DERECHO DEL TRABAJO

PARTE I: CARACTERIZACIÓN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO.

TEMA 1: DERECHO DEL TRABAJO.

-1.1.Nacimiento y desarrollo del derecho del trabajo.

1.1.1.Concepto y significado.

Sería el conjunto de principios y normas típicas que regulan las relaciones que se crean con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta ajena.

1.1.2.Ámbito de aplicación.

1.-La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2.-A efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

3.-Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley:

La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como al del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

Las prestaciones personales obligatorias.

La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura del mismo.

En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo.

A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.

4.-La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español.

5.-A efectos de esta Ley se considera centro de trabajo la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral.

En la actividad de trabajo en el mar se considerará como centro de trabajo el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su puerto de base.

1.1.3.Presupuesto del nacimiento del derecho del trabajo.

El derecho es una rama del derecho de creación reciente. Siempre ha existido el derecho civil pero el derecho del trabajo es una causa reciente ya que hasta la revolución burguesa se mantenía la esclavitud. En la revolución burguesa surge una idea liberal. Esto trae unas causas durísimas para los trabajadores con lo que actúan como colectivo, actúan de dos formas como colectivo y con la huelga. La primera aproximación del derecho es a través del derecho penal que no permitía la huelga ni los colectivos. Se dan revoluciones en todos los países por parte de los trabajadores, con esto los estados ven que pierden terreno y se inventan el derecho del trabajo, marcando unas pautas a los empresarios y a los trabajadores. Actualmente se da una crisis del derecho del trabajo ya que actualmente no se dan contratos fijos, se dan contratos a tiempo parcial, las últimas reconversiones, la baja tasa de afiliación a los sindicatos, con esto poco pueden ser los representantes de los trabajadores. Históricamente los sindicatos han sido la defensa de los trabajadores, pero actualmente existen sectores que dicen que no cumplen su función de defender a los trabajadores ya que defienden a un tipo de trabajadores y ha otro no.

1.2. Formación del derecho del trabajo en España.

1.2.1. La revolución burguesa.

Esta condicionada por tres factores:

-Crecimiento demográfico.

-Redistribución de la propiedad de la tierra.

-Desarrollo industrial.

1.2.2. La aparición del movimiento obrero.

Aparecen las primeras manifestaciones denominadas sociedades de socorro que son sociedades mutualidades, en el código penal 1948 se prohibía o se tenía como delito todas las cualidades o asociaciones cuya motivo era la de regular condiciones de trabajo, en estos primeros movimientos el derecho de asociación es la reivindicación primera de este colectivo.

En 1868 nace la UGT y en 1910 la CNT. Antes de la guerra civil también se funda ELA y posteriormente CCOO.

1.2.3. La intervención del estado en las relaciones laborales.

El eje central es la constitución del 78, y crea un sistema que recoge la libertad sindical, el derecho a la negociación colectiva y otros derechos sociales de los trabajadores, con esto se rompe con las prohibiciones del régimen franquista, se desmantela el sistema sindical anterior, se democratiza el sistema de relaciones laborales.

Después de la constitución la norma más importante es el estatuto de los trabajadores que se dicta en 1980, pero cada año se modifica algo. En 1995 entró en vigor el nuevo texto refundido del estatuto de los trabajadores, es la ley básica. Otra ley muy importante va a ser la ley orgánica de libertad sindical (LOLS) de 1995.

TEMA 2: SISTEMA DE FUENTES JURÍDICAS LABORALES.

2.1. Introducción.

Las fuentes del derecho del trabajo son parecidas a las del derecho mercantil, pero va ha tener fuentes propias como el convenio colectivo que es cuando se junta empresarios y trabajadores y deciden leyes.

Clasificación jerárquica de las fuentes:

-Constitución del 78.

-Normas internacionales:

-Derecho comunitario.

-Tratados multilaterales.

-La ley.

-Los reglamentos, es decir, toda norma dictada por los poderes públicos pero que no tiene rango de ley.

-El convenio colectivo.

-*Contrato de trabajo, es fuente de la relación laboral.

-La costumbre.

-Los principios generales del derecho.

-*La jurisprudencia, en nuestro derecho no se considera fuente, pero al final es mucho más importante que otras que le preceden.

2.2.El derecho del trabajo y la constitución del 78.

La constitución es la norma básica del ordenamiento jurídico, es la que organiza nuestro sistema político. La constitucionalización del derecho del trabajo es un hecho nuevo. En España se sobre todo con la constitución del 31 cuando aparecen por primera vez lo laboral. A nivel europeo la segunda guerra mundial va a ser la que marque un despegue de esta materia en las constitucioens.

Digamos que la constitución se puede dividir en dos partes:

-Una parte dogmática, donde aparecen los principios o valores que esta constitución tiene.

-Una parte orgánica, que define los órganos del estado.

Sólo nos interesa la parte dogmática.

La constitución dice:

España se constituye en un estado social, democrático y de derecho, esto significa una novedad.

Nos interesa el artículo 7:

Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios.

Título primero:

Habla de los derechos y deberes fundamentales.

Vamos a ver lo referente a los derechos laborales:

Título primero capítulo segundo sección primera (T1CIIS1):

Están los derechos fundamentales y libertades públicas, que son los más importantes, laborales hay dos.

Capítulo 28.1:

Todos tienen derecho a sindicarse libremente, la ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las fuerzas o institutos armados o ha los demás cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para las funciones públicas. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y ha fundar organizaciones sindicales internacionales o ha afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado ha afiliarse a un sindicato.

Artículo 28.2:

Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regula el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

Nota: La ley de huelga todavía no existe.

El artículo 25 en su apartado segundo dice:

A cuenta del condenado a pena de prisión tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes a la seguridad social.

Título primero capítulo segundo sección segunda (T1CIIS2):

Trata de los derechos y deberes de los ciudadanos.

Artículo 35.1:

Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y ha una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.

Artículo 35.2:

Este artículo dice que: Se dictará por ley un estatuto de los trabajadores. Se dictó en 1980 y se dio el texto refundido de esta ley en 1985.

Artículo 37.1:

La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y empresarios así como la fuerza vinculante de los convenios.

Artículo 37.2:

Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, la ley que regule el ejercicio de este derecho sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.

Artículo 38:

Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado....

Títulos primero capítulo tercero (T1CIII):

Principios rectores de la política social y económica, se dice que son derechos para el futuro.

Artículo 40.1:

Los poderes públicos de manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo.

Artículo 40.2:

Los poderes públicos fomentarán una política que garantice una formación y readaptación profesionales. Velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados.

Artículo 41:

Los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres.

Artículo 42:

El estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacia el entorno.

Artículo 50:

Los poderes públicos garantizarán mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas la suficiencia económica a los ciudadanos de la tercera edad.

Título septimo:

Hace referencia a la economía y hacienda.

Artículo 129.2:

Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán mediante una legislación adecuada las sociedades cooperativas, también establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción.

La garantía de estos derechos:

Título primero capítulo segundo sección primera (T1CIIS1):

Los artículos 28 y 25 son los que tienen más garantías, son los siguientes:

-Las leyes que regularán estos derechos serán leyes orgánicas.

-Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de estos derechos ante los tribunales ordinarios por un procedimiento preferente y sumario.

-El recurso de amparo ante el tribunal constitucional.

-El recurso de inconstitucionalidad.

-Si el gobierno quiere renovar esta parte de la constitución el procedimiento de reforma va a ser más difícil que el resto de los artículos.

Título primero capítulo segundo sección segunda (T1CIIS2):

-El recurso de inconstitucionalidad.

-Van a poder ser defendidos o alegados ante los tribunales ordinarios pero no hay referencia ni sumariedad.

-Deberán ser regulados por ley ordinaria.

Títulos primero capítulo tercero (T1CIII):

-El recurso de inconstitucionalidad.

-No son recurribles directamente mientras no hay una ley que los desarrolle.

-Estos principios informarán la legislación positiva.

Título primero capítulo segundo sección primera (T1CIIS1) y título primero capítulo segundo sección segunda (T1CIIS2):

-Estos derechos vinculan a los poderes públicos.

-El desarrollo de estos derechos será por ley.

2.3.Las normas internacionales y el derecho social de la Unión Europea.

Derecho internacional del trabajo: Coinciden los intereses de tres agentes a nivel internacional: Los sindicatos a nivel del mundo les interesa que se de un derecho a nivel internacional ya que tienen ideas políticas de base internacional (comunismo, anarquismo, etc.). También existen presiones de los empresarios para que se iguale más o menos en todo el mundo la misma legislación. Se dan convenios internacionales de OIT.

Esto viene referido en el artículo 96 de la constitución. Para la constitución los convenios de la OIT son convenios internacionales que no le afectan. La constitución dice respecto sobre las normas internacionales:

Art. 95:

La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la constitución exigirá la previa revisión de esta.

Art. 96:

Los tratados internacionales válidamente celebrados una vez publicados oficialmente en España (BOE) formarán parte del ordenamiento interno.

OIT: Organización internacional del trabajo.

Surge en 1919, tiene su base en Ginebra, es un organismo autónomo de la ONU, tiene como función principal el intentar acercar las legislaciones laborales en el mundo, esto lo consigue mediante los convenios que son unos tratados multilaterales. La OIT consta de distintos órganos:

-El máximo responsable es la conferencia internacional del trabajo que es una especie de parlamento de la OIT, de cada estado miembro acuden cuatro representantes dos son del gobierno, uno de los sindicatos y el otro de los empresarios. Esta conferencia se reúne una vez al año por lo menos. Como misiones principales tienen:

-Aprobar los convenios.

-Aprobar el presupuesto de la OIT.

-El consejo de administración, es como el gobierno de la OIT, la constituyen 112 miembros con una representación igual que en la conferencia internacional del trabajo. Este gobierno se reúne tres veces al año por lo menos. Son elegidos los miembros por tres años. Sus funciones son preparar las conferencias. Funcionan a través de comités. Preparan los proyectos de convenio.

-Oficina internacional del trabajo, es donde trabajan los funcionarios de la OIT, editan la revista, hacen el papeleo, administración, etc.

España participó en la fundación de la OIT. Pero con Franco se les expulsó. Posteriormente entro “por la puerta de atrás”. Muerto Franco ya se integra completamente. España es el país que más convenios tiene en el seno de la unión europea.

Convenios y recomendaciones: Las recomendaciones es recomendar algo, sirve para poco. Los convenios son unos tratados internacionales que se adoptan en el seno de la OIT. Para que sea un convenio real debe ser ratificado por al menos dos países. Las recomendaciones son aquellos convenios que no se aprueban por poco y se emiten como recomendación.

Problema de la OIT: No hay un organismo internacional encargado de sancionar realmente los incumplimientos.

Derecho comunitario: La unión tiene sus propios órganos en la OIT. Se critica que se haya dado más importancia al modelo económico que al modelo social. Hoy no hay una auténtica política social en la unión pero si hay unas realidades o concepciones como son la libre circulación de personas, el fondo social europeo y una paulatina aunque lenta aproximación de acercamiento o armonización de legislación.

Las normas más importantes son:

-Los reglamentos, son directamente aplicables en cada país y por tanto aplicables desde ya mismo.

-Las directivas, obligan al estado a un resultado u obligación en un determinado plazo.

Van ha haber más directivas que reglamentos.

Primer punto de los contenidos europeos:

Libre circulación de trabajadores: Aquí existe un reglamento que es el 1612 de 1968. Es el derecho de todo ciudadano de la unión para acceder a un trabajo asalariado en el territorio de otro estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales del estado propio.

Derecho de entrada: No se necesita visado, sólo hace falta DNI o pasaporte, no es necesario que se justifique que se ha ir a trabajar.

El derecho de entrada se reconoce a los familiares de un trabajador siempre que sean nacionales de un estado miembro.

El derecho de residencia: Se obtiene la tarjeta de residencia para la que no hay que realizar ningún trámite, sólo presentar el DNI y justificar que se está trabajando, también un certificado médico.

Sólo se puede negar la entrada y residencia por razones de orden público, seguridad pública y salud pública.

La tarjeta de residencia tiene una duración de 5 años y puede ser prorrogable.

Derecho a conseguir o ha acceder a un empleo remunerado y en condiciones de igualdad, hay una excepción que son un cierto tipo de empleos en la administración pública que impliquen ejercer el ejercicio de la autoridad, poder político o defensa de los intereses del estado.

Derecho a la igualdad de trato en la remuneración en los derechos sindicales y se ha ampliado a las ventajas sociales.

Seguridad social:

La seguridad social responde a criterios distintos de valoración y principios en cada país, también se establecen criterios distintos en cada caso. No va haber un sistema unificado en la unión por las razones anteriores, lo que se ha establecido es un sistema de coordinación que los trabajadores que trabajan en distintos estados vean cumplidos sus derechos y tengan posibilidad de tener subvención.

Reglamentos:

-2001 del 83.

-1660 del 85.

En que principios se basa:

-Principio de unicidad normativa a la hora de determinar la legislación aplicable, quiere decir que se va ha aplicar la legislación del país donde el trabajador realiza su trabajo.

-No discriminación por razón de nacionalidad.

-Exportación de prestaciones, es decir, una vez que has conseguido una prestación se puede cobrar en otro país distinto de donde lo has conseguido.

-Coordinación administrativa, ya que no hay un sistema único las administraciones se pasarán datos.

-Acumulación de prestaciones, es decir, se puede pedir la prestación en varios países en los que se haya trabajado, no se suele dar mucho pero siempre se ha de cobrar de un solo país.

-Totalización de los periodos cotizados a fin de no penalizar la adquisición o cuantía de las prestaciones que se encuentran supeditadas a lagos periodos de cotización o empleo.

-Prorrateo de las prestaciones, distribuyen las cargas financieras de los mismos, en su caso, entre las diversas entidades aplicadas.

Política de empleo y fondos: El más importante en materia de trabajo. El fondo social europeo tiene que ver con el empleo y contribuye ha mejorar las posibilidades de empleo de los trabajadores y ha fomentar que suba su nivel de vida mediante su formación, la movilidad geográfica, etc.

Reglamentos:

-4255 del 88.

Suelen ser para zonas determinadas en las que se hayan dado crisis económicas, reconversiones, etc.

Sobre que ámbitos sociolaborales ha habido directivas y reglamentos:

-Seguridad social.

-Igualdad de derechos entre hombres y mujeres.

-Derechos de los trabajadores en los casos de transmisiones de empresa, despidos colectivos e insolvencia empresarial y también en materia de derecho de información y participación de los trabajadores.

-Seguridad, higiene y salud en el trabajo, existen muchas directivas de esto.

2.4. La ley y el reglamento laboral.

En sentido estricto ley es aquella norma escrita que emana del parlamento. Pueden ser orgánicas y ordinarias, existen también normas con rango de ley que dicta el gobierno. La legislación laboral le corresponde al parlamento y la potestad reglamentaria se le corresponde al gobierno, esto aparece en el artículo 97 de la constitución.

Los reglamentos desarrollan las disposiciones de rango superior pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas establecidas a las leyes por desarrollar. Esto quiere decir que el reglamento esta subordinado a la ley. Hay ámbitos sobre los que ha entrado la potestad reglamentaria que es discutible que se hayan realizado desarrollando una ley.

Sobre que ámbitos en materia laboral ha habido reglamentación:

-Para regular las relaciones especiales de trabajo.

-La materia de empleo con el objetivo de facilitar la colocación de los trabajadores desempleados.

-Las condiciones de trabajo bien porque eran materias muy técnicas y detalladas como la seguridad e higiene.

-Las relaciones laborales, se dan pocos reglamentos porque hay convenios colectivos.

2.4.1.Las competencias normativas de las comunidades autónomas.

Art. 149 constitución:

Son competencias exclusivas del estado: Legislación laboral sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las comunidades autónomas.

Art. 149.1.17:

La legislación básica y régimen económico de la seguridad social sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las comunidades autónomas.

Art. 148.1.21:

La sanidad e higiene.

Art. 150:

Establece unos mecanismos para ensanchar el marco competencial de las comunidades autónomas.

Conclusión: Poca materia laboral por parte de las comunidades autónomas.

2.5.El convenio colectivo.

2.5.1.Concepto y naturaleza.

Es un acuerdo normativo y escrito negociado y celebrado entre los representantes de los trabajadores y empresarios sobre las condiciones de trabajo.

Su naturaleza es doble:

-Por un lado su naturaleza contractual, es decir, su parte obligacional porque crea derechos y obligaciones entre los que lo negocian y firman.

-Por otro su naturaleza normativa porque a diferencia de los simples contratos los convenios colectivos se impondrán a quienes se induzcan en su ámbito con independencia de su voluntad.

2.5.2.Eficacia normativa y eficacia personal.

La eficacia normativa o contenido normativo hace referencia a las condiciones de trabajo y a los aspectos formales que regulan el convenio.

El contenido o eficacia personal hace referencia al compromiso de las partes de respetar y cumplir lo pactado, a esto se le suele llamar tratado de paz.

2.5.3.Tipología de convenios colectivos.

Existen multitud de convenios pero se diferencian en diversas formas:

-Convenios de eficacia general o convenios estatutarios.

-Convenios de eficacia limitada o convenios estratutarios.

Los convenios estatutarios son convenios regulados por que pone en el estatuto de los trabajadores en su título tercero y los estratutarios son los que no cumplen este título.

El convenio estatutario obliga a todos los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de ese convenio independientemente de su voluntad.

El convenio estratutario sólo regirá para aquellos trabajadores afiliados a los sindicatos firmantes.

El convenio estatutario requiere la mayoría en las dos partes (trabajadores y empresario) por eso se dice que tiene eficacia general.

El convenio estratutario tiene una eficacia limitada y se le suele denominar contrato colectivo.

Normalmente son anuales, pero el mismo convenio generalmente marca su duración.

El convenio estratutario es convenio colectivo de eficacia limitada porque sólo se va ha aplicar a los trabajadores afiliados al sindicato firmante o firmantes. Mientras que los demás seguirán en la posición anterior. En cualquier momento un convenio colectivo estratutario puede convertirse en estatutario si reúne el número de adhesiones necesarios y además si cumple los demás requisitos que se prevén en el título tercero del estatuto de los trabajadores.

Para que un convenio sea estatutario se va ha exigir mayoría por las dos partes (sindical e empresarial).

Uno de los problemas de la negociación colectiva en España y más claro en Euskadi es que en los últimos tiempos no existe unidad de acción sindical y también existe una confrontación clara en la dificultad que existe a nivel de estado de cambiar el ámbito de negociación de los convenios preexistentes.

A los convenios estratutarios se les negó su existencia y esta no quedo claramente demostrada o sentenciada hasta 1989. Estos convenios estratutarios tienen una eficacia normativa limitada.

El contenido normativo se refiere al contenido material, es decir, donde se establecen las condiciones de trabajo y los aspectos formales del convenio. El contenido mínimo de un convenio viene en el artículo 85.3 del estatuto de los trabajadores y son:

-La determinación de las partes que conciertan el convenio.

-Ámbito personal, funcional, territorial y temporal.

-Condiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial que establezca el mismo (clausula de descuelgue salarial).

-Formas y condiciones de denuncia del convenio así como plazo de preaviso para dicha denuncia.

-Designación de una comisión paritiva de la representación de las partes negociadoras para entender de cuantas cuestiones le son atribuidas y determinación de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisión.

También existe el contenido obligacional que supone el compromiso de las partes ha cumplir y realizar lo pactado, se le llama tratado de paz.

Artículo 86 del estatuto de los trabajadores que habla de la vigencia:

Las partes deciden la duración del convenio y pueden pactar distintas duraciones para distintas materias. Salvo pacto en contrario los convenios se prorrogan de año en año sino media media denuncia expresa de alguna de las partes. Denunciado un convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso perderán vigencia sus cláusulas obligaciones (tratado de paz), se mantienen las cláusulas o el contenido normativo. Los convenios colectivos una vez celebrados válidamente se publicarán en el boletín oficial correspondiente. El efecto de esta publicación además de ratificar su fuente del derecho es que los jueces deberán conocer los convenios, es decir, no tenemos que probar su existencia en un juicio.

2.6.Otras fuentes.

Estatuto de los trabajadores artículo 3:

Por los usos y costumbres locales y profesionales. Ahora bien la costumbre que es la repetición de actuaciones basadas en una idea de corrección jurídica. Y si además tiene la misión de que se hace por un punto de vista jurídico estaríamos ante una costumbre jurídica. La costumbre en el derecho del trabajo se da poco porque existe el convenio colectivo. Además para que se pueda aplicarse se exige que sea local y profesional, es decir, que sea de la misma localidad y que se refiera a una actividad del mismo pueblo. La costumbre ha que probarla. Hay dos tipos de costumbre:

-La costumbre de aplicación directa (la costumbre vista antes).

-La costumbre por remisión, cuando una norma se remite a la costumbre para regular determinadas situaciones. Por ejemplo artículo 29 del estatuto de los trabajadores.

La jurisprudencia: En sentido estricto no es fuente del derecho, es la actividad que se debe a los jueces cuando resuelven conflictos concretos y aplican el derecho o las normas jurídicas fijando su sentido y alcance. La jurisprudencia la crean los jueces al fijar la sentencia, no todas las sentencias de todos los jueces crean jurisprudencia sólo las del tribunal supremo y tribunal constitucional pueden crear jurisprudencia y además no toda la doctrina dictada en la sentencia no es jurisprudencia sino sólo los argumentos que justifican la sentencia. Para que sea considerada jurisprudencia la doctrina tendrá que ser reiterada, es decir, deberá de haber más de una sentencia aplicando lo mismo. A nivel europeo la jurisprudencia la crea el tribunal europeo.

Dentro de otras fuentes supletorias estarían los principios generales del derecho que son unos principios que operan a un nivel globalizador a nivel de todo el ordenamiento jurídico, se les da la función de que puedan ser aplicados en ausencia de norma aplicable, la realidad no dice que existiendo una cantidad ingente de normativa laboral es difícil pensar de que no haya una norma para aplicar a un caso. El derecho común o derecho civil, cuando en todo el derecho laboral no se encuentra una norma para aplicar a un caso se utiliza el derecho civil. Luego estará el principio de interpretación del ordenamiento laboral a la luz de la constitución.

2.7.La aplicación e interpretación de las normas laborales.

Existen unos principios de aplicación que son generales de todo el ordenamiento jurídico y también en el ordenamiento laboral, pero existen también en el campo laboral unos principios que pueden modificar lo anterior. Estos principios son:

-Principio de jerarquía normativa.

-Principio de temporalidad o sucesión, quiere decir que la norma posterior deroga a la anterior.

Principios propios en materia laboral:

-Principio de norma mínima, que dice que el derecho del trabajo es un derecho de mínimos y que por debajo de esos mínimos las normas de rango inferior pueden mejorar las condiciones en beneficio del trabajador. Esto aparece en el artículo 3.3 del estatuto de los trabajadores.

-Principio de norma más favorable, esto intenta solucionar que norma debe aplicarse cuando existen dos o más que podrían aplicarse por estar vigentes al mismo tiempo, estima que se aplicará las normas más favorables en su conjunto. Esto viene en el artículo 3.3.

-Principio de condición más beneficiosa para el trabajador: Va ha actuar sobre la sucesión de normas.

-Va ha ser para el trabajador y no para el empresario.

-Se hablan de condiciones, no de normas.

-Se cuestiona la existencia del principio hoy en día.

Dice que las condiciones adquiridas por un trabajador se mantendrán en tanto que sean más beneficiosas cuando una norma posterior prevea condiciones menos beneficiosas. Estas condiciones deberán ser adquiridas a título individual o de origen contractual (que aparezcan en el contrato de trabajo) y la norma posterior que establece condiciones menos beneficiosas es un convenio. Todo esto tiene que ver con el principio de los derechos adquiridos. En el caso de esta operación más beneficiosa operarán las leyes de absorción y compensación.

-Principio de irrenunciabilidad de derechos: Aparece en el artículo 3.5 del estatuto. Los trabajadores no podrán disponer válidamente antes o después de su adquisición de los derechos que tengan adquiridos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. Derecho necesario es el de cumplimiento obligatorio, no puede ser modificado en ningún sentido. El derecho dispositivo es el que admite variación.

-Principio in dubio pro operario: Esto es un principio de interpretación, es decir, en caso de duda en la aplicación de una normal en cuanto su sentido y alcance esta debe ser interpretada en la forma que resulte más beneficiosa para el trabajador.

TEMA 3: SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES.

3.1.La libertad sindical: principios y significado.

La libertad sindical es mucho más amplia que lo que el artículo 28.1 de la constitución dice de ella, así en 1985 se dicta la ley orgánica de libertad sindical (LOLS).

3.2.Titulares de la libertad sindical: inclusiones y exclusiones.

Es hablar del ámbito subjetivo de la libertad sindical. El artículo 28.1 dice que todos tienen derecho a sindicarse, estos todos hay que entenderlo por todos los trabajadores. La LOLS en su disposición derogativa dice: Quedan derogados .... salvo o permaneciendo vigente las normas referidas a las asociaciones profesionales y en particular a las asociaciones empresariales cuya libertad de sindicalización se reconoce a efectos de lo dispuesto en el artículo 28.1. Los empresarios forman asociaciones empresariales y su derecho se regula por la ley LAS del 77 al amparo del artículo 22 de la constitución que habla del derecho de asociación y no del 28.1 que es de libertad sindical. A fin de cuentas los dos derechos de empresarios y trabajadores gozan del mismo respeto y garantía constitucional ya que ambos están dentro de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Artículo 1.2. LOLS:

Van ha tener derecho de libertad sindical los trabajadores sujetos a una relación administrativa o funcionarial además de aquellos que estén sujetos a una relación laboral.

|-Contrato laboral

Trabajadores |-Contrato administrativo

|-Relación funcionarial

Respecto de que se van ha entender por que son trabajadores el artículo 3.1. de LOLS establece una regulación que dice: Los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio también van a tener el derecho de libertad sindical. Estos trabajadores son los autónomos no empleadores. Los trabajadores inactuales también tienen derecho de libertad sindical. Los trabajadores inactuales son los que:

-Estan en paro.

-Los que hayan cesado en su actividad laboral bien por incapacidad o por jubilación.

Pero de estos colectivos la ley dice:

-Que pueden afiliarse.

-No pueden fundar sindicatos propios.

-Pueden fundar asociaciones propias.

La explicación por la cual los autónomos no empleadores son considerados trabajadores y no empresarios por su situación socio-económica. La constitución dice sobre los funcionarios que se regularía por ley sus peculiaridades para la libertad sindical. Esta ely es la LORAP que es una ley del 87 y que ha tenido reformas en el 90 y en el 94. En lo demás se les aplicará la ley. Entre los funcionarios además se establecen tres grupos diferenciados:

-Miembros de fuerzas armadas e instituciones armadas de carácter militar, estos no tienen libertad sindical.

-Miembros de la carrera judicial y ministerio fiscal, estos no pueden (Art. 127.1 constitución) si están en activo pertenecer a sindicatos y la ley establecerá como se asociarán.

-Miembros de cuerpos y fuerzas de seguridad que no tengan carácter militar (Policía estatal, autonómica, municipal), si tienen derecho de libertad sindical pero no es pleno (como que no pueden hacer huelga). Respecto a la policía local tiene un estatus jurídico igual al de los funcionarios públicos. La ertzantza tiene ley propia del gobierno vasco. La estatal es la LOCFSE.

3.3.Contenido de la libertad sindical.

El contenido de la libertad sindical lo vamos a estudiar en dos grupos:

-Contenido o plano individual (trabajador considerado individualmente).

-Contenido o plano colectivo.

Artículo 28.2 constitución:

A)Derecho de fundar sindicatos sin autorización previa así como el derecho a suspenderlos o/a extinguirlos por procedimientos democráticos.

B)El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo, o ha separarse del que estuviese afiliado no pudiendo nadie ser obligado ha afilarse a un sindicato. En los estatutos de los sindicatos no se puede discriminar la afiliación de nadie por raza, religión, etc., si se puede hacer que no se afilie si se está afiliado a otro sindicato. Si es un sindicato como el SEPLA es obligatorio tener el carnet de ese sector, en el caso de SEPLA se ha de tener el carnet de piloto de aviones.

C)El derecho de los afiliados de elegir libremente a sus representantes, pero para ser representante se puede hacer aparecer en los estatutos causas para no poder ser representante como es la duración en la afiliación, etc.

D)El derecho de actividad sindical (derecho de acción sindical), es el derecho a participar en el sindicato, es decir, expresarse, recibir información, presentarse a candidato, poder decidir la estrategia del sindicato, etc.

Punto de vista colectivo:

Artículo 2.2. de la LOLS:

A)Las organizaciones sindicales tienen el derecho a redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración interna y sus actividades, y formular su programa de acción.

B)Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas.

C)No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las leyes.

D)El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, el planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las administraciones públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes.

Además de estos últimos por vía interpretativa (resolución del tribunal supremo) tienen derecho:

-El derecho de reunión sindical.

-El derecho a la protección de los representantes sindicales.

3.5.El sindicato: concepto y funciones.

Un sindicato es una asociación con personalidad jurídica propia estable o permanente, sin ánimo de lucro y que reúne trabajadores en sentido amplio para la defensa y promoción de sus derechos.

Clases de sindicatos:

-Sindicatos anarquistas (CNT).

-Sindicatos socialistas (UGT).

-Sindicatos confesionales (democristianos: USO, ELA en sus inicios)

Por su ámbito de actuación:

-Nivel estatal.

-Nivel autonómico (ELA, LAB).

-Nivel internacional, agrupan sindicatos de diferentes países.

Según el sector o ámbito profesional:

-Verticales.

-Horizontales.

Según agrupen a un sector o sean de base amplia (ELA metas, LAB enseñanza, etc.).

Según si agrupan a todos los trabajadores de ese sector o no agrupa a todos (SEPLA).

Procedimiento de fundación de un sindicato:

El derecho de fundar es un derecho individual pero es un ejercicio colectivo (Art. 4 LOLS). Los promotores (que quieran formar un sindicato) depositarán los estatutos del futuro sindicato en la oficina pública correspondiente y estos estatutos tienen que tener un contenido mínimo que aparece en el artículo 4.2. de la LOLS:

-La denominación de la organización que podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente registrada.

-El domicilio y ámbito territorial y funcional de actuación del sindicato.

-Los órganos de representación, gobierno y administración y su funcionamiento, así como el régimen de provisión electiva de sus cargos, que habrá que ajustarse a principios democráticos.

-Los requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición de afiliados, así como el régimen de modificación de estatutos, de fusión y disolución del sindicato.

-El régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica.

Después de los trámites burocráticos que se hacen referencia en el artículo 4.3. la oficina pública hará publicidad en el boletín oficial correspondiente. El artículo 4.7. dice: El sindicato adquirirá personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, transcurridos veinte días hábiles desde el depósito de los estatutos.

De la responsabilidad del sindicato trata el artículo 5 de la LOLS.

3.4.La tutela de la libertad sindical.

Vulneración o violación de derechos sindicales:

Pueden vulnerar los poderes públicos, es decir, el legislativo o parlamento, ejecutivo o gobierno y el poder judicial.

-El ejecutivo o gobierno mediante un reglamento, prohibiendo una manifestación determinada sin tener motivos de prohibirlas, etc.

-El poder judicial dictando una sentencia que no reintegra en su derecho al que ha alegado por cualquier de las anteriores circunstancias u otras.

-Los empresarios, el empresario tiene un poder de organización y dirección e incluso un poder sancionador que pueden dar lugar a conductas antisindicales. La dificultad en estos casos va ha radicar en poder probar que el empresario está actuando antisindicalmente (Art. 12). Pueden ser por actos de discriminación sindical y por la injerencia que es fomentar económicamente sindicatos que puedan reventar el clima sindical en las negociaciones, esto está prohibido, pero se ha de probar para llevarlo a juicio.

-Por parte de los sindicatos, ya que existe un bajo de nivel de afiliación y se dan las cláusulas de seguridad sindical con las que pueden motivar a los trabajadores a que se afilien. Cláusula de closed shop: el empresario se compromete a contratar exclusivamente a trabajadores afiliados a los sindicatos que firman el convenio. Cláusula de union shop: se obliga a los trabajadores para permanecer o conservar el empleo ha afiliarse a alguno de los sindicatos firmantes del convenio en un plazo determinado. Cláusula de preferencial hiring: obliga a tener a los trabajadores con ciertas características. Cláusula de maintename of membershïp: para continuar en el empleo tienen que ser del sindicato firmante del convenio y los que se den de baja han de ser despedidos. En el estado español estas cláusulas están prohibidas. En el estado español existen dos cláusulas que están en el artículo 11 de la LOLS:

-Agency shop (cláusula de canon de negociación):En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas por las que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión de sindicatos representados en la comisión negociadora, fijando un canon económico y regulando las modalidades de su abono. En todo caso, se respetará la voluntad individual del trabajador, que deberá expresarse por escrito en la forma y plazos que se determinen en la negociación colectiva.

-Check of (retención de cuotas): El empresario procederá al descuento de la cuota sindical sobre los salarios y a la correspondiente transferencia a solicitud del sindicato del trabajador afiliado y previa conformidad, siempre de éste.

También pueden existir conductas antisindicales de puertas adentro, es decir, dentro del propio sindicato, puede ser discriminación y otras cosas similares dentro del sindicato.

Protección contra estas acciones antisindicales:

-Cuando son los poderes públicos, la protección se puede tener a un nivel internacional vía un nivel internacional de comité sindical. Ejemplo: Acudir al consejo de Europa.

-A nivel estatal la protección se da:

-Cuando es el legislativo es el recurso de inconstitucionalidad y cuestión de inconstitucionalidad.

-Frente a las conductas antisindicales del ejecutivo cabran el recurso de amparo y procedimiento preferente y sumario de tribunales ordinarios (Art. 175 a 182 de la LPL).

Que se puede conseguir con este procedimiento, se va ha pedir que cese el comportamiento antisindical, que te restituyan en la posición originaria.

-Frente las violaciones del poder judicial cabe el recurso de amparo y procedimiento preferente y suma, también serán para las violaciones particulares, es decir, empresarios y trabajadores.

3.6.La mayor representatividad sindical.

Habiendo mucho sindicatos cabe el riesgo de la atomización. Para esto se da la figura de la mayor representación sindical (sindicato más representativo), va haber un contenido mínimo de la libertad sindical que se les va ha reconocer a todos los sindicatos y luego va ha haber un contenido adicional para aquellos sindicatos que ostenten la condición de más representativos. El problema está en la frontera de pasar de ser representativo o no. A la mayor representatividad se intentó que se le diera la inconstitucionalidad. El tribunal constitucional entendió que la mayor representación era constitucional pero que existían dos bienes jurídicos que se anteponían:

-Derecho a la igualdad de todos los sindicatos.

-Derecho eficaz de defensa de los intereses de los trabajadores.

Es justificable un trato desigual entre sindicatos siempre que se base en criterio de carácter objetivo. Los criterios objetivos van a ser:

-La audiencia electoral.

-Irradiación.

Así el artículo 6 habla de la representatividad a nivel estatal y el artículo 7 a nivel de comunidad autónoma. Con lo que se consigue con la irradiación es que los sindicatos se confederen, se intento la inconstitucionalidad de la irradiación ya que carece de transcendencia del derecho electoral que el sindicato logre, este se contagia de la mayor representatividad del sindicato al que esta ligada. La finalidad de la irradiación es la de que existe o se de una consolidación de organizaciones sindicales fuertes para que haya un modelo estable de relaciones laborales e interlocutora válidos en todos los sectores.

A esta crítica de que la irradiación era inconstitucional el tribunal constitucional estableció que la mayor representatividad adquirida por irradiación sólo cuenta para el ámbito territorial y funcional en que actúa el sindicato irradiado. Además es necesario que se tenga una mínima implantación del sindicato, esto no se ha fijado numéricamente. La implantación no tiene porque tener mucha relación con la representatividad.

Artículo 6 de la LOLS:

La mayor representatividad sindical reconocida a determinados sindicatos confiere una singular posición jurídica a efectos, tanto de participación institucional como de acción sindical.

Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel estatal:

Los que acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención, en dicho ámbito del 10 por 100 o más del total de delegados de personal de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las administraciones públicas.

Los sindicatos o entes sindicales, afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito estatal que tenga la consideración de más representativa de acuerdo con los previsto en al letra a).

Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las administraciones públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación.

Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo.

Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa y órganos correspondientes de las administraciones públicas.

Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente.

Cualquier otra función representativa que se establezca.

Un sindicato de financia:

-A través de las cuotas.

-De las subvenciones y dinero públicos.

-Canon de negociación que se puedan establecer.

Respecto del patrimonio sindical se dicto una ley en el 86 (Ley del patrimonio sindical acumulado), esta ley establece dos patrimonios:

-Un patrimonio sindical histórico que es aquel procedente de las encautaciones del franquismo y establece que estos patrimonios sean devueltos a sus propietarios y si no es posible devolverlo que se les compense económicamente o en especie.

-Patrimonio sindical acumulado que es aquel integrado por los bienes y derechos que pertenecían a la OSE (sindicato vertical franquista), sobre este patrimonio la ley dice que será cedido temporalmente a los sindicatos y asociaciones empresariales más representativos preferentemente. Preferencia que no exclusividad temporal ya que la temporalidad se conecta con que se mantenga la representatividad. A las asociaciones de empresarios también se les tendrá en cuenta ya que estos cotizaban a la OSE.

Que exige el artículo 7 para ser sindicatos más representativos para una comunidad autónoma:

-Audiencia electoral: Al menos el 15 por 100 de los delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los comités de empresa, y en los órganos correspondientes de las administraciones públicas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes y no estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal.

Los sindicatos estimaron que esto era anticonstitucional y que era diferente con el estado donde se exige al 10% de los delegados, el tribunal constitucional dictó que se exige más ya que no sólo van ha tener la mayor representatividad a nivel de comunidad autónoma sino que además y tal como indica el segundo párrafo del 7.1.: obtendrán representación institucional ante las administraciones públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal.

Respecto a la irradiación apararece en el artículo 7.b. de la LOLS.

Además de esto se establece en el artículo 7.2. que los sindicatos que no consigan ser más representativos según lo anterior pero que obtengan al menos el 10% de la representación en un ámbito territorial y funcional específico, por su importancia tendrán una categoría similares a los sindicatos más representativos, a esto se le llama la suficiente representatividad o la representatividad simple. Pero no tendrán representatividad institucional, ni tampoco preferencia en la adjudicación de locales o muebles inmuebles.

En un primer momento el tribunal constitucional fue muy rígido en la aplicación de estos principios porque se trataba de dar estabilidad al sistema de relaciones laborales, a día de hoy empiezan ha surgir algunas dudas de si este criterio además de estabilidad no está anquilosando el sistema.

3.7.La asociación de empresarios.

Tienen derecho a sindicarse pero no en la LOLS sino que en la LALS y sólo pueden crear asociaciones.

El asociacionismo empresarial es un asociacionismo de respuesta a los sindicatos. Tienen pocos afiliados pero mucho dinero y poder. Las asociaciones empresariales pueden estar formadas por personas físicas y jurídicas. A diferencia de los sindicatos en España es unitaria entorno a la CEOE. La CEOE está afiliada en la OIE que es la organización internacional de empleadores y también en la UNICE que es la homóloga a nivel europeo.

TEMA 4: ORGANIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA.

4.1.Modelos de representación y participación en la empresa.

Son tres:

-La representación unitaria, es la que engloba los comités de empresa y delegados de personal.

-La representación sindical, representa a los afiliados a un sindicato, viene regulado en la LOLS.

-El derecho de reunión en la empresa: la asamblea. Es la forma de funcionar que quieren los sindicatos anarquistas.

4.2.La representación unitaria.

Como su propio nombre indica es la que representa a todos los trabajadores, también se le llama representación electiva porque surge de las elecciones. Esta representación es de carácter reciente, hoy viene regulada en el estatuto de los trabajadores en los artículos 61 y siguientes. Se concreta en dos tipos de órganos:

-Los delegados de personal (Art. 62).

-Los comités de empresa.

La diferencia entre los dos es numérica.

Menos de 50 trabajadores: delegados de personal.

Igual ó más de 50 trabajadores: Comités de empresa.

Art. 62: Delegados de personal.

La representación de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo que tengan menos de cincuenta y más de diez trabajadores corresponde a los delegados de personal. Igualmente podrá haber un delegado de personal en aquellas empresas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si así lo decidieran éstos por mayoría.

Los trabajadores elegirán, mediante sufragio libre, personal, secreto y directo a los delegados de personal en la cuantía siguiente: hasta treinta trabajadores, uno; de treinta y uno a cuarenta y nueve, tres.

Los delegados de personal ejercerán mancomunadamente ante el empresario la representación para la que fueron elegidos, y tendrán las mismas competencias establecidas para los comités de empresa.

Los delegados de personal observarán las normas que sobre sigilo profesional están establecidas para los miembros de comités de empresa en el artículo 65 de esta ley.

Art. 63: Comités de empresa.

El comité de empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyéndose en cada centro de trabajo cuyo censo sea de cincuenta o más trabajadores.

En la empresa que tenga en la misma provincia, o en municipios limítrofes, dos o más centros de trabajo cuyos censos no alcancen los cincuenta trabajadores, pero que en su conjunto los sumen, se constituirá un comité de empresa conjunto. Cuando unos centros tengan cincuenta trabajadores y otros de la misma provincia no, en los primeros se constituirán comités de empresa propios y con todos los segundos se constituirá otro.

Art. 66 apartado 2º:

Los comités de empresa o centro de trabajo elegirán de entre sus miembros un presidente y un secretario del comité, y elaborarán su propio reglamento de procedimiento, que no podrá contravenir lo dispuesto en la ley, remitiendo copia del mismo a la autoridad laboral, a efectos de registro, y a la empresa.

Los comités deberán reunirse cada dos meses o siempre que lo solicite un tercio de sus miembros o un tercio de los trabajadores representados.

Estos son los comités de empresa ordinarios, los comités de empresa ordinarios como dice el art. 60.1 se eligen en los centros de trabajo en los que hay 50 ó mas trabajadores. El estatuto de los trabajadores permite la creación de comités específicos:

-Comité de empresa conjunto: En la empresa que tenga en la misma provincia, o en municipios limítrofes, dos o más centros de trabajo cuyos censos no alcancen los cincuenta trabajadores, pero que en su conjunto los sumen, se constituirá un comité de empresa conjunto. Cuando unos centros tengan cincuenta trabajadores y otros de la misma provincia no, en los primeros se constituirán comités de empresa propios y con todos los segundos se constituirá otro.

La jurisprudencia ha entendido que aunque no se llegue al número 50 pero se acerquen también se ha permitido la creación de comité de empresa conjunto.

-Comité intercentros: Sólo por convenio colectivo podrá pactarse la constitución y funcionamiento de un comité intercentros con un máximo de trece miembros, que serán designados de entre los componentes de los distintos comités de centro.

En la constitución del comité intercentros se guardará la proporcionalidad de los sindicatos según los resultados electorales considerados globalmente.

Tales comités intercentros no podrán otras funciones que las que expresamente se les conceda en el convenio colectivo en que se acuerde su creación.

Competencias (Art. 64):

-Competencias de negociación, a veces los representantes unitarios son los que negocian el convenio, en cualquier caso (Art. 87) negocian los representantes unitarios y además hay algunas materias (acuerdo sobre gratificaciones extraordinarias) que los delegados y comités pueden negociar sin sujeción a lo que el título III del estatuto de los trabajadores dispone.

-Competencias de información:

-Información pasiva (,es decir, recibir información):

Habla de recibir información a nivel profesional y económico y es una información que les debe dar el empresario:

-Recibir información que le será facilitada trimestralmentre, al menos, sobre la evolución general del sector económico al que pertenece al empresa, sobre la situación de la producción y ventas de la ventas de la entidad, sobre su programa de producción y evolución probable del empleo en la empresa, así como acerca de las previsiones del empresario sobre celebración de nuevos contratos, con indicación del número de éstos y de las modalidades y tipos de contratos que serán utilizados y de los supuestos de subcontratación.

-Recibir la copia básica de los contratos a que se refiere el párrafo a) del apartado 3 del artículo 8 y la notificación de la prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos, en el plazo de los diez días siguientes a que tuvieran lugar.

-Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa revista la forma de sociedad por acciones o participaciones, de los demás documentos que se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a éstos.

-Conocer los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa, así como de los documentos relativos a la terminación de la relación laboral.

-Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.

-Conocer, trimestralmente al menos, las estadísticas sobre el índice de absentismo y sus causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismo de prevención que se utilicen.

-Información activa (,es decir, dar información al empresario):

-Emitir informe de carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste sobre las siguientes cuestiones:

Reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales de aquélla.

Reducciones de jornada, así como traslado total o parcial de las instalaciones.

Planes de formación profesional de la empresa.

Implantación o revisión de sistemas de organización y control del trabajo.

Estudio de tiempos, establecimiento de sistemas de primas o incentivos y valoración de puestos de trabajo.

-Emitir informes cuando la fusión, absorción o modificación del status jurídico de la empresa suponga cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo.

De este tipo de informes el 64.2 dice: El comité deberá dárselo al empresario en el plazo de 15 días.

-Los representantes unitarios llevarán a cabo unas funciones de control y vigilancia de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad y empleo, de las condiciones de seguridad e higiene y del cumplimiento de las pactos y convenios.

-Además también tiene competencias en la participación de las obras sociales que pueda tener la empresa esto según lo que plantee el convenio colectivo.

-El punto 11 habla de colaborar con la dirección de la empresa sobre el tema de la productividad.

-El punto 12 habla que de informarán a su representados (trabajadores) de todo lo que les pueda interesar y que por su cargo tienen acceso.

-Van ha tener también competencias en materia de conflictos colectivos.

-(Art. 65.1) Van a tener competencias procesales para ejercer acciones administrativas o judiciales.

El art. 65 no dice que en el ejercicio de estas competencias deberán someterse a lo que se le llama el sigilo profesional, es decir, hacer publicidad de aquellas materias de carácter reservado y llevarla al exterior.

Garantías y facilidades (Art. 68):

Cuango vallan a ser sancionados por faltas graves o muy graves se les abrirá un expediente contradictorio y se deberá de hacer audiencia a los demás representantes.

Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.

No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente al expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54. Así mismo no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación.

Expresar, colegiadamente si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las materias concernientes, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa.

Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la siguiente escala: delegados de personal o miembros del comité de empresa:

1º Hasta cien trabajadores, quince horas.

2º De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, veinte horas.

3º De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, treinta horas.

4º De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, treinta y cinco horas.

5º De setecientos cincuenta y uno en adelante, cuarenta horas.

Podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa, y, en caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración.

Además del artículo estas horas pueden ser mejoradas por convenio colectivo. Estas horas son mensuales, es decir, si no las gasta este mes no las podrá utilizar el siguiente mes. Los representantes sindicales también tienen este derecho.

-Además de estos derechos o garantías hay una facilidad que se establece en el artículo 81 del estatuto: Locales y tablón de anuncios.- En las empresas o centros de trabajo, siempre que sus características lo permitan, se pondrá a disposición de los delegados de personal o del comité de empresa un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores, así como uno o varios tablones de anuncios. Las posibles discrepancias se resolverán por la autoridad laboral, previo informe de la Inspección de Trabajo. El local a de tener unos medios suficientes, como mobiliario básico, etc.

El procedimiento electoral (art. 69 y siguientes del estatuto).

Elección, artículo 69.1: Los delegados de personal y los miembros del comité de empresa se elegirán por todos los trabajadores mediante sufragio personal, directo, libre y secreto, que podrá emitirse por correo en la forma que establezcan las disposiciones de desarrollo de esta Ley.

Electores, artículo 69.2: Serán electores todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo mayores de dieseis año y con una antigüedad en la empresa de, al menos, un mes.

Elegibles, artículo 69.2: Serán elegibles los trabajadores que tengan dieciocho años cumplidos y una antigüedad en la empresa, al menos, seis meses, salvo en aquellas actividades en que, por movilidad de personal, se pacte en convenio colectivo un plazo inferior, con el límite mínimo de tres meses de antigüedad.

Los trabajadores extranjeros podrán ser electores y elegibles cuando reúnan las condiciones a que se refiere el párrafo anterior.

Estas elecciones se les llama vulgarmente sindicales ya que eligen representantes unitarios y no sindicales, pero casi todos los presentados van por un sindicato.

En estas elecciones se eligen dos cosas:

-Los representantes en cada centro de trabajo.

-Saber que sindicatos van a tener la mayor representatividad.

Se pueden presentar listas independientes o listas sindicalizadas.

Artículo 69.3: Se podrán presentar candidatos para las elecciones de delegados de personal y miembros de comité de empresas por los sindicatos de trabajadores legalmente constituidos o por las coaliciones formadas por dos o más de ellos, que deberán tener una denominación concreta atribuyéndose sus resultados a la coalición. Igualmente podrán presentarse los trabajadores que avalen su candidatura con un número de firmas de electores de su mismo centro y colegio, en su caso, equivalente al menos a tres veces el número de puestos a cubrir.

Votación para delegados, artículo 70: En la elección para delegados de personal, cada elector podrá dar su voto a un número máximo de aspirantes equivalente al de puestos a cubrir entre los candidatos proclamados. Resultarán elegidos los que obtengan el mayor número de votos. En caso de empate, resultará elegido el trabajador de mayor antigüedad en la empresa.

Elección para el comité de empresa, artículo 71:

En las empresas de más de cincuenta trabajadores, el censo de electores y elegibles se distribuirá en dos colegios, uno integrado por los técnicos y administrativos y otro por los trabajadores especialistas y no cualificados.

Por convenio colectivo, y en función de la composición profesional del sector de la actividad productiva o de la empresa, podrá establecerse un nuevo colegio que se adapte a dicha composición. En tal caso, las normas electorales del presente Título se adaptarán a dicho número de colegios. Los puestos del comité serán repartidos proporcionalmente en cada empresa según el número de trabajadores que formen los colegios electorales mencionados. Si en la división resultaren cociente con fracciones, se adjudicará la unidad fraccionaria al grupo al que correspondería la fracción más alta; si fueran iguales, la adjudicación será por sorteo.

En las elecciones a miembros del Comité de Empresa la elección se ajustará a las siguientes tres reglas:

Cada elector podrá dar su voto a una sola de las listas presentadas para los del comité que corresponda a su colegio. Estas listas deberán contener, como mínimo, tantos nombres, como puestos a cubrir. No obstante, la renuncia de cualquier candidato presentado en algunas de las listas para las elecciones antes de la fecha de la votación no implicará la suspensión del proceso electoral ni la anulación de dicha candidatura aun cuando sea incompleta, siempre y cuando la lista afectada permanezca con un número de candidatos al menos, del 60 por 100 de los puestos a cubrir. En cada lista deberán figurar las siglas del sindicato o grupo de trabajadores que la presenten.

No tendrán derecho a la atribución de representantes en el comité de empresa aquellas listas que no hayan obtenido como mínimo el 5 por 100 de los votos por cada colegio.

Mediante el sistema de representación proporcional se atribuirá a cada lista el número de puestos que le corresponda, de conformidad con el cociente que resulte de dividir el número de votos válidos por el de puestos a cubrir. Si hubiese puesto o puestos sobrantes se atribuirán a la lista o listas que tengan un mayor esto de votos.

Dentro de cada lista resultarán elegidos los candidatos por el orden en que figuren en la candidatura.

Quienes pueden promover las elecciones, artículo 67:

Podrán promover elecciones a delegados de personal y miembros de comités de empresa las organizaciones sindicales más representativas, las que cuenten con un mínimo de un 10 por 100 de representantes en la empresa o los trabajadores del centro de trabajo por acuerdo mayoritario. Los sindicatos con capacidad de promoción de elecciones tendrán derecho a acceder a los registros de las Administraciones públicas que contengan datos relativos a la inscripción de empresas y altas de trabajadores, en la medida necesaria para llevar a cabo tal promoción en sus respectivos ámbitos.

Los promotores comunicarán a la empresa y a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral su propósito de celebrar elecciones con un plazo mínimo de, al menos, un mes de antelación al inicio del proceso electoral. En dicha comunicación los promotores deberán identificar con precisión la empresa y el centro de trabajo de ésta en que se desea celebrar el proceso electoral y la fecha de inicio de éste, que será la de constitución de la mesa electoral y que, en todo caso, no podrá comenzar antes de un mes ni más allá de tres meses contabilizados a partir del registro de la comunicación en la oficina pública dependiente de la autoridad laboral.

El mandato es de cuatro años, pero ha diferencia de las elecciones políticas se realizan en las distintas empresas en un determinado plazo de tiempo, por ejemplo un mes, y cada empresa elige la fecha de las elecciones.

El órgano que regula las votaciones es la mesa electoral, puede haber más de una en la cual habrá una mesa central, las funciones de esta mesa aparecen en el artículo 74:

-Hará público entre los trabajadores el censo laboral con indicación de quienes son electores.

-Fijará el número de representantes y la fecha tope para la presentación de candidaturas.

-Recibirá y proclamará las candidaturas que se presenten.

-Señalará la fecha de votación.

-Redactará el acta de escrutinio en un plazo no superior a tres días naturales.

La mesa será la encargada de:

-Presidir.

-Vigilar.

-Controlar el proceso electoral.

Funciones de la mesa, artículo 74:

-Pone en marcha el procedimiento electoral.

-Y además de lo anterior se encargará de las siguientes funciones:

Hará público entre los trabajadores el censo laboral con indicación de quienes son electores.

Fijará el número de representantes y la fecha tope para la presentación de candidaturas.

Recibirá y proclamará las candidaturas que se presenten.

Señalará la fecha de votación.

Redactará el acta de escrutinio en un plazo no superior a tres días naturales.

Además va ha resolver todas las reclamaciones que se le presenten. El que no este de acuerdo con la resolución de la mesa puede acudir a procedimiento arbitral que aparece en el artículo 76. Si no se está de acuerdo con lo que dicta el procedimiento arbitral se puede ir al juez.

Se establece una oficina pública que va ha registrar todos los resultados globales, a la que cada mesa enviará una copia del acta de escrutinio. En las administraciones públicas la representación unitaria es similar a la de las empresas que acabamos de ver.

4.3. La representación sindical.

Se divide en:

-Secciones sindicales.

-Delegados sindicales.

Se regulan en la LOLS. Estos representan a los afiliados y son elegidos por ellos también.

Sección sindical, artículo 8.1. LOLS:

Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo:

Constituir Secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato.

La sección sindical va a ser el órgano que agrupa a los trabajadores afiliados a determinado sindicato que acuerden su constitución.

Requisitos (contenido mínimo estatuto sindicatos):

-Que haya dos trabajadores.

-Que por lo menos dos estén afiliados.

-Que ellos quieran.

-Los trabajadores elegirán el ámbito.

Derechos mínimos para todas las secciones sindicales LOLS 8.1.:

Poder constituirse de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato.

Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal en la empresa.

Recibir la información que le remita su sindicato.

Existen unas secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de aquellos que tengan algún representante unitario en la empresa o en el centro de trabajo van a tener un plus que aparece en el artículo 8.2.:

El derecho a un tablón de anuncios.

Van a tener derecho a la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica.

A la utilización de un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades en aquellas empresas o centro de trabajo con más de 250 trabajadores.

El artículo 10 nos habla de los delegados sindicales. Se van a poder nombrar delegados sindicales en los siguientes casos:

-En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de contrato.

-Las secciones sindicales que tengan algún miembro del comité de empresa van a poder nombrar delegados sindicales.

-A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical se determinará según la siguiente escala:

De 250 a 750 trabajadores 1

De 751 a 2.000 trabajadores 2

De 2.001 a 5.000 trabajadores 3

De 5.001 en adelante 4

Este número puede ser ampliado por negociación colectiva. Y se establece un límite que es que las secciones de los sindicatos que no alcancen el 10% de los votos que solamente les corresponderá un delegado a pesar que la plantilla de la empresa sea superior a 750.

Estos delegados sindicales serán elegidos por los propios afiliados de la sección sindical.

Los derechos que va a tener este delegados van a ser similares a los de los representantes unitarios, y también gozarán de las garantías que estos disfrutan incluido el crédito horario. Además podrán asistir a las reuniones del comité de empresa con voz pero sin voto. Por convenio colectivo se les podrá atribuir más competencias (art. 10.3.).

Puede haber portavoces sindicales o enlaces sindicales que serían representantes de la sección sindical en un determinado centro de trabajo de una empresa, y usualmente a estos se les llama delegados sindicales, esto no es correcto jurídicamente ya que delegado sindical es elegido como antes hemos visto.

Artículo 9.1. LOLS:

Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas, tendrán derecho:

Al disfrute de los permisos no retribuidos necesarios para el desarrollo de las funciones sindicales propias de su cargo.

A la excedencia forzosa.

A la asistencia y el acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su sindicato o del conjunto de trabajadores.

4.5. El derecho de reunión en al empresa: La asamblea.

Es estatuto le dedica 4 ó 5 artículos (del 77 al 80) donde se habla del derecho a reunión de los trabajadores.

Artículo 77.1: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de esta Ley, los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo tienen derecho a reunirse en asamblea.

El artículo 4 habla de los derechos básico de los trabajadores.

Esta asamblea podrá ser convocada por la representación unitaria o por un tercio de la plantilla, y la asamblea será presidida por la representación unitaria que será responsable de su normal funcionamiento. Se tratará aquello que se fijo en el orden del día y que previamente habrá que comunicarle al empresario quienes asistirán no pertenecientes a la empresa y también la convocatoria. Se tomarán de acuerdo con el empresario las medidas oportunas para evitar perjuicios.

Artículo 78, lugar de reunión: En principio será el centro de trabajo, y fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo con el empresario.

Artículo 78.2, en que casos el empresario puede negarse a facilitar el centro de trabajo:

Si no se cumplen las disposiciones de esta Ley.

Si hubiesen transcurrido menos de dos meses desde la última reunión celebrada.

Si aún no se hubiera resarcido o afianzado el resarcimiento por los daños producidos en alteraciones ocurridas en alguna reunión anterior.

Cierre legal de la empresa.

Respecto a la convocatoria se hará con 48 horas de antelación salvo en caso de urgente necesidad.

El artículo 80 regula las votaciones para la toma de acuerdos, se necesita una mayoría simple de la plantilla.

El artículo 81 habla de locales y tablones de anuncios.

4.4. Otras formas de representación.

No existen.

PARTE IV: CONTRATO DE TRABAJO.

TEMA 5: EL CONTRATO DE TRABAJO.

5.1. Contrato de trabajo: concepto y naturaleza.

En el contrato se han de dar cinco requisitos, los más importantes van a ser los de dependencia y aginiedad, es decir, trabajo por cuenta ajena y dependiente de alguien. Se estudia desde el punto de vista del trabajador. Podríamos definir los requisitos del contrato de trabajo como viene en el artículo 1.1 del estatuto de los trabajadores que es bajo un punto de vista del trabajador: La presenta Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. En el contrato deben de estar las notas de aginiedad y dependencia porque cuando existe una relación contractual que se presuma que es laboral, es decir, que engloba un contrato de trabajo, los tribunales analizarán la posible existencia de estas dos notas características para determinar si existe o no el contrato de trabajo.

5.2. Clases y modalidades de contrato.

Según la duración los contratos pueden ser de duración indefinida o determinada(temporal), de esto trata el artículo 15 del estatuto.

Hay dos tipos de contratos indefinidos:

-El ordinario o el que existe desde siempre.

-Aquel que se estableció dentro del real decreto ley 8/67 bajo el nombre de contrato de fomento para la contratación indefinida, este contrato prevé una indemnización en caso de extinción por causas objetivas claramente inferior al contrato indefinido ordinario. Este contrato sólo se puede realizar con determinados colectivos como son los parados de larga duración, jóvenes menores de 30 años, desempleados mayores de 45 y también para aquellos colectivos que tengan un contrato temporal ya sea en prácticas, de relevo, etc. y se transformen en contratos indefinidos, también para trabajadores minusválidos.

Para poder realizar un contrato de tipo temporal hay que justificar que la naturaleza de la actividad es la que impide que ese contrato se realice de forma indefinida, esto viene en el artículo 15.

Real decreto 2720/1998 por el que se desarrolla el artículo 15 del estatuto de los trabajadores en materia de contratos de duración determinada:

Artículo 1. Supuestos de contratos de duración determinada.

Se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

Para realizar una obra o servicio determinados

Para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.

Para sustituir a trabajadores con derecho a la reserva del puesto de trabajo

Artículo 2. Contrato para obra o servicio determinados.

El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

Cuando el convenio colectivo que resulta de aplicación haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización.

El contrato para obra o servicio determinados tendrá el siguiente régimen jurídico:

El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto.

La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.

Artículo 3. Contrato eventual por circunstancias de la producción.

El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de perdidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.

El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:

El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un periodo de doce meses.

En atención al carácter estacional de la actividad en la que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrá modificar indistintamente:

1.º La duración máxima del contrato.

2.º El periodo dentro del cual puede celebrarse.

3.º La duración máxima del contrato y el periodo dentro del cual puede celebrarse.

En cualquier caso, los convenios colectivos señalados en el párrafo anterior no podrán establecer un periodo de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del periodo de referencia legal o convencionalmente establecido.

El periodo de referencia legal o convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.

En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Artículo 4. Contrato de interinidad.

El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico:

El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquel.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura externa o promoción interna.

La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puesto de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.

Artículo 15.3: Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

Artículo 17.3: El gobierno podrá regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tenga por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo.

Asimismo, el gobierno podrá otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. La regulación de las mismas se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas.

Las medidas a las que se refieren los párrafos anteriores se orientarán prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido.

Hay otro tipo de contratos temporales que no entran en el artículo 15 y son los contratos formativos, pero que son temporales ya que están unidos a adquirir una capacitación, experiencia, etc., estos contratos tienen hoy su regulación en el artículo 11 del estatuto y son los contratos llamados para la formación y en prácticas. Artículo 11:

El contrato de trabajo en prácticas se podrá concertarse con quienes estuvieran en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cuatro años o de seis cuando el contrato se concierte con trabajador minusválido, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios de acuerdo con las siguientes reglas:

El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato.

La duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar.

Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación.

Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el periodo de prueba no podrá ser superior a un mes para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medio, ni a dos meses para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado superior.

La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 ó al 75 por 100 durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

Si al término del contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa.

El contrato para la formación tendrá por objeto la adquisición de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación, y se regirá por las siguientes reglas:

Se podrá celebrar con trabajadores mayores de dieciséis años y menores de veintiún años que carezcan de la titulación requerida para realizar un contrato en prácticas. No se aplicará el límite máximo de edad cuando el contrato se concierte con un trabajador minusválido.

Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrá establecer, en función del tamaño de la plantilla, el número máximo de contratos a realizar, así como los puestos de trabajo objeto de este contrato.

Asimismo, los convenios colectivos de empresa podrán establecer el número máximo de contratos a realizar en función del tamaño de la plantilla, en el supuesto en que exista un plan formativo de empresa.

Si los convenios colectivos a que se refieren los párrafos anteriores no determinasen el número máximo de contratos que cada empresa puede realizar en función de su plantilla, dicho número será el determinado reglamentariamente.

La duración mínima del contrato será de seis meses y la máxima de dos años. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal, o en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrá establecer otras duraciones atendiendo a las características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar y a los requerimientos formativos del mismo, sin que, en ningún caso, la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años, o a cuatro años cuando el contrato se concierte con una persona minusválida, teniendo en cuenta el tipo o grado de minusvalía y las características del proceso formativo a realizar.

Expirada la duración máxima de contrato para la formación, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa.

No se podrá celebrar contratos para la formación que tengan por objeto la cualificación para un puesto de trabajo que haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses.

El tiempo dedicado a la formación teórica dependerá de las características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar y del número de horas establecido para el módulo formativo adecuado a dicho puesto u oficio, sin que, en ningún caso, pueda ser inferior al 15 por 100 de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal.

Respetando el límite anterior, los convenios colectivos podrán establecer el tiempo dedicado a la formación teórica y su distribución, estableciendo, en su caso, el régimen de alternancia o concentración del mismo respecto del tiempo de trabajo efectivo.

Cuando el trabajador contratado para la formación no haya finalizado los ciclos educativos comprendidos en la escolaridad obligatoria, la formación teórica tendrá por objeto inmediato completar dicha educación.

Se entenderá cumplido el requisito de formación teórica cuando el trabajador acredite, mediante certificación de la Administración pública competente, que ha realizado un curso de formación profesional ocupacional adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato. En este caso, la retribución del trabajador se incrementará proporcionalmente al tiempo no dedicado a la formación teórica.

El trabajo efectivo que preste el trabajador en la empresa deberá estar relacionado con las tareas propias del nivel ocupacional, oficio o puesto de trabajo objeto del contrato.

A la finalización del contrato, el empresario deberá entregar al trabajador un certificado en el que conste la duración de la formación teórica y el nivel de la formación práctica adquirida. El trabajador podrá solicitar de la Administración Pública competente que, previas las pruebas necesarias, le expida el correspondiente certificado de profesionalidad.

La retribución del trabajador contratado para la formación será la fijada en convenio colectivo, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación comprenderá, como contingencias, situaciones protegidas y prestaciones, las derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la asistencia sanitaria en los casos de enfermedad común, accidentes no laboral y maternidad, las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivadas de riesgos comunes y por maternidad, y las pensiones. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

En el supuesto de que el trabajador continuase en la empresa al término del contrato se estará a lo establecido en el apartado 1, párrafo f), de este artículo.

El contrato para la formación se presumirá de carácter común u ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación teórica.

En la negociación colectiva se podrán establecer compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido.

Artículo 11 resumen: Las cuestiones y condiciones que se recibirán serán menores, esto para que tengan una accesibilidad al empleo más fácil.

5.2.4. Contratos a tiempo parcial.

Se dividen en:

-Contrato parcial ordinario.

-Contrato fijo discontinuo.

-Contrato de relevo.

Pueden ser temporales o indefinidos. Tienen una nueva regulación: real decreto 1/1995 que da una nueva regulación del art. 12:

El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal.

El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, excepto en el contrato para la formación.

Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando:

Se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Se concierte para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. En este caso, los trabajadores serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos Convenios Colectivos, pudiendo el trabajador, en el caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despide ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

-Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias.

-Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo.

-La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral.

Existe una modificación de todo esto, real decreto 5/1999.

5.2.5. Otras modalidades de contratos.

Cabrían distintos tipos contractuales de otras características.

Artículo 13, contrato de trabajo a domicilio:

Tendrá la consideración de contrato de trabajo a domicilio aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario.

El contrato se formalizará por escrito con el visado de la oficina de empleo, donde quedará depositado un ejemplar, en el que conste el lugar en el que se realice la prestación laboral, a fin de que puedan exigirse las necesarias medidas de higiene y seguridad que se determinen.

El salario, cualquiera que sea la forma de su fijación, será, como mínimo, igual al de un trabajador de categoría profesional equivalente en el sector económico de que se trate.

Todo empresario que ocupe trabajadores a domicilio deberá poner a disposición de éstos un documento de control de la actividad laboral que realicen, en el que debe consignarse el nombre del trabajador, la clase y cantidad de trabajo, cantidad de materias primas entregadas, tarifas acordadas para la fijación del salario, entrega y recepción de objetos elaborados y cuantos otros aspectos de la relación laboral interesen a las partes.

Los trabajadores a domicilio podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en la presente Ley, salvo que se trate de un grupo familiar.

Este contrato no está pensado en el teletrabajo sino que se da por ejemplo en la realización de prendas textiles y otros trabajos de este tipo.

Contrato de embarque: Se da en las embarcaciones.

Relaciones total o parcialmente laboralizadas: Engloba a los trabajos de los socios trabajadores de las cooperativas.

Casos previstos en el artículo 10 del estatuto, trabajo en común y contrato de grupo:

Si el empresario diera un trabajo en común a un grupo de sus trabajadores, conservará respecto de cada uno, individualmente, sus derechos y deberes.

Si el empresario hubiese celebrado un contrato con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad, no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen. El jefe del grupo ostentará la representación de los que lo integren, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación.

Si el trabajador, conforme a lo pactado por escrito, asociare a su trabajo un auxiliar o ayudante, el empresario de aquél lo será también de éste.

TEMA 6: SUJETOS DEL CONTRATO (I). (EL TRABAJADOR).

6.1. Noción jurídica de trabajador.

No existe en el estatuto una definición jurídica de trabajador.

6.2. Tipología de trabajadores.

Circunstancias modificativas a la hora de celebrar un contrato de trabajo:

-Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil.

-Los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo.

-Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia.

Lo que si va a ser una circunstancia modificativa es la edad.

Artículo 6:

Se prohibe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años.

Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar trabajos nocturnos ni aquellas actividades o puestos de trabajo que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa consulta con las organizaciones sindicales más representativas, declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos, tanto para su salud como para su formación profesional y humana.

Se prohibe realizar horas extraordinarias a los menores de dieciocho años.

La intervención de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana; el permiso deberá constar por escrito y para actos determinados.

En el estado español la edad mínima es de 14 años pero no se admite porque esta norma es de derecho necesario y prohoperario.

(*) (Leer para temas 12 y 13 artículos: 26-38)

En principio la edad ordinaria para jubilarse es de 65 años, pero esto no obliga a la jubilación a los 65 años, es decir, se puede seguir trabajando a partir de los 65 años, también se puede dar la jubilación anticipada.

Disposición Nº 10 del estatuto: La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disposiciones de la Seguridad Social y del mercado de trabajo, sin perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación.

Respecto a la titulación académica:

Hay ciertos trabajos para los que se exige una determinada titulación académica, por ejemplo abogado.

Respecto al sexo:

Por razón de sexo no existe jurídicamente posibilidad de discriminación. El tratamiento que pueda existir hoy en día tiene más que ver por circunstancias naturales o morfológicas como por ejemplo el embarazo.

Respecto a la nacionalidad:

Recordamos que la constitución sólo reconocía el derecho y deber de trabajar de los ciudadanos españoles, a los extranjeros (y no comunitarios) se les va aplicar la ley orgánica 7/85 que se le llama de extranjería. Al extranjero para trabajar en España se le va a exigir:

-Visado de residencia.

-Permiso de trabajo.

Ambos permisos se solicitan conjuntamente y los deberán solicitar el empresario que quiere contratar y el extranjero que quiere trabajar. Existen diversos tipos de permisos:

-Tipo A: Actividades de temporada o trabajas de duración limitada y cuya validez máxima es de 9 meses y que no podrá ser renovado.

-Tipo B: Para una profesión y ámbito geográfico determinado cuya duración es de un año y que puede ser renovado por dos años.

-Tipo C: Se otorgará en principio a aquellos que hayan conseguido el tipo B y continúen la actividad, se da por tres años y servirá para cualquier actividad y ámbito geográfico.

-Tipo E: Para trabajadores fronterizos.

-Permiso permanente: Se debe renovar cada 5 años.

Además existen permisos extraordinarios para obras o servicios determinados. El conceder estos permisos es discrecional por parte del gobierno aunque se tomarán en cuenta ciertas circunstancias:

-La existencia de trabajadores españoles o comunitarios en paro en esa actividad en una zona geográfica.

-El régimen de reciprocidad con el país de origen del extranjero.

-Circunstancias político-económicas.

En caos de que un trabajador extranjero este trabajando sin uno de estos permisos se va a dar:

-Se va a dar una infracción muy grave por parte del empresario.

-Puede incurrir el empresario en un delito.

-El trabajador va a se posible que se le expulse.

-El contrato de este se va a reputar nulo, es decir, se entiende que ese contrato no a existido, con esto el trabajador extranjero ilegal no va a tener derecho a las prestaciones sociales derivadas del mismo. Si va a tener derecho a percibir las sumas adeudadas por el empresario para evitar el enriquecimiento injusto del mismo.

El trabajador extranjero en situación legal tiene los mismos derechos laborales que el trabajador nacional.

Derechos laborales y derechos del trabajador:

Artículo 4:

Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los de:

Trabajo y libre elección de profesión u oficio.

Libre sindicación.

Negociación colectiva.

Adopción de medidas de conflicto colectivo.

Huelga.

Reunión.

Participación en la empresa.

En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:

A la ocupación efectiva.

A la promoción y formación profesional en el trabajo.

A no ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, por la edad dentro de los límites marcados por esta Ley, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.

Tampoco podrán se discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.

A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.

Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual.

A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida.

Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

A cuantos otros se deriven específicamente del contrato de trabajo.

Artículo 5:

Los trabajadores tienen como deberes básicos:

Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia.

Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten.

Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley.

Contribuir a la mejora de la productividad.

Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.

6.3. Las relaciones laborales de carácter especial.

Las relaciones laborales de carácter especial son unas relaciones de prestación de trabajo de carácter especial por lo cual el legislador a entendido que su regulación se hará fuera del estatuto de los trabajadores sino por su normativa propia, normativa que en cualquier caso respetará los derechos básicos reconocidos por la constitución. Artículo 2:

Se considerarán relaciones laborales de carácter especial:

La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c).

La del servicio del hogar familiar.

La de los penados en las instituciones penitenciarias.

La de los deportistas profesionales.

La de los artistas en espectáculos públicos.

La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas.

La de los trabajadores minusválidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo.

La de los estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados por las Comunidades Autónomas.

Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley.

En todos los supuestos señalados en el apartado anterior, la regulación de dichas relaciones laborales respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución.

La mayoría de estas relaciones se han regulado reglamentariamente, es decir, por normativa del gobierno lo cual es criticable, y estos reglamentos los tenemos en la legislación social básica.

Característica especial de estos trabajadores: Les une una relación de confianza porque lleva a cabo o ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa con autonomía y plena responsabilidad y solo limitada por criterios o instrucciones directas de los órganos de gobierno y administración.

La indemnización se fija por pacto, si no hay pacto será de sólo de 7 días por año. La nota básica de estas relaciones es la importancia que se le da a la autonomía de la voluntad de las partes frente al intervencionismo estatal.

Estos contratos sirven para rescindir rápidamente los contratos y con poca indemnización.

Servicio del hogar familiar: El legislador entiende que no es lícito entrar con el estatuto en el ámbito privado como es el hogar de cada uno, con lo cual los salarios, prestaciones, seguridad social van a ser inferiores. Quedan fuera de esta regulación los au-pair.

Penados en instituciones penitenciarias: Los reclusos pueden llevar a cabo dos tipos de actividades, una de carácter obligatorio y otra una posibilidad de realizar algún tipo de trabajo, a diferencia de los anteriores casos no tiene una reglamentación y su regulación aparece básicamente en la ley orgánica general penitenciaria.

Deportistas profesionales: Se regula por real decreto de 1985, se aplica a deportistas profesionales que regularmente se dedican a la práctica del deporte por cuenta y dirección de una entidad deportiva o club a cambio de una remuneración. Hay un régimen muy particular sobre las sanciones económicas.

Artistas en espectáculos públicos: Engloba el reglamento de la industria cinematográfica, el reglamento de trabajadores de teatro, circo, variedades y folclore, la ordenanza laboral de los profesionales de la música y otros.

Operadores mercantiles o representantes de comercio: Sería aquella relación de los que actuando bajo cualquier denominación (representantes, mediadores, operadores, etc.) se obligan con uno o más empresarios o promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los empresarios sin asumir el riesgo o ventura de los mismos.

Los trabajadores minusválidos en centros especiales de empleo: Regulados en un real decreto de 1985, se clasifican de minusválidos aquellos que en un grado igual o superior al 33% sufran una minusvalía que disminuya su capacidad de trabajo independientemente de su capacidad de obrar sea plena o limitada. Este contrato es distinto al que un trabajador minusválido pueda firmar en una empresa o en administraciones públicas y que además suele gozar de determinadas bonificaciones por parte del gobierno.

Estimadores portuarios que prestan servicios a través de las sociedades estatales o los sujetos que presten las mismas gestiones en los puertos gestionados por las comunidades autónomas: El real decreto es del 86.

Cualquier otro trabajo que sea considerado de carácter especial, es decir, se abre la puerta a que en el futuro se puedan dar más relaciones a las que se les otorgue este carácter especial y por tanto se regulan fuera del estatuto de los trabajadores. Una de estas relaciones nuevas es la del personal civil no funcionario al servicio de los establecimientos militares.

La regulación o normativa de estas relaciones es propia en cada caso, y esta normativa propia será la que establecerá cual es su derecho supletorio.

TEMA 7: SUJETOS DEL CONTRATO (II). (EL EMPRESARIO).

7.1. Concepto laboral de empresario.

No hay una definición clara de empresario en el estatuto aunque el artículo 1 en su apartados 1º y 2º aparece mencionado, en el artículo 1.1 del estatuto se define al empresario por una vía refleja. Lo que si define es empleador empresario y va a poder ser una persona física o jurídica. El artículo 1.2 nos dice quien puede ser empresario: A los efectos de esta Ley serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

De todo lo anterior se deduce que en determinados casos va a resultar difícil determinar quien es el empresario sobre todo si se trata de una persona jurídica. Sobre esta determinación del empresario vamos a establecer unos puntos que puedan resolver los conflictos:

-El empresario es el titular de la empresa.

-El concepto de empresa en el derecho laboral no tiene porque coincidir con el concepto de empresa de otra ramas del derecho. Llevado al límite empresa va a ser cualquier actividad laboral organizada independientemente de la complejidad, medios, etc.

-Una misma persona ya sea física o jurídica puede ser titular de varias empresas entiendo por empresa varias actividades laborales organizadas.

-Que varias personas pueden ser titulares de una única empresa, por ejemplo en el caso de grupos de empresas o grupos de sociedades.

-En ocasiones puede suceder que quien contrata los servicios de un trabajador no es el titular de la empresa o que junto a la persona que contrata con el empresario aparece otra que también actúa como tal. En estos casos de denominado empresario aparente el derecho laboral dispone que deben responder como empresarios ante el trabajador ya sea respecto a la seguridad social y otras responsabilidades que se puedan establecer.

Artículo 44, La sucesión de empresa.

El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabaja o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Cuando el cambio tenga lugar por actos intervivos, el cedente y, en su defecto, el cesionario, está obligado a notificar dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo ambos solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

La legislación laboral distingue sobre distintas cuestiones de que el órgano sea un ente de trabajo o empresa y establece ciertas regulaciones.

7.4.1. Grupos de empresas.

Un grupo de empresas serían varias empresas del mismo o distintos sectores con un grado de vinculación que les lleva a tener una misma dirección. El problema que se plantea con los grupos de empresas no es tanto determinar quien es el empresario sino el determinar si realmente una serie de empresas aparentemente independientes constituyen realmente una única organización empresarial cuya titularidad la ostentará los varios titulares de las empresas integradas en la organización, y el problema se plantea respecto de la responsabilidad frente a los trabajadores.

Los elementos que identifican a un grupo de empresas son variados por ejemplo los trabajadores pueden realizar su prestación laboral para varias o todas las empresas del grupo indistintamente.

Otro elemento sería cuando exista una confusión patrimonial importante o lo que se llama caja única, también otro circunstancia sería cuando el grupo se presenta externamente como una única empresa.

Por lo tanto en estos casos la jurisprudencia va a determinar que la responsabilidad va a se solidaria de todas las empresas del grupo frente a los trabajadores.

Un caso distinto y que no hay que confundir son las uniones temporales de empresa (UTE) que no constituye grupos de empresas y se regulan de una manera especial, son una especie de comunidad de bienes y se suelen formar para realizar autopistas. La responsabilidad va a ser solidaria entre los distintos empresarios sólo referente a los hechos que han favorecido o tienen que ver con la unión temporal de empresas.

7.4.3. Contratas y subcontratas.

Artículo 42, responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios.

Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de la cuotas de la Seguridad Social. Al efecto recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata con el límite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo.

7.4.2. Cesión de trabajadores.

Respecto a la cesión de trabajadores a estado históricamente prohibida en nuestro ordenamiento jurídico antes de la gran reforma del estatuto ya que se tuvo que cambiar por causa de la unión europea, en el 94 se dictó la ley de empresa de trabajos temporales, artículo 43, cesión de trabajadores:

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en el apartado anterior responderán solidariamente de las obligaciones con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso que procedan por dichos actos.

Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Se dan dos tipos de relaciones:

-Relación entre el trabajador y la ETT.

-Relación entre la empresa usuaria y la ETT.

La ley de empresas de trabajo temporal es de 1994, en 1995 se dictó el real decreto de desarrollo de esta ley. Como requisitos para formar una ETT se requieren:

-Una autorización administrativa.

-Se exige una estructura organizativa para poder llevar a cabo la función de una ETT.

-Se exige una dedicación exclusiva.

-Se exige estar al corriente o no tener deudas fiscales o con la seguridad social.

-Acreditar una garantía financiera.

-No haber sido sancionado con suspensión de actividad en dos o más ocasiones.

-Incluir o acreditar la denominación de empresa de trabajo temporal.

La competencia para conceder la autorización corresponde a la dirección provincial de trabajo y seguridad social, en el caso de que se posean varias delegaciones en varias provincias la autorización la dará la dirección general de empleo. La autorización se concede por un año y prorrogables, y a partir de los tres años se concede por tiempo indefinido. Se realizan dos tipos de contratos:

-Contrato de puesta a disposición que de entre la ETT y la empresa usuaria, el artículo 6.2. de la ley establece en que casos se puede realizar estos contratos de puesta a disposición y serán para satisfacer necesidades temporales de la empresa usuaria en los siguientes supuestos:

-Para la realización de una obra o servicio determinado cuya ejecución aunque limitada en el tiempo en un principio de duración incierta.

-Para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

-Para sustituir a trabajadores de la empresa con derecho a reserva del puesto de trabajo.

-Para cubrir de forma temporal un puesto de trabajo permanente mientras dure el proceso de selección o elección.

La duración del contrato va a ser en principio la que habilite el supuesto y mientras subsista la causa, y en cualquier caso la duración máxima será de seis meses sólo para obras y servicios y que se puede ampliar y tres en el caso de proceso de selección. Si al terminar este plazo de puesta de disposición el trabajador siguiera prestando servicios se entenderá que está vinculado con un contrato indefinido. No se puede utilizar expresamente trabajadores para sustituir a trabajadores en huelga, para trabajos que mediante un reglamento se estime que incurre en ellos especial peligrosidad, cuando los doce meses anteriores se hallan amortizado los puestos que ahora se cubren en determinados supuestos, tampoco para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal.

-Contrato entre el trabajador y la ETT, podrá ser de duración indefinida o temporal, a de realizarse por escrito y registrarse en la oficina de empleo, al trabajador se le aplicará el convenio de la ETT, y supletoriamente el convenio de la empresa usuaria. La remuneración será la que prevea el convenio de la ETT e incluirá en esta remuneración la parte proporcional de pagas extraordinarias, festivos y vacaciones. A la finalización del contrato se le suma una indemnización de doce días de salario por año de servicio.

El poder de dirección lo va ejercitar la empresa usuaria mientras que el poder sancionador va a corresponder o se lo va a reservar la ETT.

7.6. La transmisión de empresa.

Artículo 44 que habla de sucesión de la empresa en el caso de propietarios: El cambio en la titularidad de la empresa o en el centro de trabajo no va a dar lugar a la extinción de los distintos contratos de trabajo. El nuevo empresario quedará subrrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Un caso especial es el que se produce como consecuencia del fallecimiento, jubilación o incapacidad del empresario, en este caso se dan las siguiente variantes:

-Que los nuevos titulares continúen la actividad, no se extinguirán los contratos.

-Que la transmitan a un tercero, no s extinguirán los contratos.

-Que liquiden la empresa, artículo 49.g: Cuando la sucesión de la empresa se haga por un acto intervivos el anterior y el nuevo titular van a tener que notificarlo a los representantes unitarios y ambos quedarán solidariamente obligados durante tres años por las obligaciones laborales.

TEMA 8: SUJETOS DEL CONTRATO (III). (EL EMPRESARIO).

8.1. El poder de dirección: caracterización general.

El poder de dirección en si no aparece expresamente en el estatuto pero es fácilmente reconocible en distintos artículos, en los artículos 1.1 y 20.1 nos aparece la facultad del empresario claramente, el artículo 38 de la constitución sería nuestra base jurídica, por lo tanto se va a reconocer legalmente que por el hecho de suscribir el contrato de trabajo el trabajador queda sometido al poder de dirección del empresario. Este poder de dirección no se va a ejercer siempre igual según cual sea la relación laboral. El contenido de este poder de dirección lo vamos a resumir en tres facultades:

-La facultad de dictar órdenes o instrucciones.

-La facultad de control.

-El poder disciplinario.

-(El derecho a modificar la relación laboral (TEMA 14))

Facultad de dictar órdenes: Se recoge en el artículo 20.2 del estatuto: En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

Facultad de control de la relación laboral: El estatuto recoge dos supuestos:

-Artículo 20.3: El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.

Facultad del artículo 18, inviolabilidad de la persona del trabajador: Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible.

-El empresario también va a estar facultado según el artículo 20.4 a verificar si realmente el trabajador está enfermo o accidentado y que sea este el motivo alegaddo para la inasistencia.

Los límites a las facultades serían por un lado que se realicen dentro de la relación laboral. Otros límites van a venir fijados por las normas, convenios colectivos ya que a menudo estos últimos contienen cláusulas limitativas del poder de dirección.

El empresario tiene el deber de informar a los trabajadores antes de tomar ciertas medidas.

El límite al derecho a la intimidad y dignidad. Este derecho de la dignidad también se extiende a los momentos previos a la realización del contrato.

Los medios que cuenta el trabajador para defenderse ante hechos ilícitos del empresario son:

-Negarse a realizar esos mandatos y puede rescindir su contrato.

-Va a tener derecho a un indemnización.

-Va a poder recurrir ante los tribunales mediante un procedimiento preferente y sumario.

8.2. El poder disciplinario: su fundamentación.

Tiene como fundamento la relación laboral, es el poder de poder imponer sanciones por las faltas laborales de los trabajadores, estas faltas se van a graduar en muy graves, graves y leves y las sanciones irán en correlación con las faltas. Todo esto viene en los artículos 58, 59 y 60, pero el listado de sanciones se suele regular en los convenios colectivos, también se puede regular por ley. El poder disciplinario es irrenunciable aunque lo que si se puede renunciar es su ejercicio.

Artículo 58, faltas y sanciones de los trabajadores:

Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.

No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber.

La acumulación de varias faltas pueden dar lugar a una falta muy grave.

El trabajador podrá recurrir ante la jurisdicción competente.

De la prescripción de las faltas hablan los artículos 59 y 60, en el 60.2 nos dice que las leves prescriben a los 10 días, las graves a los 20 días, y las muy graves a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso a los seis meses de haberse cometido.

La revisión judicial es ante el ordenamiento social.

8.3. El deber de protección del empresario caracterización general.

Dentro del deber de protección del empresario se encuentra:

-Deber de ocupación efectiva.

-Deber de formación y promoción profesional.

-Los derechos y obligaciones desarrollados por ley que se ven en punto 8.4.

-Determinadas prestaciones asistenciales, como los economatos, guardarías, dotación de fondos bibliográficos, etc.

-Derechos y obligaciones en materia de seguridad e higienes, que viene en la ley 31/95 de prevención de riesgos laborales y que es fruto de una directiva del 89 de la unión y se trata de puesta al día de la legislación española.

Este deber de protección por parte del empresario se da en dos ámbitos:

-Es una obligación pública frente al estado y que puede acarrearle al empresario responsabilidades administrativas y

penales.

-Tiene una parte privada respecto de sus trabajadores y de cuyo incumplimiento se derivarían responsabilidades indemnizatorias.

El fundamento de esto deber aparece en el artículo 40.2 de la constitución y en el estatuto hacen mención el artículo 4.2.c) y el artículo 19 que tiene por título seguridad e higiene.

Artículo 19, seguridad e higiene:

El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene.

El trabajador está obligado a observar en sus las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene.

El deber del empresario con respecto a esta cuestión se da en varias ámbitos:

-Ámbito de los servicios de prevención que el empresario debe constituir en las empresa bien designando a unos trabajadores con esas funciones de prevención, bien cuando servicios de prevención o bien contratando estos servicios con entidades externas, estos servicios de prevención se encargarán de todo lo relativo de la prevención de accidentes y enfermedades, la evaluación de riesgos, vigilar e informar a los trabajadores.

-Consultar a los trabajadores. De estas consultas se encargan los delegados de protección y los comités de salud haya donde existan y en su defecto los representantes unitarios.

-El deber de paralización de la empresa se impone al empresario ante la probabilidad seria y grave de accidente por inobservancia de la legislación aplicable. En caso de riesgo inminente la paralización puede ser acordada por los órganos competentes de la empresa en la materia o por los representantes legales de los cual darán inmediata noticia o comunicado a la autoridad laboral que en el plazo de 24 horas anulará esta paralización.

Respecto al régimen de responsabilidades empresariales que son los incumplimientos del empresario hay una peculiar responsabilidad que es la del recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional debido a incumplimiento de la legislación de esta materia. La ley de prevenciones laboral a aumentado el montante de las sanciones y a añadido especificaciones respecto a los contratas y subcontratas.

Responderá solidariamente el empresario principal respecto de las responsabilidades de este último en materia preventiva.

Respecto de las ETT se han introducido otra especificaciones en las cuales hace recaer la responsabilidad en materia preventiva sobre la empresa usuaria y sobre la ETT la responsabilidad derivada de la formación, información y vigilancia de la salud de los trabajadores cedidos.

TEMA 9: FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.

9.1. La capacidad y el consentimiento para contratar.

9.1.1. La capacidad para contratar como trabajador.

Artículo 7, capacidad para contratar:

Podrán contratar la prestación de su trabajo:

Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en Código Civil.

Los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo.

Los extranjeros, de acuerdo con los dispuesto en la legislación específica sobre la materia.

9.1.2. La capacidad para contratar como empresario.

Hay que diferenciar si el empresario es persona física o jurídica, si es persona física aplicaremos el código civil y es similar a lo que hemos visto para el trabajador, pero si el empresario es persona jurídica habrá que estar a lo que dispongan los estatutos o el contrato de sociedad en el caso de que sea una privada, y en el caso de que sea una empresa pública a sus normas ordenadoras.

Aquellas actuaciones de los representantes de la persona jurídica excediéndose sus poderes harán lugar a las reclamaciones de indemnización e incluso en acciones de anulabilidad de los negocios que hayan podido llevar a cabo.

El consentimiento se va dar cuando hay una coincidencia entre la oferta y la aceptación respecto a la causa del contrato. La causa del contrato de trabajo va a ser doble:

-Para el trabajador va a ser cobrar el salario.

-Para el empresario recibir los servicios del trabajador.

El objeto del contrato de trabajo es la prestación de servicios del trabajador en beneficio del empresario, se dice que el objeto a de ser lícito, posible y determinado.

Respecto de la forma de contrato trata el artículo 8 donde rige la libertad de forma, que quiere decir que el contrato no es un contrato formal, pero esto no quiere decir que no tenga forma, es decir, no requieren para su validez una determinada forma.

Artículo 8, forma del contrato:

El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.

Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación, los contratos a tiempo parcial, fijo-discontinuo y de relevo, los contratos de trabajo a domicilio, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, así como los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

El contrato de interinidad también se ha de hacer por escrito, esto viene fijado por reglamento.

La única excepción al contrato de forma es el de embarque, es decir, es el único que se va a realizar obligatoriamente por escrito.

Además el empresario puede recibir sanciones por no haber cumplimentado el contrato en el modelo oficial correspondiente. A parte de esto el artículo 8.4 dice que cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.

Artículo 8.3:

a) El empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la representación legal de los trabajadores.

Con el fin de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente, esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal.

La copia básica se entregará por el empresario, en un plazo no superior a diez días desde al formalización del contrato, a los representantes legales de los trabajadores, quienes la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega. Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de los trabajadores también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo.

En los contratos sujetos a la obligación de registro en el Instituto Nacional de Empleo la copia básica se remitirá, junto con el contrato, a la oficina de empleo. En los restantes supuestos se remitirá exclusivamente la copia básica.

b) Los representantes de la Administración, así como los de las organizaciones sindicales y de las asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copia básica de los contratos en virtud de su pertenencia a los órganos de participación institucional que reglamentariamente tengan tales facultades, observarán sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los que motivaron su conocimiento.

Artículo 8.5: Cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario deberá informar por escrito al trabajador, en los términos y plazos que se establezcan reglamentariamente, sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito.

9.4. La ineficacia contractual.

De ello trata el artículo 9, esta ineficacia puede ser total o relativa, la total se dará cuando existe un vicio en el sujeto objeto en la causa del contrato, la consecuencia es que el contrato es nulo, el trabajador tendrá derecho en estos casos a recibir la remuneración correspondiente no en base al contrato sino para que no se de el enriquecimiento injusto del empresario, en cualquier caso no desplegarán ninguno de los efectos o males de cara a la seguridad social, es decir, el trabajador no tiene seguridad social.

La ineficacia relativa es cuando alguna de las cláusulas del contrato es nula, por ejemplo por se contraria a ley, al convenio colectivo, etc.

Artículo 9, validez del contrato:

Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley.

Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión de todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones.

En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido.

9.5. Periodo de prueba.

El periodo de prueba es un pacto posible no obligatoria y que como su propio nombre indica le sirve al empresario para comprobar las actitudes del trabajador y su adaptación a la empresa, a diferencia de la forma del contrato de trabajo el pacto del periodo de prueba es formal, es decir, debe configurarse por escrito y si no se realiza por escrito no existe. A diferencia de la forma de trabajo el periodo de prueba no es posible pactarlo con posterioridad a la firma del contrato.

Artículo 14, periodo de prueba:

Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador, están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

Durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

La duración va a establecerse por convenio colectivo, en defecto de convenio la duración es de 6 meses para técnicos titulados y 2 meses para los demás, pero estos 2 meses se pueden ampliar a 3 en las empresas de menos de 25 trabajadores.

Artículo 52 a)(Extinción de contrato por causas objetivas):

Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

Se pueden pactar periodos de prueba en los contratos temporales pero se considera normalmente abusivo que la duración del contrato temporal y la duración del contrato de prueba sean similares.

TEMA 11: LA PRESTACIÓN DE TRABAJO: LA CLASE DE TRABAJO.

11.1. La determinación del trabajo.

11.1.1. Clasificación profesional.

A esto hace referencia el artículo 22 y siguientes:

La clasificación profesional tiene dos categorías: Todo el cuadro de categorías y/o grupos profesionales de un sector.

El artículo 22.2 nos va a definir el grupo profesional y el 22.1 nos va a determinar como se hace la clasificación profesional.

Artículo 22.1: Mediante la negociación colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, pro medio de categorías o grupos profesionales.

Artículo 22.2: Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales.

Artículo 22.4: Los criterios de definición de las categorías y grupos se acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo.

Respecto a la acepción de la fijación del trabajador a una categoría profesional concreta y/o grupo profesional hace referencia el apartado 5 del artículo 22: Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, así como su equiparación a la categoría, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el convenio colectivo o, en su defecto, de aplicación en la empresa, que se corresponda con dicha prestación. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que resulten prevalentes.

Esta clasificación que se realiza mediante acuerdo de puede fijar antes o después de celebrar el contrato, esta categoría o grupo se puede cambiar, y la categoría o grupo que un trabajador óbstente en una empresa no va a vincular necesariamente a la empresa en la que preste sus servicios posteriormente.

El artículo 22.3 nos habla de las categorías equivalentes o polivalentes: Se entenderá que una categoría profesional es equivalente de otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello es necesario, de procesos simples de formación o adaptación.

11.1.2. Ascensos.

El único artículo que habla de esto es el artículo 24 y su regulación es escasa. Uno de los derechos básicos es la promoción profesional y en el artículo 24 apenas dice nada de esto. Los ascensos son definitivos aunque cabe que se vinculen a un periodo de prueba que sea necesario superar para consolidar el ascenso, si no se supera este periodo de prueba se volvería al puesto de origen y lo que no se extinguiría sería el contrato de trabajo.

En el artículo 24.1 se establece que los ascensos se harán conforme a convenio colectivo o bien a un acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes.

Lo que si establece el estatuto es que se hará conforme a unos criterios objetivos que aparecen el en apartado 2 del artículo 24 y son:

-La formación.

-Los méritos.

-La antigüedad.

Aunque deja espacio a las facultades organizativas del empresario.

Los criterios de ascenso en la empresa se acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno u otro sexo.

11.1.3. Ocupación efectiva.

Es un deber por parte del empresario que consistiría en no obstaculizar o no impedir el normal desenvolvimiento de la prestación de servicios por parte del trabajador. La forma de prestación aparecerían como deberes del trabajador en el artículo 5 y son:

-Deber de diligencia.

-Deber de buena fe.

-Deber de obediencia.

Dentro de estos deberes es destacable el artículo 21, pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa:

No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes:

Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica y otros derechos vinculados a la plena dedicación.

Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será d duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.

TEMA 12: LA PRESTACIÓN DE TRABAJO: EL TIEMPO DE TRABAJO.

12.1. La jornada de trabajo: concepto y principios básicos.

La fijación de una jornada máxima a sido una de las reivindicaciones por parte del movimiento obrero. Ahora bien en el pasado reciente hay que citar la reforma de 1994 por la que se reforma el artículo 34 del estatuto y que si bien garantiza una jornada máxima semanal de 40 horas conllevo una flexibilización al pasar de tomar como referencia el día natural o tomar como referencia al computo anual, antes de esta reforma la jornada era más rígida, actualmente la jornada laboral semanal es de 40 horas de promedio en cómputo anual, es decir, ahora se pueden acumular horas trabajando más tiempo una semana para luego descansar en la siguiente o siguientes, siempre que no rebasen el máximo de horas anuales. La constitución ya hacía mención a que se limitaría el número de horas de la jornada ordinaria en defensa del descanso necesario del trabajador.

Artículo 34, jornada:

La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en esta Ley.

Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.

El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos.

Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.

En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el período de descanso tendrá una duración mínima de treinta minutos, y deberá establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media.

El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.

Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo.

El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para aquellos sectores y trabajos que sus peculiaridades así lo requieran.

Además se pueden establecer limitaciones en las jornadas en algunos casos por las características propias de los trabajos como son los trabajos en el interior de minas, trabajos expuestos a riesgos ambientales, trabajo en cámaras frigoríficas y de congelación, etc.

También se puede establecer jornadas reducidas en base a las características propias del trabajador, además de todas las modalidades o posibilidades de contratación a tiempo parcial.

12.4.1. Trabajo nocturno.

12.4.2. Trabajo a turnos y ritmo de trabajo.

Artículo 36, trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo:

A los efectos de lo dispuesto en la presenta Ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra regularmente a la realización del trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral.

La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un período de referencia de quince días. Dichos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias.

Para la aplicación de los dispuesto en el párrafo anterior, se considerará trabajador nocturno a aquel que realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.

Resultará de aplicación a lo establecido en el párrafo segundo lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 34 de esta Ley. Igualmente, el Gobierno podrá establecer limitaciones y garantías adicionales a las previstas en el presente artículo para la realización de trabajo nocturno en ciertas actividades o por determinada categoría de trabajadores, en función de los riesgos que comporten para su salud y seguridad.

El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.

Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas.

En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta al rotación de los mismos y que ningún trabajador estará en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.

Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal para completar los equipos durante uno o más días a la semana.

Los trabajadores nocturnos y quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa.

El empresario deberá garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupe dispongan de una evaluación gratuita de su salud, antes de su afectación a un trabajo nocturno y, posteriormente, a intervalos regulares, en los términos que se establezca en la normativa específica en la materia. Los trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tendrá derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos. El cambio de puesto de trabajo se llevará a cabo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 41, en su caso, de la presente Ley.

El empresario que organice el trabajo en la empresa según un cierto ritmo deberá tener en cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores. Dichas exigencias deberán ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de determinar los períodos de descanso durante la jornada de trabajo.

12.3. Las horas extraordinarias: concepto y régimen jurídico.

Aparecen el artículo 35, por definición son horas extraordinarias las que exceden de las horas ordinarias.

Artículo 35, horas extraordinarias:

Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso.

No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este artículo.

A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

12.5. Descanso e interrupciones:

12.5.1. Descanso semanal y fiestas.

12.5.2. Vacaciones anuales.

12.5.3. Permisos.

Artículo 37, descanso semanal, fiestas y permisos:

Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos.

Resultará de aplicación al descanso semanal lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 34 en cuando a ampliaciones y reducciones, así como la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas.

Las fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable, no podrán exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales. En cualquier caso se respetarán como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de España.

Respetando las expresadas en el párrafo anterior, el Gobierno podrá trasladar a los lunes todas las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo.

Las Comunidades Autónomas, dentro del límite anual de catorce días festivos, podrán señalar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, las que se trasladen a lunes. Asimismo, podrán hacer uso de la facultad de traslado a lunes prevista en el párrafo anterior.

Si alguna Comunidad autónoma no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más, con carácter de recuperable, al máximo de catorce.

El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

Quince días naturales en caso de matrimonio.

Dos días en los casos de nacimiento de hijo o enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando, con tal motivo, el trabajador necesite haber un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.

Un día por traslado del domicilio habitual.

Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo.

Cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado, se estará a lo que ésta disponga en cuando a duración de la ausencia y a su compensación económica.

Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del 20 por 100 de las horas laborales en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el apartado 1 del artículo 46 de esta Ley.

En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa.

Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente.

Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.

Los trabajadores, pro lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.

Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o a un disminuido físico o psíquico que no desempeñe otra actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Artículo 38, vacaciones anuales:

El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso, la duración será inferior a treinta días naturales.

El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.

El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

Cuando el contrato se ha suspendido o cuando el trabajador a estado de baja salvo en el supuesto de regulación de empleo previsto en el artículo 45, este tiempo se considera como de trabajo efectivo para el cómputo del derecho al periodo de vacaciones. Cuando un trabajador está enfermo en el periodo de vacaciones o en el tiempo de una maternidad no se guardan las vacaciones, es decir, se absorbe el periodo de vacaciones.

TEMA 13: LA PRESTACIÓN DE SALARIO.

De esto trata el artículo 26 en adelante. El tiempo salario es correcto pero en el estatuto se utilizan algunos sinónimos como remuneración.

Artículo 26, del salario:

Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador.

No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas pro el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidables o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario.

Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

Artículo 27, salario mínimo interprofesional:

El Gobierno fijará previa consulta con las organizaciones y asociaciones empresariales más representativa, anualmente, el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta:

El índice de precios al consumo.

La productividad media nacional alcanzada.

El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional.

La coyuntura económica general.

Igualmente se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de precios citado.

La revisión de salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquél.

El salario mínimo interprofesiona, en su cuantía, es inembargable.

Los salarios mínimos profesionales suelen estar fijados por convenio.

TEMA 14: MODIFICACIÓN Y SUSPENSIÓN DEL CONTRATO.

14.1. La modificación del contrato: supuestos y límites.

Respecto de la modificación del contrato se estudia dentro de la llamada novación del contrato de trabajo, esta novación o modificación puede ser bien por circunstancias voluntarias o ajenas a la voluntad de las partes cuando sucede sobre los elementos objetivos del contrato, así por voluntad unilateral del empresario puede haber modificaciones con origen en la potestad sancionadora o bien con el origen denominado ius variandi o derecho de modificar bilateralmente el contrato que puede tener el empresario.

Cuando no es unilateral y es por acuerdo entre las partes, en este caso nos estaríamos refiriendo a una auténtica novación del contrato que tendrá como límites todas las normas de derecho necesario que existan vigentes.

En el caso de que sean ajenas a la voluntad de ambos nos referíamos a los cambios que pueden establecer con motivo de la modificación normativa o legislativa.

Los cambios acaecidos en los sujetos no cabrían que se cambiaran debido al carácter personalísimo del mismo trabajador, cosa que no sucedería respecto del empresario ya que cabe que se modifique la figura del empresario.

14.2. La movilidad funcional.

Es el cambio de funciones que el empresario puede ordenar respecto del trabajador y que se conoce como ius variandi que hemos hecho referencia anteriormente. A este respecto trata el artículo 39 del estatuto, digamos que esta facultad es fruto de la flexibilización de las relaciones laborales, así tendríamos una movilidad funcional ordinaria o ius variandi ordinaria al que haría referencia el artículo 39.1. cuyos límites serían las titulaciones académicas o profesionales precisas y los límites por grupo profesional.

Artículo 39.1.: La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes.

La ius variandi estraordinaria es la que hacen referencia los apartados 2,3 y 4 del artículo 39, esta estará basada en razones técnicas u organizativas y por el tiempo imprescindible, en este caso nos encontramos que el trabajador se ha ver obligado a realizar funciones inferiores a las que corresponden a su grupo profesional o categoría y sobre esto habla el artículo 39.2.

Artículo 39.2.: La movilidad funcional para la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional o categorías equivalentes sólo será posible si existiesen razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. En el caso de encomienda de funciones inferiores ésta deberá estar justificada por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva. El empresario deberá comunicar esta situación a los representantes de los trabajadores.

Artículo 39.3.: La movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, teniendo derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen.

Artículo 39.4.: Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción competente.

Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de las vacantes.

El apartado 5 habla de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

Artículo 39.5.: El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.

14.3. Movilidad geográfica.

Es el derecho que tiene la empresa para cambiar el lugar de servicio del contrato de trabajo. Los traslados nos hablan de un cambio del centro de trabajo que impone o exige un cambio del domicilio del trabajador mientras que los desplazamientos requieren una no necesidad de cambio de domicilio, tienen un carácter de temporalidad.

En el artículo 40 (movilidad geográfica) del 1 al 3 habla de traslado, el 4 habla del desplazamiento temporal, y el 5 habla de los representantes legales.

Diferencia entre traslados individuales o plurales y colectivos:

A los individuales hace mención el apartado 1 del artículo 40.

A los colectivos hace mención el apartado 2 del artículo 40.

Artículo 40, movilidad geográfica:

El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes o un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribura a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice traslados en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causa nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de Ley y serán declarados nulos y sin efecto.

El traslado a que se refiere el apartado anterior deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no inferior a quince días, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un período de noventa días comprenda a un número de trabajadores de, al menos:

Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

Dicho período de consultas deberá versas sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

La apertura del período de consultas y las posiciones de las partes tras su conclusión deberán ser notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requeriría la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado, que se regirá a todos los efectos por lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

No obstante lo señalado en el párrafo anterior, la autoridad laboral, a la vista de las posiciones de las partes y siempre que las consecuencias económicas o sociales de la medida así lo justifiquen, podrá ordenar la ampliación del plazo de incorporación a que se refiere el apartado 1 de este artículo y la consiguiente paralización de la efectividad del traslado por un período de tiempo que, en ningún caso, podrá ser superior a seis meses.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 1 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas se entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción prevista en el párrafo cuarto del apartado 1 de este artículo.

Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo.

Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que éstos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas.

El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborales en caso de desplazamiento de duración superior a tres meses; en este último supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.

Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá recurrir el trabajador en los mismos términos previstos en el apartado 1 de este artículo para los traslados.

Los desplazamientos cuya duración en un período de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta Ley para los traslados.

Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este artículo.

14.4. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Sería una modificación que pretende el empresario y que excede de la movilidad funcional, de esto trata el artículo 41, este artículo cambio profundamente con la reforma de 1994 y cambio de una manera liberalizadora ya que se restringió el intervencionismo estatal y se potenció la autonomía de las partes. El artículo 41 que trata la regulación de este supuesto nos las define pero si viene en que causas se da mediante ejemplos, estas modificaciones se van a diferenciar en individual o plurales y colectivas, el hecho avilitante es el mismo que en al anterior supuesto.

Artículo 41, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo:

La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

Jornada de trabajo.

Horario.

Régimen de trabajo a turnos.

Sistema de remuneración.

Sistema de trabajo y rendimiento.

Funciones, cuando exceden de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán ser de carácter individual o colectivo.

Se considera de carácter individual la modificación de aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a título individual.

Se considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. La modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de las presente Ley sólo podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto de las materias a las que se refieren los párrafos b), c), d) y e) del apartado anterior.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, no se considerarán en ningún caso de carácter colectivo a los efectos de lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo, las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un período de noventa días, a un número de trabajadores inferior a:

Díez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representante legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en los párrafos a), b) y c) del apartado 1 de este artículo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50, apartado 1.a), si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales a que se refiere el último párrafo del apartado 2, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley y serán declaradas nulas y sin efectos.

La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no inferior a quince días. Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre la modificación, que surtirá efectos una vez transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 3 de este artículo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas se entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo.

En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley.

14.5. Suspensión del contrato.

La suspensión no hay que confundirla con la extinción, en este caso el contrato sigue vigente, el efecto principal de la suspensión es que se exonera de las obligaciones básicas que tiene las partes.

Artículo 45, causas y efectos de la suspensión:

El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:

Mutuo acuerdo de las partes.

Las consignadas válidamente en el contrato.

Incapacidad temporal de los trabajadores.

Maternidad de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento de menores de cinco años.

Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria.

Ejercicio de cargo público representativo.

Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.

Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias.

Fuerza mayor temporal.

Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Excedencia forzosa.

Por el ejercicio del derecho de huelga.

Cierre legal de la empresa.

La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

Por convenio colectivo puede haber más causas de suspensión.

Los artículos 47 y 48 son casos específicos de suspensión.

Artículo 47: La suspensión del contrato se puede dar en base a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y también por la causa de fuerza mayor para lo cual será de aplicación todo lo referente al despido colectivo excepto lo referente a las indemnizaciones.

Artículo 48: Habla de los casos de suspensión con reserva de trabajo. Una vez cesen las causas que motivaron la suspensión el trabajador tendrá derecho a la incorporación al puesto de trabajo salvo en los dos primeros apartados. Para el supuesto del servicios militar o prestación social sustitutoria, ejercicio de cargo público representativo el trabajador deberá pedir la reincorporación en el plazo de 30 días.

El apartado 4 del artículo 48 nos habla de los supuestos de parto y adopción: En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas ampliables por parto múltiple hasta dieciocho semanas. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto, pudiendo hacer uso de éstas el padre para el cuidado del hijo en caso de fallecimiento de la madre.

No obstante lo anterior, en el caso de que la madre y el padre trabajen, aquélla, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar porque el padre disfrute de hasta cuatro de las últimas semanas de suspensión, siempre que sean ininterrumpidas y al final del citado período, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud.

En el supuesto de adopción, si el hijo adoptado es menor de nueve meses, la suspensión tendrá una duración máxima de dieciséis semanas, contadas a la elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Si el hijo adoptado es mayor de nueve meses y menor de cinco años, la suspensión tendrá una duración máxima de seis semanas. En el caso de que el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercitar este derecho.

El supuesto de adopción se diferencia si el adoptado es mayor de 9 meses y menor de 5 años, si el adoptado es menor de 9 meses se dan 16 semanas como en el parto, y si es entre 9 meses y menos de 5 años se dan 6 meses.

14.5.3. Excedencias.

Las excedencias se diferencian en excedencia forzosa y voluntaria.

Lo que viene en el artículo 45.k es la que se reputa como causa de excedencia forzosa.

Artículo 46.1., excedencias: La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

Artículo 46.2., excedencia voluntaria: El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a dos años y no mayor a cinco. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

Artículo 46.5.: El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

TEMA 15: LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO.

15.1. La extinción del contrato de trabajo: concepto, causas y modalidades.

La extinción del contrato supone la finalización de este, las causas de extinción aparecen en el apartado 1 del artículo 49, en el apartado 2 se habla de los documentos de finalización del contrato.

15.2. Extinción por desaparición, jubilación o incapacidad de los sujetos: supuestos y régimen jurídico.

Estos son los supuestos e, f y g del artículo 49.

Artículo 49.1.e): Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2.

La gran invalidez es que el trabajador no puede trabajar y necesita una persona para vivir.

Invalidez absoluta es cuando no se puede realizar ningún trabajo.

Invalidez total es cuando no se puede realizar el trabajo al que se está contratado.

Artículo 49.1.f): Por jubilación del trabajador.

Artículo 49.1.g): Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

15.3. Extinción por voluntad concurrente de las partes.

Son los supuestos a, b y c del artículo 49.1.

Artículo 49.1.a): Por mutuo acuerdo de las partes.

Artículo 49.1.b): Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyen abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

Artículo 49.1.c): Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.

15.4. Extinción por voluntad unilateral del trabajador.

Significa por dimisión del trabajador, son la d y j del artículo 49.1.

Artículo 49.1.d): Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

Artículo 49.1.j): Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.

En el artículo 50 del estatuto nos dice que causas habilitan al trabajador para dar por finalizado el contrato con el efecto del artículo 50.2. que dice que el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista para los casos de despido improcedente. Esta indemnización va a ser de 45 días de salario por año trabajado con un límite de 42 mensualidades.

Artículo 50.1.a): Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

-Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o menoscabo de su dignidad.

Artículo 50.2.: En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señalados para el despido improcedente.

15.5. Extinción por voluntad unilateral del empleador.

Son los apartados K y L.

El principio de la palabra despido se crea respecto del primer supuesto que vamos a ver y es el despido disciplinario.

Artículo 49.1.k): Por despido del trabajador.

El artículo 54 nos da las causas que dan lugar al despido disciplinario.

Artículo 54, despido disciplinario:

El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Se considerarán incumplimientos contractuales:

Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

El artículo 55 trata de la forma y efectos de este despido.

Artículo 55, forma y efectos del despido disciplinario:

El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte día, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Artículo 56, despido improcedente:

Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquella:

Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

El empresario deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios a que se refiere al párrafo anterior.

3 En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la

indemnización, se entiende que procede la primera.

Si el despido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión ésta será obligada.

Artículo 59 apartado 3: El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

Artículo 49.1.l): Por causas objetivas legalmente procedentes.

Aparece en los artículos 52 y 53.

El estatuto establece en el artículo 52 cuatro causas en las cuales se puede despedir por causas objetivas:

Artículo 52.a:Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

Artículo 52.b: Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación. El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que la capacite para la adaptación requerida. Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo.

Artículo 52.d: Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen unas pautas marcadas en el estatuto de los trabajadores.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a la huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

Artículo 59.c: Cuando necesita el empresario amortizar algún puesto de trabajo en base a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción tal como se hace referencia en el artículo 51.1. y el número de trabajadores no sea al que se le hace referencia en el artículo 51.1., no es necesario que el empresario acredite que tiene pérdidas, sino que es suficiente que estas amortizaciones favorezcan o garanticen la viabilidad futura de la empresa.

Artículo 53, forma y efectos de la extinción por causas objetivas:

La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.

Si la extinción es discriminatoria o viola derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador o se incumple la forma (comunicación escrita, indemnización, etc.) la calificación que dará el juez será de despido nulo y dará lugar a la readmisión del trabajador.

Si el despido se clasifica como procedente el estatuto dice que el trabajador consolida la indemnización a la que hemos hecho referencia y pasaría a la situación legal de desempleo.

Si el despido se entiende improcedente hay dos opciones:

-Que el empresario opte por la readmisión, en este caso el trabajador le devolverá la indemnización.

-En caso de que no es readmitido se descontará de la indemnización a que tiene derecho por despido improcedente la parte que ya le hizo efectiva el empresario.

En los dos casos anteriores los salarios de tramitación deberán ser pagados al trabajador. La indemnización por despido improcedente en este caso en los contratos de fomento de la contratación indefinida es sensiblemente menor ya que son 33 días de salario por año trabajado con un máximo de 24 meses.

15.6. Despido colectivo.

De esto trata el artículo 51.

Se diferencian dos causas:

-Apartados del 1 al 11: Despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y que afecten en un período de 90 días a determinadas cantidades de trabajadores, no es necesario que el empresario acredite que tiene pérdidas sino que es suficiente que estas amortizaciones o despidos favorezcan o garanticen la viabilidad futura de la empresa.

-Apartado 12: Existencia de fuerza mayor, fuerza mayor es la que imposibilita el trabajo por causas extraordinarias no achacables a las partes y que imposibiliten a las partes y que imposibiliten por completo la prestación, como terremotos, incendios, etc.

En el primer caso el empresario debe solicitar la autorización a la autoridad laboral. En ese momento se abrirá un periodo de consulta con los representantes de los trabajadores con los que se va a discutir la ideonidad de la medida, los posibles modos de reducir los efectos, si consiguen llegar a un acuerdo la autoridad laboral lo visa y pasa a ser ejecutivo. Si no se llega a un acuerdo la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando en parte o totalmente la solicitud empresarial, si es estimatoria los trabajadores cuyo contrato se vea extinguido cobrarán una indemnización de 20 días de salario por año con un máximo de 12 mensualidades y pasarán a la situación legal de desempleo. Los representantes legales de los trabajadores tiene prioridad de permanencia en la empresa.

En el caso de fuerza mayor la apreciación de esta corresponde a la autoridad laboral que si opta por autorizar la extinción podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponde a los trabajadores afectados se satisfecha por el FOGASA (fondo de garantía salarial).

Apartados 13 y 14: Los trabajadores no conformes con la decisión de la autoridad laboral podrán recurrir contra esta valoración de fuerza mayor, y los que actuarán serán los representantes legales de los trabajadores.

TEMA 16: LA TUTELA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL.

16.1. La administración laboral: organización y funciones.

16.1.1. Administración laboral del Estado.

A nivel del estado el nombre es ministerio de trabajo y asuntos sociales. La estructura orgánica del ministerio se puede establecer a tres niveles:

-Organos centrales o nivel central estando a la cabeza el ministro y su gabinete, su función es presentar subproyectos de ley y ordenes ministeriales, también entran la subsecretería de trabajo y asuntos sociales, secretaría general de empleo, la secretaria general de asuntos sociales y la secretaria de estado para la seguridad social.

-Organismos autónomos que son organismos con personalidad jurídica y patrimonios propios, están tutelados por los servicios centrales. Estaría el FOGASA, el INEM, el instituto nacional de seguridad social, etc.

-Organos provinciales o periféricos a nivel provincial, en cada provincia hay una dirección provincial de trabajo y a su cabeza un director provincial. Las competencias se la van a repartir según se haya transferido o no al gobierno autónomo respectivo.

16.1.2. Administración laboral autonómica.

A nivel autonómico la organización es similar con una central en Gasteiz, un órgano periférico en cada territorio histórico y luego hay unos órganos consultivos con funciones que son de campo laboral (Langai, Emakunde).

16.4. La jurisdicción social: sistema vigente.

La jurisdicción social en su planta actual se estableció en la ley orgánica del poder judicial del 95, en la base están los juzgados de lo social que están en cada capital de provincia o localidades importantes que estén lejanos a la capital, ejemplo Eibar, luego el tribunal superior de justicia en nuestro caso el tribunal superior de justicia del País Vasco, luego la sala de lo social de la audiencia nacional y del tribunal supremo. Eventualmente se verán en el tribunal constitucional y el tribunal de justicia de la unión europea.

16.2. La inspección de trabajo: estructura orgánica y funciones.

La inspección de trabajo surge históricamente ante el incumplimiento de las normas laborales. En España surge en 1904, la ley que regula esto es del noviembre del 97. La función prioritaria de los inspectores es controlar y fiscalizar que se cumpla la legislación laboral en su sentido más amplio. Se encargan de esto los inspectores de trabajo y los subinspectores de empleo y seguridad social que son los ayudantes de los inspectores. Depende de los servicios centrales del ministerio de trabajo. Hay una delegación de inspección de trabajo en cada delegación provincial.

Las funciones se realizan mediante visitas a los centros de trabajo, en su calidad de autoridad pública los inspectores tienen atribuciones como entrar sin avisar, sacar fotocopias, interrogar a los trabajadores, etc.

El inspector acude al centro de trabajo porque se da una denuncia, porque hay sospechas o porque toca. Si todo está en orden firman el libro de visitas, si no están en orden puede redactar actas que pueden ser distintas según como sea el incumplimiento, si hay un incumplimiento grave redacta un acta de infracción, todo esto aparece en la LISOS.

El inspector no sanciona, emite una propuesta de sanción y luego será la autoridad laboral la que sancione. El empresario puede recurrir en los distintos tribunales según de donde venga la sanción.

TEMA 10: EMPLEO Y FORMACIÓN PROFESIONAL.

Se da en la ley básica del empleo de 1980 que ha tenido muchas modificaciones.

La política de empleo se basa en la coyuntura económica.

Las tres grandes áreas que comprenden la política de empleo son:

-La ordenación de la colocación de los trabajadores.

-El fomento de empleo.

-La protección a los desempleados.

Las medidas para el fomento del empleo también varían según la coyuntura económica. En estos tiempos la contratación por tiempo indefinido es subvencionada de forma especial, la contratación de forma parcial esta en auge, mientras que la contratación temporal no está en auge.

El servicio público de empleo es el INEM, y a tenido el monopolio en el contrato de la oferta y demanda de trabajo, hoy en día ya no es así con la legalización de las agencias de contratación y lo que se mantiene es unos deberes de comunicación para que puede el gobierno hacer sus estadísticas. A nivel de comunidad autónoma la política de empleo se divide en tres campos:

-La intervención sobre la oferta que englobaría todas las ayudas a la contratación que sean con regulación estatal y las propias autonómicas.

-Sociedades públicas de fomento, el SPRI, EGAILAN que son organismos autónomos del gobierno vasco, el SPRI trata de reconversiones y EGAILAN se dedica al organización del empleo.

-Las intervenciones colectivas de acuerdos entre la patronal y los sindicatos.

La intervención sobre la demanda comprendería medidas de estímulo sobre la formación profesional, los acuerdos colectivos en materia de formación profesional y la fundación HOBETUZ.

La intervención sobre la colocación se da vía LANGAI y EGAILAN.

(temas importantes: 2, 4, 14, 15)

(temas menos importantes: 1, 10, 16)

(En el tema 13 mirar los artículos del 26 al 33 que falten)

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Título 1

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