DESARROLLO, ANALISIS, Y COMENTARIOS DEL TITULO XIX DEL LIBRO II DEL CODIGO PENAL

(a excepción de los capítulos IX y X)

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

INTRODUCCIÓN A LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.-

La rúbrica “De los delitos contra la administración pública” correspondiente al Titulo XIX del libro II del Código Penal, incorpora la regulación de un heterogéneo conjunto de delitos de los funcionarios públicos.-

Diversos autores y expertos en derecho, en libros especializados, conferencias y seminarios, han criticado que el titulo XIX resulta incompleto, imperfecto, y, además, manifiestamente asistemático en la medida que pese a la amplitud de su regulación positiva, no agota en su totalidad la regulación de los delitos propios de los funcionarios públicos, es decir, hay muchos delitos susceptibles de ser cometidos por funcionarios públicos que se regulan fuera de este titulo, la cual cosa, sin lugar a dudas, comporta una grave situación de dispersión normativa. A la vez, también se ha criticado la cuestión de que, en este Titulo, se da una cierta falta de proporcionalidad punitiva y una importante deficiencia de técnica legislativa.-

La nota común o constante en el conjunto de delitos regulados en este titulo radica en el carácter funcionarial del sujeto activo.-

La definición de funcionario público, a efectos penales, ha sido objeto de una importante discusión doctrinal, distinguiéndose, claramente, dos sectores:

Sector partidario de la remisión a la legislación administrativa, a efectos de delimitar el concepto de funcionario público, reconociendo, explícitamente, la técnica de la ley penal en blanco…

Autores partidarios de una configuración penal autónoma del concepto de “funcionario público”, que pone de relieve que este concepto, a efectos penales, constituye un concepto normativo netamente jurídico y no una noción únicamente descriptiva. Este último criterio es el predominante en la doctrina penalista…

Muy importante también la distinción entre “autoridad” y “funcionario público”, que se diferencian claramente en el hecho de que los primeros disponen de poder de coacción concreto, poder que le otorga una posición de superioridad, a diferencia del funcionario público que no dispone de este poder de coacción. En todo caso, distinguir también que el concepto de “Funcionario Público” siempre es mas amplio que el concepto de “Autoridad”.-

Para encontrar la delimitación concreta y concisa de el concepto de “funcionario público” tenemos que dirigirnos al Articulo 24 del Código Penal, (que se encuentra fuera de el Titulo XIX), el cual establece en su apartado 2 que:

-“Se considerara funcionario público todo aquel que por disposición inmediata de la ley o por elección, o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas…”

EL DELITO DE PREVARICACIÓN.-

Art. 404 del C.P: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigara con la pena de inhabilitación especial para la ocupación de cargo público por tiempo de siete a diez años…”

COMO ELEMENTOS DEL DELITO:

Conducta Típica: La prevaricación funcionarial consiste en dictar una resolución arbitraria por parte de un funcionario público, en un asunto administrativo, sobre el cual tenga competencia.-

Sujetos: Cabe distinguir:

Sujeto Activo de prevaricación funcionarial: Es la autoridad o funcionario público que procede a dictar una resolución administrativa, necesariamente emanada de este titular de la función pública.-

Sujeto Pasivo: Es la propia administración pública, en cuanto es titular del bien jurídico de la función pública, de la cual emana el derecho-deber a la exigencia del correcto funcionamiento y ejercicio de la actividad administrativa por parte de los titulares a los que la misma corresponde.-

También, por supuesto, puede ser afectado por la conducta típica el propio administrado, en la esfera de los legítimos intereses administrativos que conforme a derecho le asisten.-

Es un delito de mera actividad, por lo cual se entiende que no requiere la producción de ningún resultado material, es decir, queda consumada la acción delictiva con la simple adopción de la resolución arbitraria, ya sea positiva, omisiva, estimatoria o denegatoria, por parte del titular de función pública.-

Se exige un carácter arbitrario de la resolución emanada de la autoridad o funcionario público.-

Es un delito configurado subjetivamente, en la medida que incorpora un elemento subjetivo de lo injusto, integrado por la actuación cognitiva del autor que dicta resolución arbitraria “sabiendo de su injusticia”.-

El bien jurídicamente protegido en la tipificación del delito de prevaricación funcionarial es, sin duda, la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa, manifestada en el correcto desarrollo de la función pública.-

EL DELITO DE NOMBRAMIENTO ILEGAL.-

Art 405 del C.P: “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare, o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigara con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-

COMO ELEMENTOS DEL DELITO:

Conducta Típica: Consiste en tres posibles acciones:

La acción de “nombrar” como funcionario público a quien no reúne los requisitos legales exigidos para el acceso a esta titularidad jurídica.-

La acción de “proponer” el nombramiento ilegal a la autoridad competente para efectuarlo a favor de quien no reúne los requisitos necesarios para acceder al ejercicio de la misma.-

La acción o acto de “dar posesión” al ilegalmente nombrado.-

Básicamente, el supuesto del hecho que se plantea en este precepto legal es el nombramiento ilegal, instituir en calidad de funcionario público a alguien que conforme a la ley falta de los requisitos exigidos a tal efecto.-

Sujetos: Consiste en una conducta realizada por un funcionario público, normalmente una autoridad con facultad resolutoria, que hace posible que, contrariamente a la ley, acceda a la calidad de funcionario un particular al que le faltan las condiciones necesarias. Consecuentemente, este es un delito especial propio, ya que el sujeto activo del mismo solo puede ser un funcionario público, generalmente constituido en autoridad-

No queda definido el carácter de funcionario que es susceptible de nombramiento ilegal, por lo que se entiende que habrá de estimarse como tal cualquier categoría de condición funcionarial, es decir, funcionarios de carrera, interinos, definitivos, designados en virtud de concurso de meritos, libre designación, de libre designación política, etc, Cualquier clase de funcionario puede ser susceptible de nombramiento ilegal.-

El bien jurídicamente protegido para esta figura legal de delitos esta constituido por la propia función pública, en el aspecto de la legitimidad de los requisitos legales exigidos para el acceso al correcto funcionamiento y desarrollo de la misma, que resultan inflingidos con el nombramiento que desconoce o prescinde de las condiciones legales.-

El elemento subjetivo de lo injusto, el tipo penal nos habla de “sabiendo de su ilegalidad”, es decir, se exige que se conozca que se obra arbitrariamente, incluyendo tanto el dolo directo, como el eventual

DELITO DE ACEPTACIÓN DE NOMBRAMIENTO ILEGAL

Art 407 del C.P: “La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento, o toma de posesión mencionada en el articulo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles”.-

Mención aparte dentro de este capitulo merece este articulo, en cuanto se considera que la aceptación de nombramiento ilegal representa una “contrafigura” del nombramiento de nombramiento ilegal de funcionario público. En este sentido, es claramente una “acción reciproca” respecto al tipo del articulo anterior (405), y asi es considerado por la mayoría de autores y especialistas en este tipo penal.-

COMO ELEMENTOS DEL DELITO:

El sujeto activo es el particular que accede a la función pública, rompiendo de esta manera con los artículos precedentes y con la tónica general de los delitos contra la administración pública, en que el sujeto activo del delito es el funcionario público.-

El elemento de lo injusto radica, esta vez en plena conjunción con los artículos precedentes, en la no concurrencia de los requisitos legales precisos que incapacitan al sujeto para esta operación jurídica.-

Conciencia de la ilegalidad, se requiere la conciencia de la ilegalidad de la acción de ser nombrado funcionario público por parte del particular que acepta el cargo.-

Y por ultimo, finalmente, cabe distinguir que mientras en el nombramiento ilegal se designa o al menos, se propone la designación o se da posesión, en la aceptación de nombramiento ilegal se asume la designación o la propuesta o se toma posesión del cargo.-

EL DELITO DE ABANDONO DE DESTINO.-

Art. 407 del C.P: “A la autoridad o funcionario público que abandonare su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los títulos XXI, XXII, XXIII, y XXIV se le castigará con la pena de prisión de uno a cuatro años, y con inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. Si se hubiera realizado el abandono con objeto de no impedir o no perseguir cualquier otro delito se impondrá la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”.-

Y sigue en su apartado 2 “Las mismas penas se impondrán, respectivamente, cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la autoridad judicial competente”.-

El comportamiento de abandono de destino tipificado en este articulo constituye, sin duda, una singular forma omisiva del cumplimiento de las funciones públicas que se le atribuyen al funcionario público.-

La descripción legal de este artículo incorpora una tipología compleja, al instaurar tres figuras del delito, consistentes en:

1) El incumplimiento de los deberes de impedir la comisión de delitos,

2) Perseguir a su autor del delito ya cometido,

3) O sancionar al autor condenado por la comisión del delito

Dado esta clara y evidente complejidad, será procedente estudiar este articulo en dos distinciones claras, el abandono de destino para no impedir la comisión de delitos y el abandono de destino para no perseguir la comisión del delito…

5.1) ABANDONO DE DESTINO PARA NO IMPEDIR LA COMISIÓN DE DELITOS

A) Acción: Se distingue entre dos tipos comunes con la no persecución de delitos, estas son, el elemento objetivo de lo injusto: el abandono de servicio, y el elemento subjetivo de lo injusto: que no es otra que la voluntad o propósito del abandono del servicio para no impedir o no perseguir delitos.-

B) Es un delito especial propio, de sujeto activo diferenciado; el funcionario público, único titular de la función que puede ser objeto de el abandono de destino típico por medio de la inhibición de los deberes inherentes a la misma.-

C) El concepto “abandono”; El abandono integra una modalidad de conducta típica susceptible de ser realizada por acción o por omisión.-

Se entiende que abandona su destino tanto el funcionario que deja “físicamente” o “materialmente” el debido desarrollo de la función pública, como el funcionario que se limita a incumplir jurídicamente los deberes concretos de la misma sin necesidad de apartarse de la titularidad del cargo, es decir, se trataría del funcionario que opta por conferir prioridad de atención a asuntos menos prevalentes, aunque sean relativos al ejercicio de sus funciones, dejando en segundo plano o ultimo lugar el de evitar la comisión de delitos.-

D) Distinción entre infracción administrativa y penal, por lo que cabe distinguir;

1) Abandono que constituye básicamente una infracción administrativa del funcionario, que ha de ser sancionada conforme a la legislación que regula la función pública, por vía disciplinaria, y con la correspondiente sanción administrativa.-

2) Delito de abandono de servicio, que se da cuando el funcionario que abandona su función, incumpliendo sus deberes, lo hace con la finalidad especifica de no impedir la comisión de un delito.-

E) El bien jurídicamente protegido es la función pública, nota común en todos estos delitos, estimada en la perspectiva del correcto ejercicio de la misma por parte de los funcionarios.-

F) Culpabilidad: La configuración subjetiva de lo injusto por medio de la exigencia del supuesto de no impedir la comisión de delitos en el ánimo del funcionario que omite el cumplimiento de sus deberes funcionariales, hace precisa la concurrencia del Dolo, admitiendo que este sea directo o eventual.-

G) Tipo básico y tipo cualificado: por lo que se ha de distiguir;

1) El tipo básico de esta figura delictiva estaría integrado en el abandono de destino realizado con el propósito de no impedir cualquier delito siempre que este NO se comprenda entre los títulos XXI y XXIV del Código Penal.-

2) El tipo cualificado estaría integrado por el abandono del destino con el propósito de no impedir la comisión de un delito comprendido entre los títulos XXI y XXIV.-

Como apunte a estos dos conceptos, destacar que la doctrina siempre ha criticado esta distinción, afirmando que la gran diferencia de las penas impuestas, es decir, la desigualdad punitiva, no tiene razón de ser. Esto es criticable desde el punto de vista que el Código Penal no utiliza adecuadamente el criterio de la gravedad de los delitos para delimitar los dos tipos, ya que, mientras el primero (tipo básico) es sancionado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años, el segundo (tipo cualificado) es sancionado con pena de prisión de uno a cuatro años y inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. La diferencia de penas es, pues, evidente y notoria según el delito que se haya dejado de impedir, perseguir, o no ejecutar con la pena impuesta…

5.2 ABANDONO DE DESTINO PARA NO PERSEGUIR LA COMISIÓN DE DELITOS.-

Regulado en el mismo artículo anterior, (art. 407.2 del C.P.), contiene la descripción de la figura delictiva del abandono de destino con la finalidad de no perseguir el delito ya cometido.-

De esta manera, se diferencia del supuesto del apartado 1 del mismo articulo, en el hecho de que en este, la finalidad que se persigue con el abandono de destino, como ya se ha dejado constancia, es impedir la comisión del delito, mientras que en el supuesto tratado en este punto, el número 2 del mismo articulo, se persigue la finalidad subjetiva de no perseguir el delito ya cometido.-

Destacar dentro de este punto que la doctrina ha denunciado siempre la defectuosa redacción de este precepto, afirmando que la delimitación de las diferentes situaciones típicas no ha sido efectuada de forma correcta. El Código Penal configura unos tipos de abandono de destino atendiendo a pautas casuísticas de descripción de hipótesis alternativas, que tienen el defecto de no determinar la conexión funcionarial que necesariamente ha de existir entre el destino abandonado y el delito cometido con el propósito subjetivo del autor…

EL DELITO DE ABANDONO DE SERVICIO.-

Art 409 del C.P : “A las autoridades o funcionarios públicos que promovieren, dirigieren, u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público se les castigara con la pena de multa de ocho a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-

“Las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio de éste o de la comunidad, serán castigados con la pena de multa de ocho a doce meses”

El delito descrito en este artículo, como se puede apreciar, se configura en dos hipótesis legales típicas, una de mayor gravedad que la otra, por lo que se podría hablar perfectamente de un tipo básico y uno cualificado, que comparten determinados elementos que les son comunes e incorporan otros que son privativos de cada uno de ellos. Así:

Elementos comunes del delito:

El carácter de delitos especiales propios de los dos supuestos, ya que el sujeto activo de ambos solo puede ser una autoridad o funcionario público.-

La obligatoriedad del servicio público, aspecto este muy importante, ya que esta obligatoriedad tiene su razón de ser en las leyes reguladoras de la existencia de los servicios públicos, y en las condiciones de prestación de los mismos, el cumplimiento de los cuales los ha de garantizar la administración pública.-

Elementos típicos diferenciados de los dos tipos penales

Tipo básico (Art. 409.2 del C.P): Este tipo básico de abandono de servicio tiene TRES elementos caracteristicos, los cuales són

la “esencialidad” del servicio público; El carácter “esencial” representa una nota claramente indeterminada, ya que no delimita que servicios públicos han de ser considerados “esenciales”, siendo esta una clara y evidente nota penal en blanco, dejando su determinación a la vía “interpretativa”, demostrando la defectuosa técnica legislativa de este precepto. Como consecuencia de este elemento se tiene que considerar que no todo servicio público se debe de considerar “esencial”.-

“Grave perjuicio” al servicio público o de la comunidad; Este segundo elemento consiste en la necesidad que el abandono funcionarial del servicio ha de causar un “perjuicio grave” al servicio que se abandona o a la comunidad. Esta exigencia deriva de la anterior “esencialidad” del servicio antes mencionada. Tampoco viene delimitada por ley lo que se ha de entender por “perjuicio grave”, por tanto, constituye, de nuevo, un elemento relativamente indeterminado, similar a la anterior “esencialidad”.-

Y por ultimo, tomar parte en un abandono colectivo o manifiestamente ilegal.-

Tipo cualificado (Art. 409.1 del C.P): Se caracteriza por los siguientes DOS elementos diferenciales con respecto al tipo basico:

La acción ha de consistir en promover, dirigir, o organizar el abandono.-

Es necesario que el abandono sea colectivo y manifiestamente ilegal.-

EL DELITO DE OMISIÓN DE PROMOVER LA PERSECUCIÓN DE DELITOS O DE SUS AUTORES.-

Art 408 del C.P: “La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirà en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-

Este precepto legal configura claramente, un delito de omisión…

Sujeto activo; Nos volvemos a encontrar en este articulo con un delito especial propio, ya que solo puede ser autor de este delito el funcionario público, el cual, esta obligado al cumplimiento de determinados deberes específicos, entre los que se encuentran el deber de promover la persecución delictiva.-

Es un delito de mera actividad; Ya que el delito de consuma con la mera omisión. Esta es una omisión de mera inactividad pasiva, exenta de la producción de cualquier resultado material.-

Se exige el dolo, en este sentido, la referencia legal “intencionadamente” subraya de manera inequívoca el carácter doloso, ya sea directo o eventual, del comportamiento típico.-

Como apunte a este este articulo, cabe señalar que en opinión de diferentes autores, profesores en derecho y profesionales en general, la pena prevista para este delito es desajustada e incongruente a las exigencias de la proporcionalidad jurídica en relación con el tipo de abandono de destino.-

DELITO DE DESOBEDIENCIA DE FUNCIONARIO

Llegados a este articulo, nos encontramos en que existen DOS hipótesis legales dentro de este delito de desobediencia del funcionario, los cuales se encontrarían regulados en los articulos 410 y 411, el primero seria el tipo básico y el segundo el tipo cualificado.-

8.1) TIPO BÁSICO DE DESOBEDIENCIA FUNCIONARIAL (ART. 410 C.P.)

“Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones, u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-

“No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general”.-

Este tipo, que se correspondería al básico, establece con claridad la pena de multa y inhabilitación especial a no dar cumplimiento funcionarial a resoluciones que son jurídicamente vinculantes para el funcionario al que se destinan.-

Conducta tipificada; Consiste, en negarse “abiertamente” por parte de una autoridad o funcionario público, “a dar el debido cumplimiento” a determinadas resoluciones judiciales o administrativas, emanadas de quien, conforme a derecho, tienen competencia legal para dictarlas, actuando en el marco de sus competencias y revestidas de de las formalidades legales preceptivas.-

Como apunte, señalar que es indiferente que esta oposición clara e inequívoca al debido cumplimiento de las resoluciones judiciales se traduzca en un absoluto incumplimiento (como hacer lo contrario a aquello que dicta la resolución…) o bien constituyese en un incumplimiento

La exigencia de que las resoluciones sean dictadas en el ámbito objetivo de la competencia de la autoridad que adopta la resolución constituye requisito “sine qua non” de este precepto.-

Respecto a la mención que se hace en el artículo estudiado a que las resoluciones dictadas lo sean “revestidas de las formalidades legales”, esto se entiende que hace referencia a que la resolución adoptada por quien resulta competente a derecho, lo sea en la forma jurídicamente adecuada y establecida.-

Es un delito de omisión propia, de mera inactividad, ya que el tipo legal no exige la realización de ninguna conducta positiva, en cambio, si que exige la NO ejecución de una acción, en relación con el cumplimiento de una resolución que deja de cumplir.-

Sujeto Activo del delito es la autoridad o funcionario público que realiza la conducta tipificada.-

El objeto de protección, de este precepto penal esta constituido por el ejercicio legitimo jurídicamente exigible de la función pública, en relación con el cumplimiento del principio constitucional de la jerarquía administrativa.-

Por ultimo señalar que el punto 2 del artículo 410 incluye un eximente, una causa de atipicidad, siendo esta el no cumplir un mandato que constituya una infracción manifiesta de cualquier precepto legal.-

8.2) EL TIPO CUALIFICADO DE OPOSICION CRITICA Y DESOBEDIENCIA FUNCIONARIAL (Art 411 del C.P)

“La autoridad o funcionario público que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo del Articulo anterior, la ejecución de las ordenes de sus superiores, las desobedeciere después de que aquellos hubieren desaprobado la suspensión, incurrirá en las penas de multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.-

Este artículo tipifica una figura autónoma del delito de desobediencia funcionarial, cualificada, sobre la base implícita del reconocimiento de una inicial facultad de oposición por parte del funcionario que duda sobre la legalidad de una orden, suspendiendo su cumplimiento y que, una vez ha sido denegada su suspensión, la vuelve a desobedecer. Como consecuencia, se reconoce una facultad de oposición critica funcionarial ante una orden sobre la que se ciernen dudas sobre su legalidad, y por tanto se reconoce a su vez la facultad genérica del funcionario de suspender de manera provisional de cualquier decisión administrativa de dudosa legitimidad.-

Cabe distinguir dos posiciones:

Que la autoridad proceda a la anulación de la orden que dicta, situación esta que comportará que quede cerrado el tema penal.-

Que la autoridad decrete la ratificación del contenido de la orden recibida. En este caso, la orden ratificada será jurídicamente vinculante y obligará, de manera tajante, al cumplimiento de su contenido por parte del funcionario público a quien se dirija. En caso de nuevo incumplimiento nos encontraremos ante el precepto penal estudiado.-

Apuntar en este sentido que numerosos autores, profesores en derecho y profesionales en general, han criticado la redacción de este precepto, alegando que vulnera de manera grave el principio de igualdad, de no discriminación, y de proporcionalidad penal, ya que mantienen que es incorrecto calificar, como lo hace el articulo estudiado, el ulterior incumplimiento de la orden ratificada, ya que supone una penalización adicional de un derecho de critica u oposición.-

DENEGACIÓN DE AUXILIO POR PARTE DE FUNCIONARIO

Cabe distinguir dos supuestos:

Denegación de auxilio requerido por autoridad competente

A) Tipo basico: 412.1 del C.P

B) Tipo cualificado: 412.2 del C.P

2) Denegación de auxilio requerido por un particular

A) Tipo básico: 412.3 del C.P

B) Tipos cualificados: 412.3, del C.P, apartados primero y segundo.

9.1) DENEGACIÓN DE AUXILIO REQUERIDO POR AUTORIDAD.-

A) Tipo básico, Art 412.1 del C.P:

“El funcionario público que, requerido por autoridad competente, no prestare el auxilio debido para la administración de justicia u otro servicio público, incurrirá en las penas de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-

La conducta descrita en esta figura delictiva consiste en NO dar, por parte del funcionario público el auxilio debido a la administración de justicia o a cualquier otro servicio público.-

Por tanto, se exige un comportamiento de omisión propio, respecto del auxilio debido jurídicamente por el funcionario público a la autoridad competente que requiere su colaboración.-

Respecto a los sujetos, cabe distinguir:

Sujeto activo: Es un delito especial propio. Por expresa disposición de la ley, el sujeto activo de este delito ha de ser un funcionario público.-

Sujeto pasivo: Es la misma Administración Pública, en cuanto es portadora de la titularidad de las facultades de requerimiento que se le asignan legalmente a la autoridad.-

Este es un delito de mera inactividad, en cuanto no se exige la producción de ningún resultado material, concretándose el tipo, eso si, con la mera inactividad lesiva de la función pública.-

En todo caso se exige que el requerimiento de auxilio y el cumplimiento de auxilio que se exige al funcionario público sea efectuado, tajantemente, por la autoridad competente. Así, la cualidad de autoridad del que requiere, constituye elemento esencial de la figura legal, es decir, la característica subjetiva del que requiere (Autoridad) representa el elemento diferencial de este tipo delictivo frente a otras figuras de denegación de auxilio.-

El bien jurídico protegido, como en artículos precedentes, es la Administración Pública.-

B) Tipo cualificado, Art. 412.2 del C.P

“Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de fuerza pública o un agente de la autoridad, se impondrán las penas de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a tres años”.-

La construcción de esta figura delictiva coincide con el tipo básico, con la única diferencia en la cualidad de autoridad exigida en la persona del autor del delito, expresado en los términos del precepto “autoridad, jefe o responsable de fuerza pública o agente de la autoridad”.-

9.2) DENEGACIÓN DE AUXILIO REQUERIDO POR PARTICULAR

A) Tipo básico, Art 412.3 del C.P:

“La autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar algún servicio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, será castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años”.-

“Si se tratase de un delito contra la integridad, contra la libertad sexual, salud, o integridad de las personas, será castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años”

“En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u otro mal, se castigará con la pena de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”

La descripción de esta figura es complementaria a las dos modalidades básicas que se describen en los apartados primero y segundo del articulo 412 del C.P.

La diferencia típica singular consiste en el hecho que el funcionario público que omite la prestación de auxilio es requerido, en lugar de por autoridad competente, por un particular, que conforme a la ley , tiene la facultad de solicitar la intervención de la autoridad o funcionario público.-

El fundamento legal para requerir esta intervención radica en la finalidad, que no es otra que evitar un delito u otro mal, además de la obligatoriedad legal de la intervención del funcionario público, inherente al cargo que ostenta.-

B) Tipo Cualificado

Los tipos cualificados de denegación de auxilio funcionarial a requerimiento de particular son los previstos en el articulo 412.3, apartados primero y segundo, transcritos anteriormente.-

El Código Penal cualifica estas figuras legales de delito de denegación de auxilio en función de la gravedad de los delitos por los que el particular requiere el auxilio de la autoridad.

INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS

Cabe distinguir el siguiente esquema:

Sustracción, destrucción, inutilización, u ocultación de documentos encomendados a custodia funcionarial: (Art 413)

Destrucción o inutilización de los medios de acceso a documentos objeto de custodia y acceso restringido (Art 411). Este punto incluye, a su vez, tres supuestos:

B.1) Tipos de destrucción o inutilización por parte del funcionario encargado de la custodia.

B.2) Tipos de prestación de consentimiento por el funcionario de custodia por la destrucción o inutilización de los medios de acceso.

B.3) Tipos de destrucción o inutilización de los medios de acceso por un particular.

C) Acceso a documentos secretos.

D) Cláusula extensiva de penalidad.

10.1) SUSTRACCIÓN, DESTRUCCION, INUTILIZACIÓN, O OCULTACIÓN DE DOCUMENTOS CUSTODIADOS POR FUNCIONARIO (art 413):

“La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años”.-

La Conducta Típica de esta figura legal de delito es objeto de una descripción normativa de signo casuístico, que hace referencia a una pluralidad de modalidades ejecutivas de la acción, que consisten en los siguientes comportamientos típicos, que son:

Sustraer: Hace referencia a las formas de desplazamiento patrimonial propias de las modalidades comitivas del hurto, apropiación indebida, y cualquier otra que implique tomar definitivamente el objeto documental ajeno sin aplicación de violencia personal o fuerza material.

Destruir: Equivale a determinar la extinción o desaparición del objeto material o documental.

Inutilizar: Significaría, según se interprete, dejar sin efecto el documento sobre el que recaería el delito, sin llegar destruirlo o sustraerlo.

Ocultar: Equivaldría, en la misma línea interpretativa, al mantenimiento de reserva y evitación de acceso al documento respecto a terceros.

El objeto material del comportamiento típico en todas estas modalidades, esta integrado por los documentos, que, en principio, atendiendo a su propia significación administrativa, son de carácter público, o bien, siendo privados, han de tener efectos respecto de la actividad pública; Es decir, este objeto material sea público o privado, esta sujeto, sin duda, a significación oficial

Respecto a los sujetos, cabe distinguir:

Sujeto activo Es, tal y como viene siendo nota común en todos los delitos estudiados en el presente trabajo, la autoridad o funcionario público, únicos autores posibles de este delito.

Sujeto pasivo Es, como también viene siendo habitual y común en todo el trabajo, la administración pública, titular de la facultad de exigencia del correcto ejercicio de la actividad administrativa conforme a los deberes jurídicos que vinculan a todos los funcionarios públicos.

El bien juridico protegido es la propia administración pública, en tanto resulta afectada en el concreto deber jurídico de fidelidad en la custodia de documentos.

Es un delito de resultado. En el que ademas, exige expresamente la concurrencia del dolo, a traves de la expresión positiva y clara: “La autoridad o funcionario público que A SABIENDAS…”

10.2) DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS PARA IMPEDIR EL ACCESO A DOCUMENTOS OBJETO DE CUSTODIA FUNCIONARIAL (art 414):

“La autoridad o funcionario público que, por razón de su cargo, tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el acceso , y que, a sabiendas, destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o consienta su destrucción o inutilización, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y multa o multa de seis a veinticuatro meses, y , en cualquier caso, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”

“El particular que destruyere o inutilizare los medios a que se refiere el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de seis a dieciocho meses”

Este articulo incluye tres supuestos antes mencionados:

10.2.1) Tipo de destrucción o inutilización por el funcionario titular de la custodia.

La conducta tipificada en este caso, consiste, básicamente, en destruir o inutilizar los medios existentes para impedir el acceso a documentos en custodia, y, por supuesto, de acceso restringido.

El Sujeto activo de esta figura, siguiendo la linea de todo este Titulo, sigue siendo la autoridad o funcionario público que se encuentre en situación de garante de los medios aseguradores instaurados para impedir el libre acceso a los documentos.

El Sujeto pasivo de nuevo es la administración pública.

La norma configuradora de este tipo legal hace referencia a tres elementos típicos caracterizadores del objeto material (documentos), que son:

Documentos constituidos en custodia funcionarial

Documentos respecto de los que la autoridad haya restringido el acceso

Documentos dotados de medios puestos para impedir el acceso a los mismos

10.2.2) Tipos de prestación de consentimiento por el funcionario de custodia para la destrucción o inutilización de los medios de acceso.

Destacar que el articulo 414 sanciona igualmente el comportamiento consistente en el simple acto de consentir la destrucción o la inutilización de los medios de acceso.

La tipificación del consentimiento como modalidad alternativa de la realización de esta figura legal implica una equiparación valorativa entre hacer por si mismo los actos descritos y consentir que otros lo hagan.

Destacar como nota importante que la razón de ser de esta equiparación antes indicada se debe, sin duda, y una vez mas, a la posición de garante que la autoridad o funcionario público asume sobre los documentos que custodia.

10.2.3) Tipos de destrucción y inutilización de los medios de acceso por un particular

El articulo 412 estudiado, en su punto 2, contiene una cláusula extensiva de penalidad de la conducta descrita, referida al particular.

Este punto es singular en tanto que el sujeto activo ya no es autoridad o funcionario público, sino particular. Viene a llenar un vacío legal que se produciría si fuese un particular el que realizara la conducta vinculada a la infidelidad documental.

10.3) ACESOA DOCUMENTOS SECRETOS.

Art 415 “La autoridad o funcionario público no comprendido en el articulo anterior que, a sabiendas y sin la debida autorización, accediere o permitiere acceder a documentos secretos cuya custodia le esté confiada por razón de su cargo, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años…”

Este articulo viene a sancionar el comportamiento de acceder o permitir el acceso a documentos secretos.

Respecto a los sujetos, cabe distinguir;

Sujeto activo: es la autoridad o funcionario público a quien le haya sido confiada la custodia documental

Sujeto pasivo; Es la propia administración pública afectada en el ejercicio del derecho-deber de reserva del conocimiento de documentos secretos, que resultan vulnerados por una infidelidad o indiscreción funcionarial.

Se trata este de un delito de mera actividad, que se concreta con el simple conocimiento o la simple permisividad de acceso l conocimiento del documento secreto por parte de terceros.

Cabe señalar que es una característica típica de este supuesto la ausencia de autorización del funcionario público que incurre en la infidelidad de custodia.

El objeto de protección en este supuesto parece ser la reserva documental, legalmente debida a los documentos previamente declarados como secretos, lesionada posteriormente por la conducta indiscreta del funcionario que los custodia.

10.4) CLAUSULA EXTENSIVA DE PENALIDAD.

Art. 416 “Serán castigados con las penas de prisión o multa inmediatamente inferiores a las respectivamente señaladas en los tres artículos anteriores los particulares accidentalmente encargados del despacho o custodia de documentos, por comisión del gobierno o de las autoridades, o funcionarios públicos a quien hayan sido confiados por razón de su cargo, que incurran en las conductas descritas en los mismos…”

Apuntar en este sentido que numerosos autores, profesores en derecho y profesionales en general han criticado en seminarios y cursos sobre la materia la redacción de este precepto, afirmando que es imperfecto por las deficiencias de determinación de la “accidentalidad” de la conducta del particular, el cual, en principio y en atención a la naturaleza de la función, ha de ser ajeno a toda intervención.

Además de lo apuntado anteriormente, también se afirma que la referencia al gobierno es superflua e inadecuada, en base a que si el funcionario que se encuentra a cargo de los documentos tiene la facultad de confiarlos accidentalmente a un particular, es incomprensible que se haga referencia alternativa al gobierno.

REVELACION DE SECRETOS O DE INFORMACION OFICIALES O PARTICULARES

Art. 417 “La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por un tiempo de uno a tres años.”

Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño a la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años.”

“Si se tratara de secretos de un particular, las penas serán las de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a dieciocho meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años…”

De esta manera, dee la lectura de este articulo, cabe distinguir TRES supuestos o hipótesis típicas:

Revelación de secreto público o información oficial.

Revelación de secretos por un particular.

Contrafigura delictiva de aprovechamiento por la obtención de secretos por un particular

11.1) REVELACIÓN DE SECRETO PÚBLICO O INFORMACIÓN OFICIAL.

Se encuentra regulado en el punto 1 del articulo 417 y sanciona la conducta delictiva consistente en revelar secretos oficiales o información oficial que una autoridad conoce por razón de su cargo u oficio.

Este tipo básico se configura como un delito de mera actividad, que no requiere la producción de un resultado material.

La revelación tiene por objeto una materia reservada o información oficial que posee tan solo el titular de función pública, y que, lógicamente, no esta destinada al conocimiento del público en general, sino que tiene carácter secreto y confidencial.

Sujeto activo; Este puede ser toda autoridad o cualquier funcionario público en el ejercicio de su oficio o cargo.

Sujeto pasivo; Es, en todo caso, la propia administración pública, en relación a la facultad y a la obligación del mantenimiento de reserva sobre la materia secreta oficial.

Es un delito de mera actividad; por lo cual no requiere la producción de ningún resultado material.

11.2 LA CONTRAFIGURA DELICTIVA DE APROVECHAMIENTO DE SECRETOS POR UN PARTICULAR.

Art. 418 “El particular que aprovechare para si o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad, será castigado con multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años…”

Constituye este un delito de acción positiva y de resultado material, en tanto que se trata de un delito pluripersonal convergente, que exige la concordancia de las voluntades del titular de la función pública y del particular, asi como la aceptación del benefició por parte del particular, ya que es este el beneficiario del aprovechamiento económico.

Se dan tres momentos típicos;

Revelación de secretos o información privilegiada por parte de un funcionario o autoridad.

Obtención del conocimiento de un secreto o información privilegiada por un particular, con la constancia que esta es materia reservada y no destinada a la divulgación pública.

Ha reproducirse por parte del particular un aprovechamiento de esta obtención de material secreto o información privilegiada.

Mencionar también, respecto a esta figura legal, que el secreto o la información privilegiada que por razón de su cargo conoce el funcionario público o autoridad pueden ser de carácter público o privado.

DEL COHECHO

Sobre el cohecho o soborno, se podría efectuar el siguiente esquema:

Cohecho o soborno propio, cometido por funcionario público.

• Cohecho o soborno del funcionario para la ejecución de un delito

• Cohecho o soborno del funcionario para la ejecución de un acto injusto

• Cohecho o soborno del funcionario para que se abstenga del ejercicio de su función

• Cohecho o soborno el funcionario para que realice un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado.

• Cohecho o soborno del funcionario por la admisión de obsequios en consideración a la función.

• Cláusula de equiparación de determinadas personas a funcionarios públicos.

Cohecho o soborno impropio, cometido por particular.

• Tipo básico de cohecho o soborno del particular.

• Tipo privilegiado

• Excusa absolutoria del particular que denuncia el cohecho o soborno

• Cláusula de penalidad adicional.

12.1) COHECHO O SOBORNO PROPIO, COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO

12.1.1) Cohecho o Soborno del funcionario para la ejecución de un delito

Art 419 “La autoridad o funcionario público que en provecho propio o de un tercero solicitare o recibiere, por si o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito, incurrirá en las penas de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dadiva, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dadiva a promesa.”

De la redacción de este articulo, se extraen TRES conductas típicas, tres modalidades de ejecución, que tienen como elemento común la motivación económica. Así, estas tres modalidades són:

La conducta activa de la autoridad o funcionario público, consistente en “solicitar dadiva o presente” para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutiva de delito.

El comportamiento de “recibir dadiva o presente”, fundamentado en la motivación de recibir contraprestación económica con aceptación de la comisión de un acto delictivo por la autoridad o funcionario público.

Acción de “aceptar ofrecimiento o promesa” que la autoridad o funcionario ha de formular con la misma aspiración económica que la de un ilícito enriquecimiento patrimonial y la aceptación de la comisión de un delito en el marco de las actividades propias de su cargo.

La dadiva, presente, ofrecimiento o promesa, han de representar, necesariamente, un valor patrimonial como requisito típico esencial de esta figura delictiva

El bien jurídico protegido es el correcto ejercicio de la función pública y la incorruptibilidad de los titulares de la misma.

12.1.2) Cohecho o soborno del funcionario por ejecución de un acto injusto

Art 420 “La autoridad o funcionario público que en provecho propio o de un tercero solicitare o recibiere, por si o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años, y de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se impondrá, además, la multa de en tanto al triplo del valor de la dádiva…”

Este tipo delictivo, figura privilegiada de cohecho o soborno, coincide sustancialmente, en sus elementos fundamentales, con los tipos determinados en la descripción anterior del art. 419 del C.P.

Se diferencian del anterior en los siguientes elementos típicos;

La aceptación, por parte del autor, del compromiso de ejecutar un acto injusto, que siendo desvalorado como tal por el Código Penal, no ha de ser constitutivo de delito.

Diferencia en la pena impuesta y la diferenciación que existe dentro del mismo articulo entre el autor que ejecuta el acto injusto y el supuesto que el autor no llega a efectuar la acción antijurídica.

12.1.3) Cohecho o soborno del funcionario por abstenerse en el ejercicio de su cargo

Art. 421 “Cuando la dádiva solicitada recibida o prometida tenga por objeto que la autoridad o funcionario público se abstenga de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, las penas serán de multa del tanto al duplo del valor de la dádiva e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años…”

Este supuesto hace referencia exclusivamente a la omisión de un acto que la autoridad o funcionario tendría que practicar en el ejercicio de su cargo, y, pese a esto, por el afán de conseguir una contraprestación económica, no practica.

12.1.4) Cohecho o soborno del funcionario para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa al ya realizado

Art. 425 “La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, incurrirá en pena de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de diez a quince años.”

“En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si este fuera constitutivo de delito se impondrá, además, la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a quince años…”

Este artículo configura dos modalidades, que son:

La obtención de contraprestación económica motivada por la realización de un acto que el titular de función pública tendría que realizar en el ejercicio de su cargo.

Modalidad consistente en un premio o recompensa por la conducta realizada por el titular de función pública.

Nótese que en este artículo no se exige que la realización del acto realizado sea delito.

12.1.5) Cohecho o soborno del funcionario por la admisión de obsequios en consideración a su función.

Art. 426 “La autoridad o funcionario público que admitiere dadiva o regalo que le fueran ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses…”

Esta figura sanciona un tipo de cohecho o soborno de la autoridad o funcionario público que se caracteriza por la admisión de una dádiva o regalo, de contenido patrimonial económicamente valorable, simplemente atendiendo a la función o ejercicio correcto de la función pública por parte de su titular.

La entrega de dádiva o regalo ha de ser efectuada a la autoridad o funcionario precisamente en consideración a la función, o bien, por la consecución de un acto no prohibido legalmente, es decir, perfectamente lícito.

Es un delito de resultado material, ya que se exige la admisión de un obsequio por parte de la autoridad o funcionario que comporta la incorporación de un valor económico al patrimonio de los mismos. Es evidentemente admisible las formas imperfectas de ejecución.

Para la concreción del tipo de lo injusto, se requiere, inexcusablemente, una conexión entre el regalo de contenido económico y el ejercicio del oficio público por parte de su titular.

Esta conexión típica antes mencionada, que representa el núcleo valorativo de la figura legal, se determina en dos posibles formas de manifestación positivamente previstas, que son:

La primera de estas formas positivas de valoración esta integrada por una relación finalista, consignada por la expresión “…para la consecución de un acto no prohibido legalmente…”. Es decir, se plantea el supuesto del funcionario o autoridad que admite un premio a cambio de realizar un acto no prohibido legalmente.

La segunda forma posible de manifestación de conexión típica entre admisión del obsequio y la titularidad de la función pública esta constituida por la hipótesis de una mera relación ocasional, según la cual, el ofrecimiento del obsequio se ha de efectuar en consideración a la función pública que ostenta el destinatario del objeto económico que es admitido.

Como ya se ha mencionado con anterioridad, se exige que el obsequio tenga un contenido de valor económico.

12.1.6) Cláusula de equiparación de determinadas personas a los funcionarios públicos

Art. 422 “Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en la función pública….”

Este precepto recoge una cláusula extensiva de responsabilidad penal, que hace responsables a determinados sujetos que no son funcionarios públicos “como si” realmente lo fuesen conforme a derecho.

Este precepto prevé, también, una extensión del sujeto activo del delito a favor de determinados sujetos que pese a no figurar de forma expresa en la redacción del precepto, intervenga de manera significativa en la tramitación de los procedimientos a través de los cuales se articula la actividad de la administración.

12.2) COHECHO O SOBORNO IMPROPIO, COMETIDO POR EL PARTICULAR.

12.2.1) Cohecho o soborno básico de soborno del particular

Art. 423 “Los que con dadivas, presentes, ofrecimientos, o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que estos”

“Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior”

Este tipo legal constituye una contrafigura delictiva del cohecho o soborno llamado “propio” o cometido por el corrupto titular de la función pública.

El comportamiento sancionado en este precepto es ejecutado por los particulares que, como reza el articulo, “…corrompieren o intentaren corromper…”a la autoridad o funcionario en el sentido económico de ofrecimiento, entrega o aceptación de la solicitud de contraprestación económica de los mismos.

Así, en el cohecho o soborno cometido por el particular, nos encontramos con dos hipótesis típicas, atendiendo a la modalidad ejecutiva de la conducta, según sea activa o pasiva:

Modalidad Activa Se da cuando el particular ofrece o entrega la contraprestación

Modalidad pasiva Es cuando el particular se limita a aceptar la solicitud de contraprestación, cuando este atiende las solicitudes de la autoridad o funcionarios públicos.

12.2.2) Tipo privilegiado del Art. 424 del C.P.

Art. 424 “Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona con la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de multa de tres a seis meses…”

Este artículo configura un tipo privilegiado del cohecho o soborno impropio cometido por el particular.

DESTACAR que con la punición, casi simbólica, la doctrina, a todas luces, parece afirmar que se establece una especie de semi-excusa absolutoria que atenúa notoriamente la responsabilidad penal, inspirándose esta atenuación, parece ser, en el principio de la no exigibilidad de otra conducta diferente, que en este caso, se concreta en la estima de la protección de los intereses familiares y de la defensa de las personas con las que el autor esta unido por razón de afectividad. Articulo este pues, muy discutible…

12.2.3 Excusa absolutoria del particular que denuncia el soborno

Art. 427 “Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de la dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario público y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido mas de diez días desde la fecha de los hechos…”

Esta causa excluyente de punibilidad solo hace referencia a la modalidad pasiva del soborno del particular representada por la acción de acceder a las solicitudes de dadivas o presentes formuladas por los titulares de la función pública.

Existe un doble límite a esta excepción:

Límite cuantitativo; La ocasionalidad, es decir, el supuesto requiere que el particular “…haya accedido ocasionalmente…” a la solicitud de dadiva o presente. Esta ocasionalidad, se entiende a que la realización de la conducta de aceptación de la solicitud solo se haya realizado en una sola ocasión.

Limite temporal; Solo será relevante cuando la denuncia de comportamiento de soborno funcionarial se produzca en el termino legal de diez días desde la fecha de la comisión de estas acciones.

Mencionar también la cláusula, lógica por supuesto, de penalidad adicional del Art. 431, el cual prevé que en todos los casos previstos en este capitulo las dadivas, presentes y regalos caerán en decomiso…

DEL TRAFICO DE INFLUENCIAS.

13.1) TRAFICO DE INFUENCIAS PROPIO, EJERCIDO POR UN FUNCIONARIO SOBRE OTRO FUNCIONARIO

Art. 428 CP “El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con este o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para si o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.”

La figura descrita en este artículo constituye un delito de mera actividad, que requiere la concurrencia de una pluralidad d elementos caracterizadores de la acción típica.

La conducta penada es, sin duda, la de influir sobre autoridad o funcionario.

No parece que se trate, simplemente de un acto de interferir en la función pública de manera improcedente, parece, por el contrario, que la interferencia tenga que implicar un ejercicio de influencia mayor…

Se requiere, asimismo, que la acción de influir sea realizada por el titular de la función pública sobre alguien que también es titular de la función pública. Así, el sujeto activo ha de actuar haciendo uso de las facultades inherentes a su cargo público, o bien, en virtud de cualquier otra relación personal o jerárquica con la que ejerza presión.

Se requiere también la efectiva obtención de un beneficio. Se exige que el contenido de la resolución pretendida sea susceptible de generar un beneficio económico.

El bien jurídicamente protegido es el valor de la incorruptibilidad funcionarial, que resulta lesionada por el ejercicio de la acción del trafico de influencias para determinar una resolución facilitadota de un beneficio económico.

Cabe distiguir tres caracteristicas que definen el valor de lo injusto del articulo estudiado:

La abusiva influencia del titular de un cargo público sobre otro titular de la función pública, de naturaleza objetiva.

La finalidad de conseguir una corrupta resolución de este titular de la función pública.

La susceptibilidad de generar un beneficio económico que emane de la anterior resolución corrupta.

13.2) TRAFICO DE INFLUENCIAS IMPROPIO, EJERCIDO POR PARTICULAR SOBRE FUNCIONARIO.

Art. 429 C.P “El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con este o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para si o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y multa del tanto al duplo del beneficio obtenido o perseguido. Si obtuviere el beneficio obtenido, se impondrán las penas en su mitad superior…”

Esta figura se diferencia de la anterior del artículo 428 en el sujeto activo, que en este caso es un particular que no tiene la calidad de funcionario público o autoridad.

El artículo estudiado incluye dos supuestos en función que se consiga o no la obtención del beneficio económico perseguido por el autor:

Tipo básico o mas grave; Lo es por la efectiva obtención del beneficio económico.

Tipo privilegiado o menos grave; respecto al cual se prevé una pena de multa de cuantía del doble “…tanto al duplo…” del importe del beneficio obtenido o perseguido

13.3) OFRECIMIENTO PARA EJERCER INFLUENCIA ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO

Art. 430 “Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dadivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.”

“En cualquiera de los supuestos a que se refiere este articulo, la autoridad judicial podra imponer tambien la suspensión de las actividades de la Sociedad, empresa, organización, o despacho y la clausura de sus dependencias abiertas al público por tiempo de seis meses a tres años…”

Esta conducta se compone de dos fases típicas de acción. En este sentido, se configura como un delito que conforme a su estructura, exige la realización de varios momentos diferentes de acción, el conjunto unitario de los cuales constituye el comportamiento típico, en este caso, integrado por los actos de ofrecer y solicitar o aceptar. Así;

Ofrecer influir en autoridad o funcionario, con la finalidad de conseguir una resolución que pueda generar un beneficio económico.

Ha de ejecutarse por el sujeto activo alguna de las siguientes modalidades de conducta: solicitar dadivas, presentes, o otra remuneración, o bien aceptar ofrecimiento o promesa

En este articulo, el bien jurídico protegido vuelve a ser, sin duda, la incorruptibilidad de la función pública.

Existen dos cláusulas generales contempladas en los art. 431 y 430.2:

Art 431: Este articulo prevé el decomiso de todas las contraprestaciones económicas contempladas en todas las hipótesis delictivas estudiadas en dos últimos capítulos.

Art 430.2: Establece la suspensión total de cualquier actividad y la clausura de las dependencias utilizadas…

DELITO DE MALVERSACION DE CAUDALES PÚBLICOS

14.1) SUSTRACCIÓN POR EL FUNCIONARIO QUE TIENE LOS CAUDALES A SU CARGO

Art. 432 “La autoridad o funcionario público que, con animo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual animo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tengan a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.”

“2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se impondrán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.”

“3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4000 Euros, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años…”

La conducta de malversación regulada en este precepto comprende dos modalidades alternativas de comportamiento típico:

Conducta de sustraer, que realiza el autor por si mismo sobre el objeto material de la sustracción integrado por caudales o efectos públicos que están a cargo de la autoridad o funcionario.

Actitud del titular de la función pública, consistente en consentir que un tercero sustraiga los efectos públicos o caudales que están bajo su custodia.

Por caudales o efectos se ha de entender cualquier bien patrimonial con valor económico, presente o futuro, integrado por dinero en metálico, bienes muebles, títulos, valores, y, incluso quizás bienes inmuebles en la medida que formen parte de un bien patrimonial sujeto al cargo público, el ejercicio del cual ostenta el funcionario autor del delito (uso a cargo del erario público…)

Es un delito especial impropio del funcionario público, en la medida que la sustracción de caudales públicos por quien no es el funcionario que tiene a su cargo los efectos o caudales también es, por si mismo, constitutivo de delito.

Esta figura delictiva requiere la producción de un resultado material. Aunque se puede apreciar también un cierto grado de imperfecta ejecución delictiva ante la no consecución del resultado material por causa independiente a la voluntad del sujeto.

Los elementos típicos “caudales” y “efectos” para constituir la figura material de este delito han de ser públicos.

El bien jurídico protegido de esta figura delictiva es el patrimonio de la función pública.

Tiene que existir animo de lucro, propio o para un tercero, por lo que, evidentemente, se exige la concurrencia de dolo por parte del autor.

Se prevé, por otra parte, cuatro tipos cualificados regulados en el punto 2 del artículo estudiado, que son:

Por razón de la especial gravedad de la malversación estimada según el abasto de la sustracción.

Por razón de la intensidad del daño o el entorpecimiento al servicio público, como perjuicio derivado de una lesión típica de carácter económico.

Por razón del valor histórico o artístico de las cosas objeto de la malversación.

Por razón del carácter de necesidad que el objeto material de la malversación tiene, constituido por el específico destino de los efectos públicos sustraídos de solventar alguna calamidad pública.

Por ultimo, mencionar el tipo privilegiado del punto 3 del articulo estudiado, el cual prevé el supuesto de minoración de la pena cuando la sustracción de fondos no alcance los 4000 Euros.

14.2) AFECTACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS A FINES ILEGALES POR PARTE DEL FUNCIONARIO QUE LOS TIENE A SU CARGO.

14.2.1) Destino de bienes públicos para usos diferentes a los de su específica función

Art. 433 “La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años”

“Si el culpable no reintegra el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del articulo anterior.

La conducta descrita en este precepto esta constituida por la acción de desviar caudales o efectos públicos aplicándolos a usos ajenos a la función pública.

En todo caso, se exige que los fondos públicos se encuentren a cargo de la autoridad o funcionario público por razón de sus funciones, de conformidad con la correspondiente partida presupuestaria.

El sujeto activo del delito seria la autoridad o funcionario público que en ejercicio de su cargo, procede a adjudicar los caudales o efectos públicos a destinos ajenos a los específicamente asignados.

El núcleo de la acción esta representado por la desviación de destino de los caudales o efectos públicos

El bien jurídico protegido seria la correcta administración funcionarial de los caudales o efectos públicos.

El tipo privilegiado se encuentra subordinado al cumplimiento de una condición legal, que no es otra que el reintegro del importe desviado en el término de diez días a partir de la incoación del proceso

14.2.2) Afectación de uso de bienes públicos destinándolos a una aplicación privada

Art. 434 “La autoridad o funcionario público que con animo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diera una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier administración, o entidad estatal, autonómica o local u organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años…”

Este artículo describe un tipo delictivo de malversación que constituye una figura de gravedad intermedia entre el tipo básico de sustracción y el tipo privilegiado de destinos a usos ajenos, regulando una malversación cometida mediante la afectación de los fondos públicos a una aplicación privada.

Es este el elemento característico de este articulo, dar una aplicación privada a los bienes públicos, sean estos muebles o inmuebles i de titularidad estatal, autonómica o local.

14.2.3) Tipos extensivos de malversaciones impropias para quien no son funcionarios públicos.

Art. 435 “Las disposiciones de este capitulo son extensivas:

1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las administraciones públicas.

2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.

3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.”

Este articulo contiene una cláusula extensiva de incriminación de los delitos de malversación a cargo de determinados sujetos que, aunque no sean funcionarios públicos, son equiparados a los mismos a efectos de la realización de la misma conducta.

Así, de esta manera, el sujeto activo de las diferentes figuras típicas de malversación “por extensión” son determinados particulares que, expresamente, son equiparados a funcionarios públicos en virtud del ejercicio de la función administradora que tienen encomendada respecto a determinados bienes legalmente afectos a la titularidad pública.

DELITO DE FRAUDES FUNCIONARIALES

La incriminación en los fraudes funcionariales se encuentra en el capitulo VIII del titulo XIX, y se describe en el Art. 436. Así:

“La Autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.”

Esta figura delictiva prevé dos modalidades de conducta típica;

Concierto de los interesados: La autoridad o funcionario público acuerda o concierta con los interesados liquidaciones o contrataciones públicas. Esto sin duda implica un acuerdo de voluntades, una convergencia de acuerdos y actuaciones entre las partes, derivadas de una negociación. Ha de existir, en definitiva, un concierto para defraudar.

Uso de artificio: Esta modalidad se encuentra integrada por “…o usase de cualquier otro artificio…” es decir, utilización de medios de engaño por parte de la autoridad o funcionario público…