TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO

DISTINCIÓN ENTRE NORMA Y DISTINCIÓN NORMATIVA.

NORMA: Mandato con eficacia organizadora, que no es necesario que está recogido en un texto.

DISPOSICIÓN NORMATIVA: Vehículo de expresión de la norma.

En ocasiones, una norma, está regida por distintas disposiciones normativas, para conocer un único mandato normativo, tenemos que recurrir a varias normas.

Las disposiciones normativas pueden ser:

Incompletas: Cuando necesitan varias para poder llegar a tener conocimiento de la norma. Teniendo varias finalidades:

• Aclarar los conceptos fijados en otra norma jurídica.

• Revisión o reenvío

• Delimitan la aplicación y eficacia de la norma en un determinado supuesto.

Las normas han de formularse de forma general y arbitraria para poder aplicarlas a muchos supuestos.

DISTINCIÓN ENTRE NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS DISPOSITIVAS.

NORMAS IMPERATIVAS O DE DERECHO NECESARIO: No pueden ser modificadas por la voluntad de las partes.

NORMAS DISPOSITIVAS O DE DERECHO VOLUNTARIO: Pueden ser modificadas por la voluntad de las partes.

FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.

Según el art.1.1 de la CE, fuentes del ordenamiento jurídico español son: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho(PGD).

La costumbre sólo regirá, en defecto de ley aplicable, y los principios generales del derecho, a falta de ley y costumbre, y tienen carácter informador.

LEY

El término Ley, se entiende como todas las normas generales y abstractas dictadas por los poderes constituidos. Mientras que en sentido formal, son aquellas disposiciones reservadas al poder legislativo.

Tipos:

LEY ORGÁNICA Y LEY ORDINARIA:

Ambas emanan de las Cortes Generales. La diferencia entre ellas es, que la Ley orgánica necesita mayoría absoluta de los miembros del Congreso para su aprobación y la Ley ordinaria tan sólo es necesaria la mayoría simple.

En el art.81 de la CE dicen que con Ley Orgánica han de regularse una serie de puntos:

• Desarrollo de los Derechos Fundamentales y la libertad pública.

• Aprobación de los Estatutos de las CCAA.

• Régimen electoral general.

DECRETO LEGISLATIVO Y DECRETO LEY

El Poder Ejecutivo está facultado para dictar disposiciones con fuerza de Ley, y esto lo realiza mediante los decretos legislativos y el decretos ley.

Decreto legislativo:

Las Cortes pueden delegar en el Gobierno, la potestad de dictar normas con rango de Ley. Esto no cabe con una Ley Orgánica.

Esta delegación ha de seguir unos criterios:

• La delegación ha de ser expresa.

• Ha de ser para una materia concreta.

• Se ha de fijar el plazo de tiempo para su ejercicio.

Decreto Ley:

No es una delegación del Legislativo, sino que hablamos de la posibilidad de que el Gobierno dicte normas con rango de ley.

Esta posibilidad únicamente está dispuesta para supuestos con extrema gravedad.

Una vez esto, ha de someterse al Congreso de los Diputados, antes de 30 días para que el Congreso se pronuncie sobre su aprobación o derogación.

POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN

Los reglamentos:

Los reglamentos en general, son normas dictadas para el desarrollo, ejecución o completar las leyes, pero que están dictadas por la administración.

COSTUMBRE:

Es una fuente de creación de normas jurídicas.

Aparece por la práctica repetida de una determinada conducta cuando concurren unos determinados requisitos.

A diferencia de la ley, que procede de la organización política, la costumbre proviene de la sociedad que la lleva a cabo y la observa y termina en convertirla.

Por tanto, no hay ningún órgano que la determine, pero actualmente esta no predomina.

Elementos de la costumbre:

• Elemento material: reiteración de un determinado comportamiento.

• Elemento espiritual: consideración de que ese comportamiento es obligatorio.

Características:

• Es una fuente independiente del derecho, es decir, que nace y se desarrolla de manera independiente a la ley.

• Es una fuente subsidiaria, es decir, no se aplica el principio IURA NOVIT CURIA, que significa que los jueces conocen la ley. Sin embargo, con la costumbre, este principio no se da, por lo que se debe probar su existencia para poder reconocerse en la sentencia, ya que el juez no tiene porque saber de su existencia.

Requisitos:

• Uso, sucesión de actos de manera general, duradera y constante.

• OPINIO IURIS, es la creencia de que lo que se está realizando es obligatorio.

• Que la costumbre no sea contraria a la moral, el orden público o derecho natural.

• No ser contraria a la ley, aunque pueden haber puntualizaciones en los derechos forales exceptuando:

Navarra: Donde la costumbre es superior a la ley.

Aragón: Norma dispositiva.

CLASES DE COSTUMBRE: Criterios.

• Por su difusión territorial: Según se practique; en todo el territorio, o en una región o localidad. COSTUMBRE GENERAL-REGIONAL-LOCAL.

• Por la materia que regula la costumbre:

General: Cuando alcanza el ámbito de una determinada figura jurídica. Ej.: Todos los contratos de carretaje.

Especial: Cuando alcanza a determinados supuestos, únicamente de una determinada figura jurídica. Ej.: Contratos de carretaje de fincas rústicas.

• Por la relación con la ley:

Costumbre EXTRA LEGEM: Regula cuestiones sobre las que la ley no dice nada

Costumbre CONTRA LEGEM: Regula supuestos en contra de lo que regula la ley.

Costumbre SECUNDUM LEGEM: interpreta lo regulado en una ley. Atribuye un determinado significado a la norma, dentro de los significados que pueda admitir.

La costumbre se deroga por la falta de uso y no es fuente de derecho porque no crea norma.

Podemos distinguir dos tipos de uso: SOCIALES Y JURÍDICOS.

Según la doctrina más extendida, se diferencian de la costumbre en que no necesitan la OPINIO IURIS. Son fuente y rigen en defecto de ley, salvo cuando se limitan a la interpretación de la voluntad de las partes en un negocio.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO(PGD):

Se aplican solamente, a falta de ley o de costumbre. Son las ideas fundamentales que informan nuestro ordenamiento jurídico y se contienen en la ley, la costumbre y la propia justicia.

Llenan las lagunas que existen en el derecho legislado(legal) o constitudinario (costumbre).

Una laguna, es el vacio existente, cuando una determinada circunstancia no tiene una regulación jurídica. Ej.: Pareja de hecho.

Según De Castro cumple las funciones de:

• Son el fundamento del ordenamiento jurídico positivo.

• Son normas que informan de la función interpretativa del resto de las normas.

• Constituyen un sistema de integración de las lagunas legales.

Requisitos:

• Deben ser aplicados por los tribunales, ya sea por el Supremo, como por los inferiores.

• Estos principios se han de aplicar sin probar su existencia cuando se alegan, y pueden ser aplicados sin ser alegados.

: Las partes pueden alegar a estos principios

• Acreditando su vigencia Existen textos legales que recogen estos principios.

Existen costumbres que recogen estos principios.

Demostrando que la jurisprudencia se ha aplicado(que

En otras sentencias se ha aplicado el fallo recogiendo un

Principio.

• Sea aplicable al caso: No ha de existir norma legal o constitudinaria. No es necesario acreditar la falta de existencia de costumbre, ya que sería imposible. Tampoco es necesario acreditar la inexistencia de la ley por el IURA NOVIT CURIA.

Forma de aplicación:

• Por la vía de la analogía: La aplicación de un PGD obtenido de la regulación para un determinado supuesto.

Requisitos para que sean aplicados:

• Supuesto no regulado por ley o costumbre.

• Que exista identidad sustancial en el supuesto de un hecho regulado y al que se le va a aplicar el principio de regulación de éste hecho.

LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia, complementa el ordenamiento que establece el Tribunal Supremo al crear Ley, por lo que no es fuente del derecho.

Tampoco es integradora de las lagunas porque esto lo hacen los PGD.

La jurisprudencia se limita a aplicar los PGD a falta de ley o costumbre, y a establecer la interpretación que ha de darse a la ley o costumbre.

La jurisprudencia, se puede interpretar como el conjunto de sentencias de un tribunal determinado, a todos los tribunales o al conjunto de sentencias del Tribunal Supremo, que es lo que el CºC denomina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que al resto no se considera jurisprudencia de estos fines. La jurisprudencia del Tribunal Supremo constituye la única jurisprudencia, cuya infracción por un tribunal inferior da lugar a que tal sentencia pueda recluida y casada(anulada) por el Tribunal Supremo.

Para que exista jurisprudencia, el propio Tribunal exige que haya al menos, dos sentencias. Esta jurisprudencia no vincula al Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo puede modificar sus criterios Al surgir nuevos puntos de vista sobre una determinada cuestión, o por la observación de que una sentencia aplicada es errónea o anticuada.

Por razones de seguridad jurídica; cuando se modifican las sentencias, las resoluciones dictadas con anterioridad se mantienen. La cuestión está, en que si hay que considerar jurisprudencia en el criterio anterior o en el actual, aunque el Tribunal Supremo puede volver a cambiar los criterios.

En cuanto a su relación con los tribunales inferiores, sí que tienen que resolver mediante la jurisprudencia que establece el Tribunal Supremo, siendo alegada esta jurisprudencia por la parte interesada.

El Recurso de casación tiene como finalidad, unificar la doctrina jurisprudencial.

Se trata también de evitar las desigualdades en la aplicación de las normas.

En el Tribunal Supremo a esto se dedica la SALA PRIMERA que resuelve los recursos en materia civil. Existen muchos asuntos que terminan en la Audiencia Nacional, que es un tribunal inferior, y no pasan necesariamente por el Supremo.

Las sentencias se dividen en tres partes:

La jurisprudencia es importante hasta el punto que han llevado a modificar el Código Civil.

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APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Distinción entre interpretación y aplicación de la norma:.

Interpretar la norma, es averiguar su sentido mientras que aplicar la norma, es poner en práctica el sentido de la norma.

Elementos del proceso interpretativo de la norma:

• Elemento literal o filológico: Se trata de buscar el significado literal de las palabras.

• Elemento cógito o racional: Busca el pensamiento o espíritu de la ley.

• Elemento sistemático: Relacionar la norma con el resto de ordenamientos jurídicos.

• Elemento histórico: Evolución de la norma.

• Elemento sociológico: Realidad social en el momento de interpretar la norma.

REGLAS DE INTERPRETACIÓN:

• Legales: El CºC (libertad).

• Doctrina legal a la jurisprudencia: Serie de principios que resultan de la experiencia y que se aplica para interpretar la norma.

Ejemplos:

INTEGRACIÓN DE LAGUNAS. ANALOGÍA.

Requisitos:

La Analogía se aplica con carácter general, salvo:

EFICACIA Y EXTINCIÓN DE LAS NORMAS

Las normas jurídicas, son eficaces en dos sentidos:

• Tenemos el deber de conocer las leyes.

• El legislador pone a disposición las leyes para su conocimiento.

VIGENCIA DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO

Las normas tienen una duración limitada: hasta que son derogadas por otras.

El derecho transitorio es un conjunto de normas destinado a resolver conflictos entre dos normas. Cuando surge una nueva norma que se refiere a alguna materia ya regulada por otra anterior, hay que determinar por cual de ellas se regulará. Esto lo hace el derecho transitorio por que, nuestras normas no son retroactivas, exceptuando el Código Penal.

El CºC tiene 13 Disposiciones Transitorias. De la 1 a la 4 y la 13, regulan los principios generales del derecho transitorio, y de la 5 a la 12 se regulan materias específicas sobre la persona.

En cuanto a la publicación de las normas, el Art. 2.1 nos lo garantiza y establece además que: "entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa". Este periodo de 20 días se denomina "vacatio legis".

Cesación:

- causas internas: este es el supuesto en que la norma se dicta para un plazo o situación determinado.

• causas externas: derogación: desaparición de una norma por la aparición de otra nueva. Toda norma puede ser derogada por otra posterior que siempre ha de ser de igual o mayor rango. La derogación puede ser:

• expresa: cuando esté recogida en una disposición especial de la ley nueva.

• Tácita: cuando la nueva norma sea contraria a la norma que se deroga (hay incompatibilidad entre 2 normas).

VIGENCIA DE LAS NORMAS EN EL ESPACIO

Hay que tener en cuenta la existencia de fronteras entre países y que cada uno tiene su propio derecho.

Se incluyen los buques o aeronaves (incluyendo los militares) en su navegación.

En el CºC se regula, en su Capítulo IV "las normas de Derecho Internacional Privado", en los Arts. 8 a 12. En estos artículos se regulan las cuestiones relacionadas con la nacionalidad de los distintos estados, que se relacionan con nuestro país.