EL DERECHO DEL CIUDADANO DE LA UNIÓN A UNA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA

I. APROXIMACIÓN AL SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS.

La libre movilidad por Europa es un objetivo básico de la Unión. Al mismo tiempo se instituye como un derecho fundamental de la persona. Se está ante un derecho en continua evolución y consiguiente actualidad.

En primer lugar estamos ante una de las prerrogativas del Derecho comunitario que mayor evolución ha sufrido en relación tanto a su alcance personal como material.

En segundo lugar, la libre circulación de personas ha pasado a tener una vocación exclusivamente económica a contar con una nueva dimensión con un marcado carácter político.

En tercer lugar, debemos tener presente junto con la letra de los Tratados constitutivos el desarrollo posterior habido a través del Derecho derivado comunitario. Ha de tenerse en cuenta que ni el CE ni el próximo TECE asignan a este derecho un contenido y significado preciso a lo largo de su articulado, ni tampoco determinan en qué condiciones y ritmo debe proceder a su desarrollo o quiénes son las personas que han de considerarse beneficiarias del mismo. Debido a esta parquedad, los Tratados fundacionales parecen limitarse a aportar el basamento jurídico necesario a efecto de un posterior desarrollo por el legislador comunitario en cuanto a su alcance material y personal, cuya labor habrá de completarse por un grupo ingente de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de libre movilidad.

II. LA COMPLEJIDAD DE SU PUESTA EN PRÁCTICA.

Pese a ser una idea de más de veinte años de vigencia, la andadura hacia el reconocimiento de esta libertad de circulación y residencia no fue, en absoluto, ágil y sencilla; dificultad que radica en los propios caracteres e implicaciones de su puesta en marcha. Dada esta complejidad, el derecho a la libre circulación no ha sido reconocido de modo general para los ciudadanos de los nuevos Estados miembros tras su incorporación a la Unión Europea, el 1 de mayo de 2004. Sólo los suscritos con Chipre y Malta no contienen restricción a la libre movilidad intracomunitaria; el resto de Estados deberá esperar un mínimo de dos años, fecha en que la Comisión presentará un informe sobre cuya base el Consejo revisará el adecuado funcionamiento de las disposiciones transitorias.

La realización práctica de la libre circulación de personas requiere una actuación en dos ámbitos diversos si bien íntimamente relacionados.

a) El derecho a la libre movilidad ha de basarse necesariamente en el reconocimiento de un modo directo, incondicional e independiente de dicha libertad de circulación para toda persona. Esta consagración se produjo mediante el Tratado de Maastricht, de 7 de febrero de 1992, que incorporó al núcleo duro del Derecho comunitario europeo <<el estatuto de ciudadanía de la Unión>>.

b) El establecimiento de un espacio europeo sin controles fronterizos interiores donde dicha libertad se encuentre garantizada. No basta su reconocimiento en la letra del Tratado sino que es imprescindible la puesta en marcha de una serie de medidas que eliminen los controles y prácticas administrativas que obstaculizan su realización.

Al analizar las dificultades para la consagración de una libre circulación de personas a nivel comunitario, no podemos obviar que estamos ante un derecho jurídico complejo. La libre circulación de personas conlleva necesariamente el establecimiento de un espacio sin controles fronterizos interiores donde dicha libertad no suponga una merma de la seguridad interior. Así el Tratado de la UE establece en su Art. 61 CE que será necesario adoptar conjuntamente una serie de medidas de acompañamiento entre las que destaca: a) aquellas relativas a los controles en las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la protección de los derechos de los nacionales de terceros países; b) en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil; c) medidas adecuadas para fomentar e intensificar la cooperación administrativa; y d) medidas en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal para garantizar un alto grado de seguridad mediante la prevención y la lucha contra la delincuencia dentro de la Unión.

III. BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICO-NORMATIVA DE LA MOVILIDAD EN EUROPA.

Es muy difícil encontrar en la historia del derecho ejemplos de instituciones nacidas por “generación espontánea”.

El derecho a la libre circulación de personas es uno de los exponentes más representativos de dicha evolución. Así el actual derecho a la libre movilidad ha tenido importantes antecedentes que se remontan prácticamente a los orígenes de la Comunidad Europea.

Tras la Segunda Guerra Mundial, un grupo de países europeos decidieron crear un proyecto común que garantizara la paz futura y ayudara a la reconstrucción de sus derruidas economías nacionales. Guiados por esta inquietud, se dieron los primeros pasos hacia la conformación de una organización de integración con fines económicos. Para ello, se puso en marcha el objetivo de un mercado común donde junto con las mercancías y capitales era imprescindible que circulara el factor humano, en su vertiente de asalariado o por cuenta propia.

A partir de mediados de los setenta, las instituciones europeas advirtieron del riesgo de estar construyendo una Europa al margen de los propios ciudadanos. Fruto de esta reflexión se dio los primeros pasos con el fin de acercar Europa a sus ciudadanos donde el “reconocimiento de un derecho de libre circulación por Europa” afloraba como un instrumento básico para esta nueva empresa. Entre otros hitos recordar la Cumbre de París, de 10 de diciembre de 1974, o el Consejo Europeo de Fontainebleau, celebrado los días 25 y 26 de 1984.

Fue una propuesta oficial de España llamada “Hacia una ciudadanía Europea” planteada en 1990, la que consagraría el actual estatuto y su derecho estrella: la libre circulación de personas.

En definitiva, la materialización concreta de la libre circulación no se produce hasta el Tratado de la Unión firmado en Maastricht de 1992 gracias a la incardinación del estatuto del ciudadano europeo en el núcleo duro del Derecho comunitario europeo, es decir, en el propio Tratado de la Comunidad Europea. Y tendríamos que esperar hasta el Tratado de Ámsterdam de 1997 para asistir a su conformación definitiva al fijar como objetivo básico de la unión la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia.

IV. TIPOLOGIA Y CONTEXTO NORMATIVO DE LA LIBRE MOVILIDAD INTRACOMUNITARIA.

Al referirnos a la movilidad intracomunitaria hemos de distinguir según se este ante la libre circulación de trabajadores, en su doble vertiente de asalariado y por cuenta propia, o la llamada libre circulación de personas físicas.

El modelo de integración económica supone la integración de los demás factores de producción, incluido el humano.

Esta visión económica de la libre circulación de personas vendría a reflejarse en el Tratado Comunidad Económica Europea (TCEE). De este modo, se incluía en el Título III de la Segunda parte dedicado a los “Fundamentos de la Comunidad”, pasando con posterioridad a estar en una Tercera parte titulada “Políticas de la Comunidad”. En concreto, el primer capítulo del Título III de la mencionada Tercera parte se dedica a la libre circulación de trabajadores (arts.39 a 42 CE). Junto con la libre circulación de los trabajadores, los capítulos segundo y tercero contemplan asimismo la libertad de establecimiento (arts.43 a 48 CE) y la libre prestación de servicios (arts.49 a 55 CE).

En el marco del mercado común, el conjunto de estas tres libertades económicas hacen posible que cualquier persona física, nacional de un Estado miembro, pueda establecerse, trabajar u ofrecer sus servicios en otro Estado miembro, en condiciones análogas a las que se aplican a los nacionales.

A principio de la década de los años 90 se aprueban las llamadas directivas sobre inactivos al estar referidas, por un lado, a dos categorías que no ejercen actividad económica alguna, los estudiantes y los jubilados ( Directiva 93/96 y 90/365), y por otro, al reconocer al ciudadano europeo un derecho de residencia de carácter general ( la Directiva 90/364).

En dichas Directivas se recoge el régimen jurídico de un derecho de entrada y residencia en otro Estado miembro no vinculado al ejercicio de una actividad económica.

Entre sus rasgos comunes destaca que el derecho de entrada y residencia reconocido por las mencionadas disposiciones tiene un carácter subsidiario, en el sentido de que sólo se recurrirá a ellas, si el individuo no disfruta ya de tal derecho en virtud de otras disposiciones del Derecho comunitario. Además, el derecho de residencia contemplado es un derecho limitado o condicionado que sólo se reconoce en tanto que los beneficiarios cumplan los requisitos económicos exigidos por la norma, y que tienen como finalidad garantizar que el titular del derecho y los miembros de su familia no se conviertan en una carga para la asistencia social del Estado de acogida.

Con respecto a la base jurídica de estas Directivas en el Tratado de la Comunidad Económica Europea, la Comisión consagraba el art. 7 en el caso de los estudiantes, los art. 49 a 54 para la Directiva sobre jubilados y el art. 100 para la de inactivos en general. No obstante, el Consejo al intervenir a la hora de su aprobación definitiva, aunque observó los principios rectores de dichas Directivas, alteró las bases jurídicas considerando para las tres el art. 235 del Tratado CEE.

Los beneficiarios de este derecho de residencia para económicamente inactivos serán tres categorías de ciudadanos europeos:

• En el marco de la Directiva 90/365 son los súbditos de los Estados miembros, trabajadores asalariados o autónomos, que han cesado definitivamente en su actividad profesional. Esta delimitación personal engloba esencialmente a los pensionistas, es decir, los titulares de una pensión de jubilación, de invalidez, o de subsidio por accidente de trabajo o enfermedad profesional.

• Como beneficiarios de la Directiva 93/96 aparecen los estudiantes que se inscriben en un centro reconocido de otro Estado miembro para recibir formación profesional, tanto si es dispensada por una institución publica o privada.

• La Directiva 90/364 otorga un derecho de residencia “a todos los ciudadanos de los Estados miembros que no se beneficien ya de esta prerrogativa en virtud del Derecho comunitario”estando comprendidas bajo este título situaciones de índole diversa, siempre que no supongan una carga al sistema asistencial del Estado de acogida. Podríamos distinguir las siguientes situaciones: aquel nacional de un Estado miembro que decide residir en otro Estado miembro sin trabajar, la de nacionales de Estados miembros que ejercen su actividad en un país tercero manteniendo su residencia en la Comunidad Europea, o bien que ocupados profesionalmente en su propio Estado son residentes en otro país miembro.

El 29 de abril de 2004 se aprobó por el Consejo la Directiva 2004/38 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Mediante esta Directiva se conseguirá un texto único sobre el derecho de entrada y residencia de los ciudadanos de la Unión que está regulado en la actualidad “por un arsenal legislativo complejo”, compuesto de dos reglamentos y nueve directivas.

V. AMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL.

En el orden comunitario europeo se está fraguando un nuevo concepto en cuanto a su ámbito personal se refiere. La clásica concepción de nacional de un Estado miembro en tanto que destinatario de la normativa comunitaria es sustituida por una nueva terminología mas amplia, la de “beneficiario del Derecho comunitario europeo”. Con ellos, a los ciudadanos europeos en tanto que beneficiarios de la libre circulación de personas se les unen dos categorías mas de individuos:

El privilegiado régimen de estos nacionales de terceros países cuyos estados pertenecen a la AELC tiene su basamento en la firma, por un lado, del Acuerdo de 2 de mayo de 1992 sobre el Espacio Económico Europeo que les confiere prerrogativas semejantes a las de los propios ciudadanos de la Unión Europea a los nacionales de Noruega, Islandia y Liechtenstein y, por otra, en la firma del Acuerdo sobre libre circulación con Suiza, que extenderá tal libertad de movimiento para los nacionales de esta Confederación.

VI. CONTENIDO: DERECHOS Y PRERROGATIVAS

Los ciudadanos de la Unión Europea y de la Asociación Europea de libre cambio (AELC), así como sus respectivos familiares, en virtud del art.12 CE, tienen garantizados una no discriminación por razón de la nacionalidad que incluye, entre otros aspectos, a la entrada, circulación y residencia a un Estado miembro distinto al de su nacionalidad. El hecho de ser beneficiario de esta libre circulación garantiza un trato privilegiado en relación al resto de extranjeros no comunitarios.

Cuando se trata de los nacionales extracomunitarios el régimen de entrada y residencia es cada día mas rígido al estar sometido a un número ingente de limitaciones y requisitos documentales.

• Residencia de carácter temporal: referidas a personas que buscan empleo, trabajadores fronterizos, trabajadores de temporada, prestadores o destinatarios de servicios.

• Derecho de residencia stricto sensu : no es de alcance general sino que se supedita al cumplimiento de determinadas condiciones. Habremos de distinguir dos categorías de residentes comunitarios, por un lado, los llamados activos a los cuales les bastará para el cumplimiento de los trámites administrativos correspondientes a la residencia superiores a tres meses con una declaración de contratación del empleador o un certificado de empleo, o una prueba de que trabaja por cuenta propia (art.8.3 Directiva 2004/38). Y, por otro, los denominados inactivos, que habrán de demostrar que disponen de recursos suficientes para no convertirse en una carga para el Estado miembro de acogida durante el periodo de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en dicho Estado (art 7.1 b) y c) de la Directiva 2004/38).

VII. LOS CIUDADANOS EXTRACOMUNITARIOS Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS EN LA UE.

La libre circulación de personas en relación con los nacionales de terceros países tiene sus directrices marcadas por el Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, y su Convenio de Aplicación, de 19 junio de 1990.

Los llamados Acuerdos de Schengen tienen el objetivo básico de instaurar una libre circulación de personas con independencia de su nacionalidad en el “espacio Schengen” formado por los territorios de los Estados partes en el mismo. Estos Acuerdos fijan en su articulado dos medidas fundamentales: primero, eliminan los controles fronterizos intracomunitarios sobre las personas cualquiera que sea su nacionalidad, y segundo, armonizan los controles en las fronteras exteriores de la Unión introduciendo una política común de visados.

El origen de estos Acuerdos ha de remontarse a los años ochenta. Actualmente, tras la firma del Tratado de Ámsterdam se ha integrado plenamente en el marco institucional de la Unión. A los cinco países originarios se les han ido uniendo el resto de países pertenecientes a la Unión Europea, a excepción por una parte de Irlanda y Reino Unido, que se mantienen reacios a delegar cualquier tipo de competencias en lo que a control de fronteras se refiere, y por otra de los recientemente incorporados, que deberán previamente adecuar el nivel de seguridad de sus fronteras a las exigencias comunitarias. En marzo del 2001 a este Acuerdo Schengen se han unido ciertos países no pertenecientes a la Unión Europea como es el caso de Noruega e Islandia, que amplían con sus respectivos territorios la zona de libre tránsito.

La creación de este espacio, el denominado “espacio Schengen”, afecta directamente a ciertos aspectos del régimen jurídico de los nacionales de terceros países. En primer lugar, la supresión de estos controles conlleva el reforzamiento lógico de los controles fronterizos exteriores. En efecto, los Convenios de Schengen establecen un conjunto de medidas con el fin de mantener un equilibrio óptimo entre la libertad y la seguridad interior. En segundo lugar, los ciudadanos extracomunitarios que crucen legalmente la frontera exterior gozaran de un libre tránsito por el “espacio Schengen”.

Este endurecimiento de los requisitos de entrada se materializa en el cumplimiento de las siguientes formalidades para todo aquel nacional de tercer país que desee acceder a cualquier Estado parte de Schengen ( Art.5 del Convenio de Aplicación de Schengen):

Aquellos nacionales extracomunitarios que hayan cruzado legalmente la frontera exterior común tendrá derecho a transitar libremente durante un máximo de tres meses por el “espacio Schengen” con la única obligación de declarar la presencia en el Estado miembro al cual accedan. Resulta oportuno indicar la distinción entre un “derecho a la libre circulación” y el “derecho a viajar”. En primer lugar, cuando se refieren a un derecho a la libre circulación de las personas físicas, éste se enmarca en un principio de carácter general de no-discriminación por razón de la nacionalidad entre los ciudadanos de la Unión. Sin embargo, cuando se hace referencia a los nacionales de terceros países el derecho a desplazarse se limita a un “derecho de viajar” por el territorio de los Estados miembros durante un breve periodo de tiempo, exactamente tres meses. Con ello, esta movilidad no conlleva ningún derecho a estancias que no sean de breve duración, ni la posibilidad de acceso al empleo ni a las actividades por cuenta propia.