INTRODUCCIÓN AL DERECHO MERCANTIL.

TEMA 1: EVOLUCIÓN, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

1.- PLANTEAMIENTO:

El derecho mercantil es básicamente el derecho de la empresa. El mundo del derecho mercantil se estructura en tres bloques:

- el empresario

- la empresa

- la actividad externa y conjunta de ambos

Un empresario mercantil es la persona física o jurídica (comerciante individual o sociedad) que en nombre propio ejercita y organiza profesionalmente una actividad económica. El empresario responde con su patrimonio presente y futuro ante los beneficios y las deudas.

Principio de responsabilidad patrimonial universal: (art. 1911 cc)

Toda persona, sea o no empresario, que responde con su patrimonio presente y futuro ante las deudas que contraiga ( es valido para toda persona física y jurídica). Cuando se trata de personas físicas y jurídicas el patrimonio es único y no esta separado.

En Francia y Portugal hay una cierta tendencia a limitar los patrimonios individuales ( la responsabilidad de los empresarios individuales queda limitada)

En España existe la sociedad unipersonal . Esto hace unos años era impensable ya que una sociedad tiene que estar formada por varias personas, así tienen una RL, de esta forma las SA y SRL permitiría a sus socios responder de una manera limitada entre las deudas ( no responden de las deudas sociales)

Cuando una persona tiene RI responde ante las deudas con sus bienes privativos y sus bienes gananciales (los que obtiene tras el matrimonio). De este modo compromete el sueldo de su mujer y el suyo propio. Para que esto no suceda hay tendencias para limitar la responsabilidad. Cuanto más solvencia tenga el deudos más le interesará al acreedor por lo tanto a estos no les interesa que la responsabilidad sea limitada.

En España se ha conseguido la responsabilidad de que una persona responda con sólo su patrimonio construyendo una sociedad individual (unipersonal). De este modo sólo responderá con los bienes que tenga la sociedad y no la persona ( su patrimonio personal no queda comprometido).

La empresa es la organización de capital y trabajo destinada a la mediación ( y producción) de los bienes y servicios e el mercado. Del estudio de esta actividad y de proteger sus intereses se ocupa el derecho mercantil. Además se ocupa también de la parte externa de esa actividad que se concreta en una serie de actos.

El derecho mercantil es el derecho de la actividad económica, económica y profesional, es fundamentalmente derecho privado, hay un predominio de la autonomía de la voluntad (no hay normas imperativas)

Las partes pueden libremente ponerse de acuerdo, tan sólo respetando los límites de la legalidad y el orden público.

Hay una parte del derecho mercantil que es derecho público, las normas que pertenecen a esta área son:

- ley general de defensa de consumidores y usuarios (LGDCU)

- ley de condiciones generales de la contratación (LCGC)

Son de naturaleza pública que regulan normas de derecho privado. Esta leyes se ocupan de proteger los derechos de los ciudadanos de a pie para que las grandes empresas no abusen de su posición.

Convenio de Viena (1980) Sobre la compra- venta internacional:

Establece en el ámbito privado una serie de normativa sobre este tema. Establece también tribunales arbitrarios sobre las normativa de estos contratos (ante desiguales normal de los países facilita la resolución de los problemas)

Convenio de Ginebra (1980) Sobre transportes de mercancías peligrosas:

A partir de los próximos años probablemente se unifiquen los códigos civiles y mercantiles europeos.

2.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL:

Son las formas de exteriorizarse a través de la ley de los principios generales del derecho (normas que tienen cabida en el derecho mercantil). Las fuentes del derecho mercantil vienen en el Art 2 del código de comercio. El código de comercio (año 1885) está dictado en el marco social- económico muy desigual al actual ya que es fundamentalmente agrícola. Por ello aunque sigue en vigor no se aplica literalmente (entro en vigor en enero de 1886)

Art 2 del Código de comercio:

“Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y estén o no especificados en el código, se regirán por las disposiciones contenidas en el código de comercio, en su defecto por el uso de comercio observado en cada plaza y a falta de ambas reglas por las reglas del derecho común (derecho civil)”

Este artículo no se puede interpretar literalmente, hay que hacer una interpretación con todas las leyes mercantiles, independientemente que estén o no contenidas en el C de C.

La constitución actual y el CC actual entienden que la normas hay que interpretarlas porque están pensadas en abstracto para resolver un determinado problema (hay dos casos iguales). Las normas antiguas hay que interpretarlas teniendo en cuenta la situación histórica de ese momento. Por ello el código de comercio hay que interpretarlo teniendo en cuenta las normas escritas.

Las normas escritas tendrán una jerarquía empezando por (1)la constitución.

La primera fuente de las relaciones mercantiles es el (2)código de comercio.

El sistema político actual no es centralizado, es un estado autonómico, cada comunidad autónoma tiene un estatuto de autonomía, respecto del cual dictan normas de validez general para cada comunidad, coetáneas con las normas generales que están en el código de comercio.

Art 149.1 Constitución.

Establece la competencia exclusiva del Estado ( del parlametno español) respecto a la legislación mercantil.

Aparentemente no hay ningún problema, pero esto no es así ya que hay materias de ejecución de la legislación mercantil que son competencia de las comunidades (así loestablece la constitución)

En caso de conflicto entre normativa estatal y la autonómica la constitución dice que se debe aplicar lo que establece la normativa estatal.

Preferencia:

- normativa europea.

- normativa española. (estatal)

- normativa autonómica.

Art 2 código de comercio.

“En caso de ausencia de norma mercantil contenida en el código se reirá por los usos de comercio observados en cada plaza.”

Los (3)usos de comercio es la 2º del as fuentes del derecho mercantil, en la actualidad tienen muy poco peso, excepto en la contratación internacional.

En el derecho español, la costumbre mercantil no tiene mucho papel.

Si se diera que no hubiera norma escrita y si hubiera un uso, se aplicará claramente este.

Si existen los usos interpretativos, que interpretarán según la costumbre, (un negocio jurídico por ejemplo) de lo que no hay son usos normativos.

Las ( 4)normativas europeas también tienen incidencia sobre las normas españolas. Esta circunstancia obliga a replantearse las normas del derecho mercantil europeo. Las directivas comunitarias no son de aplicación directa sino que obliga a los estados a modificar su normativa interna. Estas son las dos reglas esenciales que existen respecto a la normativa comunitaria.

Hay que saber que normas son de aplicación y cuales no:

- La primera regla que hay que tener en cuenta es la primacía del derecho comunitario (antes que la normativa nacional española)

- La 2ª regla es la aplicabilidad directa en los estados miembros de los reglamentos comunitarios (dictados por el parlamento europeo)

La constitución española establece un sistema de economía social de mercado ( la critica que se le hace a la constitución europea, es que no pone mucho énfasis a los aspectos sociales, como la protección de los trabajadores, por eso los partidos de izquierdas están en contra)

Esto no ocurre en la constitución española del 78 en la que si están incluidas

La economía social de mercado significa: (SON PRINCIPIOS LIBERALES)

- Respecto a la propiedad privada y la propiedad privada de los medios de producción.

- Se garantiza la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (art 38 constitución)

- Derecho de fundación y asociación (art 34 y 22 const)

- Libertad de elección de protección.

Junto a estos principios “liberales” hay otros que son también principios sociales:

- Función social de la propiedad. En casos de interés general se puede expropiar, por ejemplo.

- La libertad de empresa ha de someterse a la exigencias de la actividad general y en su caso a la planificación.

- Se garantiza la iniciativa para la empresa pública ( así en el caso de determinadas partes que no resulte atractivas para las empresas privadas, se garantiza que exista la iniciativa de las empresas públicas.)

LA EMPRESA Y LA ORDENACIÓN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.

TEMA 2: EMPRESA, EMPRESARIO Y SU ESTATUTO.

1.- EMPRESARIO

El empresario es aquella persona física o jurídica que actúa en nombre propio y que realiza en el mercado una actividad empresarial (esta puede ser comercial, empresarial o de servicios)

La actividad mercantil ha de ser empresarial, por eso no puede ser agrícola (esta no esta incluida en el derecho mercantil)si lo son las actividades del sector comercial, industrial o de servicios. Ej.: Si yo pidiera un préstamo a un ciudadano de a pie, esta relación se regularía por el derecho civil, sin embargo si lo pidiéramos a un banco se regularía por el derecho mercantil.

El empresario (especialmente los socios = sociedades):

- tiene que estar inscrito en el registro mercantil.

- Tiene la obligación de llevar una contabilidad.

- En caso de insolvencia habrá que aplicarla una legislación especial ( se aplica a unas normas distintas a las que se les aplican a las personas que no son empresarios)

No se considerará de carácter empresario a artesanos, profesionales (médicos, abogados, arquitectos.. ). Aunque los profesionales no sean considerados como empresarios individualmente, se pueden constituir y unirse entre ellos bajo un carácter mercantil, en forma de sociedad.

Art 1 código de comercio:

Son comerciantes (= empresarios) los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente.

Art 4 del código de comercio:

Las personas con capacidad para ejercer el comercio son los mayores de edad y tienen libre capacidad de obrar para administrar bienes (no la tienen los discapacitados ni los prédigos) y tienen que dedicarse a esa actividad habitualmente y no esporádicamente.

Esta definición se olvida de una cuestión esencial, y es que el ejercicio de esa actividad debe ser en nombre propio (se compromete su propio patrimonio). Ej.: Si tu trabajas en una firma no eres empresario porque eres un empleado, si será empresario el jefe que actúa en nombre propio respondiendo con su patrimonio.

Estos no podrán ser empleados (los incapacitados y los menores). Tendrán que estar tutelados por otros. Los incapacitados si pueden continuar el comercio que ejercieron sus padres (también los menores con padres fallecidos)

Por tanto, los incapacitados pueden continuar la actividad comercial anterior a su incapacitación, siempre tutelada.

Ejercicio del comercio por personas casadas:

Hasta 1975 las mujeres casadas no podían ejercer el comercio sin la autorización del marido. En caso injustificado de negación del marido, la mujer podía sancionarlo a un juez.

El régimen legal de gananciales impera en la mayoría de españoles. Por eso históricamente se necesitaba la autorización para no comprometer los bienes gananciales. Los bienes privativos lo serán siempre a lo largo de la vida del matrimonio ganancial. De no pactar otra cosa, el derecho común se les aplica el régimen de gananciales. Los bienes adquiridos durante el matrimonio, al igual que sus frutos, serán de ambos.

Los bienes se presumen gananciales si se han adquirido durante el matrimonio, salvo prueba en contrario. Los bienes gananciales son administrados por ambos. Se requiere la firma de ambos para disponer de esos bienes.

Ni el marido ni la mujer hoy en día necesita de la autorización del otro para ejercitar el comercio. Pero ¿qué bienes comprenden la actividad comercial?. En principio responden los bienes privativos y después los gananciales.

Art 6 código de comercio:

Salvo que los conyugados pacten otra cosa en régimen de gananciales a las resultas tras el comercio, responden primero los bienes privativos del cónyuge comerciante.

Tras ellos los adquiridos con los beneficios de los bienes privativos.

Sin embargo estos serán gananciales ( en todo caso). De momento no se comprometerán los bienes gananciales tradicionales (el sueldo del marido por ejemplo)

Para que estos últimos bienes comunes quedan comprometidos será necnesario el consentimiento de ambos.

Art 7 del código de comercio

Se presupone consentimiento cuando no exista oposición expresa del cónyuge

Art 8 del código de comercio

Art 9 del código de comercio

Consentimiento expreso para bienes privativos (en cada caso) del cónyuge del comerciante . (ese consentimiento se puede revocar en cualquier momento). Ej.:

Don miguel Arquitecto Comprado con esos beneficios

María Boutique Local

El banco x reclama un préstamo de 1000 euros por la compra de faldas para la boutique.

¿Es D. Miguel empresario? Depende, con estos no podemos saberlo si no presuponemos algo.

¿Es María empresaria? Suponemos que si pues desarrolla la actividad habitualmente.

EL supuesto más fácil es que María fue la que solicitó el préstamo (con su firma)

EL banco reclama a los dos cónyuges ¿es correcto? Si porque el banco sabe que esta casada; el banco demandará a D. Miguel como consecuencia de ser socio de la sociedad de gananciales.

¿qué bienes embargará? Bienes propios de maría (herencia....)

¿podría embargar el local? Si lo ha adquirido antes es privativo, si no es ganancial. (suponemos que es ganancial porque lo ha inscrito a nombre de María). Si sólo ha demandado a María embargará primero los privativo.

En Resumen:

Normalmente se aplica el régimen de gananciales en casi todos los matrimonios, esto significa que los bienes que cada cónyuge tuviera antes de contraer matrimonio son propios de cada cónyuge y los que se adquieran una vez contraído matrimonio por herencia son propios de cada cónyuge también.

En primer lugar responden los bienes privativos, en segundo lugar responden los bienes propios adquiridos por estas resultas ( los bienes que se adquieren como consecuencia de los bienes propios también responderán ante las deudas que contraigan.) Estos bienes son gananciales (estos bienes son gananciales, se adquieren durante el matrimonio como consecuencia del ejercicio del comercio (el sueldo por su trabajo por ejemplo) En tercer lugar el resto de los bienes gananciales (se necesita el consentimiento del otro cónyuge, este puede ser expreso o tácito)

Si antes de contraer matrimonio uno de los cónyuges ya tenía el trabajo anterior, esos bienes quedan agregados a la resulta del comercio (si cuando se casan la madre sabe cual es el trabajo del padre, es como si acepta como si diera su consentimiento). En cuarto lugar los bienes propios del cónyuge.

Si tiene deudas podrá embargar los bienes de los puntos 1, 2 y 3 si no puso pega al casarse; y los de este punto si la madre en el matrimonio ha aceptado por escrito su consentimiento.

Cabe la oposición conyugal a este régimen de responsabilidad, pero para que esa oposición surta efecto respecto a los terceros, esa oposición tiene que constar de forma expresa y formal en escritura pública inscrita en el registro mercantil ( para que esta no funcione así tienen que decirlo en el registro mercantil)

Prohibiciones para ejercer el comercio:

El administrador de una SRL le esta prohibido ejercer el comercio excepto el suyo como administrador de esa sociedad.

El administrador de una SA le está prohibido ser administrador de una sociedad competidora con esta sociedad primera.

A veces la ley declara incompatible a determinadas personas en determinadas actividades.

Incompatibilidad para actuar como socio/ comerciante:

Los sacerdotes y los militares, los miembros políticos de la nación, los jueces, magistrados y fiscales... no pueden realizar el comercio porque son incompatibles.

Esto no quiere decir que el negocio que realiza un juez sea nulo, sino que se aplica una sanción por ser estos negocios incompatibles.

Inhabilitación para ejercer el comercio:

Esta la puede tener aquellas personas declarados en concurso púmblo. Esto es cuando un comerciante o no comerciante se declara insolvente. Hay un procedimiento para que este se declare inhabilitado para administrar bienes de 2 a 15 años.

La condición de empresario se adquiere siempre que se ejercite el comercio o una actividad empresarial por si mismo o a través de un representante pero en nombre propio (responde con el patrimonio propio, no con el del representante)

La condición de empresario se pierde por:

- la muerte

- la transición de la empresa

- por el supuesto de inhabilitación

La circunstancia de que los empresarios realizan una actividad profesional en masa (en la que intervienen muchas personas) y cotidianamente y que además esas actividades generan confianza en los terceros que contratan con ellos y permiten la condición de crédito de unos a otros, hacen que las empresarios reciban un estatus especial que no tiene los otros ciudadanos es su estatus jurídico. Este plus o regulación adicional se manifiesta:

Art 25 del código de comercio:

Obliga a todo empresario mercantil a llevar una contabilidad ordenada y adecuada que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones. Además tiene que elaborar periódicamente balances e itinerario.

Esos libros de contabilidad, unos son obligatorios:

Art 25- 28 del c de c.

- libro de inventarios y cuentas anuales

- libro diario

Otros libros no son obligatorios y sólo los deben de llevar determinados empresarios ( como por ejemplo en las SA) estos son libros especiales y deben estar legalizados en el registro mercantil.

Art 30 del c de c.

“El comerciante tiene la obligación de mantener después de 6 años sus registros contables (esto empieza a contar después del último asiento)”

Art 34 y siguientes del código de comercio:

Tiene la obligación de redactar las cuentas anuales, estas se componen por:

a) balance (art 35) enumera el valor de los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa.

b) La cuentas de pérdidas y ganancias (art 35) es un complemento del balance y que comprende los ingresos y los gastos del ejercicio.

c)La memoria (art 35) que completa la información obtenida en el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias.

Responsabilidad del empresario comerciante:

El empresario mercantil responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros( art 1911 cc) Principio de responsabilidad patrimonial universal.

El registro patrimonial del empresario casado es especial ( por seguir el régimen ganancial requiere un con sentimiento por parte del cónyuge por pertenecer los bienes a ambos).

Existe dos tipos de responsabilidad en derecho privado:

la responsabilidad contractual (una persona, comerciante o no, que rompe un contrato responde con todos sus bienes presentes y futuros.

La responsabilidad extracontractual (esto deriva del principio general de no dañar a los demás con nuestro comportamiento bien sea por dolo p por culpa)

• Por culpa o negligencia (art 1902 del código civil): tengo la obligación de compensar los daños o perjuicios con la persona con la que no tengo ningún contrato (con todos sus bienes presentes y futuros). Ejemplo: si se te cae una maceta tuya a la calle y le da en la cabeza a una persona.

En el sistema antiguo español, para que estas responsabilidades fueran exigibles tenía que haber:

- acción en omisión

- relación de causalidad

- daño

Actualmente se va imponiendo la inversión de la carga de la prueba (la prueba de que no ha habido culpa o negligencia corresponde al autor del daño.) De este modo se facilita a los perjudicados cobrar indemnizaciones.

• Por riesgo u objetiva: en la que la obligación de repasar el daño surge con la mera producción del daño (independientemente de que haya negligencia).

Ej.: si a iberia se le cae un avión no tienen responsabilidad contra los familiares de las victimas pues no hay forma de controlar y confirmar que paso por culpa o negligencia. Se supone que iberia debe asumir el riesgo de su actividad. Para iberia este problema se soluciona con el seguro obligatorio o seguro de responsabilidad civil.

El seguro de responsabilidad civil garantiza al ciudadano una prestación o indemnización tras el daño producido.

Ej.: Cuando ocurre un accidente en RENFE, no es RENFE la que lo paga las indemnizaciones si no mediante el seguro obligatorio, somos todos los usuarios de RENFE los que aportamos una parte de dinero que luego irá destinado a esta causa.

En el ámbito mercantil, especialmente en contratación, la ley general de defensa de consumidores (LGDGU) contempla algunos supuestos de responsabilidad objetiva. Otro será la ley de responsabilidad civil por daños causados, por daños defectuosos.

En los países europeos ha habido una cierta tendencia a la limitación de la responsabilidad (sobre todo de los empresarios individuales)

Ej.:En las SA se responde ante deudas con todos los bienes de la sociedad, el que responde limitadamente ante las deudas es el accionista no la soiedades.

Puede haber sociedades capitalistas (SA y SRL) de un solo socio.

TEMA 3:ASPECTOS DEL ESTATUTO DEL EMPRESARIO.

COLABORADORES DEL EMPRESARIO.

1.- COLABORADORES DEL EMPRESARIO:

La intensidad de desarrollar una actividad comercial requiere la colaboración de un gran número de personas. Estos se llaman colaboradores del empresario. Tradicionalmente se ha considerado que existen dos grupos de colaboradores:

Auxiliares dependientes: son los que tienen trascendencia. Son aquellos que de modo permanente, dentro de la propia empresa u organización con dependencia del empresario desarrollan esa actividad mercantil.

Auxiliares independientes: actúan en régimen de independencia porque ellos mismos son comerciantes, no dependen del empresario.

El principal colaborador del empresario es el factor o apoderado general, este es el director gerente o el directo general, como es llamado hoy en día. La facultades que este posee, tienen que ser todas las necesarias para poder desenvolver el negocio. ( para controlar, administrar, dirigir ese negocio con naturalidad)

Normalmente la relación entre empresario y factor no tendrá mucha trascendencia. Las consecuencias jurídicas de contratos que realice el director recaerán sobre el empresario y no sobre el mismo (por eso se dice que es un auxiliar dependiente)

Al gerente se le confiere poderes generales para actuar en nombre del empresario. Estos poderes se les puede otorgar por:

• de forma escrita: mediante escritura pública inscrita en el registro mercantil.

• Por factor notarial: el código además de para proteger la seguridad jurídica permite presumir que lo realizado por el director lo hace con las facultades adecuadas y suficientes. Esto se llama factor o director notario, este no cuenta con poder inscrito en el registro y compromete con su actividad el patrimonio del empresario pero no el suyo propio, de ese modo garantiza proteger el tráfica y la seguridad jurídica.

No se puede confundir el apoderado con un administrador o consejero delegado de uan sociedad. Junto con los factore existen los apoderados singulares que tienen poderes específicos sobre algunos actos de la empresa. Ej.: Directora de compras.

Registro mercantil:

El empresario actúa en el tráfico masivamente y esta actuación tiene una repercusión social. Es bueno saber si un comerciante está en quiebra o no, por ejemplo, esto se hace mediante medios de publicidad (prensa y boletines...)

El elemento principal para dar a conocer esa información es el registro mercantil. Está regulado en los artículos 16 al 24 y en el ”reglamento del registro mercantil”

La finalidad fundamental de este es dar seguridad al tráfico jurídico y proteger a quienes se relacionan con el empresario y protección del tráfico jurídico que se manifiesta en la presunción de que los hechos inscritos en el registro se consideren conocidos por todos.

Se presupone que los hechos inscritos en el registro se conocen y que son conocidos por todos (estén inscritos o no)

Estos datos son oponibles a terceros (lo que conste en el registro) y no se puede alegar desconocimiento. Lo inscrito en el registro mercantil es como si lo conociera todo el mundo. Por tanto, este registro es fundamentalmente una publicidad de las circunstancias, esta se publica en el boletín oficial del registro mercantil.

Personas que deben inscribirse:

empresarios, bajo forma social ( no será obligatorio para los empresario individuales)

Actos que se inscriben en el registro mercantil: actos relativos a los sujetos que están inscritos. Ej.: incapacitación de una persona, las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento y la oposición al ejercicio del comercio de una persona casada, así como los divorcios.

Cosas: “registro de condiciones generales de contratación”: registro de ventas a plazos de bienes inmuebles.

Lo normal es que accedan al registro documentos públicos (autorizados por notarios o dictados por órdenes jurisdiccionales)

Cualquier persona puede consultar los datos contenidos en el registro y puede solicitar la expedición del registro respectivo de los gastos contenidos. El registro mercantil está en cada capital de provincia. Junto a los registros mercantiles provinciales se crea el registro mercantil central en Madrid, este recoge datos de todos los registros de todas las provincias. Este se emite en el “boletín oficial registro mercantil” (BORME) donde se publica resumidamente los datos de todo el estado.

POSITIVA:

Principio de publicidad material: presunción sin prueba en contrario (iuris et de iure) de que lo inscrito en el registro y publicado (en el BORME) es conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjurio aunque lo inscrito y publicado no fuera efectivamente conocido. Esa presunción de que se conoce es esencial para conocer la publicidad registral.

NEGATIVA:

Principio de legalidad: Frente a terceros de buena fe no producen efecto los actos o contratos que estando sujetos a inscripción no estuvieren inscritos. Ej.: mi mujer no inscribió por olvido la oposición a tener sus bienes propios / privativos de ella. Frente a el BBVA no tendría efecto esa oposición pues no está inscrito.

Todo lo escrito y publicado en el registro mercantil es conocido por todo el mundo y afecto positiva/ negativamente todo lo publicado en él. El efecto negativo es que enfrente a terceros de buena fe no produce efecto alguno los actos o contractos que debiendo ser inscritos no lo fueran (este principio se llama principio de legalidad y se complementa con lo anterior)

No debe tener acceso a l registro mercantil ningún acto o contrato que no sea legal. Para conseguir que no acceda al registro se llevan a cabo dos filtros:

Notario.

registradores mercantiles.

El propio notario califica si este acto o documento cumple las prescripciones legales (hace un control de legalidad) y si entiende que ese documento es legal y está conforme lo inscribe en el registro.

Principio de legalidad formal o legitimación:

Se presupone la validez y exactitud de lo que se inscribe en el registro mientras no se escriba la declaración judicial de inexactitud y nulidad (se presupone que lo escrito en el registro es veraz, válido y exacto). Se presupone válido y exacto iuris tautum ( no es siempre válido a todos los efectos; sólo lo es cuando un juez lo diga, si este dice que no lo es se declara inválido.)

Si se demuestra que fue inscrito bajo coacción o vicio del consentimiento este acto o contrato podrá ser declarado nulo ante el registro mercantil.

TEMA 6: LA EMPRESA Y EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

La empresa es una organización de capital y trabajo destinado a la producción o mediación de bienes y servicios en el mercado. Además de estar organizada tiene que estar planificada con arreglo a criterios económicos.

La empresa no es exclusiva del derecho mercantil, hay otras disciplinas jurídicas que se ocupan de las empresas desde otros aspectos.

En la empresa existe el componente objetivo (empresario). La empresa no tiene personalidad jurídica, esta la tiene el titular de la empresa (empresario) pero no la empresa como tal. Existen también sociedades unipersonales.

La empresa vista desde un lado objetivo puede ser objeto de desigual negocios (puede ser vendida, vender la patente, sus elementos.... por ejemplo ser alquilada (objeto de arrendamiento) que sea objeto de usufructo, de hipoteca, de herencia...)

La compra- venta de empresas: Cuando se trata de sociedades existen técnicas jurídicas más prácticas y seguras que la compra- venta de empresa (como la compra de acciones o fusiones de sociedades) Se suele actualizar a través de un expediente.

El arrendamiento de empresa es una forma limitada y temporal por la cual el tribunal de la empresa cede el uso a la explotación de la empresa a un tercero por un tiempo limitado y por un precio cierto. Las obligaciones que controla el arrendador es que el arrendador tiene que darle un poder de disposición de las mercancías, esta obligado a prestar una colaboración a su arrendatario (asesoramiento, facilitar la lista de clientes...)

El fondo de comercio de una empresa está representado por la clientela y las expectativas de beneficios. Es muy importante en la empresa. Es un componente de activo.

El propietario debe mantener al arrendatario en el goce pacífico de la empresa . Ej.: El traer la lista de clientes de otra empresa en la que ha estado anteriormente.

Esto es el deber de no competir con él (de no hacerle la “puñeta”)

Las obligaciones del arrendatario son la de seguir con la explotación de la empresa ordenadamente y de restituirla al menos como la recibió.

El usufructo es un derecho real (derechos oponibles frente a todo el mundo “erga omnes) en virtud del cual el usufructuario puede disfrutar de una cosa ajena y disfruta de ella con la obligación de conservarla y restituirla.

Constitución de una hipoteca mobiliaria en una empresa, una hipoteca es un derecho real de garantía, (garantiza que lo vas a devolver el dinero que te ha prestado el banco.) Es erga omnes, el acreedor hipotecario puede oponerlo frente a todo el mundo. Se constituye normalmente sobre bienes inmuebles (cosas por ejemplo) pero es una hipoteca mobiliaria y tiene una regulación específica (ley sobre la hipoteca mobiliaria)

TEMA 4:PROTECCIÓN DEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.

LA TUTELA DE LA COMPETENCIA.

(TEMA 4 DEL LIBRO)

Art 34 de la constitución : (principio de libertad de empresa)

“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía social de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio”

La competencia es la pugna que existe entre los desiguales operadores económicos para la conquista del mercado en orden a que prevalezcan criterios de eficiencia económica.

Cuando existe competencia aumenta la eficacia del sector económico de tal modo que sólo sobreviven en el mercado las empresas que son más eficientes. Se benefician de esto los empresarios.

La libertad de competencia se convierte en un objetivo para las normas jurídicas (estas lo protegen y tienen como finalidad eliminar o atenuar los obstáculos al libre juego de la competencia que existe en el mercado, y que son los obstáculos artificiales)

Los obstáculos artificiales son los creados por los propios competidores para eliminar, falsear o restringir la competencia entre ellos, en su propio beneficio y en perjuicio del os consumidores o usuarios.

La competencia, en definitiva, es la situación en la que se encuentran actual o potencialmente dos o más empresarios que actuando en el mismo ámbito del mercado ofrecen bienes o servicios susceptibles de satisfacer la misma necesidad y que encuentra en una situación de conflicto de intereses frente a la clientela.

Esta situación de competencia implica la pugna para captar a la clientela, que es limitada.

El que tenga mayor cuota ganará más clientes y, por consiguiente, más dinero. Puede ocurrir que esa competencia sea acordada entre sí falseando, limitando o restringiéndose la competencia.

En definitiva la competencia protege al cliente.

Los clásicos economistas hablaban de una situación de competencia perfecta, una situación que no es real en la práctica. La realidad es que la competencia es imperfecta por tanto se pretendo que los poderes públicos atenúen las prácticas competitivas que se produzcan en el mercado.

Hay dos modelos de libertad de competencia:

Comprende la legislación sobre la defensa de la competencia “ley de defensa de la competencia” del 17 de julio 1989 (LDC) es prácticamente la reproducción delos art 81 y siguientes del tratado de la comunidad europea. Regula a nivel comunitario las normas de defensa de la competencia.

La ley de competencia desleal: (LCD) del 10 de enero 1981. Se complementa con la “ley general de publicidad (1988)

La LDC protege a los consumidores de prácticas encubiertas de las competidores entre si.

La LCD protege situaciones de verdadera competencia desleal pero buscando criterios de juego limpio entre ellos.

Estas prácticas se hacen a través de la publicidad . Los dos sistemas normativos protegen intereses de naturaleza pública y general, en el caso de LDC.

Por eso tradicionalmente los órganos encargados de sancionar son el servicio de defensa de la competencia y el tribunal de defensa de la competencia.

El sistema LCD protege los intereses de los propios competidores de naturaleza privada y particular. Los órganos encargados de sancionar las conductas desleales son los jueces (tribunales de justicia ordinaria). Aunque cada vez hay más influencias de uno y otro sistema (no está tan claro que el sistema de competencia desleal proteja sólo a los competidores, pues también los particulares tienen intereses en que no los engañen.

Ley de defensa de la competencia:

Tiene como objetivo garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerlo frente a todo ataque contrario al orden público.

Tiene un ámbito de aplicación subjetivo (igual son sujetos a los que se aplica) no son necesariamente comerciantes ya que se extiende a cualquier operador económico que intervenga en el mercado. Ej.: Asociaciones empresariales, colegios de abogados...

El ámbito territorial de la ley se aplican cuando esas normas afectan a más de un estado miembro de la unión europea. Ej.: si dos empresas acuerdan actuar en España e Inglaterra y otra en Alemania y Portugal se aplica la doble barrera es decir se aplica la legislación europea y española.

Si ya está siendo analizado en Europa, lo prudente para España es quedarse al margen o tener en cuenta lo que ha sido aplicado por Europa.

Además en España existe un régimen autonómico que aplican de hecho? legislación sobre defensa de la competencia. En su día los catalanes y los vascos recurrieron ante el tribunal constitucional en cuanto a esta ley.

Conforme a esta reclamación se publica una “Ley de coordinación de la competencias del Estado y comunidades autonómicas en defensa de la competencia”. Es del 21 de febrero 2002, esta dice que cuando una conducta afecta a una determinada comunidad se aplica la ley autonómica que tuviera.

En el ámbito competencial se encomienda al servicio de defensa de la competencia y el tribunal de defensa de la competencia para sancionar y controlar la competencia.

Estos son órganos administrativos y no judiciales .

Los tribunales administrativos son órganos políticos que nombra el gobierno y por tanto tienen un cierto componente de interés general.

EL capitulo 1. ley de defensa competencial (conductas prohibidas y autorizadas)

Art 1:

Se prohíbe todo :

• acuerdo

• decisión

• recomendación colectiva

• práctica concertada

• práctica conscientemente paralela.

(Si por ejemplo hemos hecho un acuerdo entre dos competidores verbal o de forma escrita, para fija los precios por ejemplo)

Y que pueda producir falsedad, limitación o restricción de la competencia de todo el territorio nacional y que fijen precios en otras condiciones podrá ser sancionado.

Las conductas prohibidas se la LDC se califican cono conductas colusorias (hay un acuerdo de voluntades entre 20 personas o más)

La sanción en el caso de que se realice alguan de estas conductas (el tribunal puede declararlas nulas) se imponen multas a las empresas o personas que intervienen en el tráfico. Los conductos pueden ser examinados de oficio a virtud de denuncia formulada por una de las partes.

Excepciones al art 1:

No todas las prácticas anticompetitivas pueden ser prohibidas ya que si tienen poca trascendencia en el mercado, el tribunal puede decir que no merece la pena enjuiciarla y prohibirla.

Si la conducta incluida en el art 1 es autorizada por otra ley esa práctica no será sancionada por el tribunal ya que deja de estar prohibida.

Excepcionalmente conductas prohibidas son autorizadas por el tribunal (bien porque pueden remediar ciertas condiciones de crisis o porque pueden generar beneficios en un momento determinado) Esto es posible sólo durante un período de tiempo y cuando lo solicite uan persona (igual por parte del interesado)

Artículo 6 LDC:

Prohíbe el abuso de posición dominante en el mercado (la LDC no prohíbe los monopolios legales ni los de hecho). Sólo prohíbe la situación abusiva por la posición de dominio. La posición de dominio es tener poder económico y la suficiente independencia respecto a consumidores, clientes o proveedores. Le permite esta posición comportarse con una relativa independencia.

Por lo tanto, abusar de esta posición de dominio es utilizarla para obtener ventajas que no serían conseguibles en una situación de mayor competencia.

Para poder enjuiciar si hay o no una posición de dominio hay que hacer una delimitación del mercado en términos geográficos y de producto (por eso se habla de mercado relevante geográfico y de producto)

Por tanto las posiciones de domino no están prohibidas lo que está prohibido es abusar de esa posición. Para regular las situaciones entre proveedores y grandes superficies (art 61 b) hay dos situaciones :

Prohibición de la explotación abusiva de la situación de dependencia económica en que puede encontrarse (art 62 a y e)

Si la gran superficie rompe uan relación comercial con ese proveedor sin preaviso de 6 meses e intenta obtener ventajas amenazando con la ruptura de la rela ción comercial. Es eso casos también se considera abuso de la posición determinante (art 62 f y g)

Artículo 7 LDC:

Prohíbe actos de competencia desleal que distorsionen gravemente las actuaciones de competencia del mercado y afecten al interés público. Si esas conductas desleales son de tanta trascendencia, excepcionalmente puede intervenir el tribunal de defensa de la competencia por lo contenido en la ley de competencia desleal.

La ley introduce dos apartados:

• Respecto del control de concentraciones económicas.

• Respecto al régimen de ayudas públicas a las empresas.

Ej.: En la unión de vía digital con canal satélite se examinaron de acuerdo a razones de competencia. El tribunal de defensa de la competencia tuvo que pronunciarse pues fue una operación en la que se convertía en un monopólio.

Todo proyecto que suponga una concentración de empresas cuando supere este umbral:

que como consecuencia se supere una cuota igual o superior al 25% del mercado.

Cuando el volumen de ventas en España del total de los participantes en la operación supere 240.000.000 € (40 mil millones de pesetas)

Cuando al menos dos de los participantes de todos superen los 60 mill € en ventas.

Esa operación con esos requisitos tendrá que ser examinado por el tribunal de defensa de la competencia.

Concentración de empresas implica una modificación en la estructura de control mediante una fusión, toma de control, filial común (joint venture).

El tribunal tiene que emitir un informe en el que dictamine si esa concentración afecta al control de mercado. Dicho informe tendrá que ser aprobado o no por el consejo de ministros.

La ley de defensa de la competencia incluye en su normativa algunas menciones en cuanto al régimen de ayudas públicas. Ej.: a Tv's no le es indiferente que las perdidas de tve sean costeadas por todos los españoles, pues va en detrimento de su propia cadena.

Sean o no encubiertas dichas ayudas públicas.

Ayuda pública es toda aportación de recursos a empresas públicas o privadas con cargo o fondos públicos a cualquier otra ventaja concedida que suponga una reducción de cargos tanto directa (subvención) como indirecta (recalificación terrenos....) o con donación de impuestos.

Estos estarán condenadas expresamente en las normas europeas y menos expresamente en las españolas.

Protección contra la competencia desleal: ¿?¿?

Se prohíbe la competencia desleal (competencia en la que no se respeta a los otros competidores, tienen conductas contrarias a la buena fe.

Estas conductas pueden ser juzgadas y condenadas por los tribunales ordinarios.

Antes de que en España se publicara esta ley de competencia desleal era aplicable la “ley de publicidad”

El procedimiento para definir cuando una conducta es desleal (art 5 LCD) se hace mediante una cláusula general prohibitiva, este artículo dice:

“Se considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”

Se impone a todos los operadores que intervienen en el tráfico mercantil un deber de conducta que no infrinja la buena fe objetiva (buenos usos empresariales)

Del art 6 al 17 de la LCD

Son supuestos considerados como contrarios a la buena fe y por tanto susceptibles de sanción.

El concepto de la buena fe puede ser distinto en cada país por ser indeterminado. El tribunal de justicia tiene que examinar si es contrario a las buena fe acudiendo a estos artículos.

Para que se aplique la ley de competencia desleal es necesario que se aplique en el mercado y con fines competenciales respecto a otros competidores. La ley de conpetencia desleal se aplica en España (ámbito territorial) cuando se produzca efectos sustanciales en el territorio español.

El ámbito subjetivo: es a cualquier persona que intervenga en el tráfico (ya sea física o jurídica) y aunque no sea comerciante.

En el ámbito objetivo : es necesario que el acto se realice en el mercado con fines competenciales. No se requiere necesariamente competencia directa no que exista daño.

Supuestos concretos en cuanto a competencia desleal:

Actos que se dirigen contra un competidor determinado.

• Art 9: Actos de denigración: Los actos de denigración consisten en la realización o difusión de manifestaciones que menoscaben el crédito o el buen hacer de un tercero (poner verde al competidor). Hay una salvedad y es que si estas afirmaciones son exactas, verdaderas y pertinentes (exceptio veratilis) serán susceptibles de enjuiciamiento.

• Art 10: Actos de comparación: Los actos de comparación público de la actividad a las prestaciones con las de un tercero, cuando esa comparación se refiera a extremos análogos, relevantes o comprobables.

• Art11: Actos de imitación: Los actos de imitación de las prestaciones e iniciativas de un tercero, cuando los consumidores puedan asociar tales actos a la prestación de ese tercero o comporten un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajenos.

• Art 12: Actos de aprovechamiento: Son actos de aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación adquirida por otro en el mercado. Se considera desleal la explotación de la reputación ajena, en la que un competidor se aprovecha de la reputación de otro en el mercado. (=good will = nombre o reputación ajena).Ej.: vender perfumes de la marca chanel en un mercadillo.

• Art 13: Actos de violación: Los actos de violación de secretos industriales o empresariales de otra persona de forma ilícita.

• Art 14: Actos de inducción: La inducción a trabajadores, clientes y proveedores para que produzca una ruptura contractual (difundiendo un secreto industrial). Ej.: Una persona que trabaja en una empresa le llena el listado de clientes a la empresa de la competencia (se capta clientes /empleados de un competidor con “malas artes”)

Actos contrarios al buen funcionamiento del mercado en general:

• Art 6: Actos de confusión: Los actos de confusión con la actividad , las prestaciones o el establecimiento ajenos. En la práctica es difícil separa estos de los actos de comparación o imitación. Pueden ser objeto de sanción igualmente.

• Art 7: Actos de engaño: Los actos que engañen o induzcan a error a las personas mediante la utilización de indicaciones falsas o incorrectas (o la omisión de verdades). Se producen normalmente a través de la publicidad. Ej.:Campaña de publicidad realizada por citroën: “ni un duro hasta abril de 1990”, en el anuncio aparecía un asterisco con la aclaración de que había que pagar una entrada. (es publicidad engañosa)

• Art 8: Actos de entrega de objetos: Entrega de obsequios, primas o regalos desleales que pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal (técnicas psicológicas de venta). Son señuelos para alterar el sano juicio de la personas que puede ser objeto de sanción. Ej.: Multipropiedad (compra- venta a tiempo parcial o “time sharmg”) esto es que se compra un piso para una semana por ejemplo de apartamento, pero tu lo compras para la misma semana de cada año, esto se da en zonas turísticas, y durante ese tiempo tu tienes derecho a disfrutar del piso. Normalmente las empresas ofertan esa propiedad cambiándola por unas vacaciones en las islas Fitgui por ejemplo, utilizan técnicas de ventas muy buenas para que la gente compre mucho, si no tiene dinero tiene que acceder a la concesión de un crédito, normalmente que estas empresas de time sharmg te facilitan. Las personas son “seducidas”, se aprovechan de los clientes.

• Art 15: Actos de prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva: La violación de normas o prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante inflación de las leyes. Ej.: las primeras farmacias que abrieron en Madrid las 24h, a los demás farmacéuticos les pareció mal porque obligaba a abrir más horas para no tener pérdidas. Esto no fue justificado por no considerarse un peligro hacia los demás ni un aprovechamiento.

• Art 16: Actos de discriminación de los consumidores: Se discrimina a unos consumidores respecto a otros sin causa justificada. Es desleal. Ej.: a los primeros 100 que lleguen le descontamos 1000€.Si esto se ahce de forma abusiva esta publicidad puede ser enjuiciable.

• Art 17: Actos de venta perdida: Es vender muy por debajo del precio de coste para quitar de en medio a los demás competidores. En España la fijación de precio es libre. Se puede considerar desleal esta práctica cuando es susceptible de crear error a los consumidores. Ej.: (1)bajar el precio de un producto para tentar a los consumidores a comprar otros que sean más caros. (2) Bajar los precios durante un tiempo porque tiene beneficios y como los competidores no reciben clientes tiene que cerrar el negocio. Esto puede ser enjuiciable.

Explotación de situaciones de dependencia: (Art 18)

El competidor que se ve perjudicado por la s acciones de otro persigue conseguir que el tribunal de justicia declare la deslealtad de es acto (que diga que esa práctica de publicidad es desleal)

Ese competidor también puedo pedir que cese en su actividad (que deje de hacerse una campaña engañosa por ejemplo)

también que rectifique esa campaña de publicidad.

Por último, persigue una indemnización de daños y perjuicios causados por esa práctica desleal.

Normalmente estas prácticas desleales se hacen a través de la publicidad. La publicidad en la actividad competencial juega un papel fundamental. La “ley general de publicidad “ es del 11 de noviembre de 1988, la LCD es posterior (1991), a pesar de eso, esta ley no ha derogado a las ley de publicidad, coexisten ambas leyes y a veces se producen discrepancias entre ambas.

La ley general de publicidad declara ilícita:

Art 3 LGP: la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere valores y derechos que están en la constitución (especialmente contra la infancia, juventud o la mujer)

Art 3,4,5: la publicidad engañosa.

Art 6 LGP: - La publicidad desleal (habla de la publicidad engañosa)

• La publicidad que induce a confusión.

• La publicidad subliminal (en ella se utiliza estímulos de los sentidos)

• La publicidad que infrinja determinadas leyes esenciales (por ejemplo la ley del tabaco)

En el ámbito de la publicidad funciona de forma muy eficiente la asociación de autocontrol de la publicidad. Este agrupa a anunciantes, agencias de publicidad y medios de difusión y que resuelve los problemas de publicidad de una forma adecuada sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia.

Son muchos los anuncios que no llegan a publicarse porque esta asociación los ve antes y examina si cumplen o no los requisitos de esta ley general de publicidad (es un filtro)