Delitos en contra de la vida humana dependiente:

ABORTO.

Importancia política del tema del aborto

El aborto es uno de los que provoca una mayor confrontación, puesto que detrás de los que lo apoyan como los que lo combaten se encuentran posiciones de principios, principalmente religiosas o ideologías como las que mantienen grupos feministas.

El tema reúne tal importancia que la regulación del aborto se convirtió en uno de los mayores obstáculos para la reunificación de Alemania luego de la caída del muro de Berlín. Lo anterior ya que la Alemania democrática tenia una regulación del aborto bastante permisiva, conforme al sistema de plazo, mientras que la Alemania Federal admitía un sistema de los indicadores, aunque debe reconocerse que bastante amplio, puesto que se contemplaba la indicación social. Los políticos de la Alemania Democrática y la Federal no llegaron a ponerse de acuerdo en la regulación del aborto. La incorporación de la Alemania Democrática en la Federal supuso la adopción de la primera de la legislación de la segunda, ello tuvo como excepción las previsiones sobre el aborto, con respecto a las cuales la decisión, ante la imposibilidad de consenso y para evitar el ultimo obstáculo para la unión de Alemania, se postergó para una ley posterior, de modo que la regulación del Par. 143 de la Alemania Democrática se mantuvo en vigencia hasta el 31 de diciembre de 1992. No fue sino hasta el 27 de agosto de 1992 en que se aprobó una normativa sobre el aborto, que estableció un sistema del plazo, pero con la necesidad de acudir previamente con un consejero, unido a una serie de medidas de carácter social que trataban de eliminar obstáculos que pudieran llevar a la decisión de abortar. Sin embargo, dicha aprobación se dio con una fuerte oposición.

Jurisprudencia con respecto al aborto

En el caso costarricense puede citarse las siguientes sentencias que conocieron de un delito de aborto: sala tercera de la corte n0 268 del 26-07-92; sala tercera de la corte n0134 del 07-08-83; tribunal superior primero penal sec. Primera n043 del 02-03-89; tribunal superior primero penal sec. Segunda n0237 del 31-10-85; tribunal superior penal, Alajuela, sec. B n0 28 DEL 16-02-85.

El aborto en el derecho comparado.

En las ultimas décadas se ha tendido en los países europeos a autorizar el aborto según el sistema del plazo, permitiendo que la mujer aborte durante los tres primeros meses del embarazo. En el caso norteamericano se llegó a permitir hasta los siete meses por la corte suprema de justicia. Los países latinoamericanos, por el contrario siguen en términos generales un sistema de indicadores, es decir no se permite que la mujer pueda libremente decidirse por el aborto, si no se permite este solamente en determinados supuestos(indicadores).

Argumentos a favor de la no penalización del aborto.

Argumentos a favor de la penalización del aborto.

Bien jurídico tutelado en los delitos del aborto.

El bien jurídico tutelado en los delitos de aborto es la vida de producto de la concepción. El código penal prevé un delitos de lesiones al producto de la concepción. Así el art. 143 del proyecto dice: “quien cause al producto de la concepción una lesión que perjudique su moral desarrollado será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años/ al autor se le podrá imponer además la pena de inhabilitación que corresponda de dos a ocho años. A ello se le agrega que el art. 144 del proyecto prevé una figura penal culposa de lesiones al producto de la concepción estableciendo:” quien por culpa, con excepción de la madre, cause lesiones al producto de la concepción será sancionado con pena de treinta a sesenta días de multa.

Aborto y fecundación in Vitro.

La fecundación in Vitro es la que puede lograrse en el laboratorio y en las condiciones adecuadas cuando se ponen en contacto un/óvulos/s con espermatozoides, uno de los cuales fertiliza.

La iglesia católica ha sido una fuerte opositora en las técnicas de reproducción artificial. “es inmoral producir embriones humanos destinados a ser explotados como material “biológico disponible”. Estas manipulaciones son contrarias a la dignidad del ser humano, a su integridad y a su identidad. El problema que presenta la fecundación in Vitro es que en general no s viable sin una fertilización múltiple, pues la posibilidad de éxito con un solo óvulo fecundado es muy reducida. Por ello se parte de que la implantación de los óvulos fecundados no tendrá éxito. En Costa Rica se dice que la fecundación in Vitro se practica desde 1980, pero no fue sino hasta el 28 de noviembre de 1994 que el primer bebé probeta sobrevivió a una implantación. Sin embargo el embarazo terminó en un aborto el 7 de febrero de 1995. El 14 de octubre de 1995 nació el primer bebé probeta en Costa Rica. En Costa Rica se presentaron una serie de proyectos de ley tendientes a regulación de la fecundación in Vitro que debido a la fuerte oposición de la jerarquía de la iglesia católica no han sido aprobadas.

Causa de justificación: aborto terapéutico.

• Texto legal:

Establece el articulo 121 del código penal: “no es punible el aborto practicado de la mujer por un médico o por una obstetra autorizada, cuando no hubiere sido posible la intervención del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre y éste no ha podido ser evitado por otros medios”.

• Proyecto de código penal:

El art. 133 del código prevé el aborto terapéutico, ello bajo la denominación aborto impune. Dispone:

“ no es punible el aborto practicado por quien ejerza la medicina o la obstétrica autorizada, cuando no ha sido posible la intervención del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre y este no ha podido ser evitado por otros medios, siempre que haya consentimiento de la mujer.

• Régimen de la causa de justificación:

Como se dijo con anterioridad la iglesia Católica rechaza el aborto terapéutico, según Juan Pablo VI en la Encíclica Humanae Vitae.

El aborto con y sin consentimiento de la madre.

• Texto legal:

El art. 118 inciso 1 del código penal dispone que quien causare la muerte de un feto será reprimido: “con prisión de tres a diez años, si obrase sin consentimiento de la mujer o esta fuera menor de quince años. Esta pena será de dos a ocho años, si el feto había alcanzado seis meses de vida intrauterina; mientras el inciso 2 pena “con prisión de uno a tres años, si obrase con consentimiento de la mujer. Esta pena será de seis meses a dos años, si el feto no había alcanzado seis meses de vida intrauterina”. Se establece además que ambos casos “se elevará la respectiva pena si del hecho resultare la muerte de la mujer”.

• Proyecto de código penal:

El proyecto de código penal regula en artículos diferentes el aborto sin consentimiento y el aborto con consentimiento.

Así el art.129 referente al aborto sin consentimiento dice. “quién mate al producto de la concepción sin el consentimiento de la mujer o cuando esta sea menor de quince años o cuando haya tenido sin anuencia mediante violencia, amenaza o engaño, será sancionado con pena de prisión de dos a ocho años.

Al autor se le podrá imponer también la pena de inhabilitación que corresponda, de cinco a diez años”

El art. 130 del proyecto, correspondiente al aborto con consentimiento, dispone:

“ Si el aborto se produce con el consentimiento de la mujer, la pena será de prisión de seis meses a cuatro años.

Al autor se le podrá imponer además, la pena de inhabilitación que corresponda, de uno a cinco años”.

Con lo anterior se elimina en el proyecto la distinción en la penalidad del aborto de acuerdo a si tiene seis meses de vida intrauterina o no.

• Tipo objetivo

La doctrina discute sobre a partir de qué momento comienza la vida humana, si desde el momento de la fecundación.

El sujeto activo del delito de aborto con o sin el consentimiento es una persona diferente a la madre, ya que con respecto a ésta se aplica el art.119 del C.P. El consentimiento o no de la madre opera para determinar la penalidad del aborto. Si no ha mediado consentimiento la pena a establecer es mayor, ya que no solo se protege la vida del producto de la concepción sino también el derecho a la maternidad de la mujer.

• Tipo subjetivo

El tipo subjetivo del presente delito de aborto admite el dolo eventual. Si la mujer no se encontrara embarazada se está una tentativa inidónea. La misma mujer es impune conforme a la jurisprudencia de la sala constitucional.

• Penalidad

Por error en el artículo se dice que la pena del delito “será de dos a ocho años, si el feto había alcanzado seis meses de vida intrauterina”, estableciéndose así una pena menor que la que se dispone cuando el feto tenía menos de seis meses de vida intrauterina. El legislador en realidad que penar con mayor severidad la muerte del feto que contaba con no menos de seis meses, prueba de lo cual es lo establecido en el inciso 2 del presente artículo, que dispone en el aborto con consentimiento una pena mayor para la muerte del feto que había alcanzado seis meses de vida intrauterina.

• Agravante por el resultado muerte

El último párrafo del art. 118 del código penal prevé que “se elevará la respectiva pena, si del hecho resultare la muerte de la mujer”

Se trata de un agravante por el resultado muerte, con respecto a lo cual rige lo establecido por el art. 37 del código penal .

Se aplica la agravante cuando con respecto al resultado muerte de la madre, el sujeto ha actuado con culpa, pero no si ha realizado su acción con dolo, aún eventual, ya que en tal supuesto se estaría ante un concurso de delitos , de homicidio doloso con el aborto.