denominar el Código constitucional de Derecho eclesiástico del Estado y dentro de estas podemos distinguir entre:

• las normas básicas integradas por el Art. 1.1, el Art. 9.2, Art 10.2, Art 14, Art 16, Art 24, Art 93 y Art 117.

• Normas de desarrollo por el Art. 20, Art 27, Art. 30.2, Art 32, Art. 39, Art. 44, Art 148 y Art 149.

• Esta norma recoge los principios constitucionales informadores del Derecho eclesiásticos del Estado.

• La Constitución es el punto de referencia de interpretación de todas las normas que integran el Derecho eclesiástico del Estado para poder apreciar si son o no constitucionales.

• Esta norma representa la ruptura con un régimen anterior de relaciones iglesia y Estado porque se va a pasar de un modelo de Estado confesional doctrinal propio del régimen franquista a un nuevo modelo regido por los principios constitucionales que establecen un modelo laico o neutral de relaciones iglesia y Estado en España.

Principios informadores del Derecho Eclesiástico del Estado contenidos en la Constitución.

Estos principios son los siguientes:

Personalismo.

• Este principio aparece recogido en el Art. 10. 1 en los siguientes términos: “ la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden público y de la paz social”. En consecuencia la Constitución a la hora de reconocer el principio personalista considera que el fundamento del orden político y de la paz social descansa sobre tres pilares:

• la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad: respecto a esto podemos hacer las siguientes afirmaciones:

• Que el eje central de todo el ordenamiento jurídico español también de las normas del Derecho eclesiástico es la persona individual, lo cual se considera como el centro de imputación de los Derechos y libertades fundamentales y en concreto es el titular del Derecho de libertad de conciencia.

• Los Derechos fundamentales tienen como razón de ser que cada persona pueda realizarse una plena libertad.

• Sólo puede realizarse plenamente la persona individual si se la reconoce plena libertad para pensar, para manifestar y para actuar de acuerdo con sus convicciones.

• Este principio personalista supone que las asociaciones y organizaciones sirven de instrumento para la plena realización de los Derechos fundamentales de los ciudadanos, es decir, el principio institucional sólo interviene en la medida en que sea necesario para la realización de estos Derechos fundamentales individuales.

• El respeto de los Derechos de los demás: respecto de este aspecto podemos decir:

• La persona no es un ser aislado sino que por naturaleza es un ser sociable que vive en sociedad, por eso hay que reconocer a la persona en su doble dimensión individual y social porque este aspecto social también va a condicionar sus ideas, pensamientos y opiniones.

• En cualquier caso todas las personas deben encontrarse en un plano de igualdad en cuanto sirven de fundamento al orden político y la paz social, es decir, todos deben ser igualmente libres porque todos tienen reconocido el Derecho al libre desarrollo de la personalidad y por eso pueden desarrollar libremente su libertad de conciencia en su triple dimensión.

• El respeto a la ley: podemos decir:

• Se entiende que este respeto a la ley es el fundamento de la paz social porque se entiende que la ley es la que vertebra a la sociedad intentando armonizar los Derechos de unos y de otros para conseguir el máximo nivel de libertad.

• Además la ley representa un acuerdo de voluntad de todos que tiene por objeto respetar la igual libertad que la Constitución reconoce a todos los ciudadanos.

• La Constitución es un instrumento que sirve para la realización de todos y cada uno de los Derechos fundamentales que desarrollan las distintas leyes de ahí que sea jerárquicamente superior como norma del ordenamiento jurídico.

Libertad de conciencia.

La libertad de conciencia es la primera y la básica de las libertades que es una consecuencia inmediata del principio personalista y a la vez sirve de fundamento a muchos otros Derechos fundamentales. Sin embargo esta libertad no tiene un expreso reconocimiento constitucional en un precepto de la Constitución aunque encontramos dos referencias en el contexto constitucional:

• En el Art. 30.2 de la Constitución que contempla la objeción de conciencia al servicio militar.

• En el Art. 20.1.d donde se regula la cláusula de conciencia de los periodistas.

A pesar de que ningún precepto constitucional expresamente reconozca la libertad de conciencia el propio Tribunal Constitucional considera que está implícito este reconocimiento en el Art. 16 de la Constitución bajo la expresión libertad ideológica religiosa y de culto junto a la libertad de pensamiento.

En consecuencia esta libertad de conciencia se convierte en un principio supremo del ordenamiento jurídico que vincula los poderes públicos y que les obliga a actuar adaptando sus decisiones hacia el máximo respeto de esta libertad de conciencia.

En consecuencia, tanto la libertad de conciencia como el resto de libertades reconocidas en el Art. 16 exceden del ámbito estrictamente personal y tiene una proyección pública porque comprometen a los poderes públicos a su reconocimiento sino a su protección.

Respecto de este principio vamos a analizar:

• Contenido.

El núcleo central del Derecho de libertad de conciencia está integrado por los siguientes elementos:

• Libertad para creer o no creer para tener unas otras convicciones que consiste en la libertad de pensamiento, lo cual es difícilmente controlable salvo en el ordenamiento jurídico confesionales y en el caso de que se produzca un control indebido tanto el ordenamiento jurídico como el Estado deben proteger a los ciudadanos. También dentro de este primer elemento se encuentra el Derecho a formar libremente la propia conciencia y el propio pensamiento, lo cual se logra en el Derecho a la información y a la educación.

• Libertad para expresar o manifestar esas creencias o convicciones que consiste en la libertad de expresión, así como la libertad para hacer partícipe a otros de estas ideas o convicciones transmitiéndolas, enseñándoles o propagándolas, lo cual se traduce en la libertad de enseñanza y en la libertad de información.

• Libertad para comportarse de acuerdo con esas creencias y convicciones así como a no ser obligado a comportarse en contra de las mismas, con independencia de que las motivaciones sea de índole ético, religioso, filosófico… Dentro de este tercer elemento se encuentra la objeción de conciencia en sus diversas manifestaciones.

En consecuencia el contenido de la libertad de conciencia se traduce en tres aspectos:

• Libertad para tener opiniones, convicciones o creencias.

• Libertad para expresarlas.

• Libertad para actuar de acuerdo con ellos.

En cuanto este contenido no se limita esta libertad a reconocer el Derecho a adoptar una determinada postura frente a la vida, sino que además esta libertad tiene una proyección externa que permite actuar de acuerdo con las ideas que cada uno tenga sin que pueda sufrir por ello sanción por parte de los poderes públicos.

• Límites.

Según el Art. 16. 1 de la Constitución el Derecho de libertad de conciencia no tiene más limitaciones en sus manifestaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.

El Art. 3.1 explica cuales son los elementos que constituyen el orden público protegido por la ley dentro del ámbito de una sociedad democrática y considera como tales, la protección de los derechos de los demás en el ejercicio de sus libertades junto al a salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública.

Por otro lado los tratados sobre Derechos fundamentales ratificados por España también nos sirven de límite para el ejercicio pleno de la libertad de conciencia porque los Derechos fundamentales reconocidos en la Constitución deben interpretarse de acuerdo con estos Tratados Internacionales y en la mayoría de estos acuerdos internacionales las limitaciones que se ponen para ejercicio de la libertad de conciencia se exige que se cumplen tres condiciones:

• Sólo puede limitarse el ejercicio de la libertad de conciencia mediante lo dispuesto en una ley.

• Sólo pueden establecerse aquellos límites que son necesarios para conseguir la plena realización de la libertad de conciencia así como el resto de los Derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

• Estas limitaciones deben interpretarse siempre en un sentido restrictivo puesto que la libertad de conciencia exige la máxima realización posible.

PRINCIPIO DEL PLURALISMO.

El Art. 1.1 reconoce que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores fundamentales la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo.

Como consecuencia de este artículo:

• Se considera el pluralismo como un valor superior del ordenamiento jurídico, por tanto debe inspirar todas sus normas.

• El pluralismo se considera un valor positivo para la realización de la libertad de conciencia porque sólo si hay diversidad de opciones la persona puede elegir aquello que se adapte mejor a su ideología.

• Este principio debe ser entendido en sentido amplio y debe comprender tanto el pluralismo político como el pluralismo religioso y el cultural y encuentra su fundamento en los Art. 14, 9.2 y 1.1.

• La libertad de conciencia sólo es posible dentro de un contexto plural pero el Estado no puede adoptar la misma postura frente al pluralismo religioso y el pluralismo ideológico, porque en el segundo caso el Estado no sólo tiene que protegerlo sino también promocionarlo positivamente, mientras que respecto al primer caso el Estado no puede hacer ningún juicio de valor, ni positivo, ni negativo de las creencias religiosas de sus ciudadanos, únicamente debe respetarlos.

PRINCIPIO DE TOLERANCIA.

Este principio no aparece expresamente reconocido en la Constitución pero se deduce de los principios anteriores porque el pluralismo sólo es posible si existe una norma fundamental de convivencia que es la tolerancia. Por lo tanto en nuestro ordenamiento el principio de tolerancia está concebido como una norma de convivencia en una triple dimensión:

• Como convivencia entre personas.

• Como convivencia entre colectivos.

• Como convivencia ente ordenamientos.

El contenido de este principio se deduce de los Art. 9.2, 10.1, 14, 16.1 y 22 de la Constitución. Además esta tolerancia aparece al lado de la igualdad y la libertad, de tal manera que de forma directa o indirecta el principio de tolerancia condiciona la mayor o menor realización de todos los valores fundamentales.

IGUALDAD EN LA LIBERTAD, TANTO IDEOLÓGICA COMO RELIGIOSA.

Este principio sí que tiene un expreso reconocimiento en el Art. 14 y donde su ubicación se va a proyectar sobre el resto de los valores fundamentales y de este principio podemos extraer las siguientes consecuencias:

• El principio de igualdad se predica tanto de la libertad ideológica como religiosa, es decir, de la libertad de conciencia según el Art. 16 de la Constitución, es decir, sólo a partir de la igualdad es posible la plena realización de esta libertad de conciencia.

• En cualquier caso es necesario que entre igualdad y libertas se establezca un equilibrio con la finalidad de conseguir que se logre la justicia al máximo nivel, que no es otra cosa que la libertad en la igualdad.

• La justicia aunque es un valor reconocido en el Art. 1.1 de la Constitución, no tiene sustantividad propia porque la justicia no es otra cosa que la igualdad en la libertad, de manera que todos tenemos el Derecho al tratamiento a la igualdad y a la libertas pero según el Art. 14 hay que tratar de forma igual las situaciones jurídicas idénticas evitando cualquier discriminación.

LAICIDAD DEL ESTADO.

Este término no aparece reconocido expresamente en la Constitución pero la mayoría de la doctrina entiende que se deduce del Art. 16. 3 de la Constitución, aunque se utiliza una fórmula poco afortunada al manifestar que ninguna confesión tendrá carácter estatal lo cual ha planteado algunos problemas a la hora de definir el modelo de relaciones Iglesia- Estado diseñado por la Constitución de 1978.

Los elementos que integran este principio son:

• La neutralidad del Estado: significa igualdad de trato entre confesiones religiosas y otros grupos sociales, así como igualdad de trato entre lo religioso y lo no religioso, es decir, el Estado es imparcial frente a las creencias religiosas de sus ciudadanos, es decir, no emite ningún juicio de valor ni positivo, ni negativo sobre estas creencias religiosas. Esta neutralidad se deduce de los Art. 14 y 16.1 de la Constitución así como el principio pluralista del Art. 1.1.

• La separación del Estado de las creencias religiosas: la neutralidad exige que haya una independencia del Estado frente a las confesiones religiosas y esta independencia se pone de manifiesto en los siguientes aspectos:

• El Estado no puede adoptar ninguna decisión dentro de sus competencias sobre la base de motivos religiosos.

• El Estado no puede intervenir en los asuntos internos de las confesiones de ahí que tiene que haber una plena autonomía entre el ordenamiento jurídico del Estado y el de las confesiones y únicamente las normas confesionales van a tener efectos civiles cuando así lo exija el pleno ejercicio de libertad religiosa.

• Las entidades religiosas no forman parte del Estado ni pueden equipararse a las entidades públicas.

PRINCIPIO DE COOPERACIÓN.

Viene reconocido expresamente en el Art. 16. 3 de la Constitución, cuando reconoce que los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las cooperaciones con la Iglesia católica y con el resto de confesiones religiosas.

Respecto de este principio vamos a analizar:

• Concepto.

Se trata de una cooperación exigida para el ejercicio de la libertad religiosa, por tanto el principio de cooperación es una consecuencia de los principios anteriores. Sin embargo se trata de una cooperación que según la Constitución se da a determinadas creencias religiosas pero no a otras, es decir, el Estado no puede cooperar con las confesiones religiosas cuando ésta realizan actividades que tienen como fin la consecución de objetivos estatales. Por ejemplo actividades docentes o asistenciales porque en estos casos las entidades religiosas se someten al Derecho común y no a Derecho especial favorable.

• Fundamento.

La pregunta que hay que formularse es: ¿ Por qué un Estado laico que se rige por la neutralidad y la reparación está obligado a cooperar con las confesiones religiosas? La razón de ser de esta cooperación está en que la Constitución reconoce un Derecho fundamental en el Art. 16.1 y el Estado está obligado según el Art. 9.2 de la Constitución a remover los obstáculos y a garantizar el pleno ejercicio de los Derechos fundamentales, también el de libertad religiosa. Por lo tanto en aquellos supuestos en que haya dificultades para este ejercicio el Estado asume el compromiso de facilitar su plenitud.

1. DERECHO A LA EDUCACIÓN.

Introducción.

Cunado hablamos de derecho a la educación nos referimos no solo ala transmisión de conocimientos sino también a la transmisión de una ideología lo cual conecta con el ejercicio de la libertad de conciencia, no sólo en el primero de sus niveles, que se traduce en el derecho a la educación sino también en el segundo de los niveles a través de la libertad de enseñanza.

Convergencias de derechos en el campo educativo.

En el ámbito educativo podemos distinguir los siguientes derechos:

• Derecho a la educación de los ciudadanos y al servicio de éste se encuentran todos los demás derechos.

• Derecho de libertad de enseñanza, el cual a su vez aparece integrado por dos derechos:

• Libertad que tienen los profesores para impartir las enseñanzas que le son propias, que se concreta en la libertad de cátedra.

• Libertad de los centros docentes para crearlos y para dotarlos de un ideario educativo propio.

• Derecho que tienen los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

Los sujetos que intervienen en el campo educativo.

De los derechos analizados podemos deducir que en el campo educativo intervienen los siguientes sujetos:

• El Estado, que es el que decide a través de su legislación el modelo educativo que va a regir en el Estado español. Además asume el papel de velar y garantizar al máximo nivel la plena satisfacción del derecho fundamental a la educación.

• Los centros docentes privados, cuya titularidad puede recaer en entidades religiosas, laicas o mixtas, es decir, portadora de un ideario o no. Pero estos centro docentes, deben estar sometidos a un modelo educativo señalado por el Estado porque participan en la prestación de un servicio público esencial como es la enseñanza.

• Los padres de los alumnos tiene unos derechos y unos deberes que se concretan en los siguientes aspectos:

• El derecho a elegir para sus hijos la formación religiosa y moral que sea más acorde a sus propias convicciones.

• El derecho a participar en la programación general de la enseñanza a través de los órganos correspondientes.

• El derecho a intervenir en el control y en la gestión de los centros sostenidos con fondos de la administración pública en los términos establecidos por la ley.

• Los profesores, los cuales tienen los siguientes derechos:

• La libertad de cátedra.

• Derecho a participar en la programación general del sistema educativo.

• Derecho a intervenir en el control y gestión de los centros, sostenidos con fondos de la administración pública, así como otros derechos relacionados con su vida laboral y cuyo contenido depende de si exprofesor presta sus servicios en un centro público o privado (concertado o no concertado).

• Los alumnos son los principales protagonistas en el campo de la educación y son los auténticos titulares de este derecho. Y al servicio de este derecho se encuentran los demás derechos que hemos visto. El derecho a la educación concede a sus titulares las siguientes facultades:

• Derecho a participar en la programación general de la enseñanza.

• Derecho a intervenir en la gestión y en el control de los centros sostenidos por la administración pública.

• Derecho a que se inspeccionen y homologuen sus estudios dentro del sistema educativo.

Armonización de los diferentes derechos en el marco del modelo educativo.

• La relación entre el derecho de educación y la libertad de enseñanza: libertad de creación de centros docentes y libertad de cátedra.

Antes de estudiar relación entre estos dos derechos hay que abordar unas cuestiones previas. Nos vamos a referir en esta relación, sólo a los niveles de enseñanza obligatoria no a los superiores, donde se trata con personas mayores de edad que libremente pueden elegir. De manera que en este ámbito superior, el derecho a la educación pasa a un segundo nivel y cobra toda su importancia la libertad de enseñaza, particularmente la libertad de cátedra. Pero desaparecen tanto la obligatoriedad de la enseñanza como la financiación pública de la misma y el derecho de los padres a elegir.

En cambio en el nivel obligatorio el derecho a la educación es limitados de la libertad de cátedra y de la libertad de creación de los centros docentes. Por tanto, por un lado estaría el derecho a la educación y por otro lado la libertad de enseñanza y hay que buscar una posible armonización entre ambos derechos y libertades. Pero esta armonía sólo se puede proponer una vez analizadas las diferentes libertades que integran el modelo educativo.

Libertad para crear centros donceles: esta libertad está encuadrada dentro de la liberad de enseñanza y su contenido básico consiste en la posibilidad de dotar a un centro docentes de un ideario educativo que también se denomina carácter propio en el cual se define el proyecto ideológico que se va a transmitir a los alumnos. Este ideario educativo dos aspectos importantes:

-Características.

El ideario educativo constituye la expresión ideológica propia del centro docente y presenta las siguientes características:

• Se trata de un derecho no de un deber y el titular de este derecho es le propio titular del centro.

• Puede tener cualquier componente ideológico, es decir, no se limita a aspectos morales o religiosos.

• Esta ideología tiene un contenido mínimo esencial igual que cualquier otro derecho fundamental.

• Este ideario educativo no se somete a ninguna autorización previa.

• Como derecho fundamental que es tener siempre una doble dimensión, individual y colectiva.

-Límites.

1. Los derechos fundamentales y los principios constitucionales.

2. El objetivo del derecho a la educación, es decir, el pleno desarrollo de la libertad así como el respeto de los principios de convivencia y tolerancia.

3. El derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

4. La libertad de cátedra de los profesores cuyo derecho está garantizado en el marco de la Constitución.

Libertad de cátedra: podemos definirlo como una libertad ideológica de la que en principio son titulares todos los profesores, cualquiera que sea el nivel en que imparten sus enseñanzas y forma parte de la libertad de expresión. En definitiva consiste en la facultad que tiene cualquier profesor de transmitir libremente sus conocimientos y sus ideas sin que haya ninguna injerencia externa.

-Contenido y límites.

En principio la libertad de cátedra es predicable de todos los profesores sin embargo su contenido no es idéntico, sino que éste depende de dos criterios:

• Del tipo de centro docente donde el profesor preste sus servicios, público o privado.

• Del nivel de enseñanza en el que trabaja.

A partir de estos dos criterios, en los nieles superiores la libertad de cátedra es muy amplia mientras que en los niveles inferiores la facultad que tiene el profesor de transmitir su ideología disminuye, debido a que los plantes de estudio fijar el contenido de la enseñanza que se debe impartir, así como los medios pedagógicos que debo utilizar.

Por tanto frente a los poderes públicos, la libertad de cátedra se configura como una libertad negativa, en el sentido en que el Estado no puede imponer a ningún profesor el adoctrinamiento ideológico de sus alumnos en un determinado sentido. Por lo tanto, en los centros docentes públicos de nivel inferior, es dónde existe menos conflicto entre la libertad de cátedra porque se caracteriza por ser ideológicamente neutrales.

Por otro lado la libertad de cátedra tiene una gran fuerza expansiva en los centros docentes públicos de enseñanza superior, porque no existe ideario educativo y el profesor tiene amplias facultades para determinar el contenido de la materia que va a impartir y de la ideología que quiere transmitir.

En cambio, en los niveles inferiores se plantean mayores limites en la libertad de cátedra porque el profesor debe respetar el pluralismo ideológico y la libertad ideológica, así como el principio de laicidad del Estado y por tanto está prohibido hacer cualquier tipo de adoctrinamiento o dogmatismo. Además, sólo así se respeta al derecho de los padres que han elegido un centro público para sus hijos en la confianza de que se trate de un centro ideológicamente neutral.

En cambio en los centros privados la libertad de cátedra puede colisionar con el ideario educativo o carácter propio del centro docente, que se trata de un derecho fundamental de la misma naturaleza del derecho a la libertad de cátedra.

-Criterios de armonización.

Para resolver el problema del conflicto que puede surgir entre la libertad de cátedra y el ideario educativo de un centro docente, hay que seguir los siguientes criterios:

• Tanto la libertad de cátedra como la libertad de crear centros docentes son derechos y libertades fundamentales que poseen el mismo rango jerárquico constitucional, es decir, ninguno de ellos es superior a otro y los dos se encuentran al servicio del derecho a la educación del alumno. Por lo tanto no hay una regla general para resolver este conflicto, sino que habrá que analizar las circunstancias caso por caso, intentando salvaguardar en la mayor medida posible el derecho a la educación del alumno.

• A partir de esta primera premisa hay que distinguir dos situaciones diferentes:

• Que el conflicto se plantee en el ámbito laboral del profesor dentro de su actividad docente: se entiende por actividad docente aquella que realiza dentro del aula y el criterio general es el respeto del ideario del centro, es decir, siempre prevalece este ideario en el caso que haya ataques abiertos o solapadas al ideario educativo. Sin embargo también en estos centros hay un mínimo contenido de la libertad de cátedra que se debe respetar:

• El profesor no puede estar obligado a hacer apología del ideario educativo del centro, ni debe renunciar al rigor científico que debe caracterizar su actividad docente.

• El profesor puede inhibirse ante actividades ideológicas o religiosas del centro.

• No cabe ni la adhesión previa del profesor al ideario ni la renuncia a ejercer sus derechos y libertades fundamentales por respeto al ideario.

• No es posible la censura previa del profesor por parte del titular del centro.

• Que el conflicto se plantee en la vida privada del profesor: en cuanto a las actividades no docentes que pertenecen a la esfera privada del profesor el principio general sería el de no limitación de las conductas llevadas a cabo por el profesor, aunque puedan ser contrarias al ideario educativo del centro. No obstante, puede darse excepciones a esta regla general derivadas de la notoriedad de la conducta contraria al ideario del centro, así como a la naturaleza de la misma y a la intencionalidad con que el profesor realiza estos actos contrarios al ideario.

Financiación y autonomía de los centros docentes.

El reconocimiento constitucional del derecho a crear centros docentes da lugar a la existencia de dos tipos de centros docentes, públicos y privados. De manera que el Estado ayuda económicamente no sólo a los centros docentes públicos sino también a algunos centros privados. Ayuda económica que se materializa a través de un instrumento que se denomina concierto educativo. De ahí que los centros privados se distingan entre concertados y no concertados.

• Centros públicos.

Este tipo de centros docentes tiene una titularidad y financiación pública, es decir, dependen en su organización y concierto de la administración educativa, bien estatal o autonómica y se rigen por el principio ideológico de neutralidad así como por el principio de participación de todos los sectores implicados en la comunidad escolar. Presentan las siguientes características:

• Se trata de centros que deben ajustarse en cuanto a su funcionamiento, organización régimen interno a lo establecido en la ley.

• Respecto al ideario educativo los centros públicos deben ser ideológicamente neutrales, es decir, deben desarrollar sus actividades con sujeción a los principios constitucionales y respetando todas las opciones ideológicas, religiosas o morales.

• Rige especialmente el principio de participación en el que intervienen los distintos sujetos del derecho a la educación como son el consejo escolar y el claustro de profesores.

• Respecto a los criterios de selección del profesorado y de despido del mismo se rige por las normas de la administración pública. Por lo que han de respetarse los criterios de acceso a la función pública de mérito y capacidad.

• Deben respetarse los criterios establecidos por la administración para la admisión de alumnos, criterios que debe ser objetivos y no discriminatorios.

• En cuanto al régimen económico se siguen las pautas de atribución de gasto, de los recursos públicos siendo la enseñanza básica impartida de forma gratuita.

• Centros privados.

Cualquier centro privad para su creación debe someterse a un régimen de autorización por parte de la administración pública, que tiene que comprobar que se cumplen una serie de requisitos sobre su infraestructura, instalaciones, profesorado… Una vez creado el centro, el titular del mismo puede suscribir un concierto con la administración por el que se financia la actividad del mismo, lo cual nos permite distinguir entre dos tipos de centros docentes privados:

• Centros docentes privados no concertados que tienen una financiación privada y titularidad privada: estos tipos de centros presentan las siguientes características:

• Pueden establecer su régimen interno y aprobar sus propias normas de convivencia que son aprobadas por el titular del centro, el cual puede articular de la forma que estime más conveniente, la forma de participación de la comunidad educativa dentro del respeto a la Constitución y a las leyes.

• Libertad para seleccionar el profesorado siempre que tenga la titulación exigida por la ley.

• El titular tiene libertad para establecer los criterios de selección de los alumnos de manera que no están obligados a aplicar los criterios que rigen en los centros públicos o concertados.

• Libertad para definir el régimen económico del centro.

• El titular puede dotar al centro de un ideario educativo, es decir, puede dotar al centro creado de un carácter propio.

• Centros docentes privados concertados con financiación pública y titularidad privada: presentan las siguientes características:

• Reciben subvención por parte de la administración y a cambio se comprometen a prestar la enseñanza en régimen de gratuidad al menos la enseñanza básica. Por lo tanto la aportación económica puede limitar las facultades del titular del centro privado.

• La financiación de la enseñanza se plasma en un elemento denominado concierto educativo por el cual la administración se compromete a financiar en todo en parte la actividad docente y el centro se compromete a asumir los criterios de organización y funcionamiento de centros públicos.

• Estos centros privados tienen que tener los mismos órganos de participación y de representación que los centros públicos, es decir, tienen que tener el claustro de profesores, el consejo escolar y la asociación de partes, pero las funciones del director se ven limitadas.

• Respecto a la admisión de alumnos debe seguir el mismo criterio que los centros público, es decir, la financiación por parte de la administración de estos centros les obliga a aceptar los criterios selectivos que impone ésta.

La enseñanza religiosa en los centros públicos docentes.

A pesar de la fuente tradición católica española, la enseñanza religiosa no siempre ha sido obligatoria en Espala, de manera que sólo figuraba como una asignatura obligatoria y evaluable durante el régimen franquista. Sin embargo el principio de laicidad impide este concepto de la asignatura de religión y por eso en 1979 después de la Constitución se firma el Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales sobre la enseñanza católica (AEAC) en el que se establece el marco general por el que ha de desarrollarse la enseñanza de la religión católica.

Este acuerdo contienen las siguientes afirmaciones:

• Se reconoce el principio de libertad religiosa del Art. 16.1 de la Constitución, se considera la enseñanza religiosa como voluntario según el Art. 2.3 del acuerdo, es decir, se establece no como una obligación, sino como un derecho que tienen los padres para que sus hijos lo reciban, por eso el Estado debe respetar este derecho de los padres y por tanto debe ofertar esta asignatura pero nunca imponerla.

• El principio de igualdad del Art. 14 de la Constitución reconoce que las autoridades académicas adoptasen las medidas oportunas para que el hecho de recibir enseñanza religiosa o no recibirlo, no suponga discriminación alguna en la actividad escolar. Sin embargo en este acuerdo no se dice nada sobre el carácter que va a tener esta asignatura de religión, es decir, si va a tener un carácter cultural o confesional. Y esto ha dado lugar a múltiples tensiones entre la Iglesia y el Estado a la hora de interpretar el contenido de este acuerdo, los cuales se concretan en dos aspectos:

• El carácter académico de la asignatura, es decir, el Estatuto de la enseñanza de religión.

• El Estatuto del personal que imparte esta asignatura.

• Estatuto de la enseñanza religiosa.

El principal problema se plantea por los términos planteados en el Art. 11 del AEAC. Este precepto obliga a introducir la enseñanza de religión católica en los plantes de estudio en condiciones equiparables a los demás disciplinas fundamentales.

Este término de equiparables ha planteado problemas de interpretación y el Tribunal Supremo ha dicho que equiparable no es la mismo que idéntico y esta identidad no existe desde el momento en que la enseñanza religiosa es voluntaria y las demás asignaturas son obligatorias.

Sobre el Estatuto jurídico hay que distinguir tres modelos, dos de los cuales ya se han puesto en práctica y uno aún no ha estado en vigor. Modelos que han sido creados por la LOCE y la LOE.

La LOCE crea un área denominada sociedad, cultura y religión que corresponde a dos opciones de desarrollo:

• Una de carácter confesional por la que optan los padres o los alumnos respecto a todos los acuerdos de colaboración con esa confesión.

• Otra de carácter confesional.

Ambos pueden ser de oferta obligacional para los centros debiendo elegir entre los alumnos una de ellos, de manera que el contenido de la enseñanza confesional, corresponde alas confesiones religiosas, mientras que la no confesional corresponde al ministerio de educación su contenido.

Respecto a su evaluación será similar a la de cualquier otra asignatura del curriculum pero en cuanto a su valor académico no se tendrá en cuenta en el bachillerato a efecto de becas o ayudas convocadas por la administración.

El problema se plantea a la hora de determinar el contenido no confesional de la enseñanza religiosa y cambian tres posibilidades:

• Que se ofrezca la enseñanza religiosa como un hecho cultural, por ejemplo la historia de las religiones.

• Que esté constituida por una especie de valores constitucionales únicos diseñada a formar buenos ciudadanos para una convivencia democrática.

• Una mezcla de ambos aspectos.

Los decretos que han desarrollado la LOCE han despejado la duda y han optado por la primera de las decisiones apuntadas puesto que la asignatura de ética se introduce como una asignatura obligada para todos los alumnos de ahí que se haya optado por impartir la enseñaza de la religión como un hecho cultural e histórico.

La LOE se limita a declarar que es obligatorio que los centros docentes públicos ofrezcan la enseñanza de la religión de acuerdo con lo establecido en el AEAC. Por lo tanto remite a los decretos que desarrollen esta materia la determinación de las condiciones para la enseñanza de la religión.

En estos decretos se reconoce que tanto la enseñaza primaria como la secundaria, ni la enseñanza confesional ni la no confesional son obligatorias y establece una tercera opción para los que no quisieron acudir a ninguna de ellas. De manera que en este último caso los centros docentes deben disponer de las medidas organizativas necesarias para proporcionar la debida atención en el caso de que no se haya optado opr cursar enseñanza de religión, garantizando que ninguna opción puede suponer discriminación del alumno.

Por otro lado en cuanto a su evaluación el decreto distingue entre la enseñanza de religión católica y de otras confesiones. En el caso de la religión católica se evaluara como el resto de materias pero esta evaluación no se tendrá en cuanta en los procesos en que haya concurrencia de expedientes.

Para las demás confesiones hay que estar a lo que obligan los acuerdos respectivos en los cuales se ha optado por la enseñanza confesiones pero ésta enseñanza no se va a insertar en el sistema público como una materia curricular.

• Estatuto de los profesores de religión.

En este apartado hay que distinguir entre los profesores de religión católica y los de otras religiosas. En el primer caso, estos son designados para cada año escolar por la autoridad académica a propuesta de la autoridad eclesiástico, la cual es la única competente para determinar su idoneidad, de manea que estos profesores son automáticamente renovados para el curso siguiente salvo que la autoridad eclesiástica revoque la propuesta con anterioridad al comienzo del curso.

Los profesores de otras regiones son nombrados por las propias confesiones de acuerdo con la federación con la que forman parte, de manea que la administración educativa se limita a poner a disposición de estas confesiones los locales adecuados y el horario para que se importen éstas enseñanzas.

En cuanto a la financiación de este profesorado este sistema se ha reformado con la LOE, de manera que se suscribe un contrato laboral entre la administración educativa y el profesor de manera que este contrato se rige por las siguientes cláusulas:

• Esta contratación ha de hacerse de acuerdo con el Estatuto de los trabajadores.

• El acceso al destino se hace sobre criterios objetivos de igualdad mérito y capacidad.

• El nombramiento se hace para cada año escolar y puede renovarse año por año. En el caso de procederse al despido, éste tiene que ajustarse al derecho.

Educación para la ciudadanía y enseñanza religiosa.

La asignatura de educación para la ciudadanía ha motivado una gran polémica y ha planteado la duda sobre si es compartible o no con la enseñanza de religión católica. Se trata de una asignatura que se plantea con carácter obligatorio no sólo para los centros públicos sino también para los centros privados concertados. El origen de esta asignatura procede de la propuesta que hace la LOCE sobre cual debe ser el contenido no confesional de la enseñanza religiosa.

Por lo tanto el principio de laicidad reconocido en la Constitución debe informar toda la actividad educativa y la neutralidad propia de un Estado no confesional. En consecuencia la polémica que ha planteado esta asignatura, deriva de los valores que alumnos autores entiende que se transmite a través de su enseñanza. De manera que la finalidad de esta asignatura es en principio transmitir una serie de valores constitucionales que garanticen a los ciudadanos vivir en una sociedad democrática, la cual es perfectamente compatible con la enseñanza de la religión.

Por eso la primera educación para la ciudadanía se considera como obligatoria y la segunda libre y voluntaria porque no se considera incompatible ser buen ciudadano y a la vez buen fiel de la Iglesia correspondiente.

Tema 12

Personalidad jurídico civil y autonomía de las confesiones religiosas.

En el modelo actual de relaciones de Iglesia, el Estado en España rige el principio personalista y este principio es el que sirve de fundamento para que el Estado español celebre acuerdos de cooperación con las confesiones religiosas.

Sin embargo no siempre los ciudadanos son los destinatarios directos de esta cooperación, sino que a veces estas relaciones se establecen con las propias confesiones religiosas, al menos en dos ocasiones:

• A la hora de otorgar personalidad jurídico-civil a las confesiones religiosas.

• A la hora de otorgar un estatuto jurídico especial a las confesiones religiosas.

El Estado reconoce a las confesiones religiosas personalidad jurídica para que los ciudadanos puedan hacer real y efectivo su derecho de libertad religiosa en forma asociada, en definitiva, el ejercicio del derecho individual de libertad religiosa exige algunas veces que el Estado establezca relaciones de cooperación con las confesiones para que este derecho pueda ejercerse de forma asociada.

• Personalidad jurídica de las confesiones religiosas.

El reconocimiento de personalidad jurídica a las confesiones y sus entidades es un ejemplo de cooperación del Estado con las confesiones. Hay que distinguir dos apartados dentro de esta personalidad jurídica:

• Formas de adquisición de la personalidad jurídica.

Nos referimos a las iglesias, confesiones, comunidades religiosas… así como a sus posibles federaciones y todas las entidades dependientes de los mismos.

La pregunta que hay que hacerse es como todas estas entidades religiosas adquieren capacidad jurídica civil para ser titulares de derechos y de obligaciones civiles. Para analizar este precepto hay que tener en cuenta dos preceptos: Art. 5.1 de la ley orgánica de la ley religiosa y el Art. 22.3 de la Constitución. Preceptos que en principio son contradictorios pero que en la práctica se complementan. Según el Art. 5.1 las iglesias, confesiones y comunidades religiosas, así como sus federaciones gozarán de personalidad jurídica una vez inscritos en el correspondiente registro público que se crea a tal efecto en el ministerio de justicia.

De este precepto parece deducirse que la personalidad jurídica de las confesiones religiosas se adquiere mediante sus inscripciones en un registro especial de donde se deducirá que la inscripción es constitutiva, es decir, la causa eficiente de la personalidad jurídica es la inscripción son la cual no adquirirían esta personalidad.

Por otro lado, el Art. 22.3 de la Constitución reconoce que las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deben inscribirse en el registro a los solos efectos de la publicidad, es decir, este precepto reconoce justamente el principio contrario al anterior, porque según esta norma para que una asociación pueda ser titular de derechos y obligaciones no necesita inscribirse en ningún registro porque la personalidad jurídica la adquieren en el acto de constitución de la asociación, y sólo se recomienda su inscripción en un registro a efectos de publicidad, es decir, para garantizar el principio de seguridad jurídica y de publicidad.

El principio parece que hay una contradicción entre estos dos preceptos, sin embargo esta contradicción es más aparente que real como vamos a comprobar.

En principio de la lectura del Art. 5.1 de LOLR parece que la inscripción de una asociación religiosa en el registro especial de entidades religiosas es constitutiva, es decir, que a partir de esta inscripción la confesión adquiere personalidad jurídica y que no gozará de ella sino se inscribe en este registro especial. Por el contrario el Art. 22.3 de la Constitución no exige la inscripción en el registro general de asociaciones para que la asociación inscrita tenga personalidad jurídica, si no sólo para garantizar el principio de publicidad y de seguridad jurídica.

La aparente contradicción entre estos dos preceptos se salva porque la LOLR exige que una asociación religiosa se inscriba en el REER no para disfrutar de personalidad jurídica, que ya la tiene desde el mismo momento de su constitución, sino para gozar esta asociación religiosa de un estatuto jurídico especial favorable, que diferencia a una asociación religiosa inscrita en el REER de otra que no lo está.

En definitiva, esta inscripción en el REER otorga a las asociaciones religiosas inscritas una personalidad jurídica cualificada que las permite actuar como tales confesiones religiosas y ser titulares de una serie de Derechos favorables que no disfrutan aquellas asociaciones religiosas no inscritas en el REER.

• Registro de entidades religiosas.

Para analizar este registro hay que distinguir dos situaciones diferentes.

La regla general rige para todas aquellas asociaciones religiosas que no sean católicas y la regla especial rige para las asociaciones católicas.

• La regla general.

Esa regla general aplicable a las asociaciones religiosas no católicas supone que estas asociaciones tienen personalidad jurídica desde el momento de su constitución, a través de un acta fundacional que normalmente es un acta notarial y a partir de esta inscripción en el RGA pueden actuar en el tráfico jurídico como cualquier otra asociación.

Sin embargo, si quieren ser titulares de una personalidad jurídica cualificada que las hace acreedores de Derechos y obligaciones propio de una confesión religiosa y así gozar de un estatuto jurídico especial favorable deben inscribirse en el REER que depende el ministerio de justicia.

Este estatus jurídico favorable tiene las siguientes manifestaciones:

• Pueden ser parte siempre que concurra en ella el requisito del notorio arraigo de los acuerdos celebrados con el Estado y mediante estos acuerdos se pueden extender hasta estas confesiones religiosas los beneficios fiscales que el ordenamiento jurídico prevé para las entidades sin ánimo de lucro y las demás de carácter benéfico.

• Se la reconoce plena autonomía a estas confesiones para poder establecer cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y de carácter propio de las mismas, siempre respetando los derechos fundamentales y las libertades reconocidas en la Constitución.

• Surge la obligación de los poderes públicos de adoptar todas las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa de estas confesiones en los establecimientos públicos, penitenciarios, hospitalarios, militares, asistenciales y otros bajo su dependencia, así como el derecho a recibir formación religiosa en los centros docentes públicos debido a la especial relevancia que tiene esa inscripción en el REER y a su transcendencia y porque esta inscripción otorga un estatuto jurídico especial favorable a la confesión inscrita para practicarse esta inscripción es necesario realizar una calificación registral previa, a través de la cual el encargado del registro comprueba que la entidad religiosas solicitante reúna todos los requisitos establecidos en la ley para ser acreedora de los beneficios que se derivan de la inscripción.

Este control registral que hace el encargado del REER para practicar la inscripción se concreta en tres operaciones:

• Comprobación de la existencia real de la entidad solicitante: la entidad religiosa que solicita la inscripción tiene que aportar todas las pruebas necesarias para demostrar que realmente existe porque sino existe el riesgo de inscribir otorgando especial beneficios a una entidad que no existe. En cualquier caso la prueba de su existencia corresponde a la entidad que solicita la inscripción, puesto que no se trata de una inscripción obligatoria, ni necesaria para el ejercicio del derecho de libertad religiosa. En este sentido algunas, solicitan en primer lugar la inscripción en el RGA y efectuada esta inscripción lo aportan como prueba de su existencia real para que se practique la inscripción en el REER.

• Comprobación del carácter religioso de la entidad solicitante. (control de tipicidad): para gozar de los derechos especiales favorables de los que disfruta la entidad religiosa que se inscribe en el REER es necesario que demuestre que realmente se trata da una confesión religiosa, es decir, debe aportar el documento notarial de su fundación en el que se acrediten una serie de datos que exige la ley, de manera que los datos que obligatoriamente debe aporta, se refieren a tres aspectos:

• Identificación individualizada de esta confesión religiosa que permita distinguirla del resto de las confesiones debiendo indicar su denominación y su domicilio.

• Aportan los datos que identifican a esta asociación como una auténtica confesión religiosa, es decir, tiene que identificar los tres elementos que lo definen como tal confesión:

• El Credo.

• El culto.

• La organización.

De manera que estos tres elementos son los que permiten identificar las características de esta confesión religiosa.

3. tiene que identificarse los órganos representativos a efectos de su responsabilidad civil como persona jurídica así como se debe indicar cual es su régimen de funcionamiento y las facultades y capacidad de obrar que tiene sus representantes para actuar en nombre de la confesión.

• Comprobación de la legalidad de todos sus fines. (control de legalidad): Según el Art. 22.2 de la Constitución las asociaciones que persigan fines o utilicen medidas tipificadas como delito son ilegales, en consecuencia no están permitidas por tanto no se pueden inscribir.

No obstante no corresponde al encargado del REER comprobar si los actos realizados por las asociaciones religiosas que solicitan la inscripción son o no constitutivas de delito porque únicamente corresponde a los Tribunales de justicia la declaración como ilegales de los fines perseguidos por las asociaciones. No obstante, mientras esté pendiente de pronunciarse un tribunal sobre la legalidad de estos fines no es posible practicar la inscripción.

En cualquier caso la decisión última sobre la inscripción corresponde al ministro de justicia que pueda requerir con carácter previo un informe de la comisión asesora de la libertad religiosa. Las resoluciones de este ministro de justicia ajustan la vía administrativa y contra las mismas puede interponerse recurso contencioso administrativo.

2. La Regla Especial.

La regla general según la cual para adquirir personalidad jurídica cualificada y gozar de un estatuto jurídico especial favorable exige inscribirse en el REER quiebra en el caso de la iglesia católica, de manera que las entidades, asociaciones y sociedades católicas no necesitan inscribirse en este REER para disfrutar de esta personalidad jurídica cualificada porque gozan de esta personalidad desde el momento en el que se constituyen como personalidad jurídica canónica y es modificada, por parte de la autoridad competente de la iglesia a la dirección general de asuntos religiosos.

La no aplicación de esta regla general a la iglesia católica, ni a sus entidades no podemos considerarla ni arbitraria, ni suponen una violación al principio de igualdad porque no supone otorgar un trato privilegiado a la iglesia católica, sino que ésta se encuentra en una situación jurídicamente diferente al resto de las confesiones religiosas desde el punto de vista del principio de publicidad y de seguridad jurídica.

Por otro lado, la propia Constitución en el Art. 16.3 contiene una mención expresa a la iglesia católica que acredita el notorio arraigo en España de esta confesión. Además la iglesia católica cuenta con un ordenamiento jurídico completo que es el Código de derecho canónico, en el que aparecen todos los datos que se exigen a las demás confesiones para practicar su inscripción en el registro especial , es decir, el código de derecho canónico define cual es el doga, el culto y la organización de la iglesia católica. También recoge cuales son sus órganos de representación, las facultades de éstas y su régimen de funcionamiento. En consecuencia, el hecho de someter la iglesia católica a una regla especial responde a una cuestión de economía burocrática porque está garantizado el principio de publicidad.

En cambio, respecto a las demás confesiones estos datos si no figuran en el registro son muy difíciles de conocer y de acceder, mientras que el código de derecho canónico está al acceso de cualquier persona. De ahí que, no se pueda prescindir de la inscripción en el primer caso y sí en el segundo.

B. Estatuto de autonomía de las confesiones religiosas.

Una de las muestras de recíproca independencia entre ambos ordenamientos, el estatal y el confesional es precisamente el grado de autonomía que el ordenamiento del Estado reconoce a los ordenamientos confesionales, es decir, el ordenamiento del Estado considera a los ordenamientos confesionales como ordenamientos derivados cuyas normas, actos o negocios jurídicos sólo tienen eficacia civil cuando así lo permite el ordenamiento del estado. Sin embargo, en los asuntos estrictamente internos de las confesiones religiosas el ordenamiento del Estado se declara incompetente para intervenir en estos asuntos y los Tribunales civiles también lo son para pronunciarse sobre los conflictos de carácter religioso. De manera que el Estado no puede pronunciarse ni sobre los requisitos de calidez o los efectos de los actos producidos o de las sentencias dictadas por los Tribunales confesionales.

Manifestaciones de esta autonomía.

De acuerdo con el Art. 6.1 LOLR, las iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas tienen plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización de régimen interno y normas de su personal, por lo tanto según este precepto son tres los aspectos en la que se pone de manifiesto la autonomía de las confesiones religiosas:

• Organización.

Cada confesión religiosa tiene plena capacidad para organizarse libremente en la forma que mejor se acomode a sus propias creencias.

Las distintas formas que puede adoptar la organización de una confesión puede ser en forma jerárquica, en forma comunitaria o en forma de federaciones, con el único límite de que sólo tendrán personalidad jurídica si están ubicadas dentro del territorio español.

• Régimen interno.

Según el Art. 2.2 LOLR las iglesias y confesiones tienen plena autonomía para establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosas, así como para divulgar y propagar su credo y para designar y formar a sus ministros.

Por otro lado a través de los acuerdos con las confesiones religiosas se ha reconocido la inviolabilidad de los lugares de culto, así como de los archivos de carácter religioso.

• Régimen de su personal.

Dentro de las relaciones que mantienen las confesiones con las personas que prestan servicios para ellas hay que distinguir dos situaciones diferentes:

• la relación entre la confesión con su personal religioso.

• La relación con la confesión con personas que sin ser religiosos presta servicios para una determinada confesión.

A partir de esta diferencia el Estado acepta las distintas categorías de los miembros de una confesión a través de la técnica de presupuesto y le otorga diferentes efectos jurídicos, por ejemplo en materia de afiliación a la Seguridad Social por lo tanto el Derecho del Estado acepta las condiciones exigido por el Derecho confesional para cada uno de sus miembros pero los otorga diferentes efectos jurídicos. Por ejemplo, el sacerdote está afiliado a la Seguridad Social como un trabajador por cuenta ajena y los religiosos están afiliados a la Seguridad Social como trabajadores autónomos.

TEMA 12B

Cooperación económica del Estado con las confesiones.

Este tema ha sido uno de los más debatidos en las relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas. En particular, respecto ala financiación de la Iglesia católica y ha sido un tema que ha experimentado profundos cambios en los últimos años. Es necesario diferenciar dos fuentes de financiación de las confesiones religiosas:

• Fuentes de financiación indirectas.

El Estado no sólo aporta directamente financiación a las confesiones, sino que también a través de lo que se denominan prestaciones negativas, ayuda de forma indirecta a las confesiones religiosas.

Esta fuente de financiación indirecta consiste fundamentalmente en tres supuestos:

• Supuesto de no sujeción a las confesiones a determinados supuestos: bien sobre la renta o sobre el consumo. Por ejemplo la adquisición de bienes u objetos destinados al culto aunque se trate de piezas de joyería o antigüedades que en principio deben tributar por ser artículos de lujo se les exime del pago de este impuesto debido al fin al que están destinados, es decir, un fin religioso y por tanto no se considera una actividad de consumo.

• Supuestos de exención de las confesiones del pago de determinados impuestos: como su propio nombre indica se trata de eximir a determinadas actividades religiosas bien de pago determinados tributos, por ejemplo pagar la contribución territorial urbano por parte de los templos religioso, así como las capillas y las residencias de los obispos y sacerdotes junto a los conventos y los seminarios religiosos.

• Supuestos de asimilación de las confesiones a otras instituciones sin ánimo de lucro o de carácter benéfico: a través de esta simulación las confesiones tampoco están sometidas a l serie de impuestos que así deben pagar el resto de los particulares. Por ejemplo en relación al impuesto de sucesiones no están sujetas a este impuesto las confesiones respecto a los bienes que adquieran a través de una herencia o un legado. Igualmente en el caso de que adquieran bienes inmuebles tampoco están sometidas al impuesto municipal del incremento del valor de los terrenos, el IVI, equiparándolas a las entidades benéficas.

También la Iglesia estimula a sus fieles para que entreguen donativos a la Iglesia pudiéndose beneficiar el fiel de beneficios fiscales, a través de deducciones tributarias.

• Fuentes de financiación directa.

Estas fuentes suponen la intervención del Estado en el sostenimiento económico de la Iglesia. Respecto a la Iglesia católica los términos en las que se ha acordado esta financiación vienen establecidos en el Acuerdo sobre asuntos económicos (AAE) celebrado en 1979 entre el Estado español y la Santa Sede.

Este Acuerdo de 1979en su Art. I y II prevé el régimen de financiación de la iglesia católica a través de 4 fases de evolución:

• Fase de dotación presupuestaria.

En el momento en el que se firmó este acuerdo en 1979 casi a la vez que la Constitución era muy difícil hacer una reforma sobre esta materia, de ahí que en principio se estableció un margen de tres años para emprender la primera fase.

Esta primera fase se caracteriza por la consignación en los presupuestos generales del Estado de una partida destinada a la dotación de la Iglesia católica, con carácter global y único que debe irse actualizando anualmente. En consecuencia, esta fase se caracteriza por la prórroga del sistema anterior y por la temporalidad de este modelo, puesto que las circunstancias del momento aconsejaban la continuidad de la situación anterior. Pero las exigencias constitucionales exigían que este modelo fuera breve.

Esta cuantía de la dotación presupuestaria se ha ido actualizando conforme al IPC y normalmente está destinada al ago de las nóminas del personal, al mantenimiento de los lugares del culto y de las universidades y seminarios, así como a financiar actividad pastoral, es decir, actividades estrictamente religiosas.

El fin de este periodo no era automático aunque en principio estaba previsto para tres años, de manera que se pondría fin a este periodo cuando así lo aconsejarán reforma fiscal general para todo el Estado y estuviera más asentada la democracia.

2.

Se caracteriza por una combinación entre dotación presupuestaria y asignación tributaria.

La segunda fase es lo que aparece más definido como transitoria en el acuerdo sobre asuntos económicos, es decir, se concibe como una fase de transición hacía la tercera fase que consiste en la asignación tributaria.

Igual que en la fase anterior, se prevé una duración de tres años, a pesar de lo cual se ha promulgado su vigencia hasta nuestros días.

Se trata de una fórmula mixta integrada por la asignación de una parte de los tributos de los contribuyentes en virtud de la declaración del IRPF y por otro lado una dotación presupuestaria que se añade al volumen de ingresos recibido por el procedimiento del porcentaje tributario.

En consecuencia durante esta fase la dotación presupuestaria solamente viene a cubrir la diferencia entre los ingresos obtenidos por la vía de los tributos de los contribuyentes y el mandante global asignado a la Iglesia porque durante esta segunda fase no puede sufrir variaciones los ingresos que recia la iglesia católica, de ahí que se vayan completando ambas fuentes de financiación.

No obstante en este modelo el contribuyente puede destinar su porcentaje bien a fines religiosos o a otros fines sociales y este porcentaje es del 0'52% de la cantidad a ingresar.

No obstante, este modelo de plantea dos problemas:

• Se cuestiona si este modelo no supone una vulneración del Art. 16.2 de la Constitución en el sentido de que nadie está obligado a declarar sobre sus creencias religiosas. Sin embargo la mayoría de la doctrina opina que esta declaración no es obligatoria, ni compromete a nadie a declarar cuales son sus creencias sino que únicamente se invita al contribuyente a que oriente parte de su contribución tributaria bien a la Iglesia católica o a otros fines sociales.

• Este modelo se ha tachado de impuesto religioso gestionado por el Estado. Realmente, no se trata de un impuesto religioso porque ni es obligatorio, ni compromete a los fieles de una confesión a destinar este tributo a la confesión a la que pertenecen, incluso pueden destinarlo a fines sociales.

• Fase. Sistema de cuota sobre el impuesto.

Esta fase se fundamenta en la asignación tributaria de manera que desaparece la obligación por parte del Estado de designar una partida presupuestaria destinada a sufragar los gastos de la Iglesia católica. Por lo tanto, esta tercera fase se centra en recibir por parte de las confesiones religiosas una parte de los impuestos que pagan los contribuyentes, bien de la renta o del patrimonio o cualquier otro de carácter personal.

Además se trata de un procedimiento que es único e igual para todas las confesiones religiosas que acuerde con el Estado este sistema de financiación, lo cual haría desaparecer el trato diferenciado económicamente por parte del Estado de las confesiones respecto de otros.

El AAE de 1979 con la Iglesia católica habla de porcentaje de rendimientos de la imposición sin concretar en que consiste este concepto, de manera que algunos autores lo ha considerado como tributos estatales afectados pero el AAE no concreta ni que impuestos se van a ver afectados ni la forma de llevar a cabo este modelo, por tanto ante la indeterminación se ha optado por no poner en práctica todavía este modelo. Lo que está claro es que debe de tratarse de impuestos de carácter personal. Por ejemplo no puede afectar al impuesto de sociedades. Además el Estado es reacio a este modelo porque dejaría de percibir un porcentaje de determinados impuestos.

Por otro lado, surge el problema de que haciendo una declaración conjunta por dos miembros de la pareja cada uno de ellos pertenezca a distintas confesiones o bien uno de ellos quiere destinarla a fines religiosos y otros a fines sociales.

• Fase. La autodefinición.

Las tres primeras fases marcan una evolución en el sistema de financiación económica que el Estado ha acordado con la Iglesia católica y en este acuerdo la Iglesia hace el propósito de lograr por sí misma los recursos suficientes para atender a sus necesidades. Sin embargo en la práctica no se ha podido llegar esta autofinanciación porque la iglesia no dispone de un patrimonio suficiente para hacer frente a todas sus necesidades, ni a las aportaciones de los fieles contribuyentes a ello. Por eso existe actualmente una gran polémica sobre el sostenimiento económico del Estado a la Iglesia católica puesto que se considera que no se está cumpliendo el AAE de 1979. Sin embargo este tema ha experimentado importantes modificaciones a partir del año 2008.

Novedades que se han introducido.

Para este ejercicio económico se ha implantado un nuevo modelo de financiación de la Iglesia católica. Este modelo se ha acordado entre la Iglesia católica y el modelo español y el texto de este acuerdo se ha recogido como una Disposición adicional al texto de la ley de presupuestos generales del Estado del año 2007.

Los puntos principales de este acuerdo son:

• Se eleva del 0'52% al 0'70% la cuota que se destina a la Iglesia sobre la cantidad total del IRPF. Para que la Iglesia reciba este porcentaje el contribuyente debe marcar con una cruz la casilla correspondiente al hacer la declaración de la renta.

• El Estado transferirá íntegramente esta cantidad a la iglesia católica pero a partir de la entrada a vigor de este incremento el Estado no aportará cantidad complementaria alguna, es decir, desaparece toda partida presupuestaria destinada a financiar la iglesia católica.

• La Iglesia se compromete a proporcionar al Estado una información detallada en la que se justifique el destino de los fondos obtenidos por la eximición tributaria.

• La Iglesia renuncia a la exención del IVA en la adquisición de bienes inmuebles y queda sometida a este impuesto cuando adquiera objetos destinados al culto.

En definitiva, la Iglesia queda liberada de cualquier tutela económica del Estado a través de los impuestos generales del Estado.

En consecuencia, somos los católicos quienes debemos sostener a la Iglesia católica y hay muchos modos de contribuir con donativos, con suscripciones fijas, con colectivos, legados, herencias… aunque hasta el momento los ingresos son insuficientes.

En cualquier caso desde que se ha suscitado esta polémica se ha tratado de equiparar el modelo español al modelo alemán pero existen notables diferencias porque en Alemania todas las personas bautizados pagan el llamado impuesto eclesiástico a partir de un salario mínimo. Para pagar este impuesto deben hacer una declaración de apostasia. La hacienda pública alemana se compromete a recaudar este impuesto religioso a la Iglesia cobrándole un tanto por ciento de la gestión. La apostasia conlleva la imposibilidad de recibir sepultura eclesiástica o bien de celebrar el matrimonio o el bautizo de los hijos e incluso puede llevar emparejado la

TEMA 12-C

La asistencia religiosa en los centros públicos.

Fundamento.

La asistencia religiosa en los centros públicos debemos analizarla como una de las manifestaciones del contenido del Derecho de la libertad religiosa. Corresponde a ese poder público promover el ejercicio de ese Derecho igual que sucede con los demás derechos fundamentales, el Estad es el garante de que este derecho se pueda ejercer plenamente, compromiso que asumen en virtud de lo establecido en el Art. 9.2 de la Constitución, en relación con el Art. 16.1.

En consecuencia estamos ante la prestación de una serie de servicios que con independencia de cual sea su contenido, son necesarios para el ejercicio del derecho de libertad religiosa, del que es titular el ciudadano individualmente considerado. Por lo tanto corresponde al Estado remover los obstáculos que impiden o dificulten el ejercicio del derecho de libertad religiosa. Por eso se pretende que se preste este servicio de asistencia religiosa a aquellas personas que se encuentran en determinadas circunstancias que impiden el ejercicio de las prácticas religiosas como las personas hospitalizadas, los militares en campaña o las personas que se encuentran en prisión.

En consecuencia, la intervención del Estado en la asistencia religiosa en centros públicos tiene su fundamento en el principio de cooperación del Estado con las confesiones religiosas, principio que conecta con la obligación que tiene el Estado de garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales.

En definitiva, el fundamento de la asistencia religiosa en centros públicos se fundamenta en:

• los ciudadanos y las confesiones son titulares de un auténtico derecho subjetivo respecto a la asistencia religiosa en centros públicos porque los ciudadanos tienen derecho a recibirla y las confesiones tienen derecho a prestarla. Sin embargo, el derecho de los ciudadanos tiene sentido en un doble plano:

• Confesional: el ciudadano puede exigir a la confesión a la que pertenece la prestación de esta asistencia pero el Estado no puede obligar coactivamente, ni a una confesión, ni a uno de sus ministros a prestar esta asistencia.

• Estatal: el creyente puede exigir al Estado que remueva los obstáculos que le impida ejercer plenamente este derecho de libertad religiosa.

• El Estado no es quien para prestar asistencia religiosa, si no que es el que remueve los obstáculos para que esta asistencia se lleve a cabo en determinadas circunstancias. De manera que la asistencia religiosa se prestan los ministros de las confesiones religiosas a las que pertenecen en calidad de miembros, los ciudadanos que solicitan esta asistencia religiosa.

• El Estado no está obligado a finalizar sus relaciones con los ministros de culto de una forma determinada, sino que el Estado tiene plena libertad de establecer el tipo de relación que estime más adecuada bien con la confesión o con los ministros de culto de la confesión que van a prestar estos servicios.

En consecuencia la obligación del Estado empieza y acaba en eliminar los obstáculos que impiden a estas personas internadas ejercer plenamente su derecho de libertad religiosa y no puede ir más allá sin transgredir el principio de laicidad porque el Estado no es quien presta esta asistencia religiosa sino el que la hace posible. En caso contrario, se producirá una identificación ente la Iglesia y el Estado propio del modelo de identidad o bien se entendería que la Iglesia forma parte del Estado lo que es propio de un modelo de Iglesia de Estado o que sus actividades son servicios públicos, lo cual es propio de un modelo confesional.

2. Modelos de asistencia religiosa con los principios constitucionales.

Teóricamente los modelos que existen de asistencia religiosa a un centro público teniendo en cuenta el derecho comparado son los siguientes:

Modelo de integridad orgánica.

Este modelo tiene dos modalidades:

1. Una fórmula pura de integración orgánica.

2. Una fórmula debilitada de integración orgánica.

A través de la fórmula pura supone que el Estado asuma la obligación de prestar directamente la asistencia religiosa, la cual se tipifica como un servicio público y los ministros de culto que prestan esta asistencia se consideran funciones del Estado.

En la fórmula de integración orgánica debilitada, el Estado también asume la obligación de prestar directamente este servicio de asistenta religiosa pero utiliza la fórmula contractual, es decir, contrata a determinados ministros de culto para que presten este servicio de asistencia religiosa, bien un contrato de naturaleza administrativa, laboral o civil por el cual estos ministros de culto se comprometen a prestar el servicio para el que han sido contratados.

Esta fórmula de integración orgánica en cualquiera de sus modalidades es propia de un Estado confesional y por tanto es incompatible con el principio de laicidad.

Modelo de Libertad de acceso.

En este modelo el Estado asume el compromiso de eliminar los obstáculos que impiden que la existencia religiosa se pueda llevar a cabo pero considera que no es competencia del Estado, prestar este servicio de asistencia religiosa, sino que es una función que corresponde a las confesiones religiosas. En consecuencia, el Estado se compromete a permitir la entrada de los representantes de una confesión religiosa dentro de un establecimiento público siempre que así sea requerido por algún interno. En cualquier caso la confesión religiosa es titular del derecho a prestar asistencia religiosa sino que sólo puede prestar esta asistencia en la media en que alguno de los internos de un establecimiento público demanda la prestación de estos servicios. Por lo tanto, el titular originario del Derecho a recibir asistencia religiosa, es el interno de un establecimiento de estas características y sólo cuando la requiera se prestará este servicio. En este caso la asistencia religiosa no se tipifica como un servicio público, ni a los ministros confesionales que prestan esta asistencia se les puede considerar como funcionarios, sino que el Estado contrata la prestación de estos servicios y su coste funcionario es asumida por el Estado, a través de un convenio administrativo que el Estado celebra con la confesión a la que pertenece el ministro de culto que presta este servicio, el cual a su vez está vinculado a la confesión a la que pertenece a través de una relación especial de carácter religioso.

Este modelo es perfectamente congruente con los principio de libertad de conciencia y de laicidad y responde a los principios de cooperación y el principio de igualdad porque se puede aplicar en la misma medida a todas las iglesias y confesiones que hayan celebrado acuerdos con el Estado.

Modelo de libertad de salida.

Consiste en dejar salir libremente del centro de los internos para que reciban fuera la asistencia religiosa que necesitan. Desde luego este es el sistema más neutral y el que unos problemas de congruencia plantea con los principios constitucionales así como el que menor coste económico representa para el Estado. No obstante este modelo presenta muchas dificultades para llevarlo a la práctica bien por el propio funcionamiento del centro, bien por la imposibilidad física de los internos o bien por la contradicción con la pena privativa de libertad a la que está sometido el interno. En el Estado español, la fórmula más realista y que tiene en cuenta no sólo las creencias católicas mayoritarias sino también las de otras confesiones sin acuerdos el modelo de libertad de entrada es el que se considera más coherente con los principios constitucionales sin perjuicio de que se haya sometido a crítica la financiación por parte del Estado de estos servicios religiosos.

3. Asistencia religiosa en las fuerzas armadas.

La asistencia religiosa es un tema que exige una perfecta congruencia en el modelo de relaciones entre el Estado y las confesiones. Puesto que puede producirse una vulneración de los principios informadores de este modelo de relaciones entre el Estado y las confesiones según que se establezca una u otra modalidad de prestar esa asistencia religiosa. A partir de esta premisa la fase anterior a la Constitución, en el régimen franquista, debido al principio de confesionalidad católica estaba perfectamente justificada la fórmula de la integración orgánica para que los ministros católicos presten esta asistencia. Sin embargo cuando se promulga esta Constitución este modelo tiene que desaparecer porque atenta contra los principios de libertad religiosa, igualdad y laicidad. Por eso en 1979 se firma un acuerdo entre el Estado y la Santa Sede que es el Acuerdo sobre constancia religiosa a las fuerzas armadas.

Este acuerdo se celebra con la Iglesia católica en 1979 y pretende adoptar este modelo a los principios constitucionales. Sin embargo la verdadera reforma en este tema se realiza en 1979 con la ley orgánica reguladora del régimen del personal militar y un Decreto de 1990 que lo desarrolla. Estas dos normas modifican el Estatuto jurídico del personal religioso que presta asistencia religiosa, el cual se deja de considerar como personal militar y además se pone fin al régimen de la integración orgánica.

Este modelo de 1979 se produce prácticamente el modelo alemán y consiste en la creación dentro de la organización de las fuerzas armadas de un auténtico servicio de asistencia religiosa, cuyo coste económico sigue siendo a cargo del Estado pero el personal que presta estos servicios deja de tener la consideración de funcionario y de militar y establece el Estado una relación contractual.

Los sacerdotes que se incorporan al servicio de asistencia religiosa quedan vinculados con el Estado por una relación de servicios profesionales que puede tener un doble carácter permanente y no permanente dependiendo del arzobispo que es quien los nombre y los cesa de manea que al ministro de defensa la corresponde únicamente determinar los plazos vacantes.

Los miembros no permanentes acceden a este servicio mediante la firma de un compromiso con una duración máxima de 8 años pero que se puede rescindir año por año bien a petición propio o por propuesta del arzobispo correspondiente.

Para ser miembro permanente tiene que haber cumplido además estas dos condiciones:

• Lleva como mínimo 3 años como no permanentes.

• Haber superado las pruebas que establezca el ministerio de defensa a propuesta del arzobispo.

En definitiva este modelo pretende respetar el principio de laicidad y pone fin al modelo de integración orgánica.

Sin embargo de cara al futuro hay propuestas que pretenden sustituir este modelo por el de los sacerdotes o religiosos colaboradores que actualmente se utiliza como un modelo complementario pero que se considera que debería ser el definitivo que sustituyera a este servicio.

Estos sacerdotes o religioso colaboradores no dejan los oficios o funciones que tuvieran en sus respectivas comunidades religiosas o en sus diócesis ni entran a formar parte de ningún servicio de asistencia religiosa. Por tanto no mantienen ninguna relación con la administración del Estado, sino que prestan este servicio a tiempo parcial previo acuerdo con el obispo o con el superior religioso correspondiente.

Respecto a los miembros de las demás confesiones el modelo por el que optan la FEDERE y la FCI es el de libertad de acceso y en la medida de lo posible por la libertad de salida, de manera que las autoridades militares autorizan la entrada en sus dependencias a los ministros de culto perteneciente a estas dos confesiones así como autorizan la salida de los militares para que reciban esta asistencia en sus respectivos lugares de culto.

No obstante, en estos acuerdos no se indica nada sobre quien debe asumir el costes de este servicio de asistencia religiosa en el caso de las confesiones que han celebrado acuerdo, silencio que ha sido interpretado en el sentido de que el Estado asume el coste de esta asistencia religiosa a los no católicos porque con ello permite el ejercicio real y efectivo del Derecho de libertad religiosa.

Derecho eclesiástico del Estado

Introducción.

Tema 1.