DERECHO ADMINISTRATIVO (OCTAVO SEMESTRE)

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO:

1. TEORÍA DE LA FALLA O FALTA EN EL SERVICIO:

Esta teoría se apoya en el presupuesto de que las autoridades que están instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y en la prestación de servicios públicos. Cuando el Estado no cumpla esa función o lo haga de manera deficiente, o lo haga de manera tardía, y con ello se cause un daño a una persona, surge el deber del estado de responder, de reparar, de indemnizar los perjuicios que s ele hayan causado a esa persona. Con fundamento en ello, entonces, son tres los elementos o requisitos que se debe probar:

El hecho imputable al estado por acción u omisión: se debe determinar lo que hizo o no hizo el estado. Es el elemento esencial Ejem: el estado no protegió mis bienes, o lo hizo mal o tarde.

El daño o perjuicio sufrido: debe establecerse en que consistió el daño, de que tipo fue.

La relación de causalidad entre el hecho imputable y el daño.

En la responsabilidad subjetiva además de estos tres elementos se analiza la culpa.

Una vez probados los tres elementos el estado debe responder por los perjuicios. El daño tal como lo ha concebido la jurisprudencia puede ser de dos maneras:

daño material: referido a la disminución o a la afectación patrimonial que la persona tuvo como consecuencia de la acción u omisión del estado. Este daño debe probarse. Implica afectación del patrimonio, por eso la indemnización busca que ese patrimonio se restaure, se repare.

daño moral: Está referido al sufrimiento, al dolor espiritual que una persona puede tener por la muerte de un ser querido, por ejemplo. La indemnización por daño moral tiene dos connotaciones:

- Como no hay como valorarlo en dinero se sanciona a la entidad pública.

- Satisfacer, menguar, satisfacer, disminuir la afectación, el sufrimiento.

En Colombia a diferencia de otras legislaciones, el Consejo de Estado ha fijado unas tarifas respecto de las cuales se determina el daño moral, fijada en salarios mínimos (antes era en gramos oro).

Teorías del daño moral:

El dolor se presume, no hay que probarlo, por eso, si se da el hecho se da la indemnización.

El dolor moral no se presume, por lo tanto debe probarse.

La jurisprudencia se ha deslizado de una a otra teoría. Por eso es mejor siempre probar independientemente del criterio que de momento se esté adoptando.

2. TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL:

Es una teoría de creación jurisprudencial. Afirma que las autoridades están establecidas para proteger a las persona sen su vida, honra y bienes, y que los ciudadanos por el hecho de serlos están obligados a cumplir con unas cargas que el Estado libremente le puede imponer. Pero aplica un principio: que las cargas sean equilibradas. Sin embargo en algunas ocasiones el Estado impone una mayor carga a un ciudadano respecto del resto de ellos y la imposición de esa carga es lícita y es necesaria. Pero si como consecuencia de esa imposición de esa mayor carga se ve beneficiada toda la sociedad, a costa del sacrificio de uno o pocos ciudadanos que se ven perjudicados, esto sería injusto, por esa razón el particular o particulares afectados tienen derecho a ser indemnizado por desequilibrio en las cargas públicas.

Cabe aclarar que la actividad del Estado es lícita y necesaria.

Requisitos:

Que se trate de un hecho imputable la Estado.

Que sea producto de una actividad lícita y necesaria por parte del Estado.

Que haya un daño o perjuicio.

Que se pueda establecer un nexo de causalidad.

Ejemplo:

Pedro Pérez, reconocido maleante condenado a 30 años de prisión cumple su condena en la penitenciaría Nacional de la Picota. Un día mediante maniobras engañosas se logra fugar de la cárcel y las autoridades inmediatamente disponen de la inteligencia para su recaptura. Después de algunos meses y de labores arduas de inteligencia, la policía logra ubicarlo en el establecimiento hotelero en el centro de Bogotá. Tan pronto es ubicado las autoridades implementan un dispositivo para recapturarlo e intiman su rendición, pero el prófugo no se rinde por lo cual la policía debe usar armas de fuego a lo que Pérez responde. Una hora después Pérez se rinde y se entrega siendo llevado de nuevo a la cárcel, pero el hotel queda averiado por causa del intercambio de disparos. Las perdidas superan los 50 millones de pesos. ¿El estado debe responder por lo perjuicios causados?

Respuesta:

A la dueña del hotel deben compensársele los perjuicios sufridos por un beneficio de la totalidad de la sociedad cual fue la de recapturar al delincuente. No hay falla en el servicio porque el Estado obró bien. Las teorías son excluyentes, pues en la falla del servicio el Estado obra mal, mientras que en el daño especial el Estado obra bien, pero aún así causa un daño.

Ejemplo 2:

El IDU después de innumerables estudios de tráfico determina que en la Avenida Pepe Sierra con carrera 9ª se viene produciendo una permanente congestión de vehículos. A raíz de esas conclusiones se determina que la manera de solucionar el problema es la construcción de un puente vehicular. Se abre una licitación y tal puente se construye.

En la zona está construido un edificio de apartamentos. Antes de la construcción del puente el mts2 costaba $1.300.000 pero luego del puente el mts2 baja a $1.100.000.

¿El estado debe indemnizar a los propietarios o el ciudadano debe asumir la reducción patrimonial?.

Respuesta:

Aplica la teoría del Daño Especial porque el puente beneficia a toda la ciudadanía, pero se está perjudicando a los habitantes del Edificio.

Causales de exoneración en la teoría del daño especial:

a. Fuerza mayor: No aplica pues el hecho es productote una actividad estatal voluntaria y consentida por el, no por fuerzas imprevisibles ni irresistibles.

b. Caso fortuito: Ocurre igual que respecto de la fuerza mayor. El Estado sabe lo que hace, por eso conoce las consecuencias de su actuación.

c. Culpa de la victima: Si aplica, pues puede ser la conducta de la víctima la que genere el desequilibrio de las cargas públicas.

d. Hecho de un tercero: La carga la impone el Estado, nadie mas puede hacerlo, luego tampoco aplica esta causal.

3. TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL:

Ejemplo:

Pedro Pérez es propietario de una finca de 2 hectáreas, en la que habita con toda su familia. Al lado de la casa ECOPETROL instaló un oleoducto. Un día, la guerrilla decide destruir parte del oleoducto para interrumpir la explotación de petróleo. Pero al estallar el oleoducto se produce un gran incendio que alcanza la vivienda de Pedro Pérez. ¿Quién debe responder por el incendio de la vivienda de Pedro Pérez?

Ejemplo 2:

EPM, instala cuerdas de alta tensión. Una tormenta hace que haya rayos que tumban el cableado, haciendo que el ganado se electrocute. 30 vacas mueren. ¿EPM es responsable por el detrimento patrimonial del dueño del ganado?

El Estado debe responder en ambos casos.

Esta teoría tiene su apoyo jurídico en el equilibrio de las cargas públicas, como en el daño especial, solo que aquí, se parte de la base de que las cargas que impone el estado provienen de actividades consideradas riesgosas. Si el Estado le impone a u ciudadano una mayor carga que se deriva de una actividad riesgosa, el daño que llegue a sufrir el ciudadano lo debe asumir el Estado.

Causales de exoneración:

• Caso fortuito y fuerza mayor: El riesgo lo impone el Estado, no un hecho ajeno a el. Luego no aplican.

• Hecho de un tercero: Algunos sector de la doctrina sostiene que aplica y otro que no.

• Culpa de la víctima: cabe como causal de exoneración, pues puede existir el riesgo, pero si es la víctima la que hace que en virtud de dicho peligro se cause el siniestro, el estado queda eximido de responder por el daño.

FORMAS DE EXPRESIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN:

Vías de hecho:

Se define como aquella conducta abiertamente ilegal e irregular por parte de la administración. Cuando la administración está dejando de lado el ordenamiento jurídico. Existen dos modalidades:

• vías de hecho frente a los hechos: la administración confiere una decisión desconociendo la situación fáctica. Ejem: se acusa a una estación de vender gasolina por encima del precio autorizado, y la sanciona cuando no es cierto. Sanciona a Carulla por especulación de precios sin haberla notificado.

• vías de hecho frente al derecho: En este caso la administración profiere una decisión desconociendo la normatividad legal, el procedimiento jurídico que la ley ha previsto para un procedimiento en particular. Ejem: funcionario que es destituido siendo de carrera administrativa sin seguir el procedimiento legal.

Para defenderse de las vías de hecho, se interponen acciones de tutela, pues se viola el derecho fundamental del debido proceso y el principio de contradicción.

Si en el caso de Carulla el tiempo que dura el juez de tutela profiriendo una decisión ocasiona la pérdida de algunos víveres, no se puede pedir a través de la tutela el resarcimiento de los mismos, porque la tutela no es una acción indemnizatoria, pero si sería posible una acción jurisdiccional (reparación directa, de reestablecimiento del derecho, etc…)

Operaciones administrativas:

La doctrina y la jurisprudencia las definen como formas de expresión de la administración en donde la decisión o acto definitivo y su ejecución o acto de ejecución se producen casi de manera simultánea, hasta el punto de que en el tiempo muchas veces uno y otro se confunden. Normalmente esto no debería suceder, pues los actos quedan en firme luego de notificados y luego de quedar en firme si se procede a su ejecución, pero en las operaciones administrativas el acto se profiere e inmediatamente se ejecuta. Ejem: el agente de transito que modifica una vía de circulación. Toma la decisión e inmediatamente la ejecuta.

Los contratos estatales.

EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO:

1. Las acciones contencioso - administrativas:

acción de nulidad: Está consagrada en el artículo 84 del CCA.

ARTICULO 84. ACCION DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro (el criterio para determinar si un acto es administrativo o no, no es el nombre que se le asigne sino que contenga un mandato ya sea de carácter general o particular, las circulares hoy en día son actos administrativos, por eso la norma hace mención a ellas. Los actos de certificación y registro, se refiere por ejemplo a los de la oficina de instrumentos y registros públicos de inmuebles, que también son actos administrativos y por lo tanto pueden ser demandados).

Solo se puede pedir la nulidad de actos de carácter general.

Características:

1. Es una acción pública, la puede iniciar cualquier persona

2. No tiene término de caducidad, es decir, se puede demandar en cualquier tiempo.

3. No se debe acreditar ningún interés jurídico.

En esta acción de nulidad, como se está demandando un acto de carácter general, la sentencia que profiere el juez (Tribunal o Consejo) será decretando o no la nulidad solicitada. No puede haber ningún otro pronunciamiento.

acción de nulidad y reestablecimiento del derecho: Está consagrada en el artículo 85

ARTICULO 85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente.

Opera para demandar actos de carácter particular, por regla general (salvo la excepción señalada en la teoría jurisprudencial de los motivos y las finalidades), es decir los que modifican, crean o extinguen situaciones particulares de un individuo. Quien demanda no solo pide la nulidad sino el reestablecimiento del derecho vulnerado. Dicho reestablecimiento puede operar de alguna de las siguientes formas, la cual debe indicarse en las pretensiones:

que vuelvan las cosas a su estado inicial

que se indemnicen los perjuicios que se sufrieron con la expedición del acto.

que se vuelvan las cosas a su estado inicial y se indemnicen los perjuicios.

La jurisdicción contencioso - administrativa es eminentemente rogada, lo que significa que el juez solo se puede pronunciar en la medida en que el interesado haya demandado, no opera de oficio.

Características:

es una acción privada

el demandante debe demostrar el interés jurídico, quien demanda es el afectado.

El demandante debe cumplir con el requisito del ius postulando (por conducto de apoderado)

Tiene término de caducidad que prevé la ley, que normalmente es de 4 meses.

Teoría de los motivos y las finalidades: Decíamos que la acción de nulidad no tiene caducidad, mientras que la del reestablecimiento del derecho es de 4 meses. Antes de esta teoría, el vencimiento del plazo de los 4 meses llevaba a que las personas recurrieran ala nulidad. Por eso se dijo que la primera operaba frente a actos de carácter general, mientras que la segunda frente a actos de carácter particular. Lo que dijo el juez fue que al momento de decidir sobre la demanda, debe mirar los verdaderos motivos que le asisten al demandante para haber presentado la demanda, independientemente de la calificación que haya hecho el demandante. El juez es quien califica la acción. El juez llega a la conclusión de que el demandante pretende un reestablecimiento del derecho, aunque este sea implícito, porque no lo pidió, el juez calificará la demanda, no de nulidad, sino de nulidad y reestablecimiento del derecho, pero si advierte que lo que se pretende es el restablecimiento de la legalidad y el orden jurídico en general, declarará la simple nulidad. Debe advertirse que la de reestablecimiento del derecho debe hacerse dentro de los 4 meses siguientes a la firmeza del acto que busca anularse, si no se hace así y para obviar el término el interesado demanda por simple nulidad y no es esta la acción que procede, el juez rechazará la demanda previa calificación.

Ejem: la procuraduría le impone a un funcionario público una sanción de $30.000 pesos. La resolución que impone la multa es del 4 de agosto de 2005 y queda en firme el 6 de agosto. Este es un acto de carácter particular que podrá demandarse hasta el 7 de diciembre, pero si el funcionario no lo hace recurre a la acción de simple nulidad. Lo que indica la teoría es que el juez al momento de analizar la demanda debe verificar el real motivo para demandar el acto, y en este caso concluirá que lo que busca el funcionario no es proteger el orden jurídico, sino un beneficio personal, por eso no admitirá la simple nulidad, pues la procedente es la de reestablecimiento del derecho, pero como no se hizo en término, el juez rechazará la demanda.

Algunas adiciones jurisprudenciales a esta teoría indican que al ser la acción de simple nulidad una acción pública, no hay que acreditar interés jurídico, como sí ocurre con la de reestablecimiento del derecho, por eso como tercero una persona no puede demandar el acto en nombre de otro que sí sea el afectado.

El Consejo de Estado se encontró con que hay algunos actos que pese a ser de carácter particular tienen afectación en la legalidad y el orden jurídico en general, a saber:

Adjudicación de bienes baldíos

Propiedad intelectual: por ser disposiciones del orden supranacional

Nombramiento

Electorales

Cartas de naturalización

Ambiente

Nombramiento de servidores de servicios públicos

Nombramiento de funcionarios públicos y de control fiscal: ejem, el contralor de cundinamarca que se encuentra inhabilitado. El mismo contralor no va a demandar su nombramiento, pero si podría hacerlo otra persona en virtud de la afectación general, con la acción de simple nulidad, con la condición de que se haga dentro del término de caducidad que se imponga para cada acto.

Esta acción exige agotar la vía gubernativa.

acción de reparación directa: Está definida en le artículo 86 del CCA:

ARTICULO 86. ACCION DE REPARACION DIRECTA. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

Tiene como finalidad buscar la indemnización de perjuicios derivados de un hecho o una omisión del Estado, es decir, todo aquello que se derive de las teorías de la responsabilidad extracontractual del Estado.

No se exige agotar la vía gubernativa (es directa), pues ella se emplea para demandar actos administrativos, y lo que aquí se demanda no es un acto administrativo sino un hecho u omisión. El que sea directa significa que se acude directamente al juez administrativo. Esto sugiere que es una actuación netamente indemnizatoria por daños materiales o morales (estipulados estos últimos en salarios mínimos).

Las pretensiones de la demanda serían de la siguiente forma. Ejem: un poste de luz deteriorado desde hace algún tiempo, se cae cuando va pasando un vehículo. Los daños se estiman en 25 millones de pesos. Las pretensiones de la demanda deben indicar: (1) que se declare la responsabilidad a cargo del Estado, (2) que como consecuencia de la declaración, se condene a pagar los perjuicios sufridos, a la empresa de teléfonos. (3) la indexación (tomar el monto y traerlo al valor presente). Este último es un punto vital, pues a pesar de que se dice que el juez de oficio debe proceder a reconocerla, el Consejo de estado ha señalado que en estos procesos, por ser rogada la jurisdicción, el demandante debe pedirlo so pena de que el juez no lo tenga en cuenta. Más aún teniendo en cuenta que estos procesos son sumamente largos.

Se pueden demandar los perjuicios derivados de la ocupación temporal o permanente de un inmueble, por causa de trabajos públicos o de cualquier otra causa, según lo declaró la última reforma al código. La ocupación debe haberla efectuado una entidad del Estado, o por un particular como consecuencia de un contrato suscrito por el Estado.

Ejem: El INVIAS está pavimentando una carretera para lo cual debe instalarse un campamento donde guardar los equipos, y ese campamento que es temporal, se ubica en los predios de un particular que sufre el perjuicio pues deja de obtener productividad en su predio.

Si se va a construir una carretera que atraviese el predio, esa obra será perpetua, por eso quien figurara como propietario sufriría un perjuicio. Claro que las ocupaciones permanentes no deberían ocurrir, porque para ello se hacen previas negociaciones con los respectivos propietarios. Las indemnizaciones se acostumbran pedir con base en el valor comercial, no el predial, salvo que el predial sea superior.

acción de controversias contractuales: Para comprender esta acción es preciso tener en cuanta algunos aspectos de la ley 80 de 1993.

Características esenciales de la contratación estatal:

1. La ley 80 de 1993 contiene las reglas, procedimientos y principios a los cuales debe sujetarse la contratación estatal. Esta ley determinó varias cosas importantes: en primer lugar dispuso que la gran mayoría de los contratos estatales se rigieran por lo estipulado en dicha ley, pero no se logró porque no obstante ese interés del legislador, existen unos contratos que se rigen por normas especiales, tales como el contrato de concesión sobre recursos naturales renovables y no renovables, pues tienen norma especial, los contratos de generación y distribución de energía, los de telefonía básica conmutada, los de telefonía celular, etc. Todos los demás contratos se rigen por la ley 80.

2. Todas las controversias, conflictos y diferencias que se susciten a l rededor o con ocasión de un contrato estatal, son dirimidos por la jurisdicción contencioso - administrativa.

3. Se acabó con la dualidad entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración, pasando a ser todos ellos agrupados bajo la denominación de contratos estatales.

4. El legislador abandona los criterios que antes se consideraban para clasificar un contrato como estatal o no, pues el legislador estableció que serán contratos estatales todos aquellos en donde la menos una de las partes sea una órgano de la administración.

Registro único de proponentes:

Antes de la ley 80 si se pretendía hacer un negocio con el Estado, el particular debía estar inscrito en el registro de proveedores de cada entidad, lo que hacía que existieran tantos registros como proponentes. La ley 80 acabó con la multiplicidad de registros, unificándolo. Este registro lo llevan las cámaras de comercio. Por eso cualquier persona que quiera celebra contratos con el estado, debe estar inscrito, registrado y calificado en el registro único de proponentes.

Este registro es en si un formulario en donde la persona natural o jurídica consigna una información básica (nombre; apellido; dirección; actividad económica; capacidad económica medida en activos, pasivos y niveles de endeudamiento; capacidad técnica y operativa medida en propiedades; capacidad en recurso humano medida en nómina). A cada uno de los ítems la ley otorga determinados puntajes, por ejemplo a quien tenga toda la capacidad para endeudarse tendrá 100 puntos, si es entre 0 y 30 serán 80 puntos y así sucesivamente.

La respectiva empresa obtiene un puntaje total denominado el “K” de contratación (capacidad de la empresa para celebrar contratos). Algunas entidades exigen tener determinado número de K para que la empresa pueda participar en una licitación, el cual se establece de acuerdo a la envergadura del contrato. Anualmente cada compañía debe actualizar su información.

Todo lo anterior depende de la buena fe del contratista pues es el quien debe dar información fidedigna. Para ello la ley creo la figura de la impugnación al registro único de proponentes, para evitar que la información no sea fraudulenta. Esa impugnación puede iniciarla cualquier persona. Si se comprueba que efectivamente la información no corresponde, la cámara de comercio cancela el registro, la consecuencia más grave de esa cancelación es que el contratista queda vetado por 10 años para contratar con el estado. Lo que se ha buscado es establecer un registro transparente.

El acto administrativo a través del cual la cámara de comercio acepta o no la impugnación, puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso - administrativa.

Potestades exorbitantes:

Es característica de todo contrato que ante el incumplimiento lo decrete el juez. En la contratación estatal, debido al interés público que la rodea, el Estado tiene una serie de prerrogativas, tales como:

1. terminación unilateral o cláusula de caducidad

3. interpretación unilateral

Si el contratista incumple, la entidad pública puede terminar unilateralmente el contrato, en virtud de la cláusula de caducidad.

Esto no significa que las potestades le permitan al estado ser arbitrario.

Antes de la ley 80 las entidades públicas podían imponer multas a los contratistas y se consideraba una potestad exorbitante, con la ley 80 esas multas no fueron consideradas de la misma forma, pues si la entidad quería imponer multas el contrato debería haberlo contemplado.

A partir del 20 de octubre de 2005 se estableció vía jurisprudencia del Consejo de Estado que las multas solo puede imponerlas el juez, que es quien puede aplicar la cláusula penal del contrato, lo cual perjudica a las entidades públicas, ya que pierden poder intimidatorio sobre los contratistas.

Uno de los principios de la contratación es la autonomía de la voluntada, pero cuando se trata de la contratación estatal este principio se condiciona en cuanto que la entidad pública no tiene la libertad plena para escoger a sus contratistas, porque el legislador parte del supuesto de que la entidad pública debe buscar la mejor propuesta en términos técnicos, económicos etc. De allí que se afirme que el principio de selección del contratista es una selección objetiva, pues la entidad al seleccionarlo debe escoger siempre la mejor opción.

La ley 80 está dirigida a escoger al contratista.

Fases de un contrato estatal:

1. Decisión de la entidad de adquirir un bien o un servicio, lo cual se plasma en un documento.

2. Disponibilidad presupuestal: documento en virtud del cual la entidad pública separa de su presupuesto los dineros necesarios para la obra o construcción.

3. Publicación del pre - pliego de condiciones: Esto se hace vía Internet. Es el documento en donde van a constar las condiciones técnicas, financieras y operativas que se deben cumplir para construir el hospital. Se denomina pre - pliego porque es apenas un borrador. Se establece un plazo para que los contratistas hagan los respectivos comentarios al proyecto de pliego.

4. Hechos los comentarios se abre la licitación pública: Se publica en prensa la convocatoria, en donde se señala el interés del estado, el presupuesto disponible y la exigencia de “K”.

5. Pliegos de condiciones: Se dan a conocer simultáneamente con la licitación, allí se contemplan las condiciones finales del contrato. Para todos estos requisitos existen unos términos contemplados en la ley 80.

6. Términos para observaciones a los pliegos de condiciones: No obstante la oportunidad anterior, se da un nuevo plazo para comentarios.

7. Etapa del cierre de la licitación.

8. Etapa de estudio de las propuestas: La entidad conforma comités que estudian las distintas propuestas y les asiga los puntajes. Al final los comités deciden quien ha ganado la licitación.

9. Adjudicación de la licitación.

10. Suscripción del contrato y constitución de pólizas de garantías.

11. Firma del acta de iniciación del contrato.

12. Ejecución del contrato

13. Terminación del contrato.

14. Liquidación del contrato.

Teoría del acto separable del contrato: Son actos separables del contrato todos aquellos actos que profiere la administración antes de la adjudicación (etapa 9°); y todos los actos posteriores a esa adjudicación se denominan actos contractuales. La razón de ser de la separación es que la acción contenciosa que se debe iniciar en uno y otro caso es diferente. Si se va a demandar un acto separable del contrato, se debe iniciar la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho. En este caso el plazo de caducidad será de 30 días. Si se va a demandar un acto contractual, la acción procedente es la de controversias contractuales, con un término de caducidad de dos años, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que se está demandando. Ejem: si el acto dice que solo pueden participar empresas nacionales, se viola el principio de igualdad. En este caso sería la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho.

¿Cómo se escoge al contratista?: Presentadas las propuestas se nombran los comités, que estudian esas propuestas. Ejem: para la construcción de un hospital se presentan tres compañías A, B y C. La comisión técnica les asigna un puntaje a cada una de ellas. Ese puntaje se asigna de acuerdo a lo que se haya establecido en el pliego de condiciones, y así con cada comité. Al final se suman los puntajes. A = 470 puntos; B = 472 puntos; C = 460 puntos. Los comités hacen una recomendación indicando que debe elegirse a B. No puede haber discrecionalidad, el ministro deberá acogerse al puntaje. La adjudicación se hace a través del acto administrativo de la resolución, que tiene dos características importantes:

• ese acto administrativo únicamente se notifica al proponente favorecido y se comunica a los demás.

• Este acto no tiene recursos en la vía gubernativa, pues el que gana no tiene por que oponerse, los opositores serían los perdedores, pero como solo se les comunica, no hay recurso alguno para ellos.

Eventualmente puede ocurrir que un participante desee pedir la nulidad de un acto de adjudicación. En toda adjudicación se interpone acción de nulidad y reestablecimiento del derecho, pues la fuente del perjuicio es la resolución legal que se ha dictado, distinto el caso si la adjudicación es ilegal.

Resumiendo:

• antes de la adjudicación: acción de nulidad y reestablecimiento del derecho.

• para anular la adjudicación: acción de nulidad y reestablecimiento del derecho.

• Para actos contractuales, o posteriores a la adjudicación: acción de controversias contractuales.

Ejem: se abre licitación para construir una carretera, a la que se presentan tres firmas, A, B y C, siendo B la firma ganadora al tener el mayor “K”. Pero el INVIAS adjudica la licitación a C que tuvo el puntaje inferior. B inconforme con la adjudicación debe pedir una acción de nulidad y reestablecimiento del derecho. Con esta acción se logra la indemnización de perjuicios. El Consejo de Estado ha establecido que hay lugar a pedir las utilidades dejadas de percibir por el proceder ilegal de la entidad. Hoy en día se entrega el 100% de las utilidades, pues aunque el contratista no hace nada por la obra, ese pago actúa como sanción para la entidad. La utilidad se determina por peritaje si es que el contratista no lo ha especificado en el AIU (Costos de administración - Imprevistos - Utilidades) de su propuesta. No se pagan los gastos en que el contratista incurrió porque esos gastos son los normales en que cualquiera de los participantes incurrió para hacerlo. Además esos costos estarían inmersos en el pago de las utilidades dejadas de percibir. Además de todo lo anterior se pide la indexación.

Si a “A” ha se le ha dado puntaje intermedio, debiendo ser el mayor, también podrá demandar, en este caso la acción será también la de nulidad y reestablecimiento del derecho, pero lo que a el lo afecta es la mala calificación. En el proceso deberá demostrar que su calificación era mejor.

Acto que declara desierta la licitación: Según el legislador, cuando se abre una licitación ese proceso deja de ser discrecional, ello significa que si se abre una licitación la entidad pública está obligada a continuarla y cerrarla con una adjudicación, que será la mejor propuesta. No obstante, el legislador es consciente de que en algunas ocasiones ninguna de las propuestas satisface el pliego de condiciones, no reúne los requisitos, luego mal haría la entidad en adjudicar. En este caso, la administración debe declarar desierta la licitación, por no cumplimiento del pliego de condiciones por parte de ningún proponente.

Este acto implica que la entidad pública puede contratar directamente el servicio u obra que desea. Esto se ha prestado para prácticas corruptas, pues la administración contrata a los particulares obviando la licitación.

Ejem: Se quiere construir una carretera y se presentan tres proponentes:

A = 470 puntos

B = 468 puntos

C = 468 puntos

La adjudicación debería dársele a “A”. El Instituto Nacional de Vías declara desierta la licitación, por lo cual A se enoja, pues cumplí con las condiciones y además obtuvo el mayor puntaje, por eso no le parece lógico el argumento de que ninguna propuesta servía, dada por la entidad. La decisión de declaratoria de desierta se notifica a todos los intervinientes, por lo tanto proceden recursos en la vía gubernativa. “A” Considera que se le están violando los derechos. Para ello interpone acción de nulidad y reestablecimiento del derecho, en el que se propone que, como la declaratoria de desierta es ilegal, deben reestablecérsele las utilidades dejadas de percibir. La opción de pedir la adjudicación no es procedente porque el juez no puede inmiscuirse en asuntos administrativos. Se le reconocerán el 100% de las utilidades (que es distinto al 100% del valor del contrato)+ la indexación.

Este acto, siendo separable del contrato, tiene un término de caducidad, no de 30 días como los demás actos separables, sino de 4 meses. Esta precisión es jurisprudencial del Consejo de Estado, no lo señala la ley.

En el evento de que sea “B” o “C” los que se sientan inconformes con la decisión, por considerar que sus propuestas cumplen con los requisitos de la licitación, interponen acción nulidad y reestablecimiento del derecho, pues cuando la persona se presenta tiene derecho a que el sorteo se realice y termine con una adjudicación, y en este caso tal terminación no se está haciendo en debida forma. Lo que se pedirá como reestablecimiento del derecho es a que se le devuelva el dinero invertido en la presentación de la licitación + la indexación, pues la administración no estaría cumpliendo su parte. Se indemniza por faltar al “A” del AIU.

Teoría del Equilibrio económico del contrato:

Un contrato estatal tiene unas características propias como que es conmutativo, es decir, que las obligaciones entre las partes se asumen como recíprocas. Por eso si la administración va a comprar un computador, debe pagar por el precio justo.

La teoría del equilibrio económico es el desarrollo del principio de la conmutatividad, en el sentido que ganar una licitación permite obtener una utilidad que siempre se deberá respetar así surjan hechos o situaciones que alteren el valor del contrato. En todo el desarrollo del contrato se deben mantener las condiciones económicas que llevaron al contratista a licitar.

La doctrina y la jurisprudencia desarrollaron unas teorías tendientes a defender este principio:

a. Teoría de la imprevisión: La doctrina del Consejo de Estado acogió la definición que de esta teoría trae el código de comercio. La teoría de la imprevisión sirve para mantener el equilibrio económico del contrato. Se aplica a los contratos no de ejecución instantánea sino sucesiva. Cuando ocurran circunstancias posteriores a la celebración del contrato que hayan sido imprevisibles para las partes y que alteraron en una magnitud importante el equilibrio económico del contrato, surge el deber de la entidad pública de reestablecer ese equilibrio reconociéndole al contratista los mayores costos en que este haya incurrido.

Ejem 1: El INVIAS abre una licitación para la construcción de una carretera que incluye un túnel en la montaña. El valor del contrato es de U$150.000. Los estudios geológicos indican que la montaña era apta para la construcción del túnel, y que cada metro de excavación costaba $30.000. Al iniciar las obras se encuentran con que la montaña solo es apta cuando se inicia su excavación, pero el resto de la montaña es roca lo que triplica los costos de excavación en $90.000 el metro. Aquí surge la teoría de la imprevisión porque se trata de:

un hecho posterior al contrato (ya se está ejecutando)

un hecho imprevisto

se está alterando el valor del contrato.

El contratista indica al INVIAS que puede continuar con la obra pero que debe recuperar la inversión adicional.

Si lo que ocurre es que el perjudicado es el estado (la obra cuesta menos de los planeado) al contratista solo se pagará lo que haya necesitado invertir. Las personas encargadas de verificar que las obras se cumplan se llaman “interventores”.

Si durante la vigencia del contrato se incrementan los insumos de la construcción o el salario mínimo, esto no se puede argumentar como imprevisto, pues esos cálculos se pueden prever. Distinto al caso del cemento, si este sube en proporciones insospechadas, salvo que económicamente se determine que el caso no era aislado.

Pretensiones de la demanda en la teoría de la imprevisión: La acción que se impetra es la de controversias contractuales. Como pretensiones en la demanda se señalarían las siguientes:

que se declare que el contratista si incurrió en mayores costos por un hecho imprevisto.

Que se reconozca el dinero adicional que el contratista tuvo que invertir.

Que se reconozca la indexación.

b. Teoría del hecho del príncipe: Para la doctrina y la Jurisprudencia esta teoría se apoya en el hecho de que decisiones del príncipe (El Estado) pueden afectar el equilibrio económico del contrato. Si esa decisión del Estado produce incremento en los precios del contrato, se está alterando el equilibrio económico, por eso debe procederse a reestablecerlo, reconociéndole al contratista los mayores costos en que haya incurrido.

Ejem: El ejemplo típico es el de los impuestos. Se abre licitación para construcción de gasoducto. Los tubos que se emplean deben importarse y ese impuesto de importación es del 5%. El congreso profiere una ley determinado que el impuesto será del 10%. En este caso es obvio que el proponente al importar incurrirá en un costo superior al estipulado. Por eso el Estado debe reconocerle al Contratista el mayor valor. Un perjuicio que puede soportar un contratista es la “mayor permanencia” que se refiere a los salarios que deben pagarse, por ejemplo, teniendo a los obreros detenidos por no poder trabajar, el arriendo de maquinaria, etc. Es una mayor permanencia de la estipulada inicialmente.

Respecto a esta teoría hay una jurisprudencia reciente que maneja dos escenarios:

- En el primero de ellos, la decisión del Estado es la misma de la entidad pública que contrata: ese desequilibrio contractual se maneja a través de la teoría de la imprevisión.

- La decisión del príncipe (Estado) es de una entidad pública diferente a la que contrata: El desequilibrio económico se maneja a través de la teoría del hecho del príncipe.

c. Teoría de las circunstancias materiales previstas y no previstas: También busca proteger el equilibrio económico de los contratos. Tiene que ver con el ajuste o reajuste de precios. Aquí también se trata de contratos de ejecución sucesiva, no los de instantánea, pues en esos contratos se celebra el contrato e inmediatamente se entrega, sin que haya tiempo de imprevisiones.

Normalmente los contratos son de tres modalidades:

A precio global: La entidad pública le indica al contratista que haga la obra por determinada cantidad de dinero, dentro de la cual se incluye todo lo que implique la obra (imprevistos, funcionamiento, análisis previos, etc.)

A precio unitario sin reajuste: Los contratos a precios unitarios en general se refieren a que la entidad le paga al contratista por unidad de obra; serán sin reajuste cuando al contratista se le pagará por unidad de obra independientemente de que el valor de un material suba o no.

A precio unitario con reajuste: Al contratista se le pagará por unidad de obra más los reajustes en precios que tengan los materiales necesarios para la obra. Ese reajuste se verifica a través de los índices que manejan las entidades (CAMACOL, INVIAS, IDU), que son “canastas de precios” que dichas entidades elaboran respecto de determinados productos.

Ejemplo: La secretaría de educación abre una licitación para construir una escuela, se cierra la licitación, se presentan varios proponentes, se le adjudica la licitación al mejor proponente, pero en el momento en que se va a celebrar el contrato el dinero que tenía previsto el distrito lo desvía para hacer unas reparaciones urgentes en otras escuelas. La entidad se abstiene de suscribir el contrato con el proponente.

Al no suscribir el contrato, la entidad está incurriendo en una omisión y esto es lo que genera el perjuicio para el contratista, quien no podrá percibir las utilidades esperadas. En el caso de omisiones, la acción procedente es la de reparación directa. No puede ser la de nulidad y reestablecimiento del derecho porque no hubo acto, sino por el contrario, una omisión. Tampoco es la acción de controversias contractuales porque no ha habido contrato.

La pretensión será:

• que se declare la responsabilidad del estado

• que se indemnice

A pesar que la reparación hecha en las otras escuelas era una decisión legal, el estado incurre en la falla de malversar la destinación presupuestal.

Ejemplo: El Gobernador de Risaralda abre una licitación para construir un centro de salud en un municipio. La licitación se la adjudican a quien merecía ganarla, pero mientras se suscribe el contrato el gobernador le dice al contratista que inicie la obra, quien efectivamente empieza con la construcción. En este intervalo de tiempo hay cambio de gobernador y el contratista sigue trabajando hasta que la obra se culmina. La obra cuesta $30.000.000. y nunca se llega a suscribir el contrato. El contratista acude donde el nuevo gobernador para exigirle el pago. El nuevo gobernador le dice que no le puede pagar porque nunca hubo un contrato, luego no existe fundamento jurídico para desembolsar el dinero. ¿Qué puede hacer el contratista?

Puede invocarse la acción in rem verso o de enriquecimiento sin causa, que solo puede proponerse cuando no hay otras acciones que puedan interponerse. El Consejo de Estado ha determinado que cuando no hay otra acción posible, la que prospera es la del enriquecimiento sin causa. Se instaura utilizando la acción de reparación directa. La acción in rem verso es subsidiaria.

De otro lado, habrá responsabilidad para los funcionarios que hayan fallado en suscribir el contrato, en este caso, el Gobernador retirado. Ellos responden a través de la acción de repetición.

Estructura de la acción de controversias contractuales:

ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. : Esto significa que esta acción permite cualquier clase de pretensión. Es una acción privada, pues solo la pueden intentar las partes interesadas. Sin embargo, como se dicta a continuación, el Ministerio Público puede pedir la nulidad absoluta, cuando tenga interés directo en ello. En esta acción hay que actuar por conducto de apoderado (ius postulandi). Tiene un término de caducidad de dos años siguientes a la liquidación del contrato.

 

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil.

Liquidación de los contratos:

Según la ley 80 hay unos contratos que obligatoriamente deben liquidarse (el de obra pública, de consultoría, los de concesión). La liquidación es aquella diligencia en virtud de la cual las partes vierten en un documento denominado “acta de liquidación” la historia económica y técnica del contrato. Del acta de liquidación se deducirá que las partes quedan a paz y salvo o los saldos que estén pendientes.

En otras palabras, el acta de liquidación es el corte final y definitivo de cuentas entre las partes. Lo ideal es que dicha acta sea suscrita de común acuerdo, y una vez suscrita por ambas partes lo que está contenido en el acta de liquidación no puede ser objeto de controversia judicial a menos que en el momento en que el acta se firma se deje constancia de reparos a la misma (ejem: si deja constancia de que hay un saldo pendiente por sobrecostos).

Si las partes no se ponen de acuerdo surge una prerrogativa para el Estado cual es la de liquidar unilateralmente el contrato (Cláusula exorbitante de liquidación unilateral). Esta liquidación unilateral se hace a través de una acto administrativo el cual es objeto de recursos en la vía gubernativa, que una vez agotada permite instaurar acción de controversias contractuales.

El término para liquidar el contrato es aquel que las partes hayan fijado en su celebración, pero si se ha guardado silencio, la ley indica que se debe liquidar dentro de los 4 meses siguientes a su terminación.

ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia".

f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.

Si la entidad está en mora para liquidar no pierde la competencia para hacerlo con posterioridad al plazo que señala la ley.

acción de repetición:

ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Leer ley 678 de 2001.

ARTICULO 86. ACCION DE REPARACION DIRECTA. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

Procedimiento para intentar la acción de repetición:

Puede hacerse en dos escenarios:

1. Demanda contra la entidad pública: Al momento de contestar la demanda, la entidad llame n garantía al funcionario correspondiente. En la sentencia el juez determinará la responsabilidad de la entidad pública y condenará al pago de perjuicios (pues ella es la demandada), pero como el funcionario fue llamado en garantía, en esa misma sentencia se determinará si el Estado debe o no repetir contra él. Si por ejemplo la sentencia condena en $100 millones de pesos, y se determina que el funcionario actuó con culpa grave o dolo, se condena al funcionario a pagar $100 millones de pesos.

2. En este escenario también hay una demanda contra el estado, la entidad pública contesta la demanda, pero no hay llamamiento en garantía. Aquí la sentencia solo obligará a la entidad (ejem: $100 millones de pesos). Aparecen dos teorías:

a. la primera indica que cuando el juez profiere la sentencia advierte que el funcionario actuó con culpa grave o dolo, quedando facultada la entidad para iniciar la acción de repetición contra aquel.

b. Independientemente de que l juez lo advierta o no, la entidad estaría facultada para iniciar la acción de repetición.

El consejo de estado algunas veces toma partido por una teoría y a veces por la otra, pero en este momento en la practica se presenta el primer escenario, es decir, se prefiere el llamamiento en garantía a la acción de repetición, por temor a sanciones de la Procuraduría.

El término de caducidad de la acción de repetición es de dos años, que se cuentan a partir de la fecha en que la entidad ha pagado la obligación totalmente, no parcialmente.

acción de cumplimiento:

acción de ejecución:

acciones populares:

acciones de grupo:

3