DERECHO DEL TRABAJO II: apuntes de clase.

TEMA:1.

-Relación laboral y contrato de trabajo.

El origen de la relación laboral es el contrato de trabajo, este tiene gran particularidad si a todo contrato se perciben 2 funciones como la regulativa y constitutiva, la constitutiva es esencial en el contrato de trabajo, su función regulativa es prácticamente residual, es decir, a penas hay lugar en el contrato para regular las relaciones de trabajo.

Desde las fuentes este contrato es mero instrumento de las relaciones de trabajo, la función regulativa existe pero su campo es reducido porque es una relación desequilibrada que puede ser una imposición al trabajador.

-Regulación de la relación laboral del contrato de trabajo.

Se aprecia en 2 sentidos:

1º.-Duración de la relación. 2º.-Duración de la prestación, pues el contrato de trabajo es de duración. ¿Cuánto dura la relación laboral? Al empresario lo que le interesa es que el trabajador trabaje el máximo tiempo posible por el menor dinero posible. En la duración es relevantísima sobre todo para el trabajador porque el contrato determina la seguridad de los intereses vitales. La ley ha entrado a regular lo que dura presumiendo que el contrato se concierta por tiempo indefinido, se presume que esta llamado a durar por tiempo indefinido. La ruptura de es presunción no se rompe por lo dicho por las partes, si nada se dice entonces el contrato dura indefinidamente, para que esta presunción no opere es necesario que concurran:1.-Exista causa objetiva(ajena a la voluntad de las partes que justifique la contratación temporal).

El principio de estabilidad significa proteger el despido injustificado del trabajador, la duración no depende las partes, presumiendo la ley la duración indefinida. Este esquema legal no se da con la realidad, pues en España hay 1/3 de trabajadores con contratos temporales., la razón de esto, es que hay incumplimiento flagante de la ley.

Crisis de empleo desde mediados de los años 70 hay desempleo masivo hasta el año 97, se reacciona con el Derecho de la emergencia alterando la institución del trabajo para crear el empleo, frente a causa objetiva emergente la otra que se contrata temporalmente cuando hay causa objetiva, este criterio de política de empleo dada intensamente en España ya no existe, pero se mantuvo durante 20 años, en la mayoría de las contrataciones eran temporales y esta situación llevó al problema de la temporalidad del trabajo en nuestro país. Oro efecto para el mercado laboral es el siniestralismo en el trabajo laboral. La temporalidad es un problema capital, las reformas han intentado revertirlo en 1997 se llega a que la política de empleo no camina por vía de la temporalidad, entonces de lugar a que las empresas no encuentran trabajos cualificados entonces en 1997 se firma el Acuerdo Interconfederal de Estabilidad en el empleo AIEE, ahora la política de empleo no se basa en una política temporal para fomentar el trabajo, sino que se presume indefinido el trabajo salvo que haya cusas justificativas, la realidad demuestra que no se ha conseguido significa que los empresarios contratan temporalmente por cultura que ha tratado la reforma de 2005 el aparato sancionador de contratación temporal.

Contrato de trabajo en atención a su duración se distinguen 2 bloques: 1º indefinido, 2º temporal, ambos tiene misma función contratar para prestar trabajo y recibir remuneración.

1º.-Contratación indefinida, dura lo máximo posible no tiene previsto un elemento que acorte su duración .

2º.-Contratación temporal, su duración está prefijada en el contrato, las partes han establecido cuánto va a durar su relación. Lo normal es que dure hasta 3 meses.

No son los contratantes los que deciden someterse a ambas, sino que no decide la ley ET.Art.15. La toma de decisión de considerar prioritaria la contratación indefinida está es la conveniente, configurando como una excepción a la contratación indefinida exige la cusa objetiva que justifica recurrir al contrato.

Tradicionalmente, el contrato indefinido ha sido único la legislación laboral piensa en el mismo. El rechazo de la contratación indefinido por las empresas hizo que junto a la misma surja una contratación de fomento. La contratación indefinida es la que el legislador considera como la común en la práctica.

CFCI , en el marco de este contrato un tipo de despido era más barato que en el resto de la contratación, como regla general ese despido se divide en 2: 1º.Disciplinario es el ligado al comportamiento del trabajador. 2º.Objetivo ligado al funcionamiento empresarial. Estos despidos cuando el empleador no dice que concurre la causa objetiva, los jueces los califican como improcedentes consecuencia de atribuir al empresario el derecho a readmitir al trabajador o persistir al trabajador indemnizándole lo que cuesta es 45 días/año completo de salario calculando su antigüedad.

Cuando el trabajador despedido está contratado por este el despido objetivo ligado a causa inherente al funcionamiento de la empresa, improcedente en el que el empresario no ha logrado decir la causa de despido 33 días/año=24 mensualidades. Los trabajadores reclutados por vía de fomento despedidos por crisis empresarial improcedente no justificada se le concede una rebaja indemnizatoria.

La CFCI, está actualmente vigente, es el contrato normal por esta vía puede ser contratado 1º.-Jóvenes entre 16-30años. 2º.-Mujeres desempleadas. 3º.-Parados con 16 meses de desempleo. 4º.-Disminuidos. Este contrato tiene importación decisiva, además pueden estar sometido al mismo el trabajador temporal cuyo contrato se convierta en indefinido, estas transformaciones están limitados temporalmente sólo puede operar en contratos temporales vigentes hasta 31 dic.

Características: 1º.-Indefinido excepto en el coste de la extinción improcedente.

Contratación temporal, no depende de la voluntad de las partes, sino por causas en 3 grupos:

1º GRUPO: contratos estructurales basados en causas objetivas.

2º.GRUPO: contratos formativos basados en causas formativas.

3º.GRUPO: contratos ligados a la política de empleo.

El legislador permite separarse de la contratación indefinida cuando se den estas causas: 1ª identificación de la contratación de obra o servicio,2ª eventual. 3 ªinterinidad., todos ellos suponen que la actividad que del empresario es temporal si se dan estas causas se esta ante un contrato temporalmente sino se dan se está ante una contratación indefinida

1º.Obra y servicio: es un contrato temporal. Ej:”la construcción”.

Este contrato está ligado a sectores de producción que tienen grandes exigencias de obras.

Debe ser realizado por escrito lo que es esencial es identificar en qué consiste la obra y servicio por 2 razones 1 si no la hay el trabajador no puede conocer la particularidades del contrato porque este es incierto, durará lo que la obra y servicio hay motivado su servicio., 2ª obra y servicio determina la extensión de tareas del trabajador que debe prestar su servicio a la obra y servicio contratada.

Contratación estructural permite contratar temporalmente siempre y cuando concurra una causa de temporalidad en la empresa, no toda necesidad temporal justifica contratar temporalmente sino sólo la obra y servicio, la eventualidad y la interinidad.

Contratación eventual por circunstancias de la producción se basa en la existencia de que con el mismo la empresa cubre tareas temporales, parte de la existencia de un incremento o exceso productivo que exige una reforzamiento de la plantilla para hacer frente al exceso productivo. Las actividades estacionales y cíclicas no son contratos eventuales porque la producción se distribuye de forma irregular a lo largo del año. Su uso sería ilegal, podría se usado el contrato eventual en actividades estacionales y cíclicas cuando el incremento productivo que no se deba a causas excepcionales.

Si se trata de redefinición no se hace uso de el. El contrato de obra y servicio es perfectamente de causalidad que justifica milimétricamente su duración. Si el eventual fuera perfectamente causalidad sería su duración lo que dure el incremento productivo, funcionaría con término incierto. La causa que justifica la eventualidad es difícil el legislador determina a un término cierto no puede durar más de 6 meses en un período de 12 meses el contrato eventual. A diferencia del contrato de obra o servicio se contrata al trabajador no por más de 6 meses en período de 12 meses, pero la negociación colectiva pude alterarlo, pero por no más de 12 meses.

El período de referencia de 12 meses en el espacio de eses plazo se hace uso de la contratación durante 6 meses. Si se habla de incremento excesivo dilatado en el tiempo no puede ser contrato eventual. Hay término cierto que determina su extinción.

En el contrato eventual, la eventualidad no es elemento de determinación del contrato es sometido a término de duración , lo que las parte acuerden dentro del plazo de 12 meses una vez que alcanza el término entra la prórroga tácita.

Si no entra la extinción no es automática requiere denuncia si ninguna de las partes lo denuncia por terminar el contrato y este continúa, si llegado el mes las partes no denuncian se prorroga durante 5 meses hasta alcanzar los 6 meses, o sea, prórroga expresa llegándole mes prorrogándolo durante 1 mes más, esta prórroga expresa sólo puede hacerse una sola vez en este contrato para evitar que el empresario diseccione el contrato en períodos pequeños.

Contrato de interinidad es para contratar a un trabajador con motivo de ausencia de otro trabajador de la plantilla no es estrictamente de sustitución, matización interinidad no es siempre y exclusivamente por sustitución se suma la interinidad por vacante.

-interinidad por sustitución: no es sin embargo, estrictamente una sustitución porque la sustitución no obliga a la sustitución concreta, el interino entra a trabajar en puesto del trabajador ausente, sustituya a quién sustituya, su contrato depende del trabajador ausente, pues éste tiene que estar temporalmente ausente pero éste tiene reservado su puesto de trabajo.

Problema de la interinidad: es un contrato sometido a término, significa que su duración se liga a la reserva del puesto de trabajo, su derecho de reserva mantiene al trabajador si éste se extingue se poner fin al contrato de trabajo.

-interinidad por vacante: consiste en que aquí no hay nadie a quién cubrir sólo un puesto vacante contratado siguiendo un proceso selectivo, contratando a u interino mientras se lleve un proceso, se trata de que la AP mientras realice dotación de puestos de trabajo hasta que el titular toma la posesión. Es un contrato de causalidad perfecta. Sólo estas necesidades justifica la contratación por causas estructurales.

Contratación formativa derivada de las necesidades formativas del trabajador que contratamos para hacer frente a actividades. Tiene 2 núcleos:

1º.-Contratación en prácticas: es la dirigida a reclutar laboralmente a trabajadores con correcta y amplía formación teórica, pero está dirigido a contratar trabajadores titulados universitarios de grado superior, o a aquellos otros trabajadores que tengan un formación profesional de grado medio o superior. Es un contrato otorgado a titulados.

Tiene un índice aceptable, se observa la consolidación del trabajador en prácticas que suele permanecer indefinidamente en la empresa. Es un contrato de formación que no tiene un contenido formativo, la experiencia se desarrolla en el puesto de trabajo.

2º.-Contratación para la formación. Art.11ET: funciona en aquellos que carecen de la titulación necesaria para formalizar el contrato en prácticas, nos referimos a trabajadores jóvenes sin experiencia práctica y teórica. Diferencia con el otro no es que este se dirige a otorgar la formación teórica o práctica al oficio, sino que se dirige a la formación práctica se le adjunta a esta la formación teórica sustancial para la validez del contrato, la ausencia de formación teórica determina la presunción del contrato ordinario como indefinido. -Regulación teórica 2 supuestos que se prescinde de ella:

1º.Trabajador haya realizado un curso de formación profesional u ocupacional.

2º.Trabajador carece de la realización de ciclos de escolaridad obligatoria. Posibilidad de dar la distancia, la formación teórica, pues el trabajador cobra por su prestación labora. La formación teórica se inserta en el contrato. Las ausencias a la formación teórica sin justificar se consideran faltas laborales.

Contratación para el empleo, posibilidad de contratar temporalmente con algún tipo de discapacidad es el único ámbito donde las dificultades de acceso al mercado hace que se les contrate por vía de la temporalidad.

Reglas comunes de contratar temporalmente:

1ª.-Es por escrito el contrato, sólo excepción cuando sea eventual con duración inferior a 4 semanas el contrato.

2ª.-Incumplimiento de requisitos exigidos para contratar temporalmente da lugar a que el legislador proteja la estabilidad del empleo por las reglas de:

-Débiles: los incumplimientos de no formalización por escrito, la falta de alta en la Seguridad Social del trabajador temporal o la prórroga del contrato determina la transformación del contrato en indefinido, son débiles por la transformación opera de mera presunción iuris tantum, es decir, si el empresario a pesar del incumplimiento logra acreditar que existe causa justificada para contratar al trabajador entonces, se le contrato indefinidamente.

-Fuertes: porque están verificadas, el supuesto de hecho en este caso se transforma en indefinido porque lo dice la ley, aquí hay reglas de fondo. Si hay fraude de ley en la contratación temporal esta se convierte en indefinida. No hay motivo para hablar de fraude de ley hace referencia al incumplimiento del límite para contratar hace que el contrato se transforme en indefinido, si no existe causa para contratar temporalmente, entra en juego la nulidad relativo se anula el término y el contrato permanece válido como indefinido, porque lo que se anula es el término. Tras la Reforma de 2006 lo que hace por la perfección de que el esquema débil y fuerte no era válido.

Si ente contratos no media interrupciones significativas, el tribunal revisa la cadena contractual, percibe algún defecto esa invalidez determina la invalidez de los demás contratos y se pasa al contrato indefinido, pues a la condición de indefinido no se puede renunciar.

En la interrupción significativa el TS lo establece al plazo de caducidad tomando entre el contrato y contrato hubieran transcurrido más de 20 días hábiles, aquí el trabajador denuncia.

La duración del contrato no depende de la voluntad sino de circunstancias previstas por el legislador, entonces es un contrato indefinido nulidad relativa pero el contrato sigue siendo válido, se une si no es respetada forma de presunción. La jurisprudencia ha llegado a soluciones: 1º. Si un trabajador había sido objeto de contratos eventuales, luego de servicio, luego laboral cuando pide la revisión de contratos, entonces el juez debe revisar todos los contratos sin haber entre ellos interrupciones entre ellos(no transcurran entre cada contrato 20 días) y el resultado fue insatisfactorio porque alienta estrategia empresarial. 2º. Encadenamiento subjetivo no podía remediar que la secesión de contratos se realizan con distintos trabajadores, siempre se tiene el puesto de trabajado mantenido por el contrato temporal. 3º.Se interrumpa la antigüedad en la empresa. El TS ha descartado que 20 días repercuta a la antigüedad porque la Reforma de 2006 ha incidido decisivamente por 1ª vez en la legislación laboral, se preveen reglas específicas para concatenar contratos consiste esta prohibición del Art.15.5ET, los trabajadores que en período de 30 meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a 24 meses con o sin solución de continuidad a través de 2 o más contratos temporales directa o indirectamente concertado si esto se cumple los trabajadores adquieren la condición de fijos. La Reforma legal consiste en que la concatenación contractual es objeto de específica prohibición legal, lo que se tiene que acreditar es que en 30 meses se ha contratado temporalmente en período de 24 meses. El contrato temporal es indiferente que haya transcurrido más días o no. La estrategia de transcurrir 20 días queda en el Art.15.2ET.

CONTRATO DE OBRA Y SERVICIO (19 MESES) no incluyen los formativos ni los de interinidad.

CONTRATO EVENTUAL (16 MESES).

La prohibición sólo afecta al encadenamiento subjetivo, es decir, el realizado con el mismo trabajador afecta al mismo trabajador contratado en la misma empresa y para el mismo puesto de trabajo. El encadenamiento objetivo es Art.15.5ET objeto de atención legal, pues la ley encomienda a la negociación colectiva que establezca normas prohibitivas de del encadenamiento objetivo, que sean los convenios colectivos los que establezcan prohibiciones. La negociación colectiva establecerá requisito para impedir el encadenamiento objetivo y la prohibición no tiene porque formar parte del contenido del convenio colectivo. Dicen que la empresa no suele llevar a cabo el encadenamiento objetivo.

Vías:

1ª.-Contratación en la misma empresa: a través de estrategias de contratar al grupo empresarial trabajo prestado indistintamente, se trata de la misma empresa pesa a sus distintas denominaciones sociales.

2ª.-Mismo puesto de trabajo: es fraudulento hay que relativalizarlo en la relación laboral, lo que se entiende es que la prohibición opera si hay entidad entre los trabajos prestados (si el trabajo que presta se puede reconducir a otro). Art.38ET la entidad del puesto de trabajo no se rompe., hay que entender que concurre cuando las tareas que acometen son reconducible a un mismo grupo profesional a entidad equivalente. El ET dice que un trabajador puede hacer trabajos idénticos.

-Mediación de la duración del contrato de trabajo.

A veces la duración de la jornada puede ser relevante para la contratación indefinida es a tiempo parcial y para la contratación temporal puede se a su vez parcial y a tiempo completo.

La parcialidad de servicios alude a la intensidad de la prestación laboral a lo que se obliga el trabajador, contrato indefinido puede ser concertado a tiempo parcial y a tiempo completo. ET trata la contratación temporal con desconfianza considerándolo contrato indefinido, esto no ocurre con la contratación parcial que es ordinaria, es decir, que la base para contratar a tiempo completo o parcial reside en la voluntad de los contratantes.

Funciones de la contratación parcial:

1ª.-Contribuir a la creación de empleo, porque se considera como instrumento idóneo para conciliar la vida laboral y social.

El trabajo a tiempo parcial es la vía adecuada, pues contribuye a la relación de empleo hay menos horas de trabajo, menos dinero para evitar su precariedad se impone el principio de voluntariedad que sea de libre elección del trabajador y no una imposición laboral del empresario.

PRESTACIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO A:

1º.-Tiempo completo: a su vez abarca la contratación temporal e indefinida.

2º.-Tiempo parcial.

El trabajo a tiempo parcial cuando el trabajador contratado va a prestar sus servicios en un número de horas al día, a la semana, al mes, al año inferior a las de un trabajador a tiempo completo, se trata de una definición que procede de una Directiva de la UE. La ley dice que para saber si es a tiempo parcial o no se compara el trabajo a tiempo parcial con el de a tiempo completo, pues el trabajo a tiempo completo realiza sus funciones en un puesto. La jornada que se tiene en cuanto para saber si a tiempo parcial es la que tiene el trabajador a tiempo completo.

-Trabajo a tiempo completo = 7 horas está por debajo de la fijada.

Los mecanismos de cómputo de la parcialidad lo es mensualidad, día, año.

Problema clásico que puede ocurrir previsto en la ley es que si no existe un trabajo a tiempo parcial comparado con el de a tiempo completo la ley nos dice que hay 2 módulos de comparación s no tengo trabajador a tiempo parcial se va a la jornada a tiempo completo del convenio colectivo y si no hay convenio colectivo se acude a la jornada máxima legal.

Es frecuente que en empresas se trabajo por debajo del convenio por decisión del empresario, por pactos individuales, por decisión unilateral con efectos colectivos, entonces la ley dice que se ha de atender a la jornada del trabajador a tiempo completo se ve comparándolo con el módulo a tiempo parcial.

La ley prescinde de cualquier definición a tiempo parcial, no exige que se trabaje menos que en el trabajo a tiempo completo.

-Régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial. 2 principios:

1º.-Principio de no discriminación o de igualdad de trato: que el trabajo a tiempo parcial es feminizado, principio de entender que los derechos del trabajador a tiempo parcial o completo son iguales, esto no se exime que es adecuado al principio de igualdad de trato, que los derechos susceptibles de cuantificación se reconozcan al número de horas trabajadas, pero no siempre es posible establecer derechos susceptibles de cuantificación, el derecho en abstracto parece posible de ser cuantificado alude a la regla Prorrata temporis.

2º.-Principio de voluntariedad: implica que el trabajo a tiempo parcial tiene que venir de una decisión formalmente voluntaria, esto implica que el trabajo a tiempo parcial no puede ser susceptible de ser impuesto a través de una decisión unilateral del empresario.

La ley estable un mecanismo de preferencia:

1º.-Deber empresarial de informar sobre la vacante.

2º.-Derecho a ocupar las vacantes por trabajadores a tiempo completo o a tiempo parcial o a la inversa. Aquí la ley piensa en mecanismos de conciliación.

El contrato puede pasar de tiempo completo a tiempo parcial por decisión unilateral del empresario.

-Duración del contrato de trabajo a tiempo parcial

Será indefinido y temporal si hay causa para contratar temporalmente si no la hay se contrata a tiempo indefinido. En la contratación de la actividad cíclica(repetidas a fechas ciertas. Art.11ETno se puede usar el contrato eventual porque hay una producción irregular, se contrata a tiempo parcial necesariamente con carácter indefinido. Ej:”mazapán”.).

El contrato a tiempo parcial tiene que ser necesariamente de forma indefinida.

Si los trabajos cíclicos no se repiten en fechas ciertas. Ej:”vendimia” en las que no hay un término cierto, pues este trabajo tiene un régimen jurídico propio distinto al trabajo a tiempo parcial regulado en el Art.15ET es un contrato de trabajo fijo indefinido que atiende a actividades reiteradas en fechas no ciertas, su régimen jurídico propio incorpora el derecho al llamamiento, es decir, el empresario tiene la obligación a trabajos fijos discontinuos cuando se reanuda la actividad y la falta de llamamiento la ley la equipara a un despido.

-Contrato a tiempo parcial en fechas ciertas y no ciertas.

Es un contrato indefinido, en el TTP(trabajo a tiempo parcial) no cabe la realización de horas extraordinarias al trabajador no se le puede exigir horas extraordinarias, sin embargo, ha sido satisfechas con otro tiempo de horas distintas, pero sí horas complementarias porque esta tiene un régimen jurídico propio y diferentes del de las horas extraordinarias y las horas complementarias se llevan a cabo por pacto específico la CTP(contratación a tiempo parcial) no se concibe si no es por escrito por las partes.

Las horas complementarias no pueden exceder del 15% de la jornada contratada por convenio colectivo, se puede superar la frontera de la TTC y TTP.

Las horas complementarias son mecanismos de flexibilización, se comportan como bolsa de horas a disposición del empresario, esto genera amplia inseguridad para el trabajador porque éste no sabe cuando va a trabajar, para exigir horas complementarias el empresario debe preavisar al trabajador sobre la hora y el día de realización con antelación de 7 días.

Otro elemento es que el trabajador puede dejar sin efecto el plazo de horas complementarias justificando que transcurra 1 año, que denunciase para entender las relaciones familiares en incompatibilidad de horas con otros trabajos, el trabajador puede poner fin al pacto de horas complementarias, siendo preciso que haya pasado más de 1 año y que la denuncia se funde en la necesidad de prestaciones familiares, por necesidades de tipo privativo y por incompatibilidad con otro TTP.

Dentro de la contratación a tiempo parcial y también con singularidades hoy otra variante, que es el contrato de relevo, que es la expresión de un contrato específico, es aquel que puede producirse cuando pactamos con un trabajador de la empresa que cumple con todos los requisitos para jubilarse menos con la edad, ese deja libre una parte de jornada la combina con el acceso a la jubilación parcial y anticipada, para que esto sea posible la empresa necesita contratar a un desempleado a un trabajador temporal de la propia empresa a través de un contrato de relevo.

-TRABAJADOR EXTRANJERO.

Son aquellos que vienen de fuera de Europa y necesitan:

1º.-Entrar legalmente.

2º.-Autorización de trabajo.

3º.-Autorización de residencia.

La autorización de trabajo, la ley determina que se debe pedir en origen a través del contingente de mano de obra. Si no hay autorización, el contrato no es nulo, sino que despliega todos los efectos laborales y de SS, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y penal, en la que pueda incurrir el empleador.

El trabajador extranjero puede ejercer todos los derechos derivados del contrato de trabajo y accionarlos judicialmente.

El sometimiento de los derechos fundamentales laborales a la existencia de autorización para trabajar es inconstitucional, pues se reconocen con independencia de la situación.

La ausencia de esta autorización administrativa no determina la nulidad del contrato este es válido.

-Consentimiento en el contrato de trabajo.

Se hace firmando y aceptándole.

Particularidades del trabajador: 1ª:-Extranjero. 2ª:-Edad atribuir o no capacidad para trabajar.

El ET considera carentes de capacidad para trabajar a los trabajadores menores de 16 años, se sitúa en la edad mínima para el trabajo, excepción de los artistas en espectáculos públicos si la AP lo autoriza lo pueden hacer. Otra particularidad entre 16 años y 18 años, donde hay capacidad para trabajar. Solución del ET para prestar consentimiento en menores de 16 años y 18 años es preciso que cuenten con autorización de sus padres o tutores tienen que firmarlo, salvo en caso de menores emancipados. La autorización implica la autorización para ejercitar todas las acciones judiciales está a favor del menor. Al menor no se le puede exigir un trabajo nocturno, ni horas extraordinarias, tendría efectos de anulación del contrato de trabajo.

-Objeto del contrato de trabajo.

Es la prestación del trabajo a cambio de recibir un salario, su ausencia determina su nulidad, pues su objeto es ilícito por ir en contra de la ley. Otro problema es si el objeto es un delito.

-Causa del contrato de trabajo.

Intercambio de salario a cambio de prestar trabajo.

-Forma y prueba del contrato de trabajo.

Forma: es en principio susceptible de informalidad, puede celebrarse por escrito, por palabras, por gestos, la ley impone la forma escrito en el contrato temporal o a tiempo parcial. La contratación no formalizada es muy poco frecuente, para disfrutar del beneficio se exige que sea por escrito. No es ab solemnitatem sino meramente utilitaria, pero no determina la validez o no del contrato, la ausencia de forma es un contrato indefinido o a tiempo completo. Sobre el empresario surge un deber de informar al trabajador de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Prueba: normalmente el derecho del trabajo ha contado con una presunción de laboralidad para aligerar la posición del trabajador. Art.8.1ET presume para acreditar el contrato de trabajo que hay una prestación de trabajo, por cuenta ajena, a cambio de un salario.

-Empresario para el derecho del trabajo.

Lo importando no es si se persigue un ánimo de lucro. En el derecho del trabajo en relación con el empresario ha provocado alteraciones en su tradicional configuración que generan problemas laborales.

La contratación temporal = relación bilateral entre el empresario y el trabajador.

Elementos:

1º.-Admisión de la ley de relaciones que escapen de la relación de bilateralidad que desarrolla la figura del empresario. La ley permite llevar la relación jurídica laboral donde queda el desarrollo de la figura del empresario.

En la empresa de trabajo temporal se reconocen por Ley 14/1994 permite la configuración del contrato de trabajo triangular. ETT nos encontramos con un trabajador contratado por una empresa temporal por un contrato de trabajo para que preste servicios en otra empresa llamado usuaria con la que la empresa temporal mantiene una relación mercantil de puesto de disposición. El empresario es siempre la ETT la que retribuye los servicios del trabajador. El primer elemento que altera la bilateralidad es este.

2º.-Descentralización productiva, significa que las tareas que antes hacía una empresa se las encarga a otra, radica en que tradicionalmente lo que se descentraliza en actividades auxiliares frente a esto emerge una empresa que limita su actividad descentraliza la producción. Ej:” NIKE carece de empresas contratadas para producir descentralizando”. La descentralización es importante en sectores productivos decisivos como la construcción, esto hace que en la descentralización productiva se vea a los derechos de los trabajadores menguando. Esto alcanza proporciones que en el sector de la construcción hace ir a la Ley 32/2006. Se tiene en cuenta: 1º.-Existencia de prestación de evitar la descentralización en cadena. 2º.-Art.42 ET en caso de contratas y subcontratas. 3º.-Organización empresarial en forma de grupos de empresas, las empresas se configuran en entidad grupal.

Estos elementos tienen un límite que consiste en que el ordenamiento laboral y penal prohíbe la cesión laboral de trabajadores, es un comportamiento ilegal, el legislador lo ha prohibido penalmente ceder a un trabajador. Ej: “contratar a A para que trabaje con B la relación jurídica el trabajador es con A y Bes el que sirve su producción, esto es lo que se llama tráfico de mano de obra para poner a disposición de otras empresas trabajadores, es el tipo de fraude hacia los derechos laborales, es una conducta de la máxima laboral, esto no se puede llegar a producir.

Frente a la cesión ilegal frente a su dimensión absoluta desde 1994m es legal. Son las empresas de trabajo temporal las que contratan para ceder, es decir, estas constituyen una excepción prohibición de cesión ilegal reconocida legalmente consiste en que puede ceder trabajadores en régimen de monopolio, que las únicas que pueden llevarlo a cabo son las ETT, si otra no es ETT y lo hace se está en el terreno de la antijuricidad.

La ETT debe contar con una autorización administrativa cuya ausencia lo inhabilita para llevar a cabo la cesión, pues tiene que cumplir las exigencias legales, es decir, contar con la autorización administrativa requiere comprobar los requisitos.

Las ETT se manifiestan a través de un triángulo

TRABAJADOR

ETT EU

Estos contratan trabajadores a través de un contrato de trabajo puede contratar al personal de estructura y al personal en misión para que presten servicios para otros empresarios éstos son los que interesan, lo hace la ETT para ponerlos a los trabajadores a la empresa usuaria con la que la ETT mantiene una relación de contrato de puesto a disposición que no es de naturaleza laboral, buena parte de este contrato lo regula la ley de empresas temporales.

Hay otra relación la del trabajador con la empresa usuaria hay una relación de hecho, el trabajador presta su servicio en la EU esta dirige su actividad ejerce el poder de dirección pero no el poder disciplinario que lo ejerce la ETT, entre el trabajador y la EU no hay una relación contractual, en prevención de riesgos laborales se le dota a la EU, ¿cuándo puede entrar en escena este mecanismo? La EU que requiere los servicios del trabajador, sólo puede suscribir el contrato de puesta en disposición cuando se trate de palear necesidades temporales, es decir las ETT son instrumentos de gestión personal a la cual sólo puede recurrir para palear necesidades temporales. Art.15ET o recurre al mercado para contratar al trabajador o recurre a la ETT para satisfacer necesidades temporales, es una cesión ilegal de trabajadores. El contra de puesta a disposición es un contrato de trabajo que puede ser temporal o indefinido, la ETT puede decidirlo si lo hace de forma temporal la duración será la misma que la del contrato de puesta d disposición, una vez concluido concluye su relación con la ETT, y la ETT puede interesarle tener trabajadores permanentes sería indefinido. El empresario en esta relación es la ETT, todas las obligaciones a cargo de la ETT.

La necesidad temporal se abre: 1º.-Contratar directamente. 2º.-Contratar a través de la ETT.

La ETT es la empresa lucrativa, paga al trabajador para los servicios que presta a la EU paga menos al trabajador, EU cobra, ETT cobra hay intermediación, el poder de negociación del trabajador con la ETT es nulo, la ETT puede pagarle un salario inferior, este modelo ha estado en España desde el 1994 hasta 1999 porque la ley de empresas de trabajo temporal no estableció la igualdad entre el trabajador en misión (que cobraba lo que el de la ETT ) y el trabajador contratado laboralmente. La ETT tiene que tener en cuenta que debe retribuir al contrato en misión igual que lo que le paga a la EU , el negocio lucrativo no reside en el trabajador, el contrato a puesto a disposición va a ser más caro que la contratación directa. Las ETT cumplen la política de empleo. Paras las ETT implica que ofrecen un servicio a la EU que es difícil de encontrarlo en el mercado. Desde 1999 las empresas de trabajo temporal están en manos de multinacionales, las ofertas del trabajo son de mucha cualificación.

Las ETT casi ahora genera un mercado mucho menor pero se mueven en un trabajo más cualificado. Esta es una labor de intermediación lucrativa porque dentro de la relación entre el trabajador y la EU está la ETT. La mediación en el mercado de trabajo (poner en contacto la oferta y la demanda).

En la mediación no hay relación jurídica la mediación es siempre gratuita no hay ánimo de lucro, la labor de mediación la lleva a cabo: 1º.-Servicio público de empleo estatal. 2º.-Servicio público de empleo de las CCAA.

Agencias de colocación autorizadas para la labor de mediación está se limita a poner en contacto oferentes del trabajo con contratantes del trabajo, no se mete en la relación jurídica, no puede perseguir fines lucrativos con la actividad de mediación, pero puede llegar a cobrar gastos por compensación.

En la mediación no hay intermediación.

-SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS ENTRE EMPRESAS.

Es una actividad libre que surge a través de la libertad de la empresa.

-Diferencias entre la ETT/Agencias de colocación y Subcontratación.

La ETT contrata a un trabajador y le pone a disposición de otra para hacer la actividad y la subcontratación es una empresa que subcontrata con otra para que realice una actividad, son contratos mercantiles.

En determinadas actividades la subcontratación puede ser una cesión, la labor de la cesión de la ETT puede realizarse a través de la subcontratación.

Las empresas multiservicios por cuya actividad a penas carecen de infraestructuras, que no requiere de medios materiales, su actividad la dirigen otras empresas.

-Régimen de responsabilidades de la ETT

Reglas:

1ª.-Las responsabilidades laborales en la intermediación de la ETT corresponden a la ETT no obstante las responsabilidades en las que incurra la ETT por cuestiones laborales pueden afectar a la EU de manera subsidiaria, es decir si la ETT no cumple con sus responsabilidades la EU acaba respondiendo.

2ª.-Si la labor de interposición de la ETT se lleva a cabo mediante una insobservancia grave de exigencias legales previstas para recurrir a la ETT en ese caso la responsabilidad es solidaria, esta gravedad se produce en el uso de la intermediación en la ETT cuando las necesidades no son temporales se salda a través de la responsabilidad solidaria, todos los responsables son solidarios como la ETT y la EU.

3ª.-El uso de contrato de puesto a disposición. Art.8 de la Ley 14/1998 sustituir a trabajadores en huelga supliéndoles a través de la ETT para realizar actividades y trabajos peligrosos, cuando se trate de sustituir trabajadores despedidos, por vía de la ETT.

La intermediación en cascada la ETT que contrata a un trabajador para ponerlo a disposición de otra ETT está lo pone a disposición de la EU, como regla general la responsabilidad laboral entre la ETT y la EU es la responsabilidad subsidiaria se convierte en solidaria si se vulnera por no haber necesidad temporal o las prohibiciones del Art.8 de la Ley 14/1998.

-Efectos sobre el contrato del trabajador.

Este problema no está resulto y hay enfrentamiento entre posturas. Esto se soluciona, si se intermedia fuera de la ETT es cesión ilegal, también ocurre cuando intermedia por la ETT inobserva exigencias de la ley para ceder trabajadores.

Cuando la ETT lleva a cabo la cesión con la EU inobserva el régimen jurídico o surge una cesión ilegal del trabajador surgen consecuencias a efectos contractuales. Art.43ET determina el surgimiento del derecho de opción de titularidad del trabajador entre permanecer en la empresa cedente y en la empresa cesionaria, esto es dudoso no compartida entre el sector doctrinal.

EMPRESA--------------- ETT

--------------- SUBCONTRATACIÓN

--------GRUPOS DE EMPRESAS

Límites a la cesión ilegal del trabajador.

La subcontratación de obras y servicios es cuando 1 empresario que tiene a su cargo la realización de una actividad no la hace con sus propios medios se lo encarga a otro. La subcontratación se tiene un comitente que encarga la obra a un contratista aquí no hay subcontratación sólo contratación, el subcontratado encarga la obra a otras empresas subcontratistas, en la práctica se llama subcontratación, este fenómeno se hace a través de lazos civiles y mercantiles, es un fenómeno lícito amparado en la libertad de la empresa.

Desde lo laboral el derecho laboral reacciona:

1º.-Regulando consecuencias laborales de esta cadena. ART.42ET.

2º.-Art.43ET subcontratación permitida para que cubra el mero suministro.

El Art.42ET dice que los mecanismos de la subcontratación generan para el comitente y el contratista responsabilidad solidaria de deudas laborales, salvo cuando se trate de obras del cabeza de familia.

La responsabilidad solidaria sólo se cierne al ámbito temporal de vigencia de lo contratado y del año posterior.

Las empresas contratistas deben previamente exigir de la contrata y de la SS un certificado en cubierto, la emisión o no de certificación exonera de responsabilidad solidaria.

El Art.42ET a la hora de imponer responsabilidad solidaria lo hace a un concreto tipo de subcontratación que es de la propia actividad.

2teorías para que un sector con propia actividad es aquella inherente al ciclo productivo, cuando se contrata actividades inherentes para realizar objetos, productos introducidos en el mercado, para otras es cualquier actividad imprescindible para elaboras productos, objetos que la empresa comercializa, el régimen de responsabilidad es protector que el que rige en el ámbito de la no actividad.

La teoría del ciclo productivo hace que la actividad auxiliar no sea propia actividad.

Sólo son contratos de propias actividades aquellas que tengan que ver con las fases del ciclo productivo, el Art.42ET queda confinado a un elemento menor.

Si se subcontrata se regula además en la Ley 32/2006 a pesar de regular la subcontratación no es ajena a la protección de riesgo a los trabajadores, esta ley tiene un ámbito de aplicación al sector de la construcción, tiene mecanismos:

1º.-Instaurar obligaciones formales dirigidas a garantizar la solvencia y seriedad de empresas que participan en la construcción se incluyen empresas. Exigencias en los que intervengan en cadena que sean empresas, que tengan producción propia, que asuman riesgos, que dirijan su actividad. Art.4 de la Ley 32/2006 dice que la subcontratación en la construcción no debe ser una cesión ilegal.

2º.-Ser verdadera empresa inscrita en un registro específico como en el Registro de Empresas Acreditadas.

3º.-Limitar las cadenas de subcontratación, el porqué de limitarlas para que según desciende el número de subcontratas se relaje el cumplimiento de obligaciones laborales.

La ley reconoce que la subcontratación es imprescindible en el sector de la construcción, pretende que eso genere un grado de falta de identificación entre el titular inicial y el trabajador.

Según la ley el promotor puede contratar directamente con cuantos contratistas quiera sin ningún límite, el contratista a su vez podrá contratar con las empresas subcontratas o trabajadores autónomos todos los trabajadores que se hubieran obligado a realizar, este contratista tampoco tiene límite para contratar.

El 2º subcontrata al 1º puede subcontratar la actividad que les encarga a otros la actividad que le ha sido confiada, esto es un límite imperativo. Matices a la limitación legal si en la cadena interviene un trabajador autónomo la cadena se para si la subcontratación se hace a favor del trabajador autónomo éste ya no puede subcontratar.

Otro matiz a la limitación tampoco puede subcontratar los subcontratistas cuya aportación a la obra sea fundamentalmente la de mano de obra. Esto ocurre cuando para la actividad contratada se utilizan herramientas manuales o portátiles y que el resto de la infraestructura lo usan los otros subcontratistas.

En circunstancias excepcionales o casos fortuitos se podría exceder a subcontratistas.

El incumplimiento de los elementos formales como de otros relacionados con el número máximo de subcontratistas de lugar a la responsabilidad solidaria de los que intervienen en las cadenas productivas.

Toda la actividad de subcontratación llevada a cabo en la obra debe ser registrada por el subcontratista en el Libro de Subcontratación sería una especie de hoja de ruta de quién es quien en la obra. La responsabilidad solidaria surgiría respecto del subcontratista de lo que lo hubiera incurrido y el correspondiente al contratista.

Los grupos de empresas es un empresario complejo formado por diversos entes que mantienen una personalidad jurídica distinta, pro existe un nexo económico. Funciona con una empresa con personalidad jurídica pero están unas dominadas por otras empresas que haber por ejemplo unidad de denominación.

El derecho del trabajo no regula el grupo de empresas, si no es por institución concreta. El grupo de empresas es relevante a efectos de deudas de un grupo de empresas, es una realidad a legislativo, la jurisprudencia ha establecido normas en principio las empresas que conforman el grupo con independientes, salvo cuando no se trata de un verdadero grupo o sea grupo para defraudar los derechos cuando las empresas tengan unidad de dirección o cuanto tengan confusión de plantillas, cuando de la conformación del grupo se deriva el intento de defraudar los derechos laborales, según las jurisprudencia en el grupo de empresas cada empresa mantiene su autonomía jurídica, salvo cuando defraude al derecho de los trabajadores.

El empresario ocupe el papel de que es parte en el contrato ejerce el poder de dirección y el disciplinario. Del poder de dirección lo importante es que existe y que tiene límites, es decir, tiene límites que tiene que ver con el ámbito en el que se pueden ejercer además tiene límites en medios que el poder de dirección usa y se puede controlar la actividad del trabajador.

Siempre el Derecho del Trabajo busca un empresario real y no aparente, el aparente ha sido un mecanismo de fraude a los derechos laborales. Entre empresa y trabajador se sitúa un empresario aparente. Solución es el Art.43ET que prohíbe la cesión ilegal de los trabajadores sea cual sea la configuración empresarial, el orden laboral prohíbe la actividad de la cesión ilegal, excepción tal prohibición no opera en la ETT se permite la cesión legal.

Hay cesión ilegal. Ej:”empresa que tiene un trabajador les pone a disposición de la otra empresa no asumiendo formalmente la actividad empresarial, suministro de trabajadores”, la cesión ilegal no actúa de manera clara, se practica a través de la subcontratación de obras y servicios, en estos casos el Art.43ET reformado en 2006 en lugar de decir que prohíbe la cesión ilegal establece la posibilidad de que exista cesión ilegal, este presume la cesión ilegal establece circunstancias cuya concurrencia de cualquiera de ellas no determina.

1º.-Cuando el objeto de un contrato de servicios entre empresas se limita a la cesión de trabajadores entre la empresa cedente a la cesionario aportando mano de obra.

2º.-Que la empresa cedente carezca de organización propia y estable o de una actividad propia.

3º.-Empresa no cuente con medios necesario para el desarrollo de su actividad.

4º.-Cuando la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario .Ej:”no ejerza el poder de dirección”.

-Consecuencias de la cesión ilegal:

1ª.-Su apreciación determina la responsabilidad solidarios in perjuicio de la responsabilidad penal, responsabilidad solidaria de las empresas implicadas tanto en el aspecto laboral como en la seguridad, por lo que se debe eliminar al empresario aparente.

2ª:-Otorga al trabajador un derecho de opción al incorporarse como trabajador indefinido o fijo en cualquiera de las empresas indefinidas, el cómputo de la antigüedad se hace desde el tiempo de prestar servicios en el momento de la cesión.

El trabajador sometido a la cesión ilegal y a una de las empresas es quien recibe el suministro de mano de obra. Ej:”ocurre en el sector veterinario en lugar de dotar la vía personal licitaba la actividad a través de la ley de contratos de AP”.

3ª.-Trabajador ha de optar por se indefinido que elegiría en la AP, permanecería en la AP hasta cubrir la plaza. El empresario asume en el trabajo una posición de supremacía reflejada de que el mismo es el titular de los derechos como el poder de dirección es esencial el no ejercicio de este poder es indicio de dudar de que el empresario sea real, el poder de dirección es esencial en el contrato de trabajo que es dependiente que el trabajador se integra en el círculo del empresario y se somete a sus órdenes. El poder de dirección su problema es su extensión, límites, justificación, posición del trabajador.

El poder de dirección obliga al trabajador por defecto del contrato, debe observarlo sino la inobservancia la sanción del despido. El poder de dirección se ejerce dentro de los fines que determina el contrato de trabajo, se dirige la prestación laboral del trabajador. El poder de dirección es para dirigir una actividad laboral del trabajador y no la personal, se produce en ocasiones elementos de trasvase de contaminación entre la prestación del trabajo y la vida privada del trabajador, esto podría hacer elucubrar de dirigir la actividad del trabajo más allá.

La regla general es determinar que el poder de dirección no afecta a los ámbitos extralaborales.

2 elementos:

1º.-Actividad privada tenga consecuencias en el trabajo, el poder de dirección interviene. Ej:”el conductor ebrio”, el poder de dirección no desborda el contrato de trabajo.

El poder disciplinario exige que las directrices en la empresa se cumplan, pero es gradual, el comportamiento tenga relevancia en la pretensión de su actividad, aunque su comportamiento se extralaboral.

-Organización de tendencia.

El papel que cumple el trabajador es neutro no tiene porqué compartir la tendencia de la organización. La actividad que el trabajador realiza en la organización no es neutra su desarrollo requiere compartir sus tendencias. Hay tareas que no están claras de si son neutras o no. Si el trabajador se emplea para realizar una actividad neutra el poder de dirección puede invadir el ámbito privado del trabajador, en la actividad de tendencia el poder de dirección puede invadir el ámbito privado del trabajador.

-Límites al poder de dirección:

1º.-Contrato de trabajo. 2º.-Respeto de los derechos fundamentales del trabajador, porque la suscripción del contrato de trabajo no le priva al trabajador de los derechos fundamentales de los que es titular.

Problema es que el ejercicio de los derechos fundamentales puede entrar en contradicción con el ejercicio de la relación laboral. Los derechos fundamentales pueden entrar en contradicción con los objetivos empresariales.

El ejercicio de los derechos fundamental puede sufrir modulaciones, esto se lleva a cabo a través del principio de proporcionalidad para proteger el derecho a la organización de la libertad de la empresa.

El poder de dirección cede en la materia de derechos fundamentales, este poder incluye un poder de policía empresarial para garantizar la prestación.

3º.-Posición del trabajador frente al poder de dirección es de acatamiento de órdenes empresariales, problema si el trabajador tiene poder de resistencia ¿existe este poder? La posición de la AP en materia sancionadora uno debe aceptar las órdenes administrativas.

El empresario ¿tiene poder de autotutela? Normalmente el trabajador carece de derecho de resistencia frente a las órdenes empresariales, salvo que estas incurran en abuso de derecho, pues el trabajador no se puede convertir en juzgador de las órdenes debe acatarlas, salvo que sean ilegales sin perjuicio de repetir contra él el poder de dirección, si no las acata las órdenes incurre en deber de obediencia, ¿cómo puede reaccionar el trabajador frente al poder de dirección? El problema del poder de dirección es su configuración como discrecional, puede hacer que el fin oculto sea la lesión de derechos fundamentales, el mero ejercicio del poder de dirección está limitado para el ejercicio de derechos fundamentales su carácter discrecional puede hacer que el fin oculto sea la lesión de derechos fundamentales, funciona a través de la prueba indiciaria, reconocida por la Ley Procesal Laboral, esta tiene un ámbito de desenvolvimiento enorme, funciona si el trabajador aporta en sede judicial indicios que lleven a considerar que este poder se desarrolla perjudicando los derechos fundamentales, el empresario debe prestar una aportación objetiva y discrecional. La prueba permite al trabajador que quede eximido de prueba plena y aporte indicios si no los aporta no se le puede dar por permitido el poder de dirección, entonces al trabajador se le atenúa con la actividad probatoria, si no aporta indicios las reglas del aporte probatorio siguen igual.

Si los indicios son válidos el empresario corre con la entera actividad probatoria, pues éste debe acreditar que el poder ejercitado tiene justificación objetiva y razonable del poder de dirección, que sea causal cuando el poder pone entredicho los derechos fundamentales.

La aplicación de la prueba indiciaria no es neutra.

Los derechos fundamentales tienen eficacia horizontal en el ámbito de las relaciones del trabajo.

El ámbito con mayor claridad hace referencia a la eficacia horizontal, imputar la violación al órgano judicial. Los trabajadores tiene derecho a la intimidad en los espacios productivos debe ser preservado de la injerencia del tercero o del empresario, esto hace que este derecho en determinados espacios de la empresa se viole.

El empleador tiene el derecho a controlar la prestación y el correcto cumplimiento de obligaciones laborales.

Conclusión del TC hay intimidad en el puesto de trabajo, pude verse condicionado a las prerrogativas laborales.

1º.-Ámbito de protección, mientras los trabajadores están en áreas de esparcimiento, conversaciones, vida, derecho a la intimidad.

El TC dice que hay un derecho a la intimidad en la empresa pero no es decartable que hay un derecho a la intimidad en el puesto de trabajo, tiene que compatibilizarse con perspectivas del empresario.

El principio de proporcionalidad en 3 manifestaciones:

1ª.- Si el mecanismo de restricción del derecho a la intimidad es indispensable si la empresa llega al cumplimiento por medios menos graves que viole un derecho fundamental, se debe acreditar que no hay medios agresivos para ejercitar la actividad. La indispensabilidad de que hay que acreditar que no se tiene otra fórmula de vigilar por la naturaleza de la actividad.

2ª.-Principio de proporcionalidad en sentido estricto, necesidad de restricción el derecho a la restricción debe ser la mínima posible, demostrando que se usan mecanismo de control se usa lo estrictamente indispensables. Ej:”grabar conversaciones iniciales”.

El TC establece que los derechos fundamentales se ejercitan en la empresa y la modulación puede establecer limitaciones para garantizar el control de la prestación.

Si la medida pasa de lo proporcional a la restricción esto no se justifica. Es mecanismo estrictamente jurídico con esta proporcionalidad.

El TC dice que los trabajadores tienen derecho a la tutela judicial efectiva lo ha dicho para establecer la garantía de la indemnidad que es un derivado del Art.14CE, consiste en garantizar la garantía de indemnidad al trabajador, pues éste no puede sufrir ningún tipo de daños, perjuicios por ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva. Ej: “participar como testigo en un proceso laboral no puede estar seguido de represalias”.

El poder de dirección es un poder dirigirlo hacia la actividad entra la posibilidad de alterar los términos del contrato de trabajo que es el IUS VARIANDI, la relación laboral es una relación de origen contractual y a través del contrato bilateral, ¿quién puede alterar el contrato de trabajo? La regla esencial es que el contrato se modifica de mutuo consenso por las partes que lo suscriben.

2 reservas:

1ª.-Es dudoso valorar el pacto en el contrato de trabajo, porque siempre el acuerdo es que siempre puede ser sospechoso producido entre las partes de forma desequilibrada.

2ª.-Contrato de trabajo es de duración, sobre el mismo pende de que necesita adaptarse a los cambios producidos de la relación laboral, adaptarse a las condiciones de su entorno, en el marco de la relación laboral hay que prever de mecanismos para adaptarlo a las condiciones de su entorno, la propia legislación laboral establece mecanismo de modificación contractual que estos mecanismos en ocasiones se les otorga su iniciativa al empresario, pues a éste se le inviste de capacidad del poder de dirección sirve para controlar el trabajo. Cuando el empresario ejerce estas prerrogativas se mete en el terreno del IUS VARIANDI, prestación principal a la que se obliga el trabajador en el contrato a lo que se establezca en el objeto del mismo, pues este no puede ser indeterminado, si se obligase a un prestación de trabajo en general es dudoso respetar la determinación del objeto del contrato de trabajo.

El trabajador no se puede obligar a cualquier cosa, establece un trámite de clasificación profesional que es el instrumento jurídico laboral de que se sirve el derecho del trabajo para determinar el objeto del contrato de trabajo, no sólo sirve para determinar a que me obliga a trabajar sino también para determinar dónde llega el poder de dirección.

-Clasificación profesional. Art.22ET. 2 mecanismos:

1ª.-Clasificación objetiva: es una facultad de la negociación colectiva, es la negociación colectiva o en su defecto el acuerdo empresarial el que establece el catálogo de trabajos y de prestaciones establecidos en empresas o sectores de la actividad. La negociación colectiva o en su defecto el acuerdo empresarial, sólo cuando no hay convenio colectivo puede un acuerdo entre empresario y empresario suplicarlo, no hay límites legales, la ley establece los mecanismo de clasificación profesional dice que puede hacerse por grupos profesionales, categorías profesionales, niveles salariales. El ET nos define conceptos que la negociación colectiva usa.

-Grupo profesional según el ET es una noción amplia cabe distinguir titulaciones, categorías profesionales que no van más allá de determinar aptitudes y el contenido esencial del contrato de trabajo.

Las prestaciones se establecen en Grupo profesional habitualmente es más amplia que la categoría profesional.

-Categorías profesionales el ET no la define se limita a definir que a de entenderse por categoría profesional, pues dice que unos y otros son equivalente que la 1ª categoría nos permite la realización de la 2ª categoría.

Clasificación profesional objetiva.

Debe responder a reglas iguales para uno u otro sexo, porque la práctica demuestra que hay desigualdades retributivas en las mujeres están ligadas a la clasificación profesional objetiva, esta discriminación a veces se hace oculta a través del sistema de clasificación profesional objetiva valorando inferir la categoría femenina a las masculinas.

2º.-Clasificación subjetiva: es el trámite dirigido a valorar la prestación aportada por el trabajador para incorporarla a las categorías, se hace a través del pacto individual entre el trabajador y el empresario, aquí se tiene en cuenta la determinación del objeto del contrato de trabajo, pactada la prestación con posterioridad se incluye en la categoría, nivel o grupo se hace objetivamente.

Este trámite no es arbitrario, el trabajador mantiene una acción judicial para reclamar su categoría. El ET da la posibilidad de que se pacte el llamado pacto de polivalencia profesional que el trabajador se obligue a realizar prestaciones correspondientes a grupos o categorías.

Límites al pacto de polivalencia profesional:

1º.-Determinación del objeto del contrato de trabajo.

2º-Poder de dirección, si se pacta una prestación polivalente correspondiente a 20 grupos se encuadra al trabajador aquí, la ley establece un criterio de la polivalencia, el trabajador queda encuadrado en la categoría en relación con las funciones que realizan permanente en el tiempo.

La polivalencia es un contrato de servicios de distintas categorías.

-El encuadramiento profesional del trabajador. Elementos:

1ª.-1ª alteración de la clasificación profesional puede venir determinada por el régimen de ascensos en la empresa consiste en determinar la negociación colectiva, en manos del convenio colectivo en su defecto.

-Criterio, el régimen de ascensos se ha de acomodar a reglas comunes, no puede ser discriminatorio. El régimen de ascensos tiene en cuenta la formación, méritos del trabajador.

-Elementos:

1º.-1º ascensos. 2º.-Movilidad funcional, constituye el ejercicio de un poder empresarial de modificación del contrato de trabajo, al empresario se le otorgar la capacidad de alterar la clasificación profesional del trabajador, un vez establecida su clasificación profesional en la empresa, el poder de dirección empresarial puede encargar todas las tareas al oficial de 1ª, es decir, que haga tareas del oficial de 2ª y 3ª.

Estas tareas son inexigibles al empresario el derecho del trabajo da lugar a especialidades que el empresario va a poder movilizar al trabajador unilateralmente, se le enviste de la capacidad del IUS VARIANDI dentro de unos límites. Art.39ET.

La movilidad geográfica obliga al trabajador trabajar en otro lugar distinto del lugar pactado en el contrato de trabajo.

La movilidad funcional es susceptible de una doble consideración:

1ª.-Movilidad funcional ordinaria: no supone el paso al IUS VARIANDI sino que esta encuadrada al poder de dirección según los autores, al empresario para exigir al trabajador una prestación que no excede de los límites de su clasificación profesional objetiva, pues si esta se lleva para los grupos profesionales el empresario puede exigir cualquiera de las tareas al trabajador aunque no haya sido pactada. Todo lo del grupo es posible exigir lo unilateralmente sin alegar causa justificable.

Su límite es la titulación esta no puede llegar a exigir trabajar de distinta forma.

La movilidad del grupo es ilimitada el único límite sería los derechos fundamentales.

Problema que plantea esta movilidad funcional ordinaria si la clasificación por el objeto se usa por grupos no hay problema, se exige todo lo del grupo, si se hace por categoría la movilidad funcional sólo cabría si no se rebasan los límites de la categoría personal equivalente, se le atribuye al empresario un poder de modificación, pero a que la negociación colectiva siga decantándose por la clasificación estricta otorga al empresario poder de dirección que permite la movilidad por categoría equivalente, no requiere justificación límite, la titularidad puede ser personal.

2ª.-Movilidad funcional extraordinaria: es aquella que exige al empresario unilateralmente actividades en una categoría distinta, le encargamos funciones superiores o inferiores. Aquí no hay ascenso atendiendo a lo determinado en el convenio, aquí hay orden empresarial de acometer tareas superiores. Este elemento hace que haya un elemento capital, esta movilidad es causal, estamos ante una decisión que exige una causa justificativa de que existe razón técnica u organizativa que identifique las funciones del empresario. Si además, las funciones son inferiores a las realizadas por el trabajador una especie de movilidad inferior es necesario añadir necesidades imprevisibles de la actividad productiva, tiene que haber una razón técnica u organizativa que constituya una necesidad imprevisible.

El otro elemento es que este tipo de movilidad es limitada en el tiempo, es decir, el cambio de funciones si altera el grupo o categoría ha de durar el tiempo imprescindible, para resolver las causas del empresario para dar esa orden. Si el encargo de funciones son superiores, el trabajador puede reclamar el ascenso o pedir que se cubra la vacante que él está cubriendo. Ver Art.39ET para los plazos.

Esta movilidad si se prolonga demasiado en el tiempo, el trabajador puede hacer:

1º.-Pedir el ascenso.

2º.-Pedir que se cubra la vacante, siguiendo el sistema de ascensos previstos, esta no puede ser la vía de vulneración de los mecanismo de promoción.

Ambas clases de movilidad tiene diferencias:

1ª.-Es causal puede ser temporal o permanente.

2ª.-No exige aportación de causa justificativa imprescindible. Límites a ambas movilidades es la titulación.

Otro elemento es la dignidad del trabajador no puede la movilidad funcional vulnerarla.

Otro elemento es que la movilidad funcional no se puede irrogar de ella perjuicios en la promoción y formación profesional del trabajador. Límite en caso de cambio de funciones no es posible alegar las causas del despido.

En la movilidad funcional la regla general es que el trabajador tiene derecho a la retribución que corresponda a sus funciones realizadas, salvo que las funciones sean inferiores mantendrá la retribución de origen, matización el trabajador no mantiene sus anteriores complementos al cambiar de puesto de trabajo, salvo en funciones inferiores si mantiene los complementos. En caso de alteración ascendente, el trabajador tiene derecho a exigir las diferencias salariales.

Otro elemento es el Art.39 ET.

Todo cambio funcional puede ser practicado por vía de la movilidad funcional de régimen se somete al régimen de modificación del trabajo en el Art.44 ET.

La ley otorga unos poderes unilaterales al empresario, llevando a permitir que el contenido de la prestación sea variado por la movilidad funcional. Abarca la modificación de funciones a través de la movilidad funcional, afecta a la modificación sustancial, significa que el empresario puede modificar otras condiciones contractuales realizadas por el empresario.

El régimen jurídico de la modificación sustancial depende de la concreta condición del trabajo cuya modificación se somete al régimen jurídico propio que es la del lugar de la prestación del servicio. Art.40 ET régimen de la movilidad geográfica, si es distinto sería el régimen del Art.41ET.

-Régimen jurídico de la movilidad geográfica.

Esto más que un cambio laboral es vital. Estas alteraciones son las que el legislador no ve mal, antes era un régimen administrativizado el empresario modificaba a través de la autorización de la Administración Laboral, ahora ha desaparecido, el régimen jurídico es puramente empresarial, sin requerir ninguna autorización.

Movilidad geográfica que se somete al Art.40ET no es cualquier alteración del lugar del trabajo sino que son alteraciones del lugar del trabajo que implique un cambio de residencia, no se someta al Art.40ET sino en el poder de dirección empresarial.

Son medidas, si no hay cambio de residencia derivado de la movilidad geográfica no se aplica el Art.40ET, El cambio de residencia se haya practicado no es no sí definitivo.

2 Tipos de movilidad geográfica según el Art.40ET:

1º.-Traslado: es una medida definitiva, el traslado a su vez se somete a distinto régimen en función de si es individual o colectivo, es decir, en función al número de trasladados que afectó.

El traslado es destinar al trabajador a un centro de trabajo distinto del de la empresa a otro, se produce en el seno de la empresa, lo decide unilateralmente el empresario (se trata de una alteración radical del contrato de trabajo), es definitivo o se puede prolongar durante más de 12 meses en un período de 3 años no tiene por qué ser seguidos estos 3 períodos de 3 años.

El traslado requiere que concurran razones técnicas, productivas, económicas (referidas a resultados de la actividad empresarial), organizativas, a estos elementos técnicos se suma una razón particular la existencia de contratación referida a la actividad empresarial.

Cuando concurran estas causas o razones el funcionamiento se produce:

1º.-Cuando la medida del traslado mejore la situación de la empresa o favorezca su capacidad competitiva en la empresa, esto implica que la existencia de causa económica no sirve para justificar el traslado si no se justifica que en el caso de pérdidas con el traslado se va a reparar.

Se da la causalidad entre la medida adoptada y la posición competitiva de la empresa en el mercado.

Lo que el juez tiene que ver es si la medida va a mejorar la competitividad de la empresa.

El traslado puede producirse a cualquier lugar que diga la empresa.

El traslado y el desplazamiento son medidas causales que el empresario no las adopta libremente sino si existen las anteriores causas.

2º.-Desplazamiento: es una medida temporal si la intención de que el trabajador se quede allí a diferencia del traslado el desplazamiento no distingue número de trabajadores a los que afecta.

-Procedimiento de la movilidad.

En el caso del traslado existen 2 procedimientos:

1º.-Colectivo. 2º.-Individual. Cuando la medida de traslado afecta a un porcentaje significativo de la plantilla se está ante el colectivo cuando afecta en período de 90 días a 10 trabajadores a empresas que tengan una plantilla inferior a 100 trabajadores.

Si la empresa se sitúa entre 100 y 300 trabajadores es colectivo si afecta al 1000% de la plantilla superior a 300 son trabajadores los que resultan afectados es colectivo el traslado cuando la decisión afecta a los umbrales impuestos por la ley.

S i no se alcanza los umbrales es traslado individual, si afecta a 1 trabajador si se afecta a más es plural. El período de 90 días no alude a la duración del traslado, pues la ley se refiere a computar el número de trabajadores que se trasladan.

Si en período sucesivo de 90 días se procede a un traslado inferior, los traslados se consideran nulos por fraude de ley. Al ser colectivo el traslado el empresario tiene que abrir un período de consultas que es la apertura de un procedimiento negociador que debe durar 15 días que se debe negociar con los representantes en la empresa si se inserta como elemento esencial en la empresa el traslado empresarial.

El período de consultas obliga a negociar pero no a alcanzar un acuerdo. En todo caso los acuerdos requieren de la mayoría de los miembros del Comité de Empresa, concluido el período de consultas si no hay acuerdo el empresario comunicará a los trabajadores afectados la decisión sobre el traslado lo debe hacer con antelación a 30 días a la ejecutabilidad del mismo, lo somete a la autoridad administrativa, esta puede decidir suspender la medida hasta un máximo de 6 meses. Una vez comunicada la decisión del traslado a los trasladados, si el traslado es colectivo se podría recurrir a través de procesos colectivos, se lleva a cabo la acción judicial a través del conflicto colectivo, las acciones individuales de los trabajadores quedan suspendidas hasta que se resuelva el conflicto colectivo.

-Tutela individual.

El trabajador tiene que aceptar el traslado, pero percibe una compensación por traslado no aparece prefijada en el ET, por tanto, la compensación es abierta a la regulación convencional, está reconocida pero cuantificada según convenio colectivo.

Luego esta se discusión la puesta en duda de la decisión empresarial, los trabajadores afectados por la decisión empresarial pueden impugnar ante los tribunales laborales la sentencia declarada justificando o no el traslado y si lo considera injustificado obliga a reincorporar al trabajador en la impugnación en ningún caso suspende la ejecutabilidad del mismo.

Al trabajador afectado no se le concede el derecho de resistencia sólo puede dar por extinguido el contrato de trabajo, la decisión empresarial es relevante que la ley busca la vía de solución. El trabajador que considere su contrato extinguido y por tanto se trate de una extinción indemnizada, pone fin al contrato basándose en la gestión empresarial, este derecho a extinguir a pesar de que el traslado cumpla con las exigencias legales cuando el traslado es correcto. Si el trabajador decide extinguir su contrato tiene derecho a percibir una indemnización a 20 días/año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, hallar se computa su antigüedad sin sobrepasar las 12 mensualidades, los períodos de tiempo inferiores al año se prorratean por meses.

-Traslado individual y plural.

En el traslado individual hay período de consulta pero en el plural no hay período de consulta. El traslado plural es idéntico al colectivo excepto que afecta a menos trabajadores no es preciso abrir período de consulta preaviso de 30 días y los trabajadores responden, aquí no hay vía de conflicto colectivo sólo acciones individuales.

En ambos traslados rige el derecho consorte consiste en otorgar al cónyuge del trabajador trasladado si trabaja en la misma empresa darle el traslado si hay vacante. Frente al traslado el desplazamiento se diferencia de este en que es una medida temporal.

En el desplazamiento no hay distinción de procedimiento individual o colectivo se someten a un único procedimiento con independencia del número de trabajadores afectados, se le debe decir al trabajador con 5 días de antelación siempre que el desplazamiento sea superior a 3 meses, pues el trabajador disfruta del permiso de 3 días laborales excluidos festivos y viajes.

El trabajador puede recurrir a la jurisdicción laboral lo que no puede es dar por extinguido el contrato.

-Régimen jurídico del contrato des trabajador trasladado.

Legislación ley 45/1999 y la Directiva de Transposición de servicios 96/71/CE para regular el régimen jurídico aplicable a los trabajadores de la UE trasladados a España.

Cuando son los trabajadores españoles desplazados a otros territorios se debe ver las directivas de transposición.

Ley 45/1999 se aplica a los desplazamientos temporales de trabajadores comunitarios a prestar servicios en España.

El desplazamiento se produce en el grupo de empresa, es decir, 1 empresa del grupo se desplaza a otra empresa del grupo a España.

Prestación trasnacional de servicios.

No pueden trabajar más allá de las jornadas, tienen derecho a vacaciones y a descansos, tiene que garantizar una cuantía mínima del salario, sea cual sea la legislación aplicable

al contrato.

SALARIO.

La negociación colectiva es soberana para determinar el salario y su estructura, porque la negociación colectiva tiene un mínimo indisponible.

Para determinar el salario mínimo interprofesional es que se señala un mínimo mensual y un mínimo en el horario. El gobierno para elevar el salario mínimo interprofesional establece las siguientes funciones:

1ª:-Establecer el sueldo salarial: la existencia de un salario mínimo interprofesional

2ª.-Cálculo de referencia del salario: ahora se establece un índice distinto procurando que suba el salario.

Naturaleza salarial de la contraprestación, en la relación de trabajo es frecuente que el trabajador reciba una contraprestación dineraria que tiene como contraprestación aplicar los gastos y estas compensaciones no tienen naturaleza salarial, ninguna de las bases del cálculo incluye a estas partidas, no se tienen en cuenta las partidas salariales, no suponen una contraprestación salarial.

La naturaleza salarial de la partida depende de que sea salarial.

En atención a la partida en concreto, ¿está retribuyendo trabajo o se indemniza o compensa por un gasto en el que el trabajador a incurrido?. Ej: “ plus del vestuario”. La retribución en especie es salario no debe superar el 20% del monto.

-Estructura del salario.

Es la existencia de un salario base a determinado por unidad de tiempo más otros complementos, estos pueden estar vinculados a un puesto de ser personales o mixtos, determinar si son consolidables, para esto la negociación colectiva es soberana, si esta nada dice, las partidas extrasalariales son complementos que no tienen naturaleza salarial.

Otro elemento del salario es si este para el trabajo es decisivo, el salario es crédito rodeado de 2 garantías:

1ª.- Del salario frente a las deudas que puede incurrir el salario o inembargabilidad del salario, protege la cantidad de la máxima vital del salario.

2ª.-Proteger el salario frente a deudas del empresario y establecer un orden de prelación de créditos debe ser este privilegiado, frente a las deudas del empresario, se tiene en cuenta las partidas.

El crédito refraccionado son utensilios hechos por los trabajadores.

2 elementos que la prelación de créditos empresariales varía en función de una circunstancia si la empresa está inmersa o no en concurso, el sistema de prelación es el que determina la Ley Concursal, de lo contrario, el orden será el que determine el ET.

Último elemento del salario aparece protegido frente a la insolvencia empresarial a través del Fondo de Garantía Salarial, responde de partidas salariales e indemnizatorias ante la insolvencia empresarial, también es un elemento de protección comunitario.

-MODIFICACIONES SUTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO. Art.41ET.

Se trata de un procedimiento para la modificación unilateralmente por el empresario de todas las modificaciones de las condiciones de trabajo.

2 instrumentos:

1º.-Art. 40ET.

2º.-Incluidas modificaciones funcionales.

Art.39. ET.

El empresario sólo los pueden poner por vía del Art.41 ET, cabe la modificación unilateral determinada por el empresario, excepto el lugar de trabajo, entonces se va al procedimiento del Art. 40ET.

El Art.41 ET consiste este procedimiento que la alteración se sustancial, pues se refiere a la intensidad de la modificación, el cambio debe ser intenso para que la modificación pese a ser otra de forma notoria.

Cualquier modificación de cualquier condición de trabajo entra en el Art. 41 ET si es sustancial no impide a la alteración de la condición no prevista en la lista del Art.41 ET, según la jurisprudencia lo decisivo es cómo se modifica la lista del Art.41 ET, esta lista es ejemplificativa, se decide unilateralmente el empresario amparado en una causa que la justifique.

Causas:

1ª.-Económicas.

2ª.-Técnicas.

3ª.-Organizativas.

4ª.-De producción: concurren cuando con la adopción de la alteración sustancial se contribuye a la mejora de la situación de la empresa en cuanto a sus recursos o su garantía de competencia.

No basta con la existencia de estas causas hay que demostrar que las condiciones de mejora del trabajo, ¿cabe la modificación sustancial bursátil? La empresa no tiene pérdidas pero tiene recortes en sus beneficios.

Art.52 c) ET establece 2 cosas:

1ª.-Alegar causas económicas, técnicas y productivas, justificando la ley el despido por el mal funcionamiento de la empresa.

El llevar a cabo la alteración de las modificaciones requiere seguir un procedimiento dependiente este de 3 elementos, pues hay 3 tipos de procedimientos:

1º.-Individual: es individual la condición de trabajo cuando se le otorga al trabajador en el contrato de trabajo reconociéndolo a título individual.

2º.-Colectivo: si es en masa, entonces la contratación es colectiva.

3º.-Estatutario.

La naturaleza de la condición se establece teniendo en cuenta la estructura empresarial, excepción se considerará individual cuando a pesar de ser una condición colectiva se refieran a horario y funciones y afecte a un número inferior de trabajadores al 10% entre 100, 10% 100/300, 30%, no obstante el criterio numérico entra en escena cuando se trate de funciones y horarios si no tienen especial intensidad al no afectar a la escala de trabajado individual.

Modificación colectiva: se produce cuando la condición que pretende la modificación, el empresario, estén reconocidas en elementos colectivos, excepto el Convenio Colectivo Estatutario si reconoce la condición general se somete al procedimiento específico estatutario.

Será colectiva en la modificación de funciones y horarios establecidos en elementos colectivos.

-Procedimiento individual.

El empresario directamente comunica la decisión tomada a los trabajadores y representantes con la modificación en 30 días, el trabajador puede hacer:

1º.-Aceptar las modificaciones y someterse a las nuevas modificaciones.

2º.-Impugnar la decisión en vía jurisdiccional por entenderla injustificada.

3º.-Rescindir el contrato de trabajo para poner fin unilateralmente a su contrato cuando la modificación sustancial afecte a la jornada del trabajo, horarios, al régimen de trabajo a turno causándola un perjuicio, percibiendo una indemnización de 20 días de salario/año de servicio prorrateándose por meses, la última posibilidad es solicitar la resolución del contrato de trabajo, la resolución implica acudir al órgano jurisdiccional competente para que ponga fin al contrato de trabajo en 2 casos:

1º.-Modificación sustancial redunde en perjuicio de su formación profesional.

2º.-Menoscabo de su dignidad, se está ocasionando como una especie de despido indirecto.

-Procedimiento colectivo.

La decisión del empresario requiere previamente de un período de consulta, su ausencia es el fracaso de la modificación dirigida a atenuar las consecuencias concluido el período de consulta aparece un trámite de modificación sustancial a los trabajadores, puede aceptarles, impugnarlas, cabe recurrir por vía del conflicto colectivo a las acciones individuales, se suspenden hasta dar solución al conflicto colectivo.

-Procedimiento estatutario.

Cuando la condición que altera el empresario está reconocida en un convenio colectivo estatutario en este caso, la alteración se somete a las siguientes exigencias:

1ª.-No cabe cualquier alteración sólo la de los horarios, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y de trabajo. La modificación sólo cabrá si existe un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

El contrato de trabajo es susceptible de ser alterado, sobre todo el empresario durante el desarrollo de la relación laboral a través de la transmisión de la empresa. El empresario es el que obtiene los frutos, sucesión o transmisión de la empresa. Art.44ET es importante porque en el desarrollo empresarial la transmisión de la titularidad es cotidiano, el ordenamiento laboral apuesta por el establecimiento o estabilidad empresarial contractual.

Régimen jurídico, las garantías ligadas a una sucesión o transmisión de la empresa exige cuándo se esta ante estos susceptibles de ser reconducido al Art.44 ET este incluye la transmisión total de la empresa no excluye las transmisiones parciales de la empresa, en el está incluido cuando el conjunto de la empresa son transmitidos a una segunda persona, está también en este Art.44ET transmisión del centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la empresa.

Problema, pese a que la transmisión total o parcial entra en el Art.44 ET este hace entender al siguiente elemento hay transmisión o sucesión de empresas desde lo laboral cuando afecto a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como conjunto de medios organizados por llevar una actividad económica organizada, tanto la transmisión total como la parcial se incluyen en el Art.44 ET, lo que se transmite tiene que guardar identidad susceptible de aprovechamiento empresarial, económico, la venta de bienes aislada de la empresa no constituye una transmisión, desde el punto de vista laboral, lo que se transmite necesita para que sea jurídicamente relevante a efectos del Art.44 ET tener una identidad económica esencia.

El objeto de la transmisión es la actividad económica, pues da igual el grado de importancia.

La transmisión o sucesión de la empresa se produce por cualquier modo de transmisión sea mortis causa o Inter. Vivos.

El Art.44 ET entra en juego, en negocios mortis causa los herederos pasan a continuar con la actividad en este caso en el empresario individual su jubilación o muerte pone fin a la relación de trabajo y los herederos no tienen obligación de continuar con su actividad, pero si deciden hacerlo el Art.44 ET es indisponible y no cabría una especie de aceptación a beneficio de inventario. El derecho del trabajo no puede intervenir, pero si uno lo toma en consideración entra en juego el Art.44 ET.

-Efectos del Art.44 ET: determina la continuidad de las relaciones de trabajo en los mismos términos concertados con el anterior titular, todos los contratos de trabajo se mantienen junto con las obligaciones, se produce una subrogación del adquirente en todas las obligaciones laborales y de seguridad social del sistema contributivo y complementario.

La ley regula la aplicación del convenio colectivo, no es sencillo, se produce el problema de la sucesión de la empresa, la ley establece que salvo pacto en contrario, para las partes colectivas de las empresa, las relaciones de los afectados por la sucesión siguen rigiéndose por el convenio colectivo que será de aplicación en el momento de la transmisión a la empresa.

Las relaciones laborales objetivas del subrogado, se le aplica el convenio colectivo de la empresa transmitida en la que a través de pacto en contrario entre representantes de trabajadores y empresario se determine otra cosa, la aplicación de un convenio antiguo se mantiene hasta que expire o hasta la entra en vigor de otro nuevo que resulte aplicable a la entidad transmitida, salvo que los representantes de los trabajadores y del empresario determinen otras cosa mediante acuerdo de la empresa.

Durante la transmisión se utilizan mecanismos de información sobre la transmisión de la empresa, éste lo hace cedente, se les informa a los representantes de trabajadores si no los hay se les informa a los trabajadores afectados por la transmisión.

Responsabilidad por deudas laborales por la transmisión implica que el empresario cedente y el cesionario responderán solidariamente durante 3 años de todas las obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión y que hubiera sido satisfecha.

Responsabilidad solidaria si la transmisión es considerada como un delito, esta responsabilidad solidaria abarca a las deudas producidas con posterioridad.

-Suspensión del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo intenta sobrevivir ante cualquier circunstancia, implica mantenerle vigente sin perjuicio de que recíprocas relaciones de trabajo se suspendan temporalmente.

La suspensión asiste en la actualidad a un reverdecimiento derivado de las políticas de hacer posible la conciliación de las relaciones familiares y laborales, es decir adaptar la jornada laboral a las circunstancias personales y que los trabajadores hagan frente sin poner en peligro la continuidad de sus contratos.

La suspensión del contrato de trabajo. Art.45-s.s ET.

Causas de la suspensión del contrato de trabajo:

1ª.-Por muto acuerdo de las partes.

2ª.-Conciliación de la vida laboral y familiar.

3ª.-Cumplimiento del servicio militar.

4ª.-Ejercicio del cargo.

Ver Art.45 ET.

Otras causas de suspensión:

1º.-Excedencias: se puede dividir en 2 clases

1ª.-Forzosa: se concederá obligatoriamente cuando el trabajador haya sido designado para un cargo público que le posibilita su asistencia al cargo público.

2ª.-Voluntaria: período de excedencia que en principio otorga el derecho de reingreso más débil otorga un derecho de reingreso preferente ligado a la existencia de una vacante en la empresa, frente a la legislación tradicional que establecía período de tiempo dilatado, la LO 3/2003 de igualdad entre el hombre y la mujer, baja el período mínimo de excedencia a los 4 meses, significa que se hace esto porque permite integrar en causas de suspensión elementos de la vida personal del trabajador que no tenga acogida en el resto de situaciones suspensivas, esto supone un cuestionamiento de por qué en excedencias dilatadas la empresa cubra la vacante, en período de 4 meses tan corto, es necesario que la empresa imponga la interinidad aparece con el derecho de reingreso de trabajo.

La forzosa a diferencia de la voluntaria da derecho a la conservación del puesto de trabajo y mantiene su antigüedad, lo que no ocurre en la voluntaria que será aquella a la que tiene derecho el trabajador que tenga al menos 1 años de antigüedad en la empresa y puede pedir voluntariamente excedencia por un período no inferior a 4 meses ni superior a 5 años a diferencia que para en la forzosa el trabajador excedente en la voluntaria conserva el derecho preferente al reingreso en vacantes de igual o similar categoría productiva en la empresa.

En la excedencia voluntaria no se otorga el derecho de reingreso, sólo en el caso de la existencia de una vacante en la empresa. Durante esta excedencia de cuidado por hijos determina que el excedente tenga derecho a que la situación de suspensión derivada de la excedencia sea computada a efectos de la antigüedad en la empresa.

-¿se aplica el Art. 44 ET en la sucesión de contratas o concesiones administrativas?, buscar fue un trabajo de clase.

La suspensión se impone como vía legal para evitar la extinción., es temporal. Es preciso distinguir la suspensión de la mera interrupción de la prestación. El señalamiento de períodos de no prestación ej:” vacaciones, descansos semanales, etc”, aquí hay una mera interrupción de la prestación, el trabajador deja de prestar trabajo pero su obligación permanece. La suspensión una pausa en la prestación del servicio pero no constituye una suspensión de la obligación salarial.

La interrupción hace referencia al período temporal en el que el trabajador está abalado para no prestar su trabajo y no se extingue su obligación de prestación, aquí el contrato permanece vigente, excepto que la prestación laboral se puede suspender, el conjunto de obligaciones del contrato permanece intactas como la obligación de remuneración.

La suspensión del contrato de trabajo suspende las obligaciones pero no todo el contenido del contrato.

Entre las excedencias tradicionales emerge la excedencia derivada del cuidado de los hijos y de los familiares, el cuidado de los hijos constituye la posibilidad de que los trabajadores soliciten un período de excedencia no superior a 3 años vinculado al cuidado o adopción de hijos.

En el caso de adopción o acogimiento, la excedencia está justificada, a pesar de que estas instituciones sean provisionales, pero la adopción o acogimiento sigue generando el derecho a la excedencia, nada obliga a que el período de excedencia se tenga que disfrutar de forma ininterrumpida. Art.6ET según la ley de igualdad se puede disfrutar de forma fraccionada. El cómputo para solicitar la excedencia es la fecha de nacimiento, se puede solicitar la excedencia durante 3 años. La ley permite en cualquier momento si rebasa de los 3 años. Lo importante es que la solicitud de la excedencia no vaya más allá de los 3 años desde el nacimiento, pero la excedencia se puede disfrutar fraccionadamente.

Si durante el período de excedencia se tiene otro hijo, se extingue el primer período de excedencia computándose el otro.

El derecho de excedencia por cuidado de los hijos o por cuidado de los familiares hasta el 2º grado de consanguinidad,es de 2 años. Es un derecho individual predicable por igual, el nacimiento de un hijo otorga un derecho de excedencia al padre y a la madre sin que el disfrute del uno y del otro impida al otro su disfrute. Problema es qué ocurre en los casos en que ambos trabajadores trabajan en la misma empresa, la ley dice que se le permite al empresario limitar el ejercicio simultáneo de la excedencia siempre y cuando aporte razones justificadas para el funcionamiento de la empresa.

-Régimen jurídico de la excedencia por cuidado de los hijos o de un familiar: a diferencia de la voluntaria se integra en un verdadero derecho de reingreso se divide en 2 etapas:

1ª.-Primer año: lo es en el mismo puesto de trabajo, reserva del puesto de trabajo, los años que vayan por encima del período de excedencia, el derecho de reingreso se sigue mantenido sobre un puesto de equivalente categoría profesional o del mismo grupo. El trabajador por excedencia del cuidado de un familiar o hijo siempre tiene reconocido el derecho de excedencia.

2ª.-De los sucesivos.

Las causas de suspensión. Art45.ETT determinan el derecho de reserva del puesto de trabajo. En las causas de suspensión no se discute la reserva del puesto de trabajo, excepto el Art.45 ET 1º.Derivado del muto acuerdo de las parte. 2º.Contrato de trabajo son las propias partes las que determinan la capacidad de reincorporación del trabajador.

Destacas:

1ª:-Derivada de la incapacidad temporal, implica la suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto, mientras dura la incapacidad del trabajador, está ligada a la incapacidad del trabajador en el desarrolla de su actividad durante un tiempo determinado.

Cuando el trabajador se le incapacita temporalmente a través de la baja médica eso no tiene nada que ver con que si el trabajador tiene derecho a la prestación económica.

La incapacidad permanente del trabador ya no determina que sea causa de suspensión sino se sitúa en la extinción.

La ley advierte que cuando la extinción de incapacidad temporal se extingue con la declaración de incapacidad total, absoluta o invalidez, si a juicio del órgano de calificación de incapacidad el IDI la situación del incapacidad del trabajador puede ser previsiblemente objeto de mejoría, entonces la causa de suspensión de la incapacidad temporal se alarga a 2 años desde la declaración de incapacidad temporal.

La incapacidad permanente tiene 4 grados:

1º.-Parcial.

2º.-Total: supone la pérdida del trabajo.

3º.-Absoluto: el trabajador no puede trabajar en ningún trabajo.

4º.-Gran invalidez: requiere a otra persona.

Estos grados se determinan sobre la incapacidad del trabajador.

Se sitúan en el ámbito de la extinción del contrato estos grados, pues son susceptibles de revisión.

En período de suspensión no es a cuando es posible la revisión, pues esta es posible siempre.

El IDI puede revisarlo.

Si el trabajador experimenta una mejoría se alarga la situación de suspensión contractual, impidiéndose entra en escena la causa de incapacidad.

Otra causa de suspensión sería la derivada de causas económicas, técnicas o de producción, fuerza mayor que determinan que para solventarlas se suspenden las obligaciones contractuales.

Esta medida actúa junto con el despido.

Suspensión derivada del nacimiento de un hijo o suspensión por maternidad.

Se vincula al nacimiento biológico de un hijo o al acogimiento o adopción.

La duración de la suspensión derivada de un parto es de 16 semanas ininterrumpidas que se amplia en caso de parto múltiple en 2 semanas por cada hijo en ese parto múltiple.

El periodo de suspensión se puede distribuir a elección de la interesada antes o después de dar a luz, la única exigencia legal en que de esas 16 semanas al menos 6 sean posteriores al nacimiento.

La LO 3/2003 de igualdad entre el hombre y la mujer, ha incidido en esto, la licencia por maternidad es un derecho originario de la madre, sin embargo, la madre puede optar por ceder una parte de la licencia de maternidad al otro progenitor.

-Maternidad biológica el supuesto de hecho es el parto y no el nacimiento, aunque el hijo que nazca muerto da lugar a la suspensión del contrato de trabajo. Si se produce un aborto, la expulsión del feto equivale a un parto, la exigencia es que la gestación se produzca en 180 días a partir de ahí, se produce la suspensión del contrato de trabajo.

El fallecimiento del hijo da lugar a que la mujer disfrute por completo del permiso de maternidad, salvo que decida reincorporarse antes tras el permiso obligatorio, salvo que si decide renunciar.

La titularidad del derecho de suspensión del contrato de trabajo, se distingue entre titularidad:

1º.-Originaria: es de la madre, porque es la que da a luz, la suspensión del contrato de trabajo debe cumplir 2 funciones:

1ª.-Permitir a los padres organizar las primeras semanas de cuidados para sus hijos.

2ª.-Mujer se recupere del parto.

La titularidad del derecho es intransferible e irrepetible.

2º.-Derivada: es del padre tradicionalmente, aunque ahora también puede ser de la madre. No es necesario un vínculo matrimonial para suspender el contrato de trabajo, lo importante es la relación que mantienen con el parto, la suspensión en caso de ser cedido corresponde al hipotético padre.

Casos en los que pueden disfrutar del derecho de suspensión del contrato de trabajo:

1º.-Fallecimiento de la madre, tras las novedades de la Ley de igualdad, se trata de una titularidad derivada pero se convierte en originaria si la madre fallece, el disfrute de la suspensión se produce por el otro progenitor con independencia de si trabajaba o no, si el otro progenitor lo hace tiene derecho de suspensión. Si la madre ha disfrutado todo o una parte del permiso de suspensión se sigue mantenido.

Si la madre fallece en el parto da igual que lo disfrute el otro progenitor tiene derecho a computar el derecho desde el parto, no les resta del periodo total del cómputo los que hubiera podido disfrutar la madre antes del fallecimiento.

Tras el parto es preciso que la madre disfrute de las 6 semanas ininterrumpidas.

Se puede disfrutar una parte determinada e ininterrumpida y se puede ceder de manera simultánea o sucesiva.

En el caso de la capacidad de ceder parte del permiso se vinculaba a que la reincorporación de la mujer no perjudicará a su salud.

El otro progenitor tendrá derecho a la suspensión por maternidad cuando la madre no lo tuviera en su actividad profesional, ceder el permiso supone que los 2 progenitores trabajen, hay 2 actividades en las que la madre no tiene el derecho de suspensión como son las registradoras y las abogada, pero las abogadas pueden cederlo al otro progenitor si ambos ejercen la misma profesión.

¿Cuánto dura la suspensión? El parto biológico simple dura 16 semanas ininterrumpidas.

El parto múltiple se añaden 2 semanas más por cada hijo. La distribución de este período debe ser initerrumpido. El problema está en que la duración se puede distribuir a opción de la madre cumpliendo 2 límites:

1º.-Ininterrumpido.

2º.-Tengamos las semanas posteriores al parto.

Cuando hay anticipación es que hay error en la fecha del parto establecido médicamente, si se anticipa todo el período y luego el parto se retrasa en ese caso la trabajadora disfrutaría de las 6 semanas obligatorias.

Alteraciones sobre esta duración:

1ª.-En caso de parto prematuro o neonato éste hospitalizado, el período de suspensión se computa a instancia de la madre, en su defecto, a instancia del otro progenitor a partir del alta hospitalaria, salvo las 6 semanas posteriores.

Problema unto a estos supuestos se da otro en el parto prematuro con falta de peso o el neonato precise de hospitalización después del parto, esta hospitalización sea superior a 7 días, el período de suspensión se amplía tanto días como el nacido se encuentre hospitalizado como máximo de 3 semanas adicionales. La diferencia es que en un sitio sea prematuros se requiere de prematuro más falta de peso del niño y la otra diferencia mientras que en un caso está hospitalizado, aquí es la condición clínica. Conclusión los progenitores podrán optar cuál de las situaciones le es más aconsejable.

-Suspensión en la adopción y en el acogimiento.

Puede ser provisional o definitivo y cabe un acogimiento preadoptivo, permanente o simple, exigencia es que el acogimiento dure 1 año, los menores de edad tiene que ser los acogidos y menores de 6 años o en el caso de ser mayores de 6 años cabe el derecho de suspensión siempre acreditando a los servicios sociales problemas de integración social, familiar, incapacidad. No hay período de descanso obligatorio, aquí los dos progenitores son los que se distribuye o no el permiso como quieran, aquí no hay un elemento biológico. Periodo de cómputo desde la resolución de la AP o STS, en la adopción internacional es puede anticipar.

-Otros supuestos de suspensión.

1º.-Riesgos durante el embarazo o lactancia, consiste en una situación derivada de la prevención de riesgos laborales, consiste en que el puesto de trabajo desarrollado por el trabajador supone un peligro de gestación y de lactancia para su hijo. 2 elementos:

1º.-Adaptación del puesto de trabajo a la gestación y lactancia, si no es posible la ley de prevención de riesgos laborales prevé

2º.- Cambiar de puesto de trabajo.

En el embarazo y en la lactancia bastaría el informe facultativo que lo acreditase.

Si estas medidas fallan, entonces se accede a la suspensión del contrato de trabajo por riego del embarazo o de la lactancia, durante el tiempo que persiste el riesgo.

2º.-Derivada de la violencia de género, consiste en que puede ser directamente exigida por la trabajadora víctima de la violencia de género se ve obligada a abandonar su puesto de trabajo, esto no puede dar lugar a un despido, el período de suspensión no puede exceder de 6 meses, salvo en el caso de actuaciones de tutela judicial se acredite la ampliación de la suspensión para proteger a la víctima alcanzando un máximo de 18 meses, esto lo determina el juez si lo estima conveniente.

3º.-Derivada de la paternidad, es novedad en la ley de igualdad ente el hombre y la mujer, para intentar el reparto de cargas familiares de forma equitativa, el cuidado de los hijos depende del padre también. El hecho de que el trabajador disfrute de la suspensión derivada de la maternidad cedida por la madre no le impide que haga uso de la suspensión por paternidad.

La suspensión es de 13 días ininterrumpidos ampliados en 2 días por cada hijo, se lleva a cabo desde la finalización del permiso por nacimiento hasta que finalice la suspensión del contrato de trabajo por maternidad. Art.48.4ET o la finalización de dicha suspensión se tiene derecho a el en el caso en el que se produzca la adopción o el acogimiento, la ley pretende que sea el padre el que ejercite el permiso.

-Extinción del contrato de trabajo. Elementos:

Es un momento crucial del contrato porque los intereses contrapuestos de las partes se expresan con un interés porque allí se dirime de prescindir de trabajadores de forma barata y el interés del trabajador de su conservación de su trabajo.

La fórmula de extinción es el despido, este es el ejercicio del poder empresarial frente al trabajador. Desde lo jurado, el momento de la extinción suele ser el momento en el que se dirime la dispuesta laboral, dado el desequilibrio del trabajo, normalmente los trabajadores no generan situaciones frente al empresario hasta la extinción.

El régimen de la extinción está situado entre el derecho sustantivo, adjetivo y procesal, parte de la regulación de la extinción está en la ley de procedimiento laboral.

El contrato de trabajo es de duración y podría sobre el llegarse a la conclusión que desde que no tiene señalado término concreto cualquiera de las partes lo puede resolver.

-Causas de extinción del contrato de trabajo. Art.49 ET:

1ª.-Consensuales: derivadas del acuerdo entre las partes, el mutuo acuerdo de las partes es causa de extinción si estás deciden poner fin, siempre que el mutuo acuerdo de las partes sea real.

Las condiciones válidamente incluidas en el contrato de trabajo y sin que exista abuso de derecho, pueden incluirse en el contrato siempre que las incluyan ambas partes y que no constituyan abuso de derecho, que no supongan preponderancia sobre los intereses de los trabajadores.

2ª.-Unilaterales: el contrato de trabajo puede ser extinguido por voluntad unilateral del trabajador sin más sólo guardar el plazo del preaviso, salvo la dimisión sorpresiva.

La extinción derivada de la voluntad unilateral del empresario, nosotros lo llamamos despido es una extinción unilateral de contrato por parte del empresario, un matiz, la noción de despido suele comprender una noción estricta y amplia, por despido se refiere el ET al despido producido por la voluntad unilateral del empresario, pero por incumplimiento del trabajador esta es la noción estricta. Hoy en día, hay que concluir que por despido se entiende cualquier extinción impuesta por el empresario con independencia de las causas que lo justifiquen.

El Art.35 CE a la hora de reconocer el derecho del trabajo tiene importantes consecuencias:

1ª.-despido requiere siempre de una justa causa, sólo hay en España espacio constitucional para el despido causal ni para el despido libre.

2ª.-trabajador tiene derecho a un canal de reacción adecuada frente a la extinción de su contrato de trabajo, tiene derecho a que su despido sea revisado judicialmente, puede discutirse.

3ª.-adecuada reparación (no tiene por qué ser una readmisión), cuando el despido no haya seguido los cauces formales o sustanciales.

El TC nunca ha dicho que esta reparación consista en la readmisión del trabajador, entre los sistemas de despido posibles, el TD nunca ha determinado que el único sistema sea el de la estabilidad real, no tiene margen para decidir si el despido es causal, pero si tiene margen para configurar la dicha reparación, no ha impuesto la readmisión como única técnica de readmisión. El despido siempre tiene que ser causal y tiene que otorgar una reparación.

3ª.-Impeditivas: son causas ligadas a la imposibilidad de seguir con el contrato, incapacidad, muerte del trabajador y del empresario sin perjuicio del Art.44 ET. La extinción de la personalidad jurídica, sus efectos se asimilan al despido colectivo.

En el contrato de trabajo tanto el trabajador como el empresario podrían poner fin al contrato si lo hace el empresario dimisión y si lo hace el trabajador se llama despido.

Por despido se entiende toda extinción unilateral de contrato de trabajo ejercitada por el empresario. El despido es la forma más importante, es la más frecuente se caracteriza por que el empresario unilateralmente decide poner fin al contrato de trabajo. Lo importante es la voluntad unilateral y no tanto las razones o causas en que se funde la voluntad unilateral.

-El despido disciplinario es aquel que se funda en un incumplimiento del trabajador, porque el resto de despidos toman como modelo la regulación del despido disciplinario. El hecho de que la jurisprudencia reconduce a extinción el contrato de trabajo las reconduce al despido disciplinario, cuando nos encontramos en una extinción sin calificar se sigue el trámite del despido disciplinario, actúa como régimen subsidiario.

Es aquel en virtud del cual el empresario procede a la extinción del contrato por incumplimiento grave del trabajador. El empresario reacciona frente a un incumplimiento poniendo fin al contrato de trabajo.

El despido disciplinario pone fin al contrato de trabajo tiene eficacia originaria, la sola voluntad del empresario es lo que pone fin, sin perjuicio de reaccionar el trabajador. El empresario no propone al juez sino que le despide directamente al trabajador. El despido que lleva el empresario rompe la relación laboral tiene eficacia originaria, se impone y ya no produce efectos.

La polémica tradicional entorno al despido disciplinario son las características del incumplimiento 2 exigencias: 1ª.-Grave. 2ª.-Culpable. No todo incumplimiento constituye causa de despido sólo la que sea grave y culpable, por expreso manto jurisprudencial.

Los despidos a penas tienen acceso al recurso de casación por unificación de doctrina, alguien obtiene una resolución contradictoria y ha agotado los recursos puede recurrir ante el TS en perjuicio de la casación por unificación de doctrina.

Ver Art.54 ET. Causas específicas que dan lugar al despido disciplinario:

1ª.-Incumplimiento contractual.

2ª.-Faltas repetidas injustificadas.

3ª.-Faltas aisladas, se requiere un comportamiento reiterativo.

4ª.-Indisciplina y desobediencia aquí se configura un doble tipo de causa, deber de obediencia al empresario.

5ª.-Ofensas verbales.

6ª.-Trasgresión de buena fe contractual.

7ª.-Embriaguez o toxicomanía.

8ª.-Acoso en sus distintas variantes, por razón de edad, orientación sexual, por razón de sexo… la conducta del trabajador hace que incurra en causa de despido disciplinario.

Estas causas para hacerlas valer el empresario requiere de su comunicación a través de un acto escrito y receptivo va a producir efectos cuando llegue al trabajador, se lleva a través de la carta de despido debe contener las causas y fecha del despido, el trabajador la puede rechazar.

El régimen formal del despido puede varias cuando:

1º.-Lo prevea el convenio colectivo, podría imponer exigencias formales añadidas a la carta de despido.

2º.-El trabajador es representante legal de los trabajadores, es preciso abrir el expediente de contradicción al que asiste el trabajador y los representantes. Otro caso sería el del trabajador afiliado a un sindicato, el empresario da audiencia al trabajador y a la representación afiliada.

Exigencias sustanciales la falta imputada al trabajador no debe haber prescrito, tiene que ser la capacidad vigente y en todo caso las faltas laborales prescriben a los 6 meses de su emisión.

-elemento formal, el ET permite que cuando se lleve el despido omitiendo las exigencias formales se le permite al empresario proceder a un nuevo despido en 20 días desde el primer despido y sólo es a todos los efectos de un nuevo despido, no hay subsanación el primer despido, de modo que la situación del trabajador es distinta producido el despido el trabajador tiene 20 días para impugnarlo es un plazo de caducidad a todos los efectos, que transcurrido pone fin a la revisión de la conducta empresarial. Impugnado el despido por el trabajador es necesario una actividad de conciliación y se intenta llevar a cabo un acuerdo entre las partes, la no realización de la conciliación pone fin a continuar con el juicio de despido, si no tiene éxito la conciliación, entonces el empresario tiene que acreditar su causa, el trabajador acreditará el despido invirtiendo los papeles tradiciones del juicio, hasta que acabe con una decisión judicial si no hay conciliación. La decisión judicial sólo puede calificar el despido de 3 formas:

1ª.-Despido procedente: la procedencia del despido implica que el empresario ha de acreditar la gravedad, los efectos son la convalidación del despido empresarial y la extinción.

Surge cuando se acredita la causa y se respeta la causa, efectos, extinción, consolidación empresarial, consolidación de la indemnización que se puso a disposición del trabajador.

2ª:-Despido improcedente: lo es en 2 casos 1º cuando no se ha logrado acreditar el incumplimiento, 2º por razones formales por el incumplimiento de requisitos previstos para despedir disciplinariamente.

Consecuencias de la improcedencia otorga la improcedencia como un mecanismo general al empresario un derecho de opción consistente en decidir voluntariamente si admite al trabajador despedido improcedentemente en las mismas condiciones, es necesario abonar salarios al trabajador se les llaman salarios de tramitación.

Otra opción es extinguir definitivamente el contrato de trabajo, en cuyo caso el contratado queda extinguido y se abona al trabajador indemnizándole por días/año de servicio prestado, no tiene que equivaler a 42 mensualidades.

Puntualizaciones en cuanto a salarios de tramitación tienen una naturaleza indemnizatoria pueden ser o sufrir variaciones en función de si durante el período de tiempo el trabajador ha encontrado otro trabajo, la cuantía se rebaja, aquí se alega el enriquecimiento injusto.

Surge cuando no hay causa, cuando no se cumplas las formalidades, la improcedencia es siempre sustancial la no acreditación de la causa acreditada la improcedencia, la opción al trabajador entre la indemnización o la readmisión, más abono de los salario s de tramitación dejados de percibir.

Los salarios de tramitación pueden variar, que excedan de 60 días, están ligados al comportamiento procesal del empresario.

3ª.-Despido nulo: la nulidad del despido se produce cuando el mismo sea discriminatorio o se produzca lesionando derechos fundamentales del trabajador, pues produce la nulidad del mismo.

Existe también toda una serie de causas de nulidad que provocan esta nulidad, se produce la nulidad durante el periodo de suspensión por maternidad, riesgo, embarazo, adopción, acogimiento, el disfrute de periodos de suspensión genera que el despido del trabajador sea nulo, al igual que la trabajadora embarazada y el del trabajador después de reintegrarse en el trabajo.

Matiz en este caso el despido es nulo siempre y cuando no puede ser declarado procedente, en estos casos sólo se tienen 2 opciones:

1ª.-Si despido disfruta del período el juez puede considerarlo o no, la ley estaría evitando la improcedencia. En estos casos no se elimina del todo que el juez considere el despido procedente.

-Efectos del despido nulo:

1º.-Necesaria readmisión inmediata del trabajador despedido establecida en una STS.

2º.-Readmisión debe ser necesariamente cumplida en sus propios términos no se sustituye por el equivalente pecuniario, la readmisión del trabajador con abono de salarios dejados de percibir.

-Variaciones sobre este procedimiento.

El derecho de opción de improcedencia corresponde al empresario, ha de manifestarse en 5 días desde la notificación de la STS si no se manifiesta se entiende que el empresario opta por la readmisión, si no se produce o se produce irregularmente, el trabajador puede solicitar la ejecución de la STS, se abre un incidente de no readmisión, el juez resuelve por AUTO determinando la extinción definitiva del contrato de trabajo con abono del salario de tramitación generado durante la tramitación del incidente e incrementar la indemnización añadiendo 15 días de salario.

4ª.-Despido objetivo: varía del disciplinario en sus causas, sus exigencias. El procedimiento ha seguir va a ser casi idéntico. Este despido objetivo se produce cuando la extinción del contrato de trabajo se produce por la voluntad unilateral del empresario se lleva a cabo por motivos ajenos al trabajador, por cuestiones relativas a su capacidad o a la de la propia empresa.

-Causas que lo justifican:

1ª:-Ineptitud del trabajador originaria y sobrevenida.

2ª.-Si se ha celebrado en un periodo de prueba.

3ª:-Falta de adaptación, justificadas de asistencia al trabajo.

El despido objetivo aglutina causas que tienen que ver con el funcionamiento de las empresas, por causas técnicas, organizativas, el empresario tiene que acreditar que el despido se produce por estas causas.

Otra causa del despido objetivo es por falta de consignación presupuestaria.

El trabajador puede impugnarlo en 20 días si lo considera necesario lo hace en el momento de conocer el despido o después cuando e despido tiene efectos.

El juez sólo puede calificar como procedente, imprudente nulo.

Ver Art.52c) ET es el contrato para el fomento de la contratación indefinida en este caso la indemnización de 45 días es de 33 días.

Nulidad el despido objetivo es nulo en las mismas hipótesis que el despido disciplinario.

Matiz es que el despido objetivo que no reúne los requisitos de forma también es nulo, efectos de nulidad son la readmisión del trabajador con abono de salarios. La nulidad se produce si la causa alegada por el empresario podría no justificarla. La falta de nulidad la provoca la ausencia de carta.

5ª.-Despido colectivo: se va a alterar esto, porque frente al despido disciplinario genera que el empresario tiene que llevar a cabo el expediente de regulación de empleo antes de proceder al despido.

Ello da derecho a un control judicial ex post, pues otorga al trabajador que la decisión sea revisada por el juez que lo califica a través de la procedencia, improcedencia, nulidad. Este sistema quiebra en el despido colectivo unilateral decidido por el trabajador, aquí la decisión empresarial de despedir se controla antes de que tenga efectos, el empresario requiere un complemento a su sola voluntad.

El despido colectivo a diferencia del disciplinario, este no está vinculado a causas que tengan que ver con la conducta del trabajador ligado a circunstancias técnicas, productivas, este comparte estrato causal al previsto en el Art.52c) ET. El Art.51 ET es más riguroso que el Art.52c) ET.

Este despido colectivo es más rígido causalmente.

Surge cuando en 90 días las causas técnicas, económicas, productivas afectan a un número determinado de trabajadores y en concreto a menos de 20 trabajadores de la plantilla menor a 100.

-ESCALA 10 trabajadores………… 100

10% trabajadores………...100

30 trabajadores…………..90

Si el número de trabajadores afectados es superior a esta escala en empresas de más de 5 trabajadores el cierre es un despido colectivo.

Problema el despido colectivo se someta a un proceso que es más riguroso que el Art.51c) ET.

Cláusulas antifraudulentas r a la practica de goteo de despidos en periodos sucesivos inferiores a 90 días. El goteo de despidos da lugar a la nulidad de estos despidos, por debajo de los umbrales.

El despido colectivo se separa de la decisión unilateral del empresario, se abre sin procedimiento administrativo llamado expediente de regulación de empleo ERE incluye 2 elementos:

1º.-solicitud a la AP competente para que proceda a los despidos.

2º.-apertura del periodo de consultas es la apertura de la negociación con los representantes legales de la empresa, no debe ser inferior a 15 días se debe negociar de buena fe, los trabajadores pueden acceder a la información y la dirección de la empresa no puede negárselo. La pertenencia de la empresa a un grupo no exime de esta información, ese periodo de consultas es el sistema que pretende dar respuesta al despido colectivo sea autónomo y que la labor de la AP no se produzca. Otro elemento es que el empresario debe presentar la entrega del plan social ligado a los despidos, dirigido a establecer alternativas a las extinciones, este tipo de decisiones exige costes empresariales.

En el periodo de consultas se pueden dar 2 resultados concluir con o sin acuerdo, pues si termina con acuerdo la laboralidad de la administración se debe ceñir a homologar el acuerdo en sus propios términos, el ET prevé que la administración podría rechazar su homologación al percibir dolo, intimidad, engaño. El problema es si la AP podría rechazar la homologación del acuerdo en caso de entender que los despidos carecen de causa, la AP podría poner fin al acuerdo por causas inexistentes.

Lo que el acuerdo hace es decir a la AP que autoriza los despidos en el acto del acuerdo, su impugnación no anula los despidos, se produce la impugnación del acuerdo por vía jurisdiccional laboral, por autorización administrativa en vía contencioso-administrativa.

El trabajador individual no está legitimado para intervenir en el acuerdo, en aplicación de la legislación administrativa tiene la condición de interesado se le traslada la misma información, ¿podría impugnarlo en el procedimiento administrativo? Se piensa que sí, si no hay acuerdo el procedimiento administrativo continúa., la AP tiene que autorizar el expediente o no del desempleo total o parcial.

El sistema legal es autorizar la intervención de la AP es reglada y no tiene margen para la discrecionalidad. Autorizado el expediente, esta no extingue los contratos sino que autoriza al empresario ha hacerlo.

Las causas técnicas, económicas, productivas pueden dar lugar al despido indirecto Art.51c) ET u colectivo.

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