UNIVERSIDAD INTERAMERICANA

MAESTRÍA EN DERECHO COMERCIAL

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL I

EXAMEN FINAL

ABRIL DEL 2006

1. Fallo del Pleno de la Corte Suprema de Justicia que resuelva demanda de inconstitucionalidad contra la Ley No. 10 de 5 de enero del 2006, por la cual reforma el artículo 54 del Código de Trabajo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidas las etapas procesales previstas por el Código Judicial para este tipo de de asunto, el Tribunal procede a resolverlo en el fondo. Sin embargo, es procedente exponer antes una breve reseña sobre el derecho a vacaciones en nuestro país.

El derecho a vacaciones remuneradas surge en nuestra nación a raíz de la Promulgación de la Ley No. 8 de 11 de febrero de 1941, sobre Empleados de Comercio (empleados del comercio y las industrias), en cuyo artículo 2 se consagraba que luego que se prestase dos años de servicio continuo se tenía derecho a descanso remunerado en cada uno de los años subsiguientes, con la posibilidad de ser acumulables hasta por el término de dos años. Posteriormente, el Decreto Ley No.38 de 28 de julio de 1941 (artículo 42), reguló las vacaciones remuneradas en un mes, después de once meses continuos de servicios, los cuales serían sucesivamente otorgados por cada año de servicio, siendo, igualmente acumulables en dos períodos, con el fin de permitir un descanso al trabajador el cual no sería renunciable por compensación económica de ninguna índole. A partir, de estos antecedentes, se ha establecido este periodo en legislaciones posteriores hasta la actual ley laboral que se recoge en el Código de Trabajo.

Es menester del Pleno, precisar las definiciones terminológicas de los conceptos “principio de irrenunciabilidad” y “derecho adquirido”, esgrimidos por el demandante, así como también el de derechos sociales. El Principio de irrenunciabilidad es aquél por el cual el trabajador desde la óptica jurídica, no puede privarse, aunque sea de manera voluntaria, de las ventajas que les confiere el derecho laboral. En igual sentido, un derecho adquirido es aquél “que por razón de la misma ley se encuentra irrevocable y definitivamente incorporado al patrimonio de una persona;…” (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta. Decimocuarta edición. Buenos Aires, 2000, p.120). Dentro de este contexto, irrenunciablidad y derecho adquirido ostentan, tanto la una como la otra, un carácter de integración, ya que el uno conlleva al otro: el derecho adquirido, por mandato legal, no se puede revocar o negociar por hallarse vinculado ínsitamente a la persona; por lo tanto, es irrenunciable, bajo todos los aspectos, porque de lo contrario se constituiría en una grave violación a los derechos humanos por hallarse vinculado a la persona humana.

En cuanto a los derechos sociales, surgidos en el siglo XIX y que debido a la creciente industrialización se desbocó en un “capitalismo salvaje” (término acuñado por León XIII, en su Encíclica RERUM NOVARUM, de 15 de mayo de 1891), ya que las jornadas laborales se prolongaban hasta por 18 horas continuas, no existían descansos remunerados, ni derecho a prestaciones socales, etc, los mismos fueron concebidos en un primer momento como límites para la actuación del Estado y del férreo status burgués de la época. Con el correr de los tiempos, estos derechos llegaron a añadirse y a transformarse en derechos humanos de la segunda generación, entronizándose en el ámbito constitucional de todos los países. Los derechos sociales, entre estos el derecho al trabajo, son aquellos que tienen como fin el proporcionar las condiciones mínimas para suplir las necesidades básicas inherentes a todo ser humano (alimentación, educación, salud, trabajo), constituyéndose como base para el ejercicio de las demás libertades y derechos.

Una vez satisfechos los significados de estos vocablos, es imperativo mencionar que: la mayor parte de la doctrina sostiene que la irrenunciabilidad se desprende del carácter de orden público social que tiene las normas laborales. En razón de esta naturaleza, las normas laborales son imperativas, en el sentido de que deben cumplirse cualquiera que sea la voluntad de las partes. Según el jurista Rafael Alfonso Guzmán la irrenunciabilidad de los derechos laborales es “....prohibición expresa de desistir de la titularidad de un derecho mediante pacto, expreso o tácito con el patrono” (Base Constitucional del Derecho del Trabajo Venezolano. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas. Editorial Julio R. Alfonso Sotillo. 1996. pp. 54.). Igualmente, Héctor Santos Azuela, indica que “El carácter unilateral de este principio, circunscrito a los trabajadores, busca compensar el poder económico de los patrones en las relaciones de trabajo, vista la experiencia histórica, de que secularmente impusieron, sin límite alguno, las condiciones generales de trabajo. De esta suerte, la irrenunciabilidad es fruto de la necesidad de perpetuar el carácter protector del derecho del trabajo, al grado de tornarlo inamovible, para reafirmar de esta manera su naturaleza de orden público.” (SANTOS AZUELA, Héctor. Sistema y Especialidad del Derecho del Trabajo. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Derechos Reservados, UNAM. México, 2006).

Al analizar los contenidos, tanto de la norma modificada como de la original, hay que tomar en cuenta que, jurídicamente, el juzgador tiene que guiarse en base a los principios constitucionales y de derecho laboral, en este caso, el de irrenunciabilidad, ya desarrollado en los párrafos ut supra, el cual fija los requisitos dispuestos por la normativa que se modifica o se deroga debido a la entrada en vigencia de una nueva norma, facilitando, así una mejor interpretación en aquellos casos en los cuales se prevea en una nueva norma, beneficios inferiores a los contenidos en la normativa a ser derogada. Es aquí donde, entonces, el Juez tendrá que considerar “aquella norma que más favorezca al trabajador, sin importar la entrada en vigencia de la nueva ley, ya que esto atentaría en contra de los derechos adquiridos por los trabajadores.” (PARDIA, Diego. Principios de Aplicación e Interpretación de las Normas Laborales. Maracaibo, septiembre del 2003.). Este principio se constituye, en consecuencia, en el sustento nuclear del Derecho Laboral, obligando a que las condiciones y derechos que se contienen en las normas se acrecienten con el transcurrir del tiempo.

La Constitución Nacional, en su artículo 70, establece brevemente: “todo trabajador tendrá derecho a vacaciones remuneradas.”, sin entrar a detallar el período de duración de las mismas, deduciéndose, por ende, que será la ley la que reglamentará esta materia. Así, el Código de Trabajo, aprobado mediante Ley…, en su artículo 54 reglamenta su duración en base a:

“1. Treinta días por cada once meses continuos de trabajo, a razón de un día por cada once días al servicio de su empleador.

2. Pago de un mes de salario cuando la remuneración se hubiere convenido por un mes, y de cuatro semanas y un tercio, cuando se hubiere pactado por semana. En estos casos, si el salario incluye primas, comisiones u otras sumas variables, o el trabajador hubiere recibido aumento de salario, se pagará el promedio de salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante los últimos once meses, o el último salario base, según resulte más favorable para el trabajador.

3. Cuando se trate de trabajadores pagados por hora o por día se dividirá el total de la remuneración ordinaria y extraordinaria, que hubiera recibido el trabajador en los últimos once meses de servicio por el número de jornadas ordinarias servidas, o tiempo menor servido si se trata de vacaciones proporcionales, y este cociente se multiplicará por el número de días de descanso anual que le correspondan. Si el salario base devengado durante el último mes fuere superior al promedio, las vacaciones se pagarán conforme aquél.”

Se deduce, de lo anterior, que el periodo general de vacaciones es de treinta días. Esta disposición, se ha aplicado a todos los trabajadores por igual hasta la promulgación de la ley 10 de 5 de enero del 2006.

Esta Ley, que es el objeto de examen en este negocio, consigna que los trabajadores que hayan laborado menos de dos años, tendrán derecho a descanso remunerado por quince días solamente, es decir que se reduce el período de vacaciones a este segmento de trabajadores.

Al contraponer esta norma a la luz del texto constitucional, cabe analizar lo siguiente: el artículo 70, ya mencionado, entra en la característica de ser una norma constitucional programática; sin embargo, no hay que perder de vista la interpretación de otros dos artículos constitucionales, como lo son el 79 y el 17. El primero descansa sobre la base de los derechos mínimos de los trabajadores, es decir, que pueden agregarse otros que beneficien aún más a esta clase, pero nunca pueden agregarse otros que los afecten negativamente. En esta misma línea de pensamiento, está el párrafo final del artículo 17 que reconoce la dignidad humana y los derechos fundamentales contenidos en nuestra Carta Magna como mínimos, que no excluyen a otros, comprendiéndose dentro de éstos, por supuesto, el derecho al trabajo, tal como lo recoge la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus artículos 23 (derecho al trabajo) y 24 (reconocimiento de descanso remunerado, duración del trabajo y vacaciones periódicas pagadas). Se entiende por dignidad humana “los atributos que corresponden al hombre por el solo hechos de ser hombre,” (FEVOLA, Cristina. Los principios Generales del derecho del Trabajo. www.monografías.com) esto es un ser igual a los demás, razón por la que debe tratársele con la debida consideración y respeto. La dignidad humana, tal como se apuntaló arriba, exige el respeto a las conquistas que con tanto esfuerzo se han logrado, no sólo en nuestro país, sino en todo el mundo - vale recordar la gesta del 1 de mayo de 1886 de Chicago -, la cual se cristaliza a través de los derechos humanos sociales que tienen como norte el ayudar al más débil, o sea, la fraternidad, característica, sin la cual las libertades individuales se convertirían en privilegios de egoísmo y la igualdad, sería reemplazada por el poder del más fuerte.

En este contexto, el derecho al trabajo es un derecho humano y fundamental, consagrado en diversos instrumentos internacionales, ratificados por Panamá, como por ejemplo el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece que los estados partes en el mismo garantizarán en sus respectivas legislaciones, entre otros derechos, una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo sin discriminación, la estabilidad en el empleo, indemnización en los casos de despido injustificado, seguridad e higiene en el trabajo, limitación razonable de la jornada, descanso, disfrute del tiempo libre y vacaciones y feriados pagos. Aunado a lo anterior, al apreciar que de acuerdo a la doctrina, uno de los principios de generales del derecho laboral es la irrenunciabilidad, la que por extensión, se aplica a las prestaciones derivadas del mismo, además que su implementación en nuestro país ha sido históricamente desde sus inicios (Ley 8 de 1931) de treinta días, no puede soslayarse que la reducción del periodo de vacaciones constituye un menoscabo a la esencia protectora del derecho del trabajo. Se afecta, así, sensiblemente la dignidad humana del trabajador, irrespetándosele y denigrando su condición humana, al determinarse un periodo de quince días de descanso que no es suficiente para reponer las fuerzas, tomando en cuenta que el que trabaja verdaderamente siempre da más que lo que la empresa puede retribuir materialmente. Sobre este aspecto, nuestra Corte ha indicado, en sentencia de 11 de agosto de 1975 indicó respecto al derecho a vacaciones consagrado en ese entonces, por el artículo 65 de la Constitución:

"Esta pauta constitucional recoge la concepción que la doctrina le otorga a este derecho eminentemente social, la cual nos indica que este instituto tiene como objeto básico la preservación de la salud del sector activo de la sociedad, puesto que por experiencia es sabido que no basta el descanso semanal para restablecer la capacidad de trabajo de una persona, sino que además necesita de las vacaciones anuales para poder restaurar su organismo física y mentalmente de la fatiga o desgaste producido por el trabajo.” (el subrayado es nuestro)

Se constata con este fallo que otro derecho vulnerado por la ley demandada como inconstitucional es el de la salud, consagrado en el artículo 109 de nuestra Constitución:

“Es función esencial del Estado velar por la salud de la población de la República. El individuo, como parte de la comunidad, tiene derecho a la promoción, protección, conservación, restitución y rehabilitación de la salud y la obligación de conservarla, entendida ésta como el completo bienestar físico, mental y social.” (el subrayado es nuestro)

La salud, es un derecho social básico en igual grado que el del trabajo, el cual, por obligación, tiene que ser preservado por el Estado, razón por la cual el reducir los días de vacaciones atenta directamente contra este derecho, ya que no se protege, conserva, restituye y rehabilita suficientemente la salud mental y física que se invierte cuando se trabaja, muchas veces en ambientes malsanos.

Igualmente, se violenta el principio de trato igualitario, porque margina a los trabajadores de un sector como son aquéllos que no han completado los dos años de servicio (en general los que son contratados por periodos probatorios de tres meses), con los que llevan laborando más de este tiempo, e incluso, con los servidores estatales a los cuales se les beneficia, de acuerdo con el Código Administrativo, de vacaciones remuneradas por el término de treinta días. Sobre este tema, nuestra Corte ha señalado en fallo de 11 de agosto de 1970:

“El derecho de vacaciones es universal; comprende tanto a empleados públicos como particulares, de tal manera que todas las leyes que regulen el ejercicio de ese derecho deben ser armoniosas con el principio contenido en el artículo 69 de la Constitución.”

Al violarse este principio, por ende, resulta afectado el artículo 19 de la Constitución, que establece que no existirán fueros ni privilegios, a favor de ninguna clase, ya que se le está otorgando más privilegios a una clase de empleados o trabajadores (ya mencionados) que a otras.

Esto se deduce en una mayor inestabilidad en los puestos de trabajo porque los empleadores tratarán aún más de realizar este tipo de contratos para disminuir sus costos de producción a merced de menoscabar el derecho del trabajador a descanso remunerado, acentuando con esto la llamada mal distribución de las riquezas y a una “precarización del trabajo”, término acuñado por juristas y sociólogos argentinos, que relativiza y pone en duda, como lo expresa Guillermo Pérez Crespo: “la eficacia de normas constitucionales y de derecho internacional.” (PÉREZ CRESPO, Guillermo. Aplicabilidad de los principios constitucionales y de derecho internacional del trabajo a la problemática laboral. Los principios constitucionales y de derecho internacional en el derecho del trabajo en Argentina y Uruguay. San Isidro, Buenos Aires, agosto del 2003, pag. ).

En un mundo en el que cada vez más se tiende a proteger los derechos humanos esenciales, entiéndase no solamente el derecho a la vida, salud, alimentación, educación, sino también el trabajo, por ser éste el que provee aquéllos, es incongruente que se desmejore las condiciones de vida de los trabajadores, so pretexto de una economía abierta y de flexibilidad para atraer inversiones, ya que ello, incluso, se constituye en detrimento de la propia empresa a largo plazo, porque los empleados no rendirán en igual proporción, a cuando se les concede vacaciones de mayor durabilidad. En este sentido, el artículo 64 de la Constitución es enfático:

“El trabajo es un derecho y un deber del individuo, y por lo tanto es una obligación del Estado elaborar políticas económicas encaminadas a promover el pleno empleo y asegurar a todo trabajador las condiciones necesarias a una existencia decorosa”

Es importante indicar, que de acuerdo a informe de la Organización Internacional del Trabajo “el modelo actual de globalización continúa produciendo un impacto desigual en la sociedad, ya que algunos experimentan una mejoría en sus niveles de vida, mientras otros son dejados atrás” (SOMAVIA. Juan. Informe de la OIT No. OIT/06/01, de 24 de marzo del 2006. www.ilo.org).

El texto de nuestra Constitución es claro al amparar el trabajo como derecho social y reconocerle como derecho humano, de manera implícita en el artículo 17, y aunque no mencione en el artículo 70 un periodo determinado para el goce de vacaciones, es evidente que las normas contenidas en el Código de Trabajo son de orden público social y de carácter irrenunciable, por lo que el agregarle una norma que desmejora la situación del trabajador, está atentando contra los principios fundamentales del individuo que se consagran en nuestra Constitución, además de los tratados internacionales sobre derechos humanos, que se integran tácitamente a nuestro ordenamiento jurídico a través del último párrafo del artículo 17.

Cabe enfatizar que las normas constitucionales que versan sobre derechos sociales son por excelencia, programáticas, es decir, no señalan el fin o los medios. En consecuencia, el legislador es quien debe desarrollar estas normas constitucionales a través de leyes; no obstante, este desarrollo tiene que realizarse con estricto apego al texto, principios y espíritu de la Constitución, puesto que “si la ley va en contra del contenido esencial del fin, sin que la concreta regulación pueda ser justificada o sustentada en otros valores constitucionales, puede ser declarada inconstitucional en el control de la constitucionalidad de las leyes” (SOMMERMANN, Kart Meter. Staatziele und Staatszielhestimmungen. Tübingen, Mohr Siebeck, 1997, p. 356). El legislador, no puede ni debe, en ningún momento instituir un retroceso social a través de las leyes, ya que cuando los derechos sociales, en este caso, el derecho al trabajo, logran un nivel de cumplimiento, jamás puede existir una regresión procedente de iniciativas legislativas, sino existe tan siquiera algún sistema alternativo o compensatorio. Aquí citamos nuevamente la Sentencia de 11 de agosto de 1975:

“Por otra parte, este instituto consagrado en la Constitución Nacional, como uno de los derechos y garantías considerados mínimos a favor de los trabajadores, según lo establece en su artículo 74, impone el deber al legislador de establecer normas en su desarrollo, preservándolo como uno de los derechos cuyo ejercicio pleno o efectivo debe garantizarse. Por consiguiente, el derecho a vacaciones remuneradas debe aparecer consignado en la norma ordinaria de modo que está en armonía con los otros derechos sociales a fin de mantener su llena eficacia." (la negrita es nuestra).

De esta manera, el derecho a vacaciones remuneradas debe armonizar con los otros derechos sociales, esto es, el derecho a la alimentación, la educación, la vivienda, y la salud. Es, por tanto, deber del legislador y de todo funcionario público, tal como lo indica el artículo 17 de nuestra Carta Fundamental, observar y respetar la Constitución y las leyes, entiéndase en su contexto global de principios y parámetros universales de derecho, porque de lo contrario estaría violando lo preceptuado, igualmente, por nuestra Carta, en el numeral 1 del artículo 163, que indica que le es prohibido al órgano Legislativo expedir leyes contrarias al texto o espíritu la Constitución.

Resulta claro, entonces, que los artículos 17, 19, 64, 70, 79 y 109 de nuestra Constitución han sido violadas por el artículo único de la ley No. 10 de 5 de enero del 2006, al desmejorar las condiciones mínimas de vida de los trabajadores que tienen periodo de labor inferior a dos años y de retrotraer la legislación, en materia social, desconociendo los derechos adquiridos insertos en nuestra Carta Magna.

En mérito de lo expuesto, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA INCONSTITUCIONAL el artículo único de la Ley 10 de 5 de enero del 2006, por la cual se modifica el artículo 54 del Código de Trabajo, numeral 4, que introduce la reducción del período de vacaciones a quince días a los trabajadores que laboren antes de dos años, dentro de la acción de inconstitucionalidad promovida contra la citada disposición legal por el abogado Augusto Rodríguez, en representación del Sindicato Único Nacional de Trabajadores de la Construcción y Similares (SUNTRACS) y de la Corporación Nacional de Trabajadores Organizados (CONATO).

Notifíquese,

JOSÉ JOSÉ PÉREZ.

JOSEFINA LLORENTE — JOSEFO RODRIGUEZ -- ARTURO JIMENEZ -- CÉSAR LOPEZ - MILAGROS PAZ - GENARO PICOTA - MARLON BRANDO

CARLOS AVILÉS. (Secretario General)

2. Exposición de Motivos

Panamá, 10 de abril del 2006.

Honorable Diputado:

ELÍAS CASTILLO

Presidente de la Asamblea Legislativa

Ciudad de Panamá.

E. S. D.

Señor Presidente:

Nosotros el Colegio Nacional de Abogados, en aras de contribuir con nuestros conocimientos a la solución de problemas que afectan al institucionalidad panameña, tenemos a bien someter a consideración del Cuerpo Legislativo que usted preside, el Proyecto de Ley que modifica la Ley No. 6 de 22 de enero del 2002, a través de la cual se dictan normas para la transparencia en la Gestión Pública, establece la institución de garantía del Hábeas Data y se dictan otras disposiciones, el cual nos merece la siguiente

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El derecho a la intimidad y del libre acceso a la información son dos derechos de tercera generación -reconocidos en las normas internacionales y universales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración de Roma, Pacto de San José, Pacto de New York, Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros-, que parecieran contraponerse por su antagonismo en el significado gramatical. No obstante, ambos derechos -así se ha demostrado en la práctica, sustentado por la doctrina jurídica- son complementarios el uno del otro y están unidos de manera indisoluble.

El primer derecho se concibe como el espacio reservado (domicilio, comunicaciones, familia) que tiene toda persona frente a las intromisiones de terceras personas, sean naturales o jurídicas, entre las que se comprende el Estado. El segundo derecho es relativo al que tiene toda persona para conocer todo tipo de información, tanto propia como aquélla que no tenga carácter restringido o secreto, así como la rectificación, modificación o eliminación de cualquier dato inútil de su información personal.

Hoy día, debido al creciente desarrollo de las comunicaciones y la recopilación de datos en bancos informáticos sobre las personas naturales o jurídicas, puede conllevar a un posible manejo inadecuado de los mismos -es aplicable el dicho que cualquier oficinista que tenga acceso a base de datos puede saber más de nosotros que nuestra propia familia o amigos íntimos-, esto es que la frontera entre lo íntimo y lo privado está despareciendo porque existe potencialmente la capacidad de decisión sobre la circulación de la información que se tiene sobre una persona, que pueda trascender al exterior, y en consecuencia, vulnerarse el derecho a la intimidad y más aún el de la privacidad, el cual es de más amplia acepción, en el sentido de que se refiere a todas las facetas de la personalidad en relación con la colectividad. Es por esta razón básica que se impone una regulación constitucional y legal sobre el tópico.

El derecho a la protección de datos informatizados tiene sus orígenes, con la Ley de Hesse de 1970, la cual reguló por primera vez el derecho a la intimidad en el ámbito informático, luego con la Ley de Suecia de 1973 y la Ley del Estado de Renania Palatinado, en Alemania, de 1974; pero fue con el surgimiento del Right to privacy, en 1974, que se planteó a la par del derecho a no ser molestado, a su vida íntima, a ser dejado en la paz de su hogar (The Right to let be alone), el derecho a impedir cualquier tipo o forma de circulación, comunicación, revelación o transmisión de la imagen, de las fotografías, de las memorias (o biografías), los escritos e incluso discursos, sin autorización de su titular. Es con esta Ley, que forma parte de la llamada segunda generación de protección de datos personales, que se aplica el término de datos sensibles a lo concerniente a la raza, religión, preferencias sexuales e ideologías políticas. En ese mismo año, surge el proyecto SAFARI (Systéme a pour les Fichiers Administrifs Répertoirs des Individus), donde se le atribuía a cada individuo un número de identificación que recogía datos, aunque fue rechazado por la mayoría del pueblo, por considerar que era un medio por el cual el Estado se entrometía en sus vidas y los discriminaba (reminiscencias del Estado hitleriano en Francia). Posteriormente, en 1981, dentro de la tercera generación de estos derechos, el Consejo de Europa emite el convenio 108 de Estrasburgo, donde se establecen los derechos fundamentales, en particular, el derecho a la intimidad, así como los principios de protección de datos, calidad de datos, clases especiales de datos, seguridad de los mismos y garantías al interesado, es decir, las restricciones legales al tratamiento automatizado de datos de índole personal. Por último, la cuarta generación, comprende la emisión del fallo del Tribunal Federal Constitucional Alemán que determinó que toda persona tiene derecho al libre desarrollo de la propia personalidad, siempre que no viole derechos de terceros y no sean contrarios a la Constitución y a la Ley, es decir el derecho a la autodeterminación de informativa, es decir, la manera y medida en que la persona puede comunicar información sobre ella misma a los demás. Un año después se emite la Ley inglesa de 1984, que nació por una preocupación de índole económico y no por la protección de datos personales, y en 1992, se promulga la Ley española (LORTAD: Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal) sobre protección de datos que ha influenciado fuertemente a América Latina.

En el país se ha iniciado un debate público entre los sectores opositores y gubernamentales acerca de si los salarios y emolumentos similares, como los nombramientos de los funcionarios constituyen parte de la esfera de la vida privada de la persona o no. Es importante indicar que cuando un funcionario percibe un dinero que proviene del erario, por consiguiente, es de interés público el conocer los detalles del monto y quien lo percibe ya que esos fondos provienen del pago de los impuestos y otras contribuciones que hace el ciudadano para que el Estado se sostenga. No es cierto, tal como lo aseveran los sectores oficialistas que se caería en un libertinaje del derecho de expresión y en una intromisión a la vida privada del funcionario, al divulgar los montos de los salarios de los empleados públicos, puesto que la libertad de expresión comprende el “investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión” (artículo 19 de la Declaración de los Derechos Humanos), es decir, al investigarse y recibir informaciones sobre los salarios de los empleados públicos, no constituye ningún libertinaje, porque eso es un hecho cierto que goza credibilidad, y mejor si proviene de una propia fuente gubernamental, porque así se evita la especulación y propiamente el libertinaje mencionado. Y por otra parte, el derecho a la intimidad, y más propiamente el de privacidad, no concuerda en esta materia ya que la misma escapa de la esfera privada (referente a religión, ideas políticas, preferencia sexual, antecedentes penales, familia) para situarse en el eje de dominio público, por las razones expuestas arriba, en cuanto al origen de esos salarios y demás emolumentos. Para estas informaciones, no necesariamente se requiere interponer un recurso de hábeas data, porque la información de por sí es pública sin ninguna restricción, a menos que la institución se niegue a brindar la información requerida. El recurso de Hábeas Data tiene como fin, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia internacional, proteger la identidad de la persona y su intimidad, así como la rectificación, supresión y confidencialidad de datos por parte del titular de los mismos, es decir que el derecho tutelado es la intimidad y privacidad, y no para que el Órgano Judicial constriña al Estado o las empresas de servicios públicos informen a la ciudadanía acerca de hechos que obligatoriamente, por Ley, deben estar publicadas por cualquier medio de expresión (radio, televisión, internet, etc.). Además, se puede interponer recurso de hábeas data contra las empresas privadas, indistintamente que presten servicios públicos o no, cuando éstas nieguen el derecho a acceso de información de datos personales a su propio titular, o bien, publiquen, por cualquier medio esas informaciones o se la brinden a un tercero, sin estar legalmente autorizado para ello.

El Estado, entendido como organización dotada de personalidad jurídica pública a través del cual se ejerce el poder político, es el ente, por excelencia, que recaba mayormente datos e informaciones sobre los ciudadanos, y a la vez es el que posee información sobre sus estructuras y propio funcionamiento a través de los ministerios y dependencias. En el caso de este ente, como persona jurídica, el derecho a la intimidad casi no existe, puesto que los actos, informaciones, documentos, archivos, atañen directamente a todos los ciudadanos, porque son ellos quienes sustentan económicamente y forman parte integral del mismo, debiendo garantizar el derecho al libre acceso a la información a la ciudadanía, salvo que se trate de informaciones sobre seguridad del Estado o versen sobre la vida individual estrictamente privada de una persona en especial, principalmente, sean funcionarios o particulares, en ese último caso, natural o jurídica. La actual Ley No. 6 del 22 de enero del 2002, que garantiza la transparencia de la Gestión Pública, asimismo instituye el recurso del Hábeas Data como garantía por primera vez en Panamá, se ha esforzado por brindar un mecanismo a la ciudadanía para que ésta puede acceder libremente a la información requerida al Estado o también a las empresas privadas que presten servicios públicos, no obstante, ésta no es la finalidad de este recurso como se apuntó ut supra.

Dentro de este contexto, cabe modificar esta Ley, la cual adolece de ciertos parámetros para hacer efectivos realmente tanto los derechos de la intimidad como los de libre acceso a la información pública, los cuales están amparados por nuestra Ley Fundamental en sus artículos 42 y 43, respectivamente, mientras la acción de Hábeas Data en el 44, de la siguiente forma: en primer lugar, la inclusión de dos términos usados dentro de la ley como son “estado financiero” y “archivo, registro o banco de datos”. Asimismo, la conminación a las empresas privadas que prestan servicios públicos a presentar públicamente y periódicamente estados financieros, por lo menos anual, a los usuarios. Las ganancias o pérdidas que generen estas empresas son de interés general porque el cincuenta por ciento de las acciones de esas empresas pertenecen al Estado como socio, y por tanto, esos fondos son de carácter público. De acuerdo al artículo 49 de la Constitución Nacional, este tipo de empresas están obligadas a ofrecer información a sus usuarios basados en el principio de libre acceso a la información, establecida en el artículo 43.

Otro punto es la eliminación de los numerales 5 y 6 del artículo 14, que identifican como de acceso restringido la información que se tenga acerca de yacimientos minerales o de petróleo en el país, así como los documentos relativos a negociaciones de tipo comercial, diplomático de carácter internacional. Este tipo de informaciones forman parte del dominio público, sin limitación de ningún tipo, ya que el artículo 257 de la Constitución Nacional expresa en su numeral 6 que los depósitos de hidrocarburos no pueden ser objeto de explotación privada, sino sólo del Estado; por tanto, es importante que la población sepa los planes sobre futuras explotaciones mineras o de hidrocarburos, a fin de que estudie los pro y contra del impacto económico y social que tendría sobre el país una explotación de ese tipo. Por otra parte, los documentos que tienen que ver con negociaciones comerciales o de cualquier tipo no pueden ventilarse de espaldas al pueblo, porque -ya muchas veces ha sucedido- se perjudica nuestra economía, salud, educación, Canal de Panamá, y otros bienes, a través de tratados secretos que lesionan profundamente la soberanía panameña, y es por tanto, necesario que las personas, a quienes, directa o indirectamente, van dirigidos estos convenios, sepan y conozcan de todos los detalles de negociaciones, igualmente esto sustentado en el artículo 43 de nuestra Constitución.

Lo más trascendental para esta reforma lo es el objetivo del Hábeas Data, en el sentido, de que no se utilice necesariamente para que él público ejerza el derecho a acceso de información a las informaciones almacenadas por el Estado, sino en el caso excepcional que una institución no acceda a brindar esa información requerida, y más bien pueda utilizarse con el fin de salvaguardar el entorno privado de las personas, jurídicas o naturales, cuando se publiquen informaciones conservadas en bancos de datos, por cualquier medio, sin mediar autorización de sus titulares, o bien se niegue el acceso a la información concerniente al propio titular que esté interesado en rectificar o de alguna forma modificar esa información. En igual sentido, se incluye dentro de esta acción a las informaciones que son registradas en empresas privadas, que presten servicios público o brinden información, en este caso se incluye a los bancos o instituciones privadas de crédito, de salud, social, académica, etc. La parte final del artículo 43 de la Constitución Nacional indica que toda persona puede acceder a información de acceso público, dentro de la que se incluye su propia información personal, “para exigir su tratamiento leal y rectificación”, y de la misma manera, el artículo 44 formula que la acción de Hábeas data tiene como fin, además, del libre acceso a la información de carácter público, no restringida, el acceso a información personal, almacenada en banco de datos o registros oficiales o particulares, con respecto a su titular para que éste realice cualquier rectificación o modificación a la misma, así como se mantenga su confidencialidad.

De igual manera, se propone aumentar la sanción de dos a tres veces el salario devengado al funcionario que obstaculice, altere o destruya información contenida en registros o documentos, ya que la conducta descrita es más grave que el simple hecho de que un funcionario no brinde la información requerida, expuesto por el artículo 20, de la Ley No. 6, por ello atendiendo al principio de proporcionalidad de la pena, sustentado en al artículo 31 de la Constitución, debe elevarse esta sanción al funcionario infractor.

Por último, se añade un artículo al Capítulo VI, sobre Sanciones y Responsabilidades Personales de los Funcionarios, que sanciona al funcionario que divulgue, por cualquier medio de expresión o bien comunique a un tercero, alguna información que repose en banco de datos, considerada como confidencial por la presente Ley, sin el consentimiento de su titular o sin que exista autorización judicial para ello, con una multa de tres veces el salario que devenga, fuera de las responsabilidades penales y civiles atinentes. Lo anterior está fundamentado en preservar la privacidad e intimidad de la persona, basado en el artículo 29 de la Constitución, sobre la inviolabilidad de la correspondencia y documentos privados, incluyéndose entre estos, a los datos electrónicos almacenados, y también en el segundo párrafo del artículo 42 del mismo texto legal, que establece que la información sólo podrá ser captada para fines previamente establecidos, siempre que medie el consentimiento de su titular o porque la autoridad así lo disponga. En cuanto al empleado de entidad privada que cumpla el tipo penal descrito será sancionado conforme a lo dispuesto por el Código Penal (artículo 168).

Por lo anteriormente expuesto, los miembros de la Comisión de la Libertad de Expresión del Colegio Nacional de abogados, proponemos a la consideración de la Asamblea Nacional de Diputados, el presente Proyecto de Ley que modifica la Ley No. 6 de 22 de enero del 2002, a través de la cual se dictan normas para la transparencia en la Gestión Pública, establece la institución de garantía del Hábeas Data y se dictan otras disposiciones, a los diez (10) días del mes de Abril de 2006.

Por la Comisión de Libertad de Expresión del Colegio Nacional de Abogados,

Anteproyecto de Ley No.

(Por el que se modifica la Ley No. 6 de 22 de enero del 2002,

a través de la cual se dictan normas para la transparencia en la Gestión Pública,

establece la institución de garantía del Hábeas Data y se dictan otras disposiciones)

Artículo 1: Adiciónense al segundo párrafo del artículo 2 de la ley No. 6 de 22 de enero del 2002, los siguientes términos y numerales:

14. Estado financiero: Reporte contentivo de información sobre su situación patrimonial, sus resultados económicos y el estado de sus flujos de efectivo.

15. Archivo, registro, base o banco de datos: Conjunto organizado de datos personales susceptibles de tratamiento o procesamiento electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.

Artículo 2: Adiciónese al segundo párrafo del artículo 2 de la mencionada ley, la frase: “además tienen que publicar anualmente el estado financiero de las mismas a través de los medios de comunicación”.

Artículo 3: Se elimina los numerales 5 y 6 del artículo14 de la ley.

Artículo 4: Se reforma el artículo 17 de la siguiente forma:

“Toda persona estará legitimada para promover acción de hábeas data para garantizar el derecho a la intimidad y a la privacidad respecto a las informaciones contenidas en bancos informáticos de datos pertenecientes a instituciones públicas o empresas privadas, que presten servicio público o que suministren información, así como el derecho a acceder a los mismos con el fin de rectificar, eliminar, actualizar y/o guardar confidencialidad de tales datos. Igualmente, se podrá instaurar este recurso con miras a garantizar el derecho de acceso a la información prevista en esta Ley, cuando el funcionario o empleado titular o responsable del registro, archivo o banco de dato en el que se encuentra la información o dato personal reclamado, no le haya suministrado lo solicitado o si suministrado lo requerido se haya hecho de manera insuficiente o en forma inexacta.”

Artículo 5: Se sustituye en el artículo 22 de la Ley la cuantía de dos veces por tres veces el salario mensual que devenga como sanción al funcionario.

Artículo 6: Adiciónese el artículo 23 al capítulo VI que quedará redactado de la siguiente manera:

“El funcionario que divulgue, por cualquier medio, información confidencial contenido en una base de datos respecto a una persona, sin contar con su autorización o con la de una autoridad competente, será sancionado con multa equivalente al doble del salario mensual que devenga, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil que le corresponda. El empleado de empresa privada que cometa el delito antes descrito estará sujeto a lo dispuesto por el capítulo VI, título II, del Libro II del Código Penal, sobre “Delitos contra Inviolabilidad del Secreto”.