NUEVOS CAMINOS EN TORNO

A LOS “CORTES DE RUTA”

Algo más acerca de la “criminalización de la protesta social”

INDICE SUMARIO

I.- INTRODUCCIÓN

II.- CONSIDERACIONES RELATIVAS A LA TIPICIDAD OBJETIVA

1.- Bien jurídico considerado por el art. 194 CP

2.- Supuestos de exclusión de la imputación objetiva del resultado

III.- TIPICIDAD SUBJETIVA. VIRTUAL IMPOSIBILIDAD DE QUE

SE SUSCITEN ERRORES ESENCIALES DE TIPO

IV.- APLICABILIDAD DE CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL INJUSTO

1.- Ejercicio “legítimo” de derechos constitucionales por parte de los

manifestantes (libertad de expresión, reunión y petición a las autoridades)

2.- El “estado de necesidad justificante” ante las acciones tipificadas por

el art. 194 CP

V.- SUPUESTOS DE INCULPABILIDAD. LOS POSIBLES “ERRORES DE PROHIBICIÓN”

EN RELACIÓN CON LAS ACCIONES TIPIFICADAS POR EL ART. 194 C.P.

1.- Breve racconto de las distintas teorías sobre el “error de prohibición”

2.- Excepcionalidad de los posibles “errores directos de prohibición”

3.- La alta probabilidad de que se susciten errores “sobre la existencia objetiva

de las causas de justificación”

VI.- GRAVITACIÓN DE LA REGLA “IN DUBIO PRO REO”

1.- Las controversias acerca del alcance de la regla “in dubio pro reo” en

el ámbito probatorio

2.- La “interpretación más favorable” de la norma penal aplicable como

derivación de la regla “in dubio pro reo”

3.- Incidencia de las reglas “in dubio pro reo” y de la “interpretación más favorable”

respecto de los distintos elementos del delito analizado

VII.- ÍNDICE GENERAL

VIII.- BIBLIOGRAFÍA

II.- CONSIDERACIONES RELATIVAS A LA TIPICIDAD OBJETIVA

1.- Bien jurídico considerado por el art. 194 C.P.

Un correcto abordaje metodológico acerca del alcance del tipo objetivo previsto por el art. 194 del CP, debe necesariamente comenzar por desentrañar la naturaleza del bien jurídico afectado por las acciones tipificadas por la norma, en cuanto al tipo de riesgo prohibido.

La norma que prevé el tipo objetivo analizado se encuentra incluída en el Título VII del Código Penal, destinado a tipificar los llamados “delitos contra la seguridad pública” y, dentro de éste, en el capítulo II, donde se prevén los “delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación”. El referido art. 194 CP menta la acción de quien “sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas”. Cabe recordar que dicha norma fue incluida en nuestro ordenamiento positivo por la ley de facto 17.567/68 y convalidada posteriormente en el período constitucional 1973-1976, mediante la ley 20.509, que no introdujo modificación alguna a este respecto.

Podemos decir que la acción típica prevista por el art. 194 del CP posibilita, en principio, considerar encuadrable en la incriminación a toda afectación del “normal funcionamiento” de los más variados medios de transporte, ya sean éstos terrestres, como aéreos o acuáticos, como así también el de los servicios públicos de comunicación, provisión de agua, electricidad o sustancias energéticas. Ello, por cuanto se encuentran alcanzados, con la mayor amplitud, todos los posibles modos comisivos en que tal afectación podría concebirse, desde que está prevista la acción de quien “interrumpiere” dicho normal funcionamiento, cuanto la de quien lo “estorbare” o “entorpeciere” . En lo referente al bien jurídico que puede considerarse afectado por tales acciones, existe acuerdo mayoritario en cuanto a que éste resulta ser el “normal funcionamiento” del transporte y los restantes servicios públicos considerados.

1.1.- Acerca de la expresión “sin crear una

situación de peligro común”

La mayor parte de la doctrina nacional interpreta la inclusión de esta expresión como una previsión enderezada a excluir la necesidad de que sea creada cualquier situación de peligro, bastando la mera afectación -mediante las acciones indicadas- de la regularidad del transporte y los servicios públicos mencionados, tratándose en consecuencia de un clásico delito de daño. En tal entendimiento, la citada expresión daría cuenta de una implícita relación de subsidiariedad entre el tipo delineado por el art. 194 y los descriptos por los arts. 190 y 191 del CP, que sí requieren la creación de un peligro común .

No es ésta, sin embargo, la interpretación de Zaffaroni , quien ha señalado que tal expresión no puede ser entendida como equivalente de “sin ningún peligro” -tal como lo ha pretendido la doctrina anteriormente citada- ya que en tal caso se estaría incriminando la afectación del mero “derecho a no sufrir retrasos”, lo cual sería irrazonable e inexacto . Postula entonces que el tipo objetivo requiere que las acciones de “interrumpir”, “estorbar” o “entorpecer”, además de afectar el normal funcionamiento de los medios de comunicación o ciertos servicios públicos, deben necesariamente introducir un peligro para las personas o los bienes que no pueda reputarse de “común”, siendo éste cualquier posibilidad real de daño para las personas o los bienes, que en nada tendría que ver con el aludido “derecho a no sufrir retrasos”. Cita para desechar la interpretación dominante tres motivos principales: a) Siendo el verdadero bien jurídico protegido por las figuras del título VII, capítulo II la “seguridad de los medios de transporte”, como forma particular de afectación de la “seguridad pública”, no puede considerarse que el supuesto derecho a no sufrir retrasos afecte por sí mismo la seguridad de los medios de transporte; b) Si la pretendida por la doctrina mayoritaria fuera la interpretación verdadera, habría que concluir que, por ejemplo, en la hipótesis de haberse suscitado un peligro individual, el mismo debiera despreciarse por no ser requerido por el tipo, lo cual sería irrazonable por tratarse de un bien jurídico de mayor trascendencia que el aludido derecho a no sufrir retrasos; c) Sería lícito que se intentara proteger este pretendido derecho en el orden contravencional, mas no sería razonable hacerlo en el penal, por cuanto el bien jurídico seguridad de los medios de transporte no se encuentra afectado en las hipótesis en que la interrupción u obstrucción del normal funcionamiento de los medios de transporte no importe ningún peligro para ella.

Con base en tales fundamentos, concluye Zaffaroni que deben reputarse penalmente atípicos los casos frecuentemente verificados en nuestro país, en que se desarrollan “cortes de ruta” como medida de protesta social, en tanto con dichas acciones no sea creada ninguna situación de peligro de daño a las personas o los bienes.

1.2.- El riesgo jurídicamente desaprobado

La apuntada controversia reviste indudable trascendencia para la elucidación del riesgo jurídicamente desaprobado en el caso del tipo analizado. El resultado típico no estaría entonces constituido por la mera afectación de la regularidad del transporte -o el funcionamiento de ciertos servicios públicos-, sino por sendas puestas en peligro (real) del bien jurídico protegido por las distintas figuras del capítulo II, título VII del Código Penal, esto es la seguridad del transporte, en lo que respecta a la posibilidad de que las personas o las cosas transportadas sufran algún daño.

Así entendido, el resultado riesgoso desaprobado puede consumarse tanto impidiendo, cuanto estorbando o entorpeciendo el ya aludido normal funcionamiento de estos medios de transporte o servicios públicos, aunque sólo en aquellos supuestos en que además se introduzca una posibilidad real de daño particularizado (no común) a la integridad de ciertas personas o bienes. Resulta evidente que es esta la interpretación que mejor se compadece con la comprensión del bien jurídico afectado por la acción riesgosa, en armonía con las restantes figuras de peligro (real) previstas por el capítulo en que se inserta la norma analizada.

Quedarían entonces excluidas de la posibilidad de ser subsumidas en el tipo del art. 194 CP, para ser captadas por las figuras de los arts. 190 ó 191 (en las que se prevén penas de mayor gravedad), aquellas afectaciones al “normal funcionamiento” que impliquen una puesta en peligro de la seguridad de los medios de transporte que -por la extensión del peligro causado-, puedan ser considerarse creadoras de un peligro común. Habrán de entenderse por tales, aquellas afectaciones a la seguridad de los medios de transporte (o servicios públicos considerados) que por su extensión causen posibilidades de daño a un número indeterminado de personas o bienes (vgr. incendios, explosiones, inundaciones, levantamiento de vías férreas, naufragios intencionalmente provocados, etc.).

2.- SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN DE LA

IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO

2.1.- Casos ajenos al ámbito del riesgo prohibido:

Como ya fuera adelantado al definirse el ámbito del “riesgo prohibido” por el tipo penal descripto por el art. 194 CP , resultarán penalmente atípicas, por no resultar creadoras de ningún tipo de peligro para la integridad de personas o bienes, aquellas hipótesis en que no se haya causado ninguna posibilidad (verificada en concreto) de daño a la integridad de personas o bienes, siendo éste el caso suscitado con mayor frecuencia cuando se realizan “cortes de ruta” como modo de protesta social.

En dichos supuestos, la acción desplegada por los manifestantes se encontraría permitida, al no poder ser incluída dentro del ámbito del riesgo jurídicamente prohibido.

2.2.- Casos de exclusión de la imputación objetiva por aplicación de la teoría del “comportamiento alternativo conforme a derecho”:

También resultarán penalmente atípicas aquellas acciones en que hubiera sido interrumpido, obstruido u obstaculizado el funcionamiento de medios de transporte (o servicios públicos considerados), cuando su “normal funcionamiento” ya estuviera alterado de antemano. Tal supuesto, no abordado por la doctrina nacional , podría verificarse en todas aquellas situaciones en que la normalidad del transporte se encontrara afectada por otra causa previa o concomitante a la acción llevada a cabo por los manifestantes.

Como posibles ejemplos de lo expuesto podrían concebirse aquellos “cortes de ruta” que se realizaran en caminos en los cuales las condiciones del tránsito ya fueran anormales debido a cualquier otra contingencia (por ejemplo, por encontrarse afectado por inundaciones u otros fenómenos meteorológicos, como así también por la realización de obras públicas que impongan restricciones u obstáculos a dicha circulación).

En tales circunstancias, la exclusión de la imputación objetiva del resultado a la acción de los manifestantes sería una consecuencia necesaria, por aplicación de la “teoría del comportamiento alternativo conforme a derecho”, toda vez que el resultado lesivo (afectación de “normal funcionamiento” con posibilidad de algún daño a la integridad de personas o bienes) tendría lugar independientemente del riesgo de lesión al bien jurídico introducido con el “corte de ruta” realizado por los manifestantes .

2.3.- Casos de exclusión de la imputación objetiva por aplicación del “principio victimodogmático”:

Bajo este rótulo la actual teoría de la imputación objetiva trata un cúmulo de casos en los que, sin perjuicio de haber introducido el autor un riesgo prohibido por el tipo penal y con ello una condición para que el resultado típico se produzca, existe un verdadero dominio del curso lesivo por parte de la víctima, de modo tal que el referido resultado pueda ser explicado en mayor medida a partir de su acción que por la condición puesta por el autor. De esta manera, debe considerarse fracasada la imputación objetiva del resultado lesivo al autor, deviniendo atípica la acción emprendida por éste . En el supuesto que nos ocupa, es decir aquellos casos de afectación del “normal funcionamiento” con posibilidad de peligro para una o más personas o bienes determinados, en el marco de un “corte de ruta” llevado a cabo como forma de protesta social, la consecuencia dogmática señalada podría verificarse en distintos grupos de supuestos posibles:

Introducción por parte de la víctima de un curso lesivo independiente: Suscitado un “corte de ruta”, es debidamente anunciado por efectivos policiales que se colocaron antes del lugar de la interrupción, señalando un “camino alternativo” por el que los automovilistas pueden transitar sin riesgos . Sin embargo, uno de ellos decide tomar un tercer camino (verdaderamente riesgoso), sufriendo un despeñamiento en el trayecto, a consecuencia del cual sufre daños en su automóvil, lesiones o la muerte.

Incremento por parte de la víctima del riesgo jurídico-penalmente relevante creado por los manifestantes: Se suscita un “corte de ruta”, debidamente advertido por efectivos policiales o los propios manifestantes, en el que la interrupción del tránsito se efectúa merced a la colocación de cubiertas encendidas en la calzada. Un camionero que transporta combustible, pese a las advertencias, se aproxima demasiado al fuego, teniendo lugar una explosión a consecuencia de la cual se produce la destrucción de la unidad y su carga y la muerte (o lesiones) del camionero u otras personas.

Riesgo jurídico-penalmente relevante causado por la propia víctima: Pese a tener lugar un “corte de ruta” en el que se produce un atascamiento en el tránsito, un automovilista, en avanzado estado de ebriedad no detiene su marcha ante el atascamiento e impacta con su automóvil contra otros automóviles o personas, provocando daños materiales o eventuales lesiones o la muerte propia o de terceros. Este caso, similar al referido en el apartado a), se diferencia sin embargo de éste, en cuanto a que el resultado lesivo se hubiera producido aunque el embotellamiento se hubiera producido con un motivo distinto del “corte de ruta”

Los tres grupos de casos (ejemplificados respectivamente con situaciones fácilmente imaginables en el contexto de los “cortes de ruta”), pese a sus similitudes, tienen sin embargo como nota común que en todos ellos, si bien es cierto que los manifestantes colocaron una condición para que el resultado lesivo tuviera lugar, éste halla su explicación a partir de la propia auto-puesta en peligro de la víctima, sin cuya propia contribución al resultado lesivo éste no hubiera tenido lugar; fracasando en consecuencia la posibilidad de imputarlo a los manifestantes, cuya conducta devendría penalmente atípica a tenor del art. 194 CP.

Responsabilizar a los manifestantes por el peligro corrido por las personas y los bienes, en tales casos (aclarando que nos referimos al peligro corrido y no a los resultados de muerte, lesiones o daño, eventualmente alcanzados por otras figuras), importaría tanto como revivir la superada teoría de la “equivalencia de las condiciones”, conforme a la cual se responsabilizaba a todos aquellos que habían colocado cualquier condición para la producción del resultado, con independencia de las diferentes aptitudes de cada una de ellas para provocarlo.

2.4.- Supuestos de exclusión de la imputación objetiva por aplicación de “correctivos del juicio de imputación”:

La teoría de la “adecuación social” fue introducida por Hans Welzel, como un modo de hallar explicación dogmática al fenómeno social verificado en relación a diversas conductas que, pese a resultar formalmente encuadrables en la descripción gramatical de un tipo penal, no eran generalmente vivenciadas como delictivas, por resultar “adecuadas a los parámetros ético sociales” .

Se ha dicho reiteradamente que su autor otorgó a la teoría distintas consecuencias dogmáticas, en diferentes etapas de su obra (atipicidad y ausencia de antijuridicidad, para finalmente retornar a la primera postura), como así también que sus contornos resultaban algo imprecisos y que se incluían dentro de aquella un heterogéneo grupo de casos, algunos de los cuales son modernamente considerados como alcanzados por la “teoría de la insignificancia”, en razón de su nimia afectación al bien jurídico.

Sin embargo, tanto los criterios de la “adecuación social” cuanto de la “insignificancia” han sido recuperados por autores que actualmente propugnan la teoría de la “imputación objetiva”, incluyéndolos como “correctivos del juicio de imputación objetiva”, aunque intentando distinguir sus ámbitos, dada su posible conceptualización diferenciada. Mediante la inclusión de dichos criterios, se intenta entonces explicar la necesaria exclusión de la imputación objetiva del resultado lesivo previsto en el tipo (y con ello, la tipicidad objetiva), tanto en aquellos casos de acciones que pese a su tipicidad, no resultan socialmente vivenciados como delictivas (“teoría de la adecuación social”), o bien afectan el bien jurídico de manera exigua (“teoría de la insignificancia”).

La relevancia político-criminal de la vigencia de estos correctivos resulta evidente para hacer efectivo el carácter de “última ratio” del Derecho Penal, orientando racionalmente respuesta hacia aquellas afectaciones que sean ético-socialmente relevantes. En los supuestos que son motivo del presente trabajo, la utilidad de recurrir a dichos criterios resulta notoria, dado que se verifican tanto supuestos “socialmente adecuados” de interrupción vehicular -que, por lógica consecuencia, no son ni han sido nunca criminalizados-, como así también otros que, si bien cada vez en menor medida, sí lo son pese a que representan afectaciones verdaderamente intrascendentes del bien jurídico considerado por el art. 194 CP.

2.4.1.- Las acciones “socialmente adecuadas”

Más allá del lenguaje grandilocuente empleado en algunos recientes fallos que sobre la materia analizada pueden actualmente consultarse , resulta un hecho tan evidente como frecuentemente soslayado, que las interrupciones del tránsito peatonal y vehicular con motivo de distintas expresiones populares (sean éstas protestas o no), es un fenómeno ampliamente difundido y que data incluso de épocas anteriores a la creación de nuestra República. Las reuniones públicas en plazas, calles, avenidas y rutas, aún convocadas con finalidades coincidentes con las que alientan los actuales “cortes de ruta”, son tan numerosas como antiguas, resultando impensable su criminalización hasta hace poco más de una década.

Podría intentar explicarse el tratamiento penal que actualmente se les dispensa, a partir de destacarse que en los ocurridos en esta nueva etapa, la interrupción u obstaculización del tránsito tiene lugar en puntos neurálgicos para el funcionamiento de los medios de transporte, tales como puentes, accesos a núcleos urbanos, etc., hipótesis en las que se verificaría una mayor afectación del bien jurídico considerado en el tipo del art. 194 CP.

Dicha primera falsa razón, puede fácilmente refutarse verificando lo ocurrido respecto de otras situaciones de igual o más grave afectación a la libertad de tránsito, suscitadas por otro tipo de medidas de protesta (por ejemplo, movilizaciones), o concentraciones realizadas con los más diversos fines (peregrinaciones, recitales y hasta festejos deportivos), o por último, otro tipo de medidas de acción directa distintas de los “cortes de ruta” (concentraciones promovidas por empresarios del autotransporte público de pasajeros) . Es evidente que en la mayor parte de tales hipótesis se verifican mayores afectaciones al bien jurídico que en muchos “cortes de ruta”; sin perjuicio de lo cual aquellas nunca fueron (ni son) criminalizadas.

Por último, ha intentado justificarse la punición generalizada de los “cortes de ruta”, señalando que su dato distintivo radicaría en que la afectación de la normalidad del tránsito es buscada como “objetivo directo” por los organizadores de la protesta, pudiendo decirse que la interrupción u obstaculización del tránsito es procurada directamente como forma de manifestar . En tanto, en las múltiples ocasiones “socialmente aceptadas” la interrupción o entorpecimiento del tránsito vehicular, pese a verificarse, sólo habría sido una derivación (no pretendida) de la propia circunstancia de haberse congregado un grupo humano más o menos numeroso en un lugar determinado. No son necesarios mayores fundamentos para desmentir este argumento, puesto que pese al buen tino político-criminal de no criminalizar estas expresiones populares, se estaría fundando la pretendida inadecuación al tipo en un elemento subjetivo no requerido por la descripción normativa .

Aún dejando de lado dicha elemental objeción, y para el caso de que (ilegalmente) se sostuviera que es el expuesto el motivo del distinto tratamiento de los “cortes de ruta”, debiera requerirse en tal caso comprobación probatoria concluyente -por elemental exigencia del principio de “presunción de inocencia”- de que dicha intencionalidad específica ha estado presente en el caso, como requisito procesal para desmentir la arbitrariedad de toda sentencia condenatoria dictada a este respecto .

Pese a su evidente origen extra-legal, tampoco dicha pretendida razón resultaría suficiente para justificar el tratamiento incriminante de los “cortes de ruta”. En efecto, cabe recordar que con anterioridad a la generalización de esta forma de protesta social, ocurrida a partir de la mitad de la década pasada (y aún después de iniciada esta etapa), se suscitaron diversos bloqueos (tampoco criminalizados) de rutas suburbanas, procurados intencionalmente por sus organizadores y como forma de protesta, en reclamo de atención a diversos intereses económicos sectoriales. Me refiero, en este caso, a diversas medidas de interrupción del normal funcionamiento del tránsito en rutas suburbanas, llevadas a cabo por sectores empresariales, que aunque sólo excepcionalmente fueron denominadas “cortes de ruta” por los medios masivos de comunicación, consistieron en verdaderas interrupciones o entorpecimientos del normal funcionamiento del transporte vehicular .

Tal como quedara dicho, no existe una explicación dogmáticamente satisfactoria que permita fundar el distinto tratamiento penal dispensado a estas manifestaciones populares y a los cortes de ruta. La diferencia, en cuanto a la criminalización de los segundos y la impunidad de los primeros, no podría fundarse ni en la intensidad de la afectación al bien jurídico, ni en otras razones que determinen la inadecuación al tipo legal del art. 194 CP, toda vez que la tipicidad legal de tales conductas resultaría -en la amplitud que la mayor parte de la doctrina nacional le otorga- indudable. Del mismo modo que será expuesto al tratar los casos que considero de verdadera afectación insignificante del bien jurídico tutelado , se trata de un punto de evidente intersección entre los parámetros obtenidos de la estructura ideal de la norma y las valoraciones sociales y condicionamientos culturales vigentes en el contexto social de aplicación de aquella .

Debe disentirse, sin embargo, respecto de que en los casos “favorecidos”, ello sea producto exclusivo de la pura imprecisión conceptual en la redacción del tipo, o meras dificultades de interpretación de la norma, dados los “márgenes de libertad semánticos” entre los que debe discurrir la labor del intérprete. La existencia de tales márgenes de libertad resulta un hecho incontestable, por la simple razón de que las normas están formuladas en un lenguaje natural, cuya precisión está afectada no sólo por la ambigüedad de algunos términos (por sólo ejemplificar con el art. 194 CP, la expresión “servicios públicos de comunicación”), sino también por la vaguedad de otros (por ejemplo “normal funcionamiento” o “peligro común”), y también por la llamada “textura abierta” (o vaguedad potencial) de todas las palabras utilizadas por el lenguaje natural .

Aún reconociendo tales dificultades semánticas, presentes en todos los tipos penales, no podrá negarse que éstas serán resueltas a partir de una toma de partido político-criminal que, según el caso y los intereses en pugna, permitirá al intérprete optar por la criminalización o la impunidad de los autores de la acción típica. Esta toma de partido, casi nunca confesada, tendrá especial trascendencia en los casos relevados en último término, en que claramente se trata de afectaciones trascendentes al bien jurídico, pese a lo cual su punibilidad ni siquiera ha sido motivo de discusión doctrinaria y, menos aún, ha dado origen a su criminalización secundaria.

En tales supuestos, la explicación de la diferencia a partir de su “adecuación social” (o la falta de ésta), olvidando que la sociedad no es un todo homogéneo en cuyo seno se persiga un único interés (o una única “ética social”) puede representar, lejos de la posibilidad reductora de la punibilidad que puede sugerir la formulación de la teoría en un primer análisis, una verdadera fuente de justificación autónoma para criminalizar aquellas acciones típicas “no favorecidas” (léase los “cortes de ruta”) por la particular visión que de éstas presentan los medios masivos de comunicación de mayor alcance -generalmente opuestos ideológicamente a los reclamos expresados en éstos- y demás usinas de reproducción ideológica . En sentido contrario, la vaguedad argumental de la formulación de la teoría, puede facilitar similar justificación ideológica en sentido inverso: las interrupciones “favorecidas” no deben ser criminalizadas por resultar adecuadas a los criterios ético-sociales en vigencia.

De esta manera, es muy posible que el empleo de esta teoría, lejos de representar un criterio correctivo que refuerce el sentido de “ultima ratio” del sistema penal, aporte un nuevo argumento en pos de la selectividad del proceso de criminalización secundaria.

2.4.2.- Casos de “afectación insignificante del bien jurídico”

La “teoría de la insignificancia” es otro de los correctivos del juicio de imputación objetiva de un resultado típico, que impide atribuir al autor la realización del resultado lesivo, en razón de su escasa afectación al bien jurídico. Si bien existen autores que prefieren analizar las implicancias de esta teoría como una problemática ajena al juicio de tipicidad de la conducta y otros incluyen su tratamiento en este sector del análisis dogmático, en tanto parte integrante de la llamada “adecuación social de la conducta” (al modo en que originariamente fue concebida por Welzel) , tal discrepancia no afecta la trascendencia político-criminal de este abordaje analítico.

La reflexión en torno a la gravedad de la afectación al bien jurídico, al permitir descartar la punibilidad en casos de mínima afectación, aparece una vez más como una exigencia del carácter de “ultima ratio” de la respuesta penal, en aquellas hipótesis en que la imposición de una pena se revelaría como abiertamente irrazonable, por resultar desproporcionada con la afectación producida.

Debe reconocerse, sin embargo, que tanto en lo que respecta a la acción típica descripta por el art. 194 CP, cuanto a las definidas por los restantes tipos penales consagrados por la legislación penal, resulta imposible establecer en abstracto el límite mínimo de dañosidad social requerido por la conducta juzgada para que pueda ser considerada típica. Es en este punto que cobra particular relevancia la actividad limitadora del intérprete, quien partiendo del análisis teleológico del tipo penal, habrá de establecer dichos límite, también en este caso mediante la adopción de criterios claramente político-criminales .

Es oportuno destacar que, tal como fuera aclarado inicialmente, la referida determinación tiene su marco de intervención en el exclusivo ámbito del juicio de tipicidad , resultando su determinación independiente del funcionamiento de otros niveles de análisis de la teoría del delito (vgr. antijuridicidad, culpabilidad) que, a la postre, puedan determinar la impunidad de la conducta por otras razones sistemáticas.

Vale decir, la importancia práctica del presente análisis radica en que, por la vía de considerar que la afectación del bien jurídico ha sido irrelevante, podrá excluirse la punibilidad de acciones que sean penalmente típicas y que no puedan reputarse “socialmente adecuadas”, en virtud del posible empleo ideológico (al servicio de la selectividad) que pueda hacerse de este último criterio.

Formulada dicha aclaración, debe reconocerse que tal como ocurre de modo general con los restantes tipos penales de la parte especial, las consideraciones acerca de la posible insignificancia de la acción típica no constituyen un aspecto que haya sido sincerado en la realidad de la aplicación práctica de la ley penal y mucho menos sobre el que se permita a las partes litigar abiertamente , excepción hecha de aquellos casos “desfavorecidos” en que se recurre (negativamente) a este criterio para fundamentar la punibilidad de la acción .

Es evidente que en este punto se impone recurrir a las valoraciones sociales vigentes, pese a las reservas ya formuladas al respecto, para establecer un filtro político-criminal que permita receptar dogmáticamente el proceso de valoración que efectivamente tiene lugar en el ámbito social de referencia del tipo analizado. Con tales fundamentos, debe reconocerse la posibilidad de una graduación de la afectación al bien jurídico considerado, que impone concluir en la escasa lesividad -y consecuente atipicidad- de tres géneros de casos, frecuentemente suscitados y en algunos casos criminalizados. A saber:

• Obstrucciones de carácter parcial, que no impidan totalmente el tránsito.

• Interrupciones de corta duración e interrupciones intermitentes.

• Existencia de “caminos alternativos”, por los que pueda transitarse sin mayores riesgos para las personas o bienes.

De entre las hipótesis expuestas, es evidentemente la mencionada en último término la que ha ganado mayor predicamento, dada su frecuente mención tanto por manifestantes cuanto por los medios de comunicación masivos y aún por las fuerzas policiales, que suelen anteponerse al sector en que la interrupción u obstrucción tiene su epicentro, con el fin de posibilitar -en aquellos casos en que es posible- el desvío del tránsito hacia otra ruta o sendero que permita arribar al mismo destino . El propio bloqueo, en ciertos casos, de los llamados “caminos alternativos”, cuanto otras modalidades de “agravamiento” de la medida de protesta que suelen advertirse en la fenomenología de los cortes de ruta , también constituye una práctica habitual, ante las vicisitudes registradas en la negociación con las autoridades . La propia naturaleza del agravamiento o endurecimiento de la medida, resulta en este caso una evidencia más de que la lesión al bien jurídico protegido por el art. 194 CP admite graduación.

Resulta imperativo, en consecuencia, el sinceramiento del discurso de las agencias de persecución penal con dichas realidades, como así también -y sobre todo- con sus propias prácticas, debiendo resolverse estas hipótesis en el correspondiente sector de la teoría del delito, sin necesidad de apelar a falsas razones “procesales” para evitar una persecución penal que se revela a todas luces como irrazonable .

III.- TIPICIDAD SUBJETIVA. VIRTUAL IMPOSIBILIDAD

DE QUE SE SUSCITEN ERRORES ESENCIALES DE TIPO:

Si bien es teóricamente concebible, al igual que en el caso de cualquier otro tipo penal, la posibilidad de que se suscite un error (excusable o no) acerca de los elementos que componen el tipo objetivo del art. 194, es fácil advertir que ello es prácticamente imposible en aquellas hipótesis que son objeto del presente trabajo, en que la realización de dicha acción típica es empleada como modo de protesta social. En efecto, resulta casi un caso de laboratorio concebir un supuesto en el que quienes se valgan de la realización de la acción típica para lograr una finalidad ulterior (la protesta social) yerren en cuanto a las características de la que están llevando a cabo.

La sola enunciación de posibles casos de error “esencial” de tipo, como por ejemplo, que no se supiera que el efecto de la acción que se está ejecutando tiene por efecto interrumpir el tránsito en una ruta, y con ello el normal funcionamiento del transporte; o que se instale un piquete en un lugar cuyo carácter de ruta o vía férrea se desconozca, por ejemplo por pensarse erradamente que ya no lo era o no estaba en uso, etc.; hablan por sí mismos acerca de que tales hipótesis son en realidad casi impensables en un caso real de protesta social. Resulta factible, la posibilidad de que se susciten errores “no esenciales” de tipo, es decir que al no recaer sobre elementos constitutivos del éste (por ejemplo, acerca del carácter nacional o provincial de la ruta cuyo tránsito fue interrumpido, o acerca de su importancia para el tránsito provincial o interjurisdiccional, etc.), no afectarán la tipicidad de la acción.

IV.- APLICABILIDAD DE CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL INJUSTO

1.- Ejercicio “legítimo” de derechos constitucionales por parte de los manifestantes (libertad de expresión, reunión y petición a las autoridades)

1.1.- Procedencia de su aplicación:

Se ha postulado, desde cierto sector de la doctrina nacional, que los conceptos de “injusto penal” (o acción penalmente antijurídica) y “acción típica” no son equivalentes, puesto que para poder afirmar que una acción es penalmente antijurídica (injusto penal), es preciso determinar que resulte adecuada a un precepto prohibitivo del derecho penal (juicio de tipicidad, en que se analiza si la acción es “típica”), pero también que no resulte alcanzada por una norma permisiva que pueda emanar no sólo del derecho penal (como “causa de justificación”), sino también de cualquier otro sector del orden jurídico. En tal sentido, la existencia del precepto permisivo (penal o no penal) restablece el postulado general de libertad humana garantizado por la constitución (art. 19, CN), respecto del cual toda prohibición debe ser considerada una excepción .

Los supuestos en que la realización de las conductas tipificadas por el ordenamiento penal se encuentran justificadas, no se limitan por ello a los enumerados por los incisos 3°, 4°, 6° y 7° del art. 34 CP. Más allá de que el inc. 4° establezca al “legítimo ejercicio de un derecho” como una causa de justificación independiente, podría entenderse que dicha previsión resulta sobreabundante, toda vez que de todos modos no podría considerarse penalmente antijurídica la realización de una conducta que se encuentre autorizada por otra norma vigente, ya sea ésta última propia del derecho penal cuanto de otro sector del orden jurídico. Es ésta la elemental exigencia derivada de concebir un orden jurídico coherente y sin inconsistencias sistemáticas, en tanto no resultaría razonable que se considere penalmente prohibida (y por ello mismo, en principio punible) una conducta expresamente permitida por otro sector del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, si éste fuera el caso, no existirían dudas en cuanto a que la prohibición penal no tendría vigencia en ese caso particular, en tanto de un modo u otro cobraría operatividad el precepto permisivo previsto al respecto .

Lo expuesto reviste la mayor importancia en aquellas hipótesis en que los derechos de los particulares se encuentran reconocidos por el propio texto constitucional o en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Constitución, por razón de su jerarquía preeminente respecto del texto legal (arts. 14, 28 y 31, CN), tal como ocurre con los derechos constitucionales de libre expresión, reunión y petición a las autoridades (arts. 14 y 33, CN y 4, 21, 22, 24 de la D.A.D.D.H., 13, 15 y 16 de la C.A.D.H., 19, 21 y 22 del P.I.D.C.P., incorporados a la CN por el 75 inc. 22°).

Como ya fuera destacado en su oportunidad, el reconocimiento del derecho de los ciudadanos a utilizar espacios públicos para reunirse y manifestar, con las más variadas motivaciones y propósitos, es de antigua data. Suele recurrirse para su justificación a la invocación de la llamada “doctrina del foro público”, elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en 1939 y reiterada en innumerables oportunidades por la C.S.J.N.. Dicha doctrina fue justamente formulada ante la eventualidad de la realización de interrupciones de la vía pública que la propia corte estadounidense denominó “piquetes”, realizados en el contexto de protestas sociales, estableciéndose:

“Cualquiera sea la base o título legal de las calles o plazas, desde tiempos inmemoriales ellas han sido utilizadas por los ciudadanos con fines de reunión, comunicación y discusión de cuestiones de interés público. Ese uso de las calles y lugares públicos ha sido desde siempre parte integrante de los derechos, privilegios, inmunidades y libertades de los ciudadanos. El derecho de todo ciudadano (...) de usar las calles y plazas públicas para la comunicación de ideas (...) puede ser regulado en nombre del interés general; no es absoluto sino relativo, debe sumarse al bienestar general, en consonancia con los principios de paz y orden, pero no puede bajo la excusa de dicha regulación, ser restringido o denegado”

(tomado de cita efectuada por el Dr. Rodríguez Basavilbaso, en su voto emitido en autos “Schifrin”, Cámara Nac. De Casación Penal, Sala I, sent. Del 03/07/2002)

Suele argumentarse que el mandato permisivo justificante de la acción típica prevista en el art. 194 del CP no resultaría aplicable en supuestos como los aquí considerados, dado que el art. 34 inc. 4° del mismo cuerpo legal requiere que tal ejercicio sea “legítimo”. Es allí donde los fundamentos de que echan mano quienes postulan la criminalización secundaria de este tipo de manifestaciones comienzan a bifurcarse en consideraciones opinables, que tan pronto recurren al consabido argumento de que “no existen derechos absolutos”, cuanto a que tal legitimidad del ejercicio de los derechos requiere que éste sea “regular” . Se acude en este punto al indiscutible postulado, reiterado en infinidad de oportunidades por la C.S.J.N., de que “los principios, garantías y derechos reconocidos en la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan razonablemente su ejercicio” (art. 14 y 28, CN).

Ante la común circunstancia planteada a la judicatura, a la hora de administrar justicia en casos de evidente conflicto de derechos constitucionales como el aquí tratado (derechos de expresión, reunión y petición a las autoridades, por un lado vs. derecho a transitar libremente, por el otro), la jurisprudencia de la propia C.S.J.N., ha elaborado una serie de “reglas” hermenéuticas que permitirían resolver el conflicto:

Deben extremarse los esfuerzos del intérprete por conciliar ambos intereses;

Cuando ello resulte imposible, optar por el aquel que revista “carácter público”;

Si el conflicto aún persiste (como por ejemplo, en los supuestos como el aquí planteado, en que ambos intereses resultan igualmente “públicos” e inconciliables), deberá optarse por el derecho “de mayor jerarquía”.

En este estado de la confrontación, entiendo que se arriba a un punto de imposible solución abstracta desde el plano jurídico-formal , puesto que no se trata de un mero conflicto normativo, solucionable en base a pautas hermenéuticas propias de la lógica deóntica. Suelen incluirse entonces diversos razonamientos que permitan justificar la preferencia por uno u otro interés en pugna. De tal modo, quienes pretenden abonar la criminalización secundaria de esta forma de protesta, suelen recurrir a varios argumentos. En primer lugar, postulan que no puede considerarse “regular” el ejercicio de los derechos de expresión, protesta, reunión y petición a las autoridades “desarrollando conductas que coincidan con una de las descripciones prohibidas por el Código Penal” ; asimismo, afirman que tampoco podría serlo aquel ejercicio de tales derechos que “produzca el enfrentamiento de derechos fundamentales”. En igual sentido, que tales derechos reconocerían “modos alternativos” (no lesivos de otros intereses) en que podrían ser ejercidos; apelando por último a la inexistencia de previo “permiso policial” para la realización de la manifestación .

Tales argumentos, formulados en el plano abstracto, son también susceptibles de ser abstractamente refutados, sin mayor esfuerzo. En efecto, al primero de ellos podría contestarse que si fuera cierto que no puede tenerse por justificado el ejercicio de un derecho que consista en una acción prohibida por una descripción penal, debería tenerse por no escrita la norma permisiva genérica del art. 34 inc. 4°, en tanto la razón de su previsión es justamente prever la justificación de una conducta penalmente típica, vale decir “una acción prohibida por una descripción penal”. Respecto del segundo, podría contestarse que, justamente el “enfrentamiento de derechos fundamentales” es el que ha tratado de resolverse, desde antiguo por la propia C.S.J.N., a partir de la adopción de criterios hermenéuticos que lo permitan . Por último, el argumento que solapadamente reprocha a los piqueteros no haber optado por “modos alternativos” (léase no lesivos de otros derechos) de expresarse, al igual que el primero de los criterios, olvida la naturaleza de la discusión suscitada. En efecto, la misma no se circunscribe a los modos en que la protesta debió realizarse, sino en determinar si en el caso concretamente acaecido la justificante prevista por el art. 34 inc. 4° del CP resulta o no aplicable. Obvio resulta señalar que, en caso de no haberse realizado la acción típica en cuestión la controversia no existiría, pero tal modo de analizar rehuye la decisión de la cuestión concretamente sometida a juzgamiento y no parece que la sugerencia (implícita) de no haber realizado la acción típica constituya una manera válida de resolver el ámbito de aplicación de una justificante de una acción típica ya cometida .

Deliberadamente, pasaré por alto en este lugar el tratamiento del único argumento que sí intenta, si bien de modo oblicuo, establecer una pauta independiente para determinar si el ejercicio de los derechos constitucionales por parte de los manifestantes era “legítimo” (o “regular”): me refiero a la remanida exigencia del “permiso policial previo”, la que por sus particularidades amerita un tratamiento diferenciado .

En sentido opuesto a los argumentos detallados, quienes defienden que (todo) “corte de ruta” constituye el legítimo ejercicio de los derechos de expresarse libremente, manifestar, reunirse y peticionar a las autoridades, argumentan que dada la jerarquía constitucional de tales derechos (arts. 28 y 31, CN), su raigambre en tratados internacionales de derechos humanos, reconocidos constitucionalmente (arts. 14, 33, CN y 4, 21, 22, 24 de la D.A.D.D.H., 13, 15 y 16 de la C.A.D.H., 19, 21 y 22 del P.I.D.C.P., incorporados a la CN por el 75 inc. 22° de la CN) y su carácter esencial para la vida del sistema republicano; tales derechos son los que revisten carácter preeminentes al de transitar libremente, que sólo se vio circunstancialmente afectado, sufriendo los perjudicados las más de las veces un mero retraso en su tránsito hacia el lugar de destino.

La precitada polémica continúa alimentando la búsqueda doctrinaria de nuevos fundamentos y es reiterada, con renovado ímpetu, en distintos fallos jurisprudenciales y artículos doctrinarios . Sin embargo, de todo ello se deduce sólo una conclusión indiscutible: más allá de las personales preferencias ideológicas del intérprete en uno u otro sentido, la decisión no admite una solución abstracta, válida para todo “corte de ruta” que fuera típico a tenor del art. 194 CP . Por el contrario, la única posibilidad de resolver racionalmente la posibilidad de aplicación de la justificante del art. 34 inc. 4° CP, sólo puede resolverse a partir de considerar las circunstancias particulares en que fueron ejercidos los derechos constitucionales de los manifestantes en el caso particular . Esta forma de plantear el verdadero problema dogmático a resolver, es la que mejor se hace cargo de los distintos matices que pueden presentarse, en situaciones siempre individuales y que por ello mismo deben ser apreciadas en forma particular .

Sin perjuicio de otras comprobaciones aptas para valorar la razonabilidad de la realización del concreto supuesto de “corte de ruta”, debe comprobarse positivamente , en el ámbito del caso realmente suscitado:

• Si la medida se desarrolló de modo pacífico.

• La extensión de la afectación provocada al bien jurídico.

• Si fueron agotados previamente los medios “alternativos” (no lesivos del bien jurídico) que concretamente estaban al alcance de los manifestantes.

• Si independientemente de lo anterior, esos medios eran idóneos para permitir que los reclamos fueran atendidos

• La gravedad y extensión de la afectación al bien jurídico, atendiendo a su gravedad y duración.

El carácter violento de la interrupción o entorpecimiento del tránsito es un extremo que requiere acreditación específica, en tanto debe fundarse en hechos distintos de la acción típica en sí misma (por ejemplo, daños o agresiones) . También requerirá ser acreditado positivamente (en su caso) que la realización de tales actos de violencia formó parte de la intencionalidad de los organizadores, en el sentido de que éstos hubieran planificado la inclusión de este tipo de actos como parte del plan de realización de la medida de protesta. En el caso contrario (vgr. infiltración de terceras personas, provocadores profesionales o no, pero ajenos al grupo que llevaba a cabo la medida, cuya única misión era provocar los actos de violencia), los referidos hechos violentos no podrán ser considerados como configurativos del modo particular de ejercicio (legítimo o extralimitado) de los derechos constitucionales de libre expresión, reunión y petición a las autoridades por parte de los manifestantes.

Asimismo, en lo que hace a la exigencia de “agotamiento de medios alternativos (no lesivos)” de expresión, reunión y petición a las autoridades, deberá considerarse -también en concreto y en el caso particular- si estaba realmente al alcance de los manifestantes acudir a otros modos de expresión y protesta (vgr. acceso real a los medios de comunicación, previo intento infructuoso de dirigir la petición a las autoridades competentes, posibilidad de desarrollar medidas colectivas de acción gremial o sindical, en aquellos casos que el grado de organización y la urgencia lo permitan, etc.). Pero, por sobre todo, la presente exigencia se refiere a determinar si tales “medios alternativos” (no lesivos) de reclamo, resultaban aptos en la circunstancia particular, para obtener el fin perseguido con la medida (generalmente, la respuesta de las autoridades), dada la urgencia objetiva particular que hubiera motivado el reclamo. Esta última determinación resulta fundamental, ya que permitirá establecer la idoneidad de tales medios alternativos de reclamo.

1.2.- La pretensión ilegítima de condicionar el ámbito de aplicación de la legitimante del art. 34 inc. 4° CP:

Es frecuente advertir, en diversas sentencias condenatorias dictadas contra manifestantes que emprendieron la interrupción de una vía de comunicación, que se haga mérito de la inexistencia de previa autorización policial para efectuar dicha concentración pública. De tal modo y tal como fuera dicho , quienes pretenden la criminalización secundaria de esta forma de protesta social intentan brindar un fundamento independiente para desechar la aplicación de la justificante prevista por el art. 34 inc. 4° CP.

En línea con el argumento de que “no existen derechos constitucionales absolutos”, sino limitados por “las leyes que reglamentan su ejercicio” (arts. 14 y 28, CN) y dada la evidente ausencia de toda regulación del derecho a manifestarse públicamente en forma colectiva, se echa mano de la exigencia de que los manifestantes hayan solicitado el referido permiso previo de la autoridad policial , para concluir que sólo en ese caso habrían ejercido su derecho en forma legítima.

A este respecto, merece ser aclarado que si bien nada obsta a que un grupo determinado curse aviso de la realización de la concentración a la dependencia policial correspondiente, para solicitar por ejemplo su colaboración en el mantenimiento del orden, o aún evitar posibles trastornos en el tránsito vehicular (vgr. interrumpir el tránsito, evitar encontronazos con grupos opuestos, etc.); no resulta lícito pretender convertir dicho anoticiamiento voluntario en la obligación de solicitar un “permiso” . Con menor razón aún si esta “exigencia” no emana de ley alguna sino sólo de una interpretación jurisprudencial (cuyo fundamento no se especifica), realizada en sentido restrictivo de las citadas garantías constitucionales... y todavía menos, si se pretende fundar en ese (viciado) curso argumental el elemento dirimente de la juridicidad-antijuridicidad de la conducta típica analizada.

Tal conclusión reconoce, al menos, los siguientes motivos:

Tomando en consideración que los derechos constitucionales de reunión, libre expresión de las ideas y petición a las autoridades han sido establecidos como sendas garantías ciudadanas frente al poder gobernante (en sus diversas expresiones), resultaría irrazonable que sea la propia administración (a través de una dependencia particularizada, como la policía), quien ostente la facultad de decidir si dicha manifestación pública puede o no tener lugar; puesto que ello importaría tanto como decidir si la crítica (o petición) puede o no realizarse;

Otorgar, además, a las fuerzas policiales tal facultad de autorizar la realización de una interrupción del tránsito vehicular, con la finalidad de realizar una manifestación, importaría tanto como otorgarle el poder de decidir (extrajudicialmente y aún antes de la realización misma de la conducta judiciable) acerca de la licitud o ilicitud de la acción que -al menos en principio- podría considerarse penalmente típica. Es fácil advertir que con ello se violaría el principio constitucional de “juez natural”, ya que el rol de determinar el alcance de la ley penal pasaría a ser desempeñado por la propia policía y, paralelamente, aquel pasaría a cumplir un rol meramente decorativo.

Por obvia consecuencia, el ejercicio de los mencionados derechos constitucionales, en cuanto a la posibilidad, oportunidad y forma de ejercicio, quedaría a exclusivo criterio de la autoridad policial. Es obvio señalar el evidente cercenamiento de los derechos individuales y colectivos que comportaría la circunstancia de que las propias fuerzas encargadas de la eventual represión fueran las encargadas de otorgar o negar el “permiso”.

Puesto que el funcionamiento del poder administrador es de naturaleza infraconstitucional y sub-legal, debe concluirse que todas sus facultades deben emanar de la ley (aún entendida ésta en su sentido más amplio, como “bloque de legalidad”). En tal sentido, no es lícito que la administración (ni ninguna de sus dependencias) ejerza ninguna facultad supuesta y, con menor razón aún, aquella que colocaría justamente en manos de sus agencias represivas la decisión acerca de la legitimidad de un modo de ejercicio de los derechos constitucionales mencionados.

Las razones señaladas, aún no siendo las únicas factibles de ser señaladas, resultan suficientes para evidenciar el absurdo de las concepciones que intentan fundar la “irregularidad” de los derechos constitucionales de los manifestantes en la ausencia de “permiso policial” y, con dicho fundamento, abonar la improcedencia de aplicar la justificante prevista por el art. 34 inc. 4° CP.

2.- El “estado de necesidad justificante” ante las acciones tipificadas por el art. 194 C.P.

2.1.- Procedencia de la aplicación del art. 34 inc. 3° CP:

La circunstancia de que en los casos que son motivo del presente estudio generalmente se recurra a la realización de la acción típica como forma de peticionar una inmediata respuesta de las autoridades estatales frente a situaciones sociales de extrema gravedad y ante la evidencia de que tanto tales situaciones, cuanto la realización de la acción típica constituyen sendos “males” (en tanto evidentes afectaciones de intereses jurídicos); se torna imprescindible analizar la procedencia de la justificación de aquella, con fundamento en el precepto permisivo establecido en el art. 34 inc. 3° CP.

Como criterio general para determinar la aplicación de tal justificante, debe reputarse que una acción típica es realizada en “estado de necesidad justificante”, cuando por razones que le son ajenas su autor se encuentra ante la posibilidad inminente de que se produzca un daño a un bien jurídico propio o ajeno, situación que sólo puede ser conjurada dañando o poniendo en peligro otro bien jurídico. Dicha inminencia del daño, junto con la llamada inevitabilidad del mal que debe causarse, determinan la “necesidad” del sacrificio del bien considerado por el tipo penal, mediante la realización de la acción típica prevista por éste. En sentido inverso, puede afirmarse que dicha situación de necesidad de lesionar un bien jurídico no estará presente, tanto en aquellos casos en que el mal a producirse no sea incuestionablemente próximo, cuanto en aquellos otros en que el autor disponga de otro medio menos lesivo para la salvación del bien que intenta proteger.

2.2.- Algunos criterios para determinar la aplicabilidad del precepto permisivo:

Por lo demás, la previsión del art. 34 inc. 3° CP, en cuanto exige que el mal causado sea “menor” que el que amenaza con producirse, impone la adopción de un criterio que permita valuar la jerarquía de los bienes en conflicto. Toda vez que la ley positiva no incluye ninguna norma que establezca el procedimiento para efectuar una valuación comparativa de aquellos, la doctrina nacional más tradicional propuso, como pretendido criterio objetivo, la comparación de las escalas penales conminadas en abstracto por la ley penal para el caso de lesión de los distintos bienes jurídicos. Se recurre de tal modo a dicho baremo como un modo de establecer la aludida valuación comparativa de bienes, reputándose en consecuencia como más valioso aquél bien jurídico cuya lesión (o puesta en peligro) estuviera conminada con mayor pena . De tal modo, suele ejemplificarse el funcionamiento de esta justificante exponiendo el conflicto “vida-propiedad”, para concluir en la (obvia) justificación del sacrificio de ésta última como modo de salvar la primera .

Es fácil advertir que, en el caso que nos ocupa, la adopción de dicho criterio colocaría al intérprete frente a dudas poco menos que insolubles, en tanto:

La afectación de los bienes jurídicos que generalmente los manifestantes intentan “salvar” sería imposible de ser “valuada” con este criterio. La lesión o puesta en peligro de los derechos al trabajo, alimentación, salario y vivienda dignos, educación y salud pública, seguridad, justicia, etc., no están tipificadas como delito y, consiguientemente, sería imposible reducir su violación a un monto punitivo determinado.

Como si tal dificultad no fuera suficiente, tratándose en la mayor parte de los casos del intento de salvación de los referidos derechos constitucionales , se encontrarían éstos en un pie de igualdad normativa con los frecuentemente sacrificados (derecho al libre tránsito, comerciar, ejercer industria lícita, etc.), también previstos en el texto constitucional (art. 14, CN)

El criterio expuesto se revela entonces como claramente insuficiente para efectuar la mentada estimación comparativa de bienes jurídicos en juego , pareciendo por lo expuesto ampliamente preferible un criterio valorativo más amplio, al modo del propuesto por Zaffaroni , quien sugiere tomar en cuenta:

La jerarquía de los bienes jurídicos implicados.

La intensidad de la afectación (sea por lesión o peligro) que intenta evitarse.

El grado de proximidad del peligro de que dicha afectación se produzca.

La intensidad de la afectación provocada, en consideración a las circunstancias personales de los respectivos titulares.

La reparabilidad de la afectación provocada.

Tal como fuera expresado oportunamente, al tratar la justificante referida al “legítimo ejercicio del derecho” de los manifestantes a expresarse públicamente, reunirse y peticionar a las autoridades, se advierte que la adopción de estas pautas de valoración implicarán analizar nuevamente las circunstancias del caso particular, en lo que respecta a los extremos concretamente requeridos por el precepto permisivo descripto por el art. 34 inc. 3° CP. A saber:

• INMINENCIA DEL MAL QUE INTENTA EVITARSE: Deberán analizarse las circunstancias presentes en todos (o algunos) de los manifestantes, que evidencien la existencia de la “situación de necesidad” -que casi siempre será de naturaleza económica- , vale decir la extrema cercanía de la posibilidad de lesión grave a los derechos constitucionales amenazados de que se trate. Deberá atenderse asimismo a los antecedentes de la actual situación, que puedan ilustrar acerca de la extensión del daño ya sufrido, o la inminencia de agravamiento del que se viene padeciendo .

• JERARQUÍA DEL BIEN AMENAZADO: En estrecha relación con lo antedicho, es preciso tomar en consideración la sustancia de la protesta o petición, en cuanto respecte al concreto reclamo exteriorizado, lo cual ilustrará acerca del “bien jurídico” que intenta salvarse con la medida y su trascendencia.

• INEVITABILIDAD DEL SACRIFICIO: Este extremo se vincula íntimamente con la ya tratada “necesidad” e “idoneidad” de la medida adoptada, característica que derivará de la circunstancia de haber sido agotadas las (también aludidas) “formas alternativas” de reclamo, o resultar éstas inidóneas para lograr la salvación del bien amenazado

• EXTENSIÓN DEL MAL CAUSADO: Por último, dada la ausencia de parámetros legales que permitan efectuar la comparación valorativa de los bienes en conflicto, es preciso una vez más determinar la extensión de la afectación al bien jurídico provocada con la concreta medida de acción directa. A este respecto, resultarán de gran utilidad los parámetros sugeridos en su oportunidad para valorar la significación de dicha afectación, lugar al que se remite en honor a la brevedad .

Tal como puede apreciarse, varios de los tópicos que deberán analizarse (siempre en concreto) para determinar la procedencia de la justificante, serán comunes a los que deben tenerse en cuenta para valorar la prevista por el art. 34 inc. 4° CP (o aún para descartar la posibilidad de “afectación insignificante” al bien jurídico).

Desde el punto de vista definido por la experiencia práctica de ciertos operadores del derecho, se ha expresado la preferencia por la invocación procesal de la justificante prevista en el art. 34 inc. 4° CP, en lugar de la establecida en el inc. 3° . Ello, por considerar que en tanto todos los manifestantes podrían alegar el “ejercicio legítimo” de sus derechos constitucionales, sólo algunos de ellos estarían en situación de invocar que se encuentran en “estado de necesidad justificante”, dadas las diferencias económicas, laborales, etc., que podrían verificarse entre ellos.

Sin embargo, ateniéndonos a los principios generales de aplicación de la justificante, puede decirse que no resulta en absoluto necesario que quienes actúan al amparo del art. 34 inc. 3° CP, se hallen personalmente afectados por la situación de necesidad. Por el contrario, será suficiente que ésta exista y sea inevitable (y por ello “necesario”) el sacrificio del bien lesionado para salvar el bien más valioso. Vale decir, la justificante se aplicará, en tal hipótesis, tanto respecto de quien sufra en forma personal la amenaza de lesión de sus derechos, cuanto de aquellos otros que no la sufrieran, con la sola condición de que se verifiquen los requisitos de procedencia de la justificante. Por lo expuesto, será aún posible que ninguno de los manifestantes que realizan la acción típica estén afectados en forma personal por el peligro de lesión a sus bienes jurídicos, siendo tal el caso en que la medida se haya dispuesto en miras a la salvación de los bienes jurídicos de terceras personas . En otro orden, también debe aclararse que no es preciso que todos los manifestantes conozcan la situación de necesidad amenazante, sino que es suficiente que, objetivamente considerada ésta, la realización típica esté justificada .

3.- Supuestos especiales suscitados en relación a la aplicación de las justificantes analizadas

3.1.- Ámbitos de aplicación comunes y no comunes de ambas justificantes. El posible “concurso de justificantes”:

Expuestas como han sido las condiciones de procedencia de las justificantes de “ejercicio legítimo de un derecho” y “estado de necesidad”, puede parecer que sus ámbitos de aplicación son siempre idénticos, reconociendo ambas justificantes igual alcance. Gravita en favor de dicha posible convicción la circunstancia de que los respectivos presupuestos de procedencia son, en su mayor parte, comunes a ambas (vgr. previo “agotamiento” de otros medios idóneos menos lesivos, características de la protesta en cuanto a la extensión de la afectación al bien jurídico del art. 194 CP, etc.).

Sin embargo, dada la mayor amplitud de la posible justificación acordada por la legitimante prevista en el art. 34 inc. 4° CP, se verificará la situación de que todas aquellas hipótesis que puedan justificarse a tenor de la existencia de un “estado de necesidad”, de ordinario también lo estarán por “ejercicio legítimo de un derecho”. Ello, no sólo por entender a este último supuesto como abarcativo de todo precepto permisivo particular , sino también debido a la circunstancia de que el que prevé el “estado de necesidad” es más exigente: en tanto requiere la verificación de la ya aludida “situación de necesidad”, puede ocurrir que ésta esté ausente y con ello no sería procedente la justificación a tenor del art. 34 inc. 3°, aunque podría serlo la del inc. 4° CP. En cambio, en la situación inversa (estando presente), la acción típica podría ser justificada con fundamento en ambas causas de justificación.

3.2.- Problemática planteada respecto del “exceso” de los límites de la justificación:

Nuestro derecho penal positivo prevé, en el art. 35 del CP, la posibilidad de una reducción de la respuesta punitiva para aquellos casos en que el autor de la acción típica, que actúe en una situación inicialmente justificada, exceda el marco de tal justificación, abusando del derecho a actuar concedido por un precepto permisivo. Tal como lo recuerda nuestra más clásica doctrina nacional, en tanto el precepto comprende la acción de quien “hubiera excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad”, es concebible su aplicación respecto de cualquiera de las causas de justificación previstas en el art. 34 CP . Se establece para tal supuesto una pena disminuida, en razón de que la justificación es sólo parcial , la que deberá componerse aplicando al autor “la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”, siendo impune el hecho en aquellos casos en que el respectivo tipo culposo no se encuentre previsto por el ordenamiento penal.

La doctrina nacional ha señalado como comprendidos por este precepto, tanto el llamado “exceso intensivo” (superabundancia o desproporción de medios empleados para la legítima defensa o superación del estado de necesidad), cuanto el “exceso extensivo” (prolongación de la acción típica una vez superado el peligro para el bien que intentaba defenderse o salvarse). Sin embargo, tal como fuera dicho, la norma en cuestión no restringe su aplicación a los casos de estado de necesidad y legítima defensa, sino que por el contrario se refiere, en pie de igualdad con dichos supuestos, al de exceso en la realización de una conducta cuya justificación se funde en la existencia de una “ley”. Es por ello que en lo que respecta a la acción típica del art. 194 CP, podrá aplicarse el tipo legal del art. 35 respecto de las dos justificantes oportunamente consideradas.

Ahora bien, en lo que hace al específico funcionamiento de la causa de justificación del art. 34 inc. 4° CP, en tanto no está en discusión la existencia del mandato permisivo (constitucional) que autoriza el ejercicio de tales derechos, sino eventualmente el modo (adecuado o extralimitado) en que fueron ejercidos, podrán subsumirse en el art. 35 CP todos aquellos casos en que el ejercicio de tales derechos constitucionales haya excedido los límites que permitan considerarlo “legítimo” . Es la expuesta la conclusión a la que cabe arribar, si se considera que se trata de situaciones inicialmente justificadas, de las que nace un derecho que fue ejercido abusivamente por sus titulares.

Quedarán comprendidas por tal conclusión, y por lo tanto por la justificación incompleta del art. 35 CP, tanto aquellas hipótesis que representen excesos “intensivos” (vgr., medidas injustificadamente violentas o extremas), cuanto “extensivos” (vgr., su continuidad luego de haberse obtenido el objetivo pretendido con la protesta), en tanto ambas representan particulares formas de transgredir los límites que establecen la procedencia de la justificante del art. 34 inc. 4° CP.

Esa debe ser la respuesta dogmática en aquellos casos en que se considere que el ejercicio de los derechos constitucionales de los manifestantes no fue “legítimo” (o “regular”), por haberse considerado desproporcionada la medida adoptada con las propias necesidades de la protesta o de expresar un particular reclamo a las autoridades. Ello, ante la innegable (y casi por nadie negada) circunstancia de que tales derechos constitucionales efectivamente asisten a los manifestantes, aunque éstos puedan exceder los límites de su ejercicio legítimo. La solución contraria, es decir pretender que en tales casos la justificante directamente no se aplica ni siquiera en forma incompleta (por haber sido irregular el ejercicio de los derechos constitucionales) , obliga a considerar como no escrito el art. 35 CP, lo cual es absurdo, toda vez que esas son las formas particulares que adopta la expresión “exceder los límites impuestos por la ley” en estos casos.

Similar consecuencia dogmática cabe extraer en lo que respecta a la causa de justificación prevista por el art. 34 inc. 3° CP, también analizada en su oportunidad, en cuyo ámbito la aplicación de las tradicionales categorías de “exceso intensivo” y “extensivo” resulta aún más clara. En tal supuesto, tendrá lugar por ejemplo la hipótesis del “exceso intensivo” cuando la medida de acción directa consistente en la interrupción u obstrucción de una vía de comunicación (o del normal servicio de otro medio de transporte), aparezca como evidentemente desproporcionada respecto de la situación de necesidad planteada. En cuanto al llamado “exceso extensivo”, se verificará en los mismos casos referidos respecto de la causal del art. 34 inc. 4° CP, por ejemplo cuando la medida se mantuviera cuando ya hubiera dejado de ser necesaria.

En todos los supuestos descriptos, la no punibilidad de la acción típica realizada extralimitando los límites de los respectivos mandatos permisivos, será una consecuencia necesaria, en razón de no encontrarse previsto en nuestra legislación penal el tipo culposo paralelo al art. 194 CP.

V.- SUPUESTOS DE INCULPABILIDAD.

LOS POSIBLES “ERRORES DE PROHIBICIÓN”

1.- Breve racconto de las distintas teorías sobre el error de prohibición:

La exigencia del art. 34 inc. 1° CP, en el sentido de que el autor haya tenido la “posibilidad de comprender la criminalidad” de la realización de la acción típica, implica la posibilidad de comprender que ésta es antijurídica, en tanto contradictoria con el orden jurídico. Dicha posibilidad de comprender la antijuridicidad funda lo que a su vez dio en llamarse “reprochabilidad” de la acción, ya que en tal caso la sustancia del reproche habrá de fundarse en la circunstancia de haber tenido la posibilidad de adoptar un curso de acción alternativo al escogido (esto es, una acción no contradictoria con el derecho) y sin embargo haber perpetrado la acción prohibida. Tal reprochabilidad de la acción -o haber podido optar por otra acción en lugar de la realizada-, es lo que permite fundar un juicio de “culpabilidad” contra el autor en virtud de la acción típica perpetrada.

El juicio erróneo acerca de la contradicción de la acción típica con el derecho, denominado a partir del aporte de la teoría finalista “error de prohibición”, impide la existencia de uno de los presupuestos necesarios del juicio de culpabilidad: la cabal comprensión de la contradicción de la acción realizada con el derecho. Sin embargo, es posible que dicho juicio erróneo sea “imputable” a la ligereza o negligencia del agente, o que no lo sea, caso éste último que la doctrina denomina error “no imputable” al autor (art. 34, inc. 1°, CP) , concluyéndose que sólo en este último caso se elimina toda posibilidad de reprocharle su desconocimiento de la prohibición. En el caso contrario, es decir cuando fuera exigible que hubiera salido de su “error de prohibición” y así conocido el carácter prohibido de su conducta (y se hubiera contra-motivado en dicha prohibición), la realización de la acción típica continúa siendo reprochable, aunque de un modo atenuado.

Con acierto, se ha dicho que el límite de la reprochabilidad del error de prohibición, o lo que es lo mismo, determinar cuándo la existencia tal juicio erróneo puede imputarse al autor, importa tanto como delimitar los límites de su culpabilidad, siendo la adopción de tales criterios uno de los más arduos problemas de la dogmática actual, dada la indudable influencia que a este respecto se deriva de la adopción de distintos criterios político-criminales, que según el caso prioricen el cabal respeto del principio de culpabilidad o bien las necesidades de prevención general del estado.

El denominado “error de prohibición” reconoce consecuencias dogmáticas variables, en directa dependencia de la teoría que sea adoptada a este respecto. Desde el punto de vista de la antigua “teoría del dolo” (o del tratamiento unificado del error) , el dolo y la culpa eran dos distintas “formas de culpabilidad”. En el ámbito de esta teoría, ya se tratara del modernamente denominado error de tipo cuanto del error de prohibición, se consideraba en tales casos que el dolo siempre quedaba excluido. Ahora bien, tratándose de un error “inevitable” (o inculpable), quedaba excluída toda forma de culpabilidad, vale decir, el autor siempre resultaba impune, dado que quedaban excluidas tanto la forma de responsabilidad culposa cuanto la dolosa. En cambio, tratándose de un error “evitable” (o culpable), quedaba igualmente eliminado el dolo, pero subsistía la posibilidad de que el autor responda en relación a la forma de responsabilidad culposa (en aquel caso en que ésta estuviera prevista por el ordenamiento jurídico respectivo) .

Más compleja es la solución para las llamadas “teorías de la culpabilidad”, ya que diferencian las consecuencias según se trate de un “error de tipo” o de un “error de prohibición”. En el primero de los casos, se asignan iguales consecuencias que en la teoría del dolo (según el error sea evitable o inevitable). Si se tratara de un “error de prohibición” y el error pudiera juzgarse inevitable, queda excluída la culpabilidad ; en cambio, si fuera evitable la culpabilidad subsistiría aunque atenuada en sus consecuencias, tanto se trate de un tipo doloso como de uno culposo.

Sin embargo, en lo que respecta a los errores de prohibición evitables, la “teoría de la culpabilidad” vuelve a bifurcarse en dos vertientes: para la “teoría limitada de la culpabilidad”, tales supuestos deben ser resueltos con las reglas del error de tipo, es decir se excluye la posibilidad de responsabilizar al autor por la figura dolosa, quedando subsistente la de hacerlo en relación a la culposa (si ésta existiere). En tanto, la “teoría estricta de la culpabilidad” propone que tampoco podría ser responsabilizado de esa manera, ya que no cabría dicha “conversión” de la responsabilidad dolosa en culposa por motivo del error cometido, sino que el autor debería ser responsabilizado sólo en función de una culpabilidad atenuada .

2.- Excepcionalidad de los posibles “errores directos de prohibición”:

Serán analizadas en este lugar las implicancias dogmáticas que deben derivarse de aquellos supuestos en que, pese a no resultar aplicable ninguna causa de justificación (siendo por ello antijurídica la acción cometida), sus autores erróneamente crean que no lo es, ya sea por obrar en la creencia de que no existe un precepto que la prohíba (como el art. 194 CP), o bien por considerar que es aplicable al caso alguna de las justificantes previstas por el derecho vigente. Más allá de sus diferencias, se trata en ambos supuestos de errores acerca de la antijuridicidad de la conducta desplegada.

Creo necesario aclarar que, si bien es teóricamente posible que los manifestantes que realizan una acción prevista en el art. 194 CP desconozcan que existe una norma penal que prohibe dicha conducta (“error directo de prohibición”), en la práctica ello resultará muy excepcional en las particulares condiciones de la realidad nacional actual. Lo expuesto, en razón de la amplísima difusión que suelen tener en los medios masivos de comunicación tanto los diversos procedimientos represivos de este tipo de acciones, cuanto la circunstancia de que miles de personas han sido procesadas en la última década en relación a este presunto delito. Por lo demás, es muy frecuente que la mayor parte de los habitantes -al menos los que residen en las proximidades de núcleos urbanos- haya alcanzado el conocimiento de que existe una norma penal prohibitiva que prohíbe la realización de “cortes de ruta”.

3.- La alta probabilidad de que se susciten errores “sobre la existencia de los presupuestos objetivos de las justificantes”:

Resta analizar la restante hipótesis de posible error, que parte de la actual doctrina incluye entre los errores de prohibición : el designado como “error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación”. Tal supuesto de error se verificaría cuando los protagonistas de una medida de protesta que no estuviera justificada (ni por “ejercicio legítimo de un derecho” ni por “estado de necesidad”), crean que si lo estaba por entender (erróneamente) que operaba al respecto alguna de dichas causas de justificación.

A diferencia de cuanto se dijera respecto del “error directo de prohibición”, vinculado con una falsa creencia de que la acción no está prohibida, será muy probable que en aquellos casos de acciones no justificadas sus autores crean (erradamente) que éstas se encontraban justificadas. Ello, dadas las particularidades del funcionamiento de las dos justificantes de posible aplicación, que reconocen delicados contornos relacionados con cada caso concreto, circunstancia que multiplica las posibilidades de error. Es por ello que es fácilmente imaginable la posibilidad de que sean sostenidos juicios opuestos en torno a la eventual justificación de la medida.

Ello se debe, en gran medida, a la generalizada convicción, tanto de los manifestantes cuanto de quienes no suelen serlo, de que manifestar, reunirse públicamente y peticionar a las autoridades constituyen derechos inherentes al sistema republicano y democrático de gobierno, justificándose en ciertos casos adoptar este tipo de medidas extremas. Las diferencias de criterio se producirán aquí en torno al límite de razonabilidad en el ejercicio de tales derechos y en lo que respecta a cuáles son “esos” casos en que se justifica la adopción de este tipo de acciones de protesta. Asimismo, también existe generalizado acuerdo acerca de que existen situaciones de necesidad que justifican ampliamente este tipo de acciones , como modo de evitar la producción de males de suma gravedad, produciéndose en este caso las discrepancias en relación a la gravedad e inminencia del peligro amenazado y la necesidad de la medida.

Por lo demás, pese a que el bloqueo u obstrucción de rutas no es un fenómeno novedoso en la realidad nacional , su actual generalización y masividad también es un hecho evidente. Resultará por lo tanto, dados dichos valores entendidos de carácter general, muy difícil de discernir si en el caso concreto la acción estaba o no justificada, es decir si se presentaban los presupuestos de aplicación de alguno de los preceptos permisivos analizados.

Por último, también debe reconocerse como un factor que alienta fuertemente las dudas acerca de la eventual justificación de este tipo de acciones, las llamativas oscilaciones que pueden verificarse en la opinión de las (actuales y anteriores) autoridades públicas nacionales, provinciales, municipales y aún policiales, quienes según los protagonistas del “corte de ruta” de que se trate, la sustancia del reclamo y, por sobre todo, las cambiantes condiciones políticas, suelen fluctuar entre su apología política (y aún el apoyo, “encabezando” en ciertos casos la protesta ) y la lisa y llana actitud represiva de esta particular forma de protesta social .

Similar trascendencia reviste a estos efectos la no menos oscilante intervención de los distintos órdenes judiciales existentes en el país y, más aún, por éstos mismos ante distintas situaciones verificadas en sus respectivos ámbitos de competencia material y territorial. Es asimismo ostensible que en muchos de los casos ocurridos recientemente, no se deriva ninguna reacción punitiva ni represiva frente a las recurrentes interrupciones del tránsito vehicular, con motivo de distintos reclamos sociales. Hasta incluso, no resulta infrecuente, en tales casos “aceptados”, que las fuerzas policiales y de seguridad limiten su actuación a contener la posibilidad de que ocurran meros desmanes o enfrentamientos, más allá de la propia interrupción del tránsito, prestando su colaboración e infraestructura (las más de las veces con conocimiento y asentimiento de los funcionarios judiciales competentes), para derivar el tránsito hacia posibles caminos alternativos e impedir el contacto entre automovilistas y manifestantes.

El cúmulo de elementos reseñados reconoce previsibles efectos en la conciencia jurídica colectiva y ésta, en la individual de los posibles autores de “cortes de ruta”, resultando de ello las previsibles dudas acerca de los límites de aplicación de las justificantes analizadas, lo cual redundará en el caso concreto (cuando objetivamente las condiciones de aplicación de aquellas no estén presentes) en la muy posible creencia de que la medida es lícita, por estar alcanzada por un precepto permisivo .

En este especial ámbito, tales dudas acerca de los límites del ámbito de la justificación revestirán ribetes muy particulares, dada la complejidad de los parámetros a tener en cuenta para analizar la procedencia de la aplicación de los incisos 3° y 4° del art. 34 CP, a las que ya se hiciera referencia en el lugar oportuno . En especial, en lo que hace a la entidad del reclamo colectivo, el agotamiento (o inidoneidad) de las formas tradicionales de petición a las autoridades, las características de la medida adoptada (en cuanto a la gravedad de la afectación al bien jurídico), etc..

Es decir, dejando a salvo aquellos casos muy claros tanto de aplicabilidad cuanto de inaplicabilidad de las justificantes (en este último caso, medidas muy drásticas frente a reclamos pueriles, sin haberse agotado siquiera mínimamente los medios no lesivos de reclamo), puede advertirse que en muchos de aquellos se tratará de casos de verdadera duda acerca de si se trata o no de supuestos de aplicación de una, ambas o ninguna de las justificantes, resultando por lo mismo inexigible la certeza de los autores acerca de este extremo.

V.- GRAVITACIÓN DE LA REGLA “IN DUBIO PRO REO”

1.- Las controversias acerca del alcance de la regla “in dubio pro reo” en el ámbito probatorio.

En un sentido general, puede afirmarse que la conocida regla “in dubio pro reo” deriva de la garantía constitucional de presunción de inocencia (art. 18, CN), que restringe al Estado la posibilidad de imponer una condena sólo para aquellos supuestos en que haya sido despejada toda posible duda acerca de la responsabilidad penal del acusado. En sentido contrario, resulta obligatoria la absolución de éste cuando no se haya alcanzado ese estado de absoluta certeza.

No parecen existir demasiadas dudas, al menos en el plano teórico, acerca de la aplicabilidad de esta regla en el ámbito del Derecho Procesal Penal y, en especial, en lo referente al dictado de la sentencia definitiva. Sin embargo, la contracara de esa doble restricción implica, desechar la aplicación del principio de inocencia (y de su regla derivada, el “in dubio pro reo”) en el ámbito de las decisiones previas a la sentencia definitiva y, en lo que interesa al presente, a los aspectos de la garantía que hacen a la consideración de la acción como hecho punible, ámbito indudablemente regido por el derecho material y que es motivo de análisis desde la teoría del delito.

Sin embargo, retomando el punto de inicio, ni siquiera es cierto que la garantía constitucional de presunción de inocencia se limite a la norma del art. 18 CN, sino que su formulación textual resulta notablemente ampliada a partir de la incorporación de tratados y pactos internacionales de derechos humanos, que por aplicación del art. 75 inc. 22° CN, también integran el texto constitucional. No se abordarán en este lugar las razones de la necesaria aplicación de la regla a las etapas procesales previas a la sentencia definitiva, cuestión que debe ser abordada por la teoría del proceso penal con la suficiente profundidad, sólo se intenta resaltar que, en tanto se refiere expresamente el texto constitucional a la necesidad de probar que alguien “es culpable” (art. 75 inc. 22° CN y 26 Declaración Americanda de Derechos y Deberes del Hombre) y, más aún, a que dicha declaración de culpabilidad debe ser efectuada “conforme a la ley” (art. 75 inc. 22° CN y 11.1, Declaración Universal de Derechos Humanos, 8.1 Convención Americana de Derechos Humanos y 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), la restricción de la aplicación del principio al ámbito procesal, dejando de lado su trascendencia en el ámbito de la teoría del delito, no resulta ni siquiera ajustado al texto de tales normas constitucionales.

La imposición de que la “declaración de culpabilidad” sea efectuada “conforme a la ley” y que dicha declaración requiera haber alcanzado el grado certeza de la culpabilidad del acusado, impone evidentes consecuencias en la concepción escalonada con que la teoría del delito (dejando de lado sus diferentes formulaciones), intenta explicar los fundamentos de la imposición de la pena, en tanto la conclusión de que la acción es “culpable” presupone que esta sea típica y antijurídica. Sin perjuicio de la corriente tergiversación procesal del principio “in dubio pro reo”, mediante la instalación de prácticas y concepciones que requieren la certeza probatoria de las causas que excluyen la presencia de los distintos elementos del delito (antiguamente concebida como “faz negativa” de éstos), el necesario respeto de aquel requiere nuevas reflexiones en el propio ámbito de la teoría del delito, al considerar la presencia o existencia de aquellos elementos.

En efecto, la comprobación de la certeza de que una persona es “culpable de un delito conforme a la ley” presupone, en el plano de la teoría del delito, al menos la verificación de los siguientes extremos:

Que la acción que en la sentencia se tiene por acreditada sea efectivamente adecuada a un tipo penal.

Que pueda ser atribuida objetiva y subjetivamente al acusado.

Que no existan razones que la priven de su carácter delictivo o excluyan la punibilidad en el caso concreto.

Es respecto de todas estas comprobaciones, necesariamente previas a la imposición de una condena, que debe aplicarse la regla “in dubio pro reo” , imponiéndose considerar que sólo el estado de certeza en cada etapa de la comprobación permitirá avanzar a la siguiente.

Tal como puede apreciarse, el ámbito de la garantía es mucho mayor que el generalmente reconocido en la práctica procesal, donde indebidamente se requiere certeza de que se encuentra ausente alguno de los elementos identificados por la teoría del delito, como por ejemplo la certeza de que existió un error de tipo o de prohibición, que el imputado no pudo comprender la criminalidad del acto (por ejemplo porque su ebriedad se lo impedía), que existieron en el caso concreto los presupuestos para considerar que la acción se encontraba justificada, que el error sobre los presupuestos objetivos de una justificante fue inevitable, etc.; cuando el camino constitucionalmente correcto (arts. 18 y 75 inc. 22°, CN) en tales casos impone lo opuesto: exigir al juez la certeza de la presencia de la tipicidad de la acción, de su antijuridicidad, y por fin, de la culpabilidad del autor.

2.- La “interpretación más favorable” de la norma penal aplicable como necesaria derivación del “in dubio pro reo”.

La regla que impone la necesidad de una apreciación restrictiva de la prueba a que se hiciera referencia precedentemente (versión restringida con que la práctica procesal entiende la regla “in dubio pro reo”), tiene su complemento en el ámbito de la determinación del alcance y sentido de la prohibición penal, en la regla que impone la opción por la denominada “interpretación más favorable” al imputado, la que debe reconocerse como una derivación del “in dubio pro reo” y, por ende, del principio constitucional de inocencia.

En este caso, se impone al intérprete la obligación de optar, de entre todas las razonablemente posibles, por la interpretación que resulte más restrictiva de la prohibición penal aplicable al caso sometido a juzgamiento.

Con frecuencia, suele identificarse la regla de “interpretación más favorable” con la obligación de efectuar una “interpretación restrictiva” de los preceptos penales, en tanto éstos generalmente imponen prohibiciones y obligaciones. Sin embargo, se ha señalado con acierto que, teniendo en cuenta que su sentido político criminal es la limitación del poder punitivo del estado y la consiguiente relegación de la respuesta penal como “última ratio”, también se impone la “interpretación extensiva” de aquellas normas que delimitan el ámbito de los permisos para realizar las acciones típicas (causas de justificación) . Es por ello que se prefiere la denominación de la regla como “interpretación más favorable” al imputado de un delito, en tanto comprende los dos sentidos ya apuntados, que de tal modo puede formularse diciendo que es aquella regla que impone al intérprete escoger siempre la posibilidad interpretativa que acuerde a la norma penal prohibitiva su mínima expresión posible.

Las consecuencias de esta formulación de la regla son variadas, tomando en consideración los diferentes (e inevitables) ámbitos de discrecionalidad inherentes a la actividad jurisdiccional :

Frente a dos o más normas posiblemente aplicables, debe ser escogida la menos gravosa para los intereses del imputado.

Ante dos o más sentidos que razonablemente puedan acordarse a la norma aplicable, debe ser escogido aquel más restrictivo de la prohibición (sea mediante una interpretación restrictiva de la norma prohibitiva, cuanto extensiva de una causa de justificación).

Persistiendo dudas acerca del alcance de una norma, debe acordársele el más restrictivo de la prohibición (haciendo igual diferencia que en el caso anterior, respecto a la interpretación restrictiva de la norma prohibitiva o extensiva del precepto permisivo) .

De lo expuesto, se deduce que la correcta interpretación de la regla “in dubio pro reo” no sólo proyectará sus efectos en la valoración de la prueba en el proceso (sentido al que normalmente se la restringe) y con ello, exigiendo la comprobación probatoria positiva de la existencia de los elementos que constituyen la definición de la acción como delictiva; sino también, y con igual importancia, imponiendo al intérprete escoger de entre todas las razonablemente posibles, la interpretación de las normas (prohibitivas y permisivas) que más restrinja la prohibición penal.

3.- Incidencia de la regla “in dubio pro reo” en los distintos elementos del delito analizado:

Definido el alcance de la regla “in dubio pro reo”, en sus alcances probatorio y de determinación del ámbito de la prohibición penal (regla esta última a la que se designó como de la “interpretación más favorable”), serán abordados los efectos que se derivan de esas dos dimensiones, en lo que respecta a los frecuentes casos de empleo de alguna de las acciones típicas definidas por el art. 194 CP como medida de protesta social.

En lo referente a la referida norma prohibitiva, se han mencionado en el lugar oportuno las distintas posibilidades interpretativas que posibilita la expresión “sin crear una situación de peligro común” . Frente a ella, gran parte de la doctrina nacional la ha interpretado como equivalente de “sin necesidad de crear ningún peligro”, inteligencia que fue rechazada por resultar irrazonable (se desentiende de la consideración del bien jurídico tenido en cuenta por todas las figuras del título VII, capítulo II del CP) y además por resultar violatoria de la regla aquí analizada, que impone de entre varias interpretaciones posibles, optar por la más favorable a los eventuales imputados. En lo que respecta a la regla “in dubio pro reo”, en tanto exige certeza probatoria respecto de la existencia de todos los elementos que conforman la definición de delito, habrá de alcanzarse dicha certeza en la acreditación positiva de que la acción juzgada efectivamente creó un peligro concreto para la integridad de ciertas personas o bienes, debiendo concluirse en caso contrario que tal acción es penalmente atípica.

En relación a aquellos supuestos respecto de los cuales se consideró que la imputación objetiva del resultado lesivo a la acción del autor podría fracasar por aplicación de la teoría del “comportamiento alternativo conforme a derecho” , o por la del “principio victimodogmático” , se concluye que para poder considerar que el resultado lesivo es objetivamente imputable al autor deberá alcanzarse certeza probatoria, respectivamente, de que obrando los autores “conforme a derecho” el resultado seguramente no se habría producido (en el primer caso) y de que de no haber colaborado la víctima con el aporte de un curso lesivo independiente, o agravando el existente, el resultado lesivo se habría producido de todos modos.

En aquellos casos en que se propuso la aplicación de “correctivos del juicio de imputación objetiva” , deberá alcanzarse igual certeza probatoria en cuanto a que la acción no es “socialmente adecuada”, vale decir adecuada a los parámetros de la ética social ni es insignificante, comprobación esta última que requerirá alcanzar certeza respecto de que no se verificaron alguna (o algunas) de las hipótesis consideradas como de nimia afectación al bien jurídico. Obviamente, también aquí debe prevenirse contra la interpretación que desconoce el “in dubio pro reo” (y con ello invierte la carga de la prueba y pervierte el principio de inocencia), que exige al imputado la acreditación de que su conducta fue “socialmente adecuada” o “insignificante”.

Relacionado con el ámbito de aplicación de las causas de justificación del art. 34 incs. 3° y 4° CP, en tanto se trata en ambos supuestos de la negación de la antijuridicidad, como elemento positivo de la estructura del delito, deberá (contrariamente a la aquí también frecuente inversión de la regla “in dubio pro reo”) arribarse al estado de certeza probatoria en cuanto a que no se presentan los supuestos que legitiman la acción típica. Esto es, que ésta no estaba amparada por el “ejercicio legítimo” de los derechos constitucionales de los manifestantes, o bien que no existía “estado de necesidad justificante”, según el caso. Ante la situación de profunda incertidumbre que es dable advertir a este respecto en cuanto a los límites de aplicación de ambas justificantes , podrán advertirse las importantes consecuencias de la correcta aplicación de la regla.

Se ha visto también que, en lo atinente a la justificación incompleta prevista por el art. 35 CP, la regla “in dubio pro reo” reconoce una importante proyección, en cuanto a su incidencia en la “interpretación más favorable” de la norma . Dado que la expresión “el que hubiere excedido los límites impuestos por la ley” exhibe una evidente vaguedad, habrá de adoptarse el sentido más restrictivo de la prohibición penal , cual resulta ser en este caso interpretarse extensivamente el precepto que prevé la justificante establecida por el art. 34 inc. 4° CP. Deberán entenderse entonces encuadrables en el precepto del art. 35 CP aquellas hipótesis en que se considere que el ejercicio de los derechos constitucionales de los manifestantes fue extralimitado o abusivo, y por lo tanto que se desarrolló excediendo los límites impuestos para que pueda ser considerado “legítimo” (art. 34 inc. 4°, CP).

Por último, en lo que hace al análisis del “error acerca de la presencia de los presupuestos objetivos de las causas de justificación” , será trascendente el papel de la regla en lo referente a la determinación de la “evitabilidad” o “inevitabilidad” de dicho posible juicio erróneo. Han sido advertidas las particulares dificultades que presenta el funcionamiento de las justificantes posiblemente aplicables, dada la complejidad de la apreciación de los factores que en cada caso particular deben tenerse en cuenta y la presencia de factores que distorsionan la apreciación de los límites de tal aplicación. En estos casos, una aplicación razonable de la regla “in dubio pro reo” impondrá alcanzar certeza en cuanto a que el mentado “error sobre la existencia de los presupuestos objetivos de las justificantes” fue “evitable” para el autor (y no a la inversa, como suele hacerse, exigiendo al imputado la prueba de que fue “inevitable”), más allá de la elección del discutible criterio que permita determinar si se trató de uno u otro tipo de error .

INDICE GENERAL

I.- INTRODUCCIÓN

II.- CONSIDERACIONES RELATIVAS A LA TIPICIDAD OBJETIVA

1.- BIEN JURÍDICO CONSIDERADO POR EL ART. 194 C.P. 4

1.1.- Acerca de la expresión “sin crear una situación

de peligro común” 5

1.2.- El riesgo jurídicamente desaprobado 6

2-. SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 8

2.1.- Casos ajenos al ámbito del riesgo prohibido 8

2.2.- Casos de exclusión de la imputación objetiva por aplicación de

la teoría del “comportamiento alternativo conforme a derecho” 8

2.3.- Casos de exclusión de la imputación objetiva por aplicación

del “principio victimodogmático” 9

Introducción por parte de la víctima de un curso

lesivo independiente 10

Incremento por parte de la víctima del riesgo

jurídico-penalmente relevante 10

Riesgo jurídico-penalmente relevante causado

por la propia víctima 11

2.4.- Supuestos de exclusión de la imputación objetiva por aplicación

de “correctivos del juicio de imputación” 12

2.4.1.- Las acciones “socialmente adecuadas” 13

2.4.2.- Casos de “afectación insignificante del bien jurídico” 18

III.- TIPICIDAD SUBJETIVA. VIRTUAL IMPOSIBILIDAD DE QUE SE SUSCITEN

ERRORES ESENCIALES DE TIPO 22

IV.- APLICABILIDAD DE CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL INJUSTO 23

1.- EJERCICIO “LEGÍTIMO” DE DERECHOS CONSTITUCIONALES

POR PARTE DE LOS MANIFESTANTES (LIBERTAD DE EXPRESIÓN,

REUNIÓN Y PETICIÓN A LAS AUTORIDADES) 23

1.1.- Procedencia de su aplicación 23

1.2.- La pretensión ilegítima de condicionar la aplicación de la justificante

del art. 34 inc. 4° CP 31

2.- EL “ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE” ANTE LAS ACCIONES TIPIFICADAS

POR EL ART. 194 C.P. 34

2.1.- Procedencia de la aplicación del art. 34 inc. 3° CP 34

2.2.- Algunos criterios para determinar la aplicabilidad del

precepto permisivo 35

3.- SUPUESTOS ESPECIALES SUSCITADOS EN RELACIÓN A LA APLICACIÓN DE

LAS JUSTIFICANTES ANALIZADAS 40

3.1.- Ámbitos de aplicación comunes y no comunes de ambas justificantes.

El posible “concurso de justificantes” 40

3.2.- Problemática planteada respecto del “exceso” de los límites

de la justificación 41

V.- SUPUESTOS DE INCULPABILIDAD. LOS POSIBLES

“ERRORES DE PROHIBICIÓN” 44

1.- BREVE RACCONTO DE LAS DISTINTAS TEORÍAS SOBRE

EL “ERROR DE PROHIBICIÓN” 44

2.- EXCEPCIONALIDAD DE LOS POSIBLES “ERRORES DE PROHIBICIÓN” 47

3.- LA ALTA PROBABILIDAD DE QUE SE SUSCITEN ERRORES “SOBRE LA

EXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE LAS

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN” 48

VI.- GRAVITACIÓN DE LA REGLA “IN DUBIO PRO REO” 52

1.- LAS CONTROVERSIAS ACERCA DEL ALCANCE DE LA REGLA

“IN DUBIO PRO REO” EN EL ÁMBITO PROBATORIO 52

2.- LA “INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE” COMO DERIVACIÓN

DE LA REGLA “IN DUBIO PRO REO” 54

3.- INCIDENCIA DE LA REGLA “IN DUBIO PRO REO” Y DE “LA INTERPRETACIÓN

MÁS FAVORABLE” EN EL ÁMBITO DEL DELITO ANALIZADO 56

VII.- CONCLUSIÓN 60

VIII.- ÍNDICE GENERAL

IX.- BIBLIOGRAFÍA

1.- OBRAS GENERALES

2.- ARTÍCULOS DOCTRINARIOS

3.- FALLOS JURISPRUDENCIALES Y DICTAMENES

BIBLIOGRAFÍA

1.- OBRAS GENERALES

• Bacigalupo Enrique, “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

• Cancio Meliá Manuel, “Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza.

• Carrió Carlos Genaro, “Algunas palabras sobre las palabras de la Ley”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977.

• Carrió Carlos Genaro, “Notas sobre derecho y lenguaje”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires.

• Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), “Derechos Humanos en Argentina - Informe 2004”, Siglo Veintiuno Editores Argentina-CELS, Buenos Aires, 2004.

• Comité de Acción Jurídica (Central de los Trabajadores Argentinos), “Informe 2000/2001”, Ed. C.A.J.-C.T.A., Buenos Aires, 2002.

• Comité de Acción Jurídica (Central de los Trabajadores Argentinos), “Informe 2002/2003”, Ed. C.A.J.-C.T.A., Buenos Aires, 2003.

• Creus Carlos, “Derecho Penal - Parte Especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996.

• Donna Edgardo Alberto, “Derecho Penal - Parte Especial”, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002.

• Ferrajoli Luigi, “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Ed. Trotta, Madrid, 1995.

• Hirsch Hans Joachim, “Derecho Penal - Obras Completas - Libro Homenaje”, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 1999.

• Ferreira Raúl Gustavo, “La Constitución Vulnerada”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003.

• Fontán Balestra Carlos, “Derecho Penal - Parte Especial”, Ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.

• Maier Julio B. J., “Derecho Procesal Penal. T. 1. Fundamentos”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996.

• Núñez Ricardo C., “Manual de Derecho Penal - Parte Especial”, Ed. Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999.

• Roxin Claus, “Problemas Básicos del Derecho Penal”, Ed. Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extranjeros, Madrid.

• Rusconi Maximiliano, “Cuestiones de Imputación y Responsabilidad en el Derecho Penal Moderno”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997.

• Rusconi Maximiliano, “La Justificación en el Derecho Penal”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.

• Rusconi Maximiliano, “Imputación, Tipo y Tipicidad Conglobante” (Ed. Ad-Hoc, en prensa).

• Sancinetti Marcelo, “Sistema de la Teoría del Error en el Código Penal Argentino”, Hammurabi, 1989.

• Soler Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Ed. Tea, Buenos Aires, 1978.

• Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro, Slokar Alejandro, “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.

• Varios Autores, “La Criminalización de la Protesta Social”, Ed. Grupo La Grieta, La Plata, 2003.

2.- ARTÍCULOS DOCTRINARIOS

• Bidart Campos Germán, “El Derecho de Reunión y el art. 194 del Código Penal”, en Revista Jurídica “El Derecho”, T. 163, p. 442.

• Gargarella Roberto, “Por qué el fallo `Alais' es (jurídicamente) inaceptable”, en Revista “Jurisprudencia Argentina - Lexis Nexis”, T. 2004-III.

• Genco Ernesto José, “Los `Piquetes' en la Doctrina de la Cámara Nacional de Casación Penal”, en página web www.diariojudicial.com

• Iñigo Carrera Nicolás - Cotarelo María Celia, “Reestructuración Productiva y Formas de la Protesta Social en la Argentina”,

• Rusconi Maximiliano, “Política Criminal y Error de Prohibición”, en Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, año 4, N° 6, p. 71.

• Zaffaroni Eugenio Raúl, “El Derecho Penal y la Criminalización de la Protesta Social”, en Revista “Jurisprudencia Argentina - Lexis Nexis”, T. 2002-IV.

3.- FALLOS JURISPRUDENCIALES Y DICTAMENES

• “De Elía M. s/ querella”, Cámara Federal de San Martín, Sala I, sent. 06/04/1995.

• “Expte. N° 3193 s/ Inf. Art. 194 CP”, Cámara Federal de La Plata, Sala III, sent. 16/03/2005.

• “Gatti Miguel Angel y otro s/ recurso de casación”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, sent. 22/06/2000.

• “Molina Rita Ester s/ recurso de casación”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, sent. 03/07/2003.

• “Schifrin Marina s/ recurso de casación”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, sent. 03/07/2002.

• “Schifrin Marina s/ causa 3905”, dictamen emitido por el Sr. Procurador General por ante la C.S.J.N. (subrogante), Dr. Luis Santiago González Warcalde, noviembre de 2003.

• “Alais Julio Alberto s/ recurso de casación”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, sent. 23/04/2004.

A fin de distinguir las acciones de “estorbar” y “entorpecer”, suele acordarse a la primera el sentido de “molestar o tornar más incómodo”, en tanto a la segunda el de “hacer más dificultoso el funcionamiento de los transportes o la prestación de servicios” (Creus, ob. cit., p. 47). En similar sentido, Soler, ob. cit. T. IV, p. 541, Fontán Balestra ob. cit., p. 627/628, Donna, ob. cit., T. II-C, p. 162/163). De todos modos, la diferencia no parece demasiado trascendente, ya que es imposible concebir un estorbo que no entorpezca en algún modo el normal funcionamiento del transporte o los restantes servicios público, y viceversa.

Así, Soler (ob. cit., T. IV, p. 540), Núñez (ob. cit., p. 298), Fontán Balestra (ob. cit., p. 627), Donna (ob. cit., p. 162), Creus (ob. cit., p. 47).

Es la opinión que hace algún tiempo ha expresado en “El Derecho y la Criminalización de la Protesta Social” (Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, 13/11/2002), al referirse a la novedosa generalización de los “cortes de ruta”, como medio de protesta social. Abunda en el citado artículo en consideraciones históricas y acerca de los antecedentes tenidos en cuenta a este respecto por los redactores de este tipo penal.

Más allá de que en su artículo “El Derecho y la Criminalización de la Protesta Social” (Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, 13/11/2002) abunda en consideraciones históricas y de derecho comparado que abonan su postura.

Es conocida su posición relativa a la inconstitucionalidad de los llamados delitos de “peligro abstracto”, los que reputa inconstitucionales por introducir -subrepticiamente- una presunción iuris et de iure de peligro en aquellas situaciones en las que en realidad no existió peligro alguno (ver al respecto, “El Derecho Penal y la criminalización de la protesta social” y “Derecho Penal. Parte General”, p. .......).

Para una mayor explicación de los conceptos de “incremento del riesgo” , “creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante” y “riesgo permitido”, ver Roxin Claus (“Problemas Básicos del Derecho Penal”, ed. Biblioteca Jurídica de Autores Extranjeros, Madrid, p. 128 y ss.).

Para una explicación detallada de la tesis que otorga relevancia dogmática al “comportamiento alternativo conforme a derecho”, ver Rusconi M. (“Cuestiones de imputación y responsabilidad en el derecho penal moderno”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As. 1997, p. 89 y ss.).

Pese a no haber sido resuelta la atipicidad del caso utilizando la categoría del “comportamiento alternativo conforme a derecho”, entiendo que es éste el sentido de uno de los principales argumentos desplegados en el voto de la Dra. Angela Ledesma en el caso “Alais”, fallado por la Cámara Nacional de Casación Penal (Sala III, sentencia del 23/04/2004) (voto en disidencia). En el supuesto allí tratado, la “normalidad del funcionamiento” del servicio ferroviario ya se hallaba afectada con anterioridad a la intercepción de la formación ferroviaria realizada por un grupo de manifestantes, puesto que en dicha jornada se estaba desarrollando un paro de actividades de los trabajadores del sector (con alto grado de acatamiento) y sólo funcionaban ciertos servicios, en función de un “diagrama de emergencia”. Vale decir (aún suponiendo que hubiera existido peligro para la integridad de ciertas personas o bienes, cosa que la propia Dra. Ledesma parece poner en duda), aunque dichos manifestantes no hubieran interferido el paso del tren, el resultado lesivo (“normal funcionamiento” del servicio) se hubiera producido de todos modos, por lo cual era correcto concluir que la acción era penalmente atípica.

Ver también a este respecto la explicación desarrollada en la obra mencionada en la nota N° 7 (p. 40 y ss. y, especialmente, lo dicho en p. 58).

Será aclarado en el lugar oportuno (ver ..............) que, independientemente de la solución que aquí se propugna, en este caso la imputación objetiva fracasaría de todos modos, por aplicación del “principio de insignificancia”, dada la escasa lesión al bien jurídico.

Tal vez uno de los ejemplos más paradigmáticos sea actualmente el fotocopiado de libros de texto con fines no comerciales, acción que podría ser gramaticalmente comprendido en el tipo del art. 1 de la Ley 11.723, de propiedad intelectual; aunque por su generalización resultaría ridícula su penalización. Para una explicación más detallada, Zaffaroni E. R. (“Derecho Penal. Parte General”, p. 442 y 471 y ss.), también Rusconi M. (“Imputación, tipo y tipicidad conglobante”, p. 61 y 114).

Así, Zaffaroni E.R. (obra citada, p. 443).

La encendida argumentación del juez Tragant (voto propio que conforma la mayoría en caso “Alais”, resuelto por la CNCP, Sala Sala III, sent. 23/04/2004), en el sentido de que el tipo penal del art. 194 no permite efectuar distinciones entre distintas interrupciones del tránsito, en consideración a su duración o gravedad, resulta un excelente ejemplo a este respecto. Sin dudar en recurrir a apelaciones a supuestas catástrofes institucionales que se derivarían de adoptar un criterio contrario al que sostiene, señala: “...No parece discutible -como se ha visto más arriba- que comportamientos tales (se refiere a los `cortes de ruta') hallan adecuación en el Código Penal y no debería dudarse que la inacción, la inoperancia o el apartamiento de la ley por parte de quienes estamos obligados a aplicarla constituye una formidable contribución al caos, la anarquía y la destrucción de derechos...” (de su voto en caso “Alais”, CNCP, Sala III, 23/04/2004).

Baste citar al respecto un simple (y reiterado) ejemplo de grave afectación al bien jurídico considerado en el art. 194 CP que ninguna persona razonable osaría criminalizar : resulta frecuente que el tránsito en la única autopista que vincula el aeropuerto internacional ubicado en la localidad de Ezeiza (provincia de Buenos Aires) con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulte virtualmente bloqueado por el público, en circunstancias en que ciertos deportistas, o personalidades de gran prestigio popular, son “recibidos” o “despedidos” por grandes concentraciones humanas y vehiculares que tienen lugar en la propia autopista o en sus márgenes. Sería ocioso abundar en las razones por las cuales tales afectaciones, (obvia y sanamente) no criminalizadas, producen afectaciones que por su trascendencia para el “normal funcionamiento” de los transportes terrestres y aún aeronáuticos y la creación de situaciones de peligro, ostentan mucha mayor gravedad que la verificada en el caso “Schifrin”, en las adyacencias de la ciudad de San Carlos de Bariloche en el año 1999, impidiendo el acceso al aeropuerto próximo a dicha localidad (puede consultarse, en extenso, el referido fallo, en “Jurisprudencia Argentina - Lexis Nexis”, del 13/11/2002, con comentario de E. R. Zaffaroni intitulado “La Criminalización de la Protesta Social”).

Tal argumento puede inferirse de algunos votos particulares que ya han sido citados por su carácter paradigmático, tales como el ya comentado del juez Tragant (en caso “Alais”, considerando 5°), quien pese a mencionar esta nota distintiva, no profundiza en esta línea argumental.

Debiera sobreentenderse que la previsión legal de un elemento subjetivo del tipo de estas características (“para manifestar” o “como forma de manifestar”, o de similares formulaciones) resultaría claramente inconstitucional puesto que resultaría por ello irrazonablemente violatoria del derecho a la igualdad ante la ley y de la libertad de expresión y petición a las autoridades; dejando al desnudo que lo que realmente intenta criminalizarse es la manifestación misma y no la afectación del normal funcionamiento del tránsito.

La suposición de este verdadero “elemento subjetivo implícito” ha servido, sin embargo, para fundar diversas resoluciones desincriminantes (sobre todo de tribunales de primera instancia), que hacen mérito de la circunstancia de que el “corte de ruta” no fue provocado “con la intención” de crear un caos en el tránsito, sino con la de (por ejemplo) efectuar determinada petición a las autoridades.

Sin necesidad de bucear en lejanos antecedentes, el ejercicio de una corta memoria histórica permitiría recordar la realización (felizmente, tampoco criminalizada) de numerosas protestas de estos sectores. Sus expresiones más resonantes, que los medios de comunicación denominaron, según el caso, “camionetazos”, “tractorazos” o “bloqueos de caminos”, datan en el caso de las dos modalidades primeramente señaladas, aún de épocas tan lejanas como el primer gobierno constitucional posterior a la última dictadura militar. En tal oportunidad, los empresarios rurales escogieron el corte de caminos como forma de protesta intencionalmente procurada frente a la generalización de la imposición de “retenciones” (impuestos) a la exportación agropecuaria, reiterándose esta modalidad de protesta (con la expresión del mismo reclamo) en diversas oportunidades en la época posterior a la devaluación ocurrida en el año 2002. Por último, y sólo por citar los casos de mayor resonancia nacional, podría recordarse el mucho más cercano “bloqueo de caminos”, llevado a cabo durante varios días por los empresarios del transporte automotor. Dicha modalidad de protesta, tuvo lugar en las rutas más importantes de todo el país, como método de protesta intencionalmente propuesto, frente al intento gubernamental de generalizar el llamado “impuesto docente”, en el año 1999. En ninguna de tales oportunidades, los cortes de caminos fueron criminalizados, pese a la latitud de las previsiones del art. 194 CP.

Ver infra, punto ...............

Conf. Rusconi Maximiliano “Imputación, Tipo y Tipicidad Conglobante” (Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,...) aunque al parecer refiriéndose exclusivamente al ámbito de las afectaciones insignificantes del bien jurídico.

Para un análisis más detallado acerca de las limitaciones que necesariamente se derivan del uso del lenguaje natural para la definición de las normas jurídicas, como así también respecto de los conceptos de “vaguedad”, “ambigüedad” y “textura abierta” del lenguaje, ver Carrió Carlos Genaro, “Algunas palabras sobre las palabras de la Ley” (Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1971) y “Notas sobre derecho y lenguaje” (del mismo sello editorial).

No por casualidad, fue resaltada la influencia de dicha “visión” en la propia denominación otorgada a las interrupciones del tránsito que, si bien en sustancia no se alejan de un simple “corte de rutas”, fueron mencionados de modo distinto por los medios masivos de comunicación y las instancias gubernamentales.

Así, Zaffaroni (ob. cit., p. 471 y ss.), quien sin embargo lo reconoce como un necesario análisis a realizar al establecer la llamada “tipicidad conglobada”, señalando “la necesidad de resolver casos en que la afectación es mínima y el poder punitivo revelaría una irracionalidad tan manifiesta como indignante”.

Esa parece ser la opinión de Heinz Zipf (en “introducción a la política criminal”, Edersa, Madrid, 1979, p. 105), citado por Rusconi M. , ob. cit. p. 63. Este último, prefiere mantener la distinción entre ambos conceptos, en opinión con la que coincido. Ello, por cuanto resulta evidente, al menos en lo que respecta a la aplicación práctica del tipo analizado en el presente trabajo, que no todos los supuestos usualmente considerados “socialmente adecuados” (ver punto ................) podrían ser tenidos por “insignificantes”. A la inversa, llegan a criminalizarse en nuestro país supuestos evidentemente insignificantes, como los aquí relevados, argumentándose a favor de tal decisión político-criminal, además de su adecuación al tipo del art.194 CP, su supuesto carácter de socialmente disvaliosos.

Es por lo expuesto que tanto el principio de “adecuación social” cuanto el de “insignificancia” pueden reconocerse como verdaderos “correctivos (político criminales) del juicio de imputación objetiva”. Por lo demás, el origen histórico de ambas categorías revela su íntima vinculación (ver al respecto Rusconi M., “Imputación, Tipo y Tipicidad Conglobante” (Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, ....).

Si bien, como quedara dicho, esta conclusión no es pacífica en la doctrina, por cuanto su tratamiento ha sido propuesto como supuesto excluuyente de la tipicidad, o bien de la tipicidad conglobante, o por último, de la antijuridicidad. El propio Zaffaroni es crítico de la oscilación registrada por Hans Welzel, quien al considerar el análisis de los casos de bagatela como supuestos de “adecuación social” llegó a tratarlo como supuestos de exclusión de la antijuridicidad (ver Zaffaroni E. R., ob. cit., p. .......).

La creciente admisión, en el terreno dogmático, de posibles discusiones en torno a este aspecto del juicio de tipicidad reconoce evidente relación con la paulatina recepción, en la doctrina y legislación procesal penal, de mecanismos procesales que permitan el litigio a este respecto. Este es el fenómeno que seguramente será advertido en aquellos regímenes procesales que consagren la aplicación de “criterios de oportunidad” en la persecución penal, posibilitando transparentar procesos decisionales y opciones ideológicas ocultas de los operadores judiciales. Ello, por cuanto más allá de las recurrentes argumentaciones acerca de que la teoría de la insignificancia “no está prevista en la legislación positiva” (al igual que los “criterios de oportunidad” para la persecución penal), en realidad ambos se aplican de todos modos, aunque de ordinario bajo la difusa máscara de seudo-razones procesales (prescripción o “insubsistencia” de la acción penal, falencias probatorias, etc.). En igual sentido a lo expresado, proponiendo que la verdadera alternativa en este sentido no es entre principio de oportunidad-principio de legalidad, sino entre “principio de oportunidad regulado - principio de oportunidad clandestino, desregulado y caótico”, ver la opinión de Rusconi M. (“Imputación, tipo y tipicidad conglobante”, ya citado, pág. 60), quien a su vez cita la opinión de Alberto Binder en tal sentido.

En tal sentido, basta recordar nuevamente la afirmación de que “la duración de la interrupción resulta irrelevante, en tanto el tipo no formula este tipo de distinciones” (por ejemplo, expresada por Creus C. (ob. cit. , T. II, p. 47, citado en forma recurrente en los votos mayoritarios emitidos en “Schifrin” y “Alais”).

Ver lo ya dicho en punto ........................................

Este tipo de prácticas y aún las “negociaciones” entre los manifestantes y las propias autoridades, tanto policiales como gubernamentales, se ha vuelto un lugar común en casi todos los “cortes de ruta”. Sus efectos dogmáticos resultan innegables, en tanto condicionantes de posibles errores (indirectos) de prohibición (o “acerca de los presupuestos objetivos de las justificantes”), ver infra ...................

Nótese que dichos “agravamientos” casi siempre están relacionados directamente con alguno de las tres posibilidades enumeradas. Es decir, consistiendo respectivamente en la interrupción total, o en el cese de la “intermitencia” (para pasar a transformarse en un corte permanente), o por fin en el bloqueo simultáneo de los “caminos alternativos”.

Será tratada en su oportunidad (ver infra ......................................) la gravitación de la frecuente práctica de la “negociación” con las autoridades, en lo que respecta a la evitabilidad del error acerca de los presupuestos objetivos de las justificantes.

Debe ponerse de resalto que, pese a la cerrada negativa de los tribunales superiores nacionales a aceptar la no punibilidad de este tipo de casos de bagatela (me refiero, en este caso, a la Cámara Nacional de Casación Penal y Tribunales Superiores provinciales), existe una evidencia que demuestra, aún con mayor intensidad, la “aplicación clandestina y caótica” de criterios de oportunidad: aunque son innumerables los casos de “cortes de ruta” del tipo de los referidos, resulta muy excepcional que los procesos respectivos arriben a la etapa plenaria, verificándose además que en la mayor parte de tales supuestos, ni siquiera sean iniciadas las correspondientes investigaciones o resulten virtualmente paralizadas a poco de su iniciación, acudiéndose como en tantos otros casos, nuevamente a pseudo-razones de tipo procesal.

Conf. Zaffaroni (ob. cit. , p. 561/562).

La hipótesis suele ser ejemplificada por la más clásica doctrina nacional a partir de la contraposición del mandato prohibitivo contenido en el art. 173 inc. 2° del CP (retención indebida como delito) y el permiso regulado en el art. 3886 del Código Civil (derecho de retención), concluyéndose que por aplicación del art. 34 inc. 4° del CP quien ejercitara legítimamente el derecho de retención acordado por la ley civil no incurriría en “retención indebida”. En tal sentido, Soler (ob. cit., T. I, p. 320), entre otros que reiteran tal conclusión. Acertadamente, distingue Zaffaroni (ob. cit., p. 568) que sin embargo podría darse el caso inverso, vale decir, la de una conducta penalmente justificada que sin embargo origine responsabilidades de tipo civil o administrativo, dados los disímiles fundamentos, contenidos y fines de dichas responsabilidades (por ejemplo, obligación de indemnizar al titular de un bien sacrificado en “estado de necesidad”, en la medida del beneficio obtenido por el titular del bien salvado).

Fallos “Hague v/ CIO” (307 US 496, año 1939) o “Schneider v/ State” (308 US 347, del mismo año), citados en el voto disidente del Dr. Rodríguez Basavilbaso, en autos “Schifrin” (ya citado). Para un análisis más detallado de dicha doctrina, ver Gargarella R. (“Por qué el fallo `Alais' es (jurídicamente) inaceptable”, publicado por J.A.-Lexis Nexis, T. 2004-III, p. 298, como comentario al fallo en extenso,).

Respecto de la diferenciación entre “criminalización primaria” y “secundaria”, en el sentido que se emplean ambos conceptos en el texto, ver Zaffaroni E. R. (ob. cit., p. 6 y ss.).

Para Zaffaroni (“El Derecho Penal y la criminalización de la protesta social”, JA, T. 2002-IV) el problema suscitado en torno a la criminalización de los “cortes de ruta” no debe resolverse en el plano de la antijuridicidad de la acción, sino en el (previo) de la tipicidad, en tanto generalmente tales conductas serían atípicas en tanto no se creara con ellas algún peligro (que no pueda ser reputado “peligro común”) contra las personas o los bienes. Sin embargo, si se planteara la cuestión en términos de la posible justificación de la acción (frente a la eventual tipificación contravencional de la conducta), debería resolverse con los parámetros del “estado de necesidad” (art. 34 inc. 3°, CP), toda vez que, el evidente conflicto de derechos constitucionales desemboca en el consabido argumento de que “no existen derechos absolutos”, lo que nada resuelve, en tanto tampoco sería absoluto el derecho de automovilistas y transeúntes a no sufrir retrasos.

Tal como lo advierte Zaffaroni en “La Criminalización de la Protesta Social” (ya citado).

Argumentos todos empleados por la mayoría, constituída por la Dra. Catucci y el Dr. Bisordi, en el ya comentado fallo “Schifrin” (CNCP, Sala I, 03/07/2002) y reiterados por la mayoría en “Alais”, conformada por los Dres. Tragant y Riggi (CNCP, Sala III, 23/04/2004).

Sería falaz, en tal caso, preferir como digno de una supuesta mayor protección, el derecho al libre tránsito por la sola circunstancia de que era “anterior” a la afectación de los manifestantes, colocando sobre éstos la responsabilidad de haber provocado la contradicción. Ello, puesto que no sería lícito sostener que la manifestación “provocó” el conflicto de derechos, sino que éste ya existía de antemano (en el plano abstracto), evidenciándose con el acaecimiento del “corte de ruta”. Suponer lo contrario, importaría tanto como negar la contradicción de derechos sólo porque no se había manifestado hasta ese momento.

Tal modo (falaz) de razonar importaría tanto como negar la justificación en caso de estado de necesidad, en un caso de difícil valuación comparativa de males causados, “diciendo” al autor que no está justificada su acción porque si no hubiera intentado la misma no se habría suscitado el conflicto valorativo.

Ver infra ...................................................

Contrariamente al criterio expresado por las mayorías de las distintas salas de la CNCP que hasta ahora se pronunciaron respecto al supuesto que es motivo del presente trabajo (salas I, III y IV), puede verse un buen ejemplo de clara opción por los derechos de los manifestantes, por considerarlos “axiológicamente” preeminentes, en la sentencia recaída en el caso “De Elía”, fallado el 06/04/1995 por la Sala I de la Cámara Federal de San Martín. En esta oportunidad, fue dispuesto en forma unánime el sobreseimiento del imputado, luego de advertirse el conflicto entre los distintos derechos constitucionales y haberse optado, en forma explícita por el derecho de los manifestantes. (ver el fallo, en extenso, en E.D. T. 163, p. 442/445, con comentario laudatorio de Germán Bidart Campos, intitulado “El derecho de reunión y el art.194 del Código Penal”). En igual sentido, los votos emitidos por la minoría en “Schifrin” y “Alais”, si bien expresando este argumento conjuntamente con otros.

Sin embargo, será abordada en su oportunidad la posible justificación de la acción típica con fundamento en otra causa de justificación: la posible concurrencia de un “estado de necesidad justificante” (ver infra....................). Seguidamente, se tratará la posible impunidad en aquellos casos en que las razones de la justificación hubieran sido excedidas (infra ...........); y por último, la basada en el posible error acerca de los elementos objetivos que fundan la aplicación de ambas justificantes (infra ...........).

Esta forma de resolver el problema de colisión de derechos constitucionales sigue las pautas ya adoptadas por la jurisprudencia en otros casos problemáticos en que se presentaban conflictos de derechos constitucionales, como por ejemplo el alcance que es dable reconocer a la libertad de expresión de las ideas publicadas por medios masivos de comunicación, ante la posible afectación del derecho al honor de un funcionario criticado. Es el expuesto otro caso en que la solución del conflicto de derechos constitucionales no podía soslayarse con pseudo-razones (como por ejemplo, haber sugerido al autor de la expresión o crítica no haberla formulado para no resolver el citado conflicto de derechos), dada su inmediata influencia no sólo en el ámbito penal, sino también en lo referente a garantizar, del modo más amplio, los derechos constitucionales en juego.

Cabe aclarar que en este lugar sólo se ha intentado solucionar dogmáticamente la problemática planteada en relación a la razonabilidad o irrazonabilidad de la forma de ejercicio de los derechos constitucionales por parte de los manifestantes y, con ello, su eventual “legitimidad”, a tenor de lo dispuesto en el art. 34 inc. 4° CP. Naturalmente, respecto de todas las comprobaciones que se proponen como necesarias, se trata de evidentes cuestiones de prueba, respecto de cuya valoración deberá respetarse la regla “in dubio pro reo” (al respecto, ver lo dicho infra ...........................).

El razonamiento contrario (por ejemplo, empleado por el Dr. Tragant en fallo “Alais”, considerando quinto), resulta claramente falaz: pretende fundar la ilegitimidad del ejercicio de los derechos de los manifestantes (afectación indebida del derecho de libre tránsito) en el carácter “violento” de la medida , aunque en lugar de fundar ésta en hechos independientes (por ejemplo lesiones, daños, agresiones, etc.), pasa a suponerla a partir de la mera circunstancia de que fue afectado el derecho al libre tránsito, agregando con ello un pretendido nuevo “fundamento” para tener por “ilegítimo” el ejercicio de los derechos constitucionales de los manifestantes y, de tal modo, desechar de plano la aplicación de la justificante prevista en el art. 34 inc. 4° CP.

Ver supra, p. .....................

Es ésta la exigencia que surge, con idénticos fundamentos, de los fallos “Schifrin” (CNCP, Sala I, sentencia del 03/07/2002) y “Alais”(CNCP, Sala III, sentencia del 23/04/2004). Ver al respecto el análisis formulado al respecto por Roberto Gargarella (en “Por qué el fallo `Alais' es (jurídicamente) inaceptable”, en JA, T. 2004-III, p. 296), quien critica tal exigencia por inaceptable e inconstitucional, con cita parcial del voto disidente del juez Rodríguez Basavilbaso, en autos “Schifrin”. En dicho voto se recuerda que “(el tránsito suele ser interrumpido tanto por los)...piqueteros (como por los) estudiantes, las asambleas barriales, las marchas con cacerolas o sin ellas, los escarches y los maratonistas urbanos, sólo estos últimos (acaso porque el deporte goza de mejor prensa que los reclamos sociales) podrían exhibir autorizaciones formales...”.

Así, Soler (ob. cit. T. I, p 361), quien refutando a Núñez, niega su adscripción a dicho criterio como “constante y absoluto”. Sin embargo, al no definirse ningún otro parámetro válido de estimación, ese es el sentido (consciente o inconscientemente) acordado tradicionalmente por la doctrina nacional tradicional.

Resulta oportuno destacar que existe un general acuerdo en la doctrina nacional en cuanto a que la procedencia de la justificante del art. 34 inc. 3° no se encuentra limitada al intento de salvación de determinados bienes ni tampoco existe límite en cuanto a los que pueden ser sacrificados, con la sola condición de que se respete la regla de proporcionalidad consignada en el precepto permisivo. Distinta es la solución de algunas leyes europeas actualmente vigentes, que expresamente limitan los bienes que pueden ser salvados en estado de necesidad, como por ejemplo, art. 54 Código Penal Italiano (“grave daño a la persona”), art 34 Código Penal Suizo (“vida, cuerpo, libertad, honor, patrimonio”) (citados por Bacigalupo E., “Derecho Penal. Parte General”, p. 375).

Más allá de que también se encuentran previstos en frondosas regulaciones legales y reglamentarias, tanto de orden nacional como provincial y municipal.

También critica la estrechez de este tradicional criterio Bacigalupo E. (“Derecho Penal. Parte General”, p. 378), proponiendo comparar “intereses”, en lugar de “bienes”. Tal modificación permitiría, en su opinión “permite considerar la totalidad de las circunstancias relevantes para la situación”, en la cual el criterio de las penas amenazadas para la violación a los bienes no es más que uno de los parámetros a tener en cuenta, proponiendo en aquellos supuestos problemáticos recurrir a la “adecuación social” de la conducta realizada para salvar el bien amenazado.

Ob. cit., p. 607.

Pese a que el propio concepto de “inminencia del daño” empleado en el texto de la norma del art. 34 inc. 3° CP, parecería restringir la aplicación de la justificante únicamente a las situaciones de daño futuro (aunque próximo), ello en modo alguno excluye aquellos supuestos en que la afectación ya se esté produciendo (por ejemplo, los casos de actual hambre, desocupación, falta de vivienda, etc.). Ello, fundado en dos razones principales: 1) La gravedad de tales daños implica por sí misma que su continuidad sea un mal grave en sí mismo, al constituir afectaciones profundas de derechos humanos fundamentales y colocar a quienes lo sufren al borde de la muerte y de padecer daños personales irreversibles; 2) Es obvio que, por lo expuesto, en tales hipótesis la pura continuidad de la afectación constituye un mal grave e inminente de agravación del mal sufrido.. (Conf. Zaffaroni, ob. cit. , p. 605, punto 4).

Ver lo ya expresado, supra ...........................

Ver supra ................................

Esa es, por ejemplo, la concepción deslizada por varios abogados institucionalmente comprometidos con la defensa de militantes sociales imputados en relación a este tipo de medidas de protesta colectiva (ver, a modo de ejemplo, varias entrevistas realizadas a varios de ellos en “La Criminalización de la Protesta Social”, ob. cit., p. 198). En sentido contrario, ver la ya citada opinión de Zaffaroni en “El Derecho Penal y la Criminalización de la Protesta Social”, quien señala sus preferencias por la opción contraria, con fundamento en la virtual imposibilidad de establecer criterios ciertos para determinar la preeminencia de ciertos derechos constitucionales sobre otros.

Si bien es difícil de concebir una medida de estas características adoptada en plena defensa de los intereses de otras personas, vale decir que ninguno de los manifestantes esté afectado por el peligro de lesión a los bienes jurídicos que con la medida intenta conjurarse; la solución que se propone no es más que la aplicación al caso particular de los principios generales que rigen la justificante. Ver al respecto, Soler S. (ob. cit., T. I, p. 367), Zaffaroni E. R. (ob. cit., p. 602 y ss.).

Como fuera destacado por varios autores, como por ejemplo E. R. Zaffaroni (ob. cit., p. 573 y ccs.) no es necesario, para considerar la procedencia de la justificante, el cumplimiento del llamado “tipo subjetivo de las causas de justificación” . Este supuesto requisito de procedencia de la justificación, impuesto por cierta doctrina extranjera, tal vez es concebido como consecuencia teórica del intento de hallar una concepción simétrica -en el ámbito de las justificantes- de la concepción compleja (objetiva y subjetiva) del tipo. A este respecto, resulta ilustrativa la opinión de Carlos S. Nino, quien aporta sólidos fundamentos a favor de la consideración meramente objetiva de la situación justificante (citado por Rusconi M., “La justificación en Derecho Penal”, Ed. Ad-Hoc, p. 39). Sin embargo, para una mayor explicación de los puntos de vista que exigen la presencia del llamado “elemento subjetivo de la justificación” para considerar justificada la acción típica, puede consultarse “Los elementos subjetivos de la justificación” (Angel J. Sanz Morán, Ed. José María Bosch, Barcelona, 1993).

Esa es la interpretación de Zaffaroni: “el ejercicio de un derecho del art. 34 inc. 4° CP es la fórmula general de las causas de justificación. Todos los restantes supuestos o tipos permisivos representan casos particulares de justificación” (ob. cit., p. 566).

Así Soler (T. I, p. 371), quien sin embargo no es coherente con su propia aseveración, toda vez que, al intentar fundamentar la inclusión de la norma y sobre todo la aplicación, en estos supuestos, de la pena prevista para el delito culposo, acaba fundándola en “el temor determinado por la situación en que el agente se encuentra”. Indudablemente, este criterio podría ser de utilidad en casos de legítima defensa o estado de necesidad, aunque estéril en los supuestos previstos por el art. 34 inc. 4° CP.

Para Zaffaroni (op. cit., p. 615) el art. 35 CP prevé supuestos de “disminución de la antijuridicidad”, toda vez que la acción típica se justifica sólo parcialmente y por ello merece sólo una pena disminuida.

Esta es la solución aplicada por mayoría en los ya mencionados casos “Schifrin” y “Alais”, fundándose en ambos casos la condena, principalmente en la inaplicabilidad de la justificante del art. 34 inc. 4° CP, en razón del pretendido ejercicio “abusivo” de los derechos de los manifestantes. Sin embargo, si bien no ponen en duda que tales derechos efectivamente existían (sólo que siendo su ejercicio irrazonable), ni siquiera mencionan la norma del art. 35 CP, prevista justamente para resolver los casos de abuso en la realización de conductas justificadas.

También suelen utilizarse para clasificar los errores (tanto de tipo como de prohibición), las denominaciones “vencible / invencible” o “culpable / inculpable”, diferencias que no superan la mera cuestión terminológica.

En nuestro país esta teoría fue seguida por la doctrina más clásica, representada, entre otros, por Sebastián Soler, Ricardo C. Núñez y Carlos Fontán Balestra. Sin embargo, la adopción en nuestro país de esta teoría tuvo la particularidad de que, nunca reconocieron valor alguno al llamado “error de derecho”. Partiendo de una curiosa interpretación de los arts. 34 inc. 1° del CP y 20 del Código Civil, razonaban del siguiente modo : dado que “la ley se presume conocida, sin admitir prueba en contrario” (art. 20, CC), nunca puede acordarse a un posible error (o desconocimiento) del autor a este respecto la consecuencia prevista por el art. 34 inc. 1° del CP. La consecuencia dogmática de tal razonamiento era que, aunque en realidad el autor hubiera desconocido (o errado) acerca del carácter prohibido de su acción, tal error no tenía efecto alguno, aplicación que Sancinetti denominó “teoría (muy) estricta del dolo” ya que era mucho más limitativa que la “teoría estricta del dolo” concebida por la doctrina extranjera, en cuanto a la posibilidad de aceptar la posibilidad de la existencia de los llamados “errores de derecho”. Ver al respecto, Sancinetti M. (“Sistema de la teoría del error en el Código Penal Argentino”, Ed. Hammurabi, 1989, p. 10).

Salvedad hecha de aquellos ordenamientos que prevén la responsabilidad culposa como subsidiaria de todas las figuras dolosas (sistema llamado de “nuerus apertus” de figuras culposas, como por ejemplo el Código Penal español anterior a 1995); otra es la situación en leyes penales como la argentina, que prevén en forma específica, ciertas figuras culposas (“numerus clausus” de figuras culposas), caso en el que el autor siempre será impune en aquel caso en que sea imposible responsabilizarlo en relación a la figura dolosa y la respectiva figura culposa no esté prevista. Como ya fuera dicho al hacerse referencia al art. 35 CP, esta es la situación que se verifica respecto del art. 194 del CP, en tanto esta norma sólo prevé la responsabilidad dolosa y no está prevista la respectiva figura culposa en el ordenamiento vigente en nuestro país.

El dolo y la culpa, para las teorías de la culpabilidad, no son formas de ésta, sino descripciones típicas independientes, concibiéndose de este modo tipos dolosos y tipos culposos.

Esa es, por ejemplo en nuestro país, la postura de Zaffaroni. Sin embargo, las disidencias continúan aún entre quienes sostienen la referida “teoría estricta de la culpabilidad”, en lo que respecta a la forma en que debería reducirse la pena, en tal caso de culpabilidad atenuada. En efecto, sostienen algunos (por ejemplo Enrique Bacigalupo) que dado que el art. 35 del CP establece una hipótesis general de error vencible de prohibición -postura en lo que no existe el mínimo acuerdo- y dicha norma prevé la aplicación de la pena del tipo culposo, ésta será la aplicable (cuando el tipo culposo del delito respectivo estuviera previsto); en caso de no estarlo, debería aplicarse, por analogía, la escala penal reducida prevista para el caso de la tentativa del delito doloso (art. 44, CP). Por su parte, Zaffaroni, en tanto niega la función que Bacigalupo asigna al art. 35 CP, discrepa con dicha solución, proponiendo en cambio la reducción al mínimo legal de la escala penal del delito doloso de que se trate (de acuerdo a las pautas del art. 41, CP); aunque, cuando la pena así reducida resulte desproporcionadamente alta, sugiere la aplicación de un monto de pena que se ubique por debajo de dicho mínimo. (ver Zaffaroni E. R, ob. cit., p. 698/700).

Sin embargo, la referida conceptualización de los llamados “errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación” como sub-especie de error indirecto de prohibición (lo sostiene por ejemplo Zaffaroni), no es unánime en doctrina. En otro sentido, puede consultarse, por ejemplo, la opinión de Rusconi M. (“La Justificación en Derecho Penal”, ob. cit., p. 45), quien entiende que no se trata de un supuesto de error de prohibición, sino de “un modo alternativo de manifestarse la justificante”, considerando al parecer justificada tanto la acción de quien realiza el tipo en una situación (objetiva) de justificación, sin saberlo; como la de quien solamente cree encontrarse bajo el amparo de una causa de justificación, sin estarlo (que sería el caso del error tratado como “creencia errónea de actuar bajo los presupuestos objetivos de una causa de justificación”, denominado “justificación putativa” por la doctrina argentina más tradicional). No resulta concluyente, sin embargo, en la solución a adoptar en aquellos casos en que este error es imputable al autor, sugiriendo a modo de posible respuesta la imposibilidad de responsabilizar al autor en relación a la figura dolosa, quedando subsistente la posibilidad de hacerlo respecto del tipo culposo (si estuviera prevista en el orden jurídico respectivo). Como ya fuera aclarado en repetidas oportunidades, en el caso del art. 194 CP aún en tal hipótesis se derivaría la imposibilidad de aplicar cualquier tipo de pena, en tanto no está prevista tal figura culposa en nuestro derecho positivo.

La mejor demostración de estos asertos la constituyen aquellos “cortes de ruta” en que participó una gran parte de la población total de diferentes ciudades (por ejemplo, en las ciudades de Senillosa en 1994 y Cutral Có, 1996, ambas en la provincia del Neuquen), en el contexto de situaciones de desocupación masiva de la mayor parte de la población activa. En tales circunstancias, la realización de este tipo de medidas fue vivenciada como claramente justificada, aunque la mayor parte de los manifestantes supiera de la existencia de la prohibición penal analizada.

Si bien esta generalización de su empleo como medida de protesta social data de apenas una década, iniciándose esta “nueva etapa” precisamente con los “cortes de ruta” referidos en la nota anterior, se han refutado en el punto ............................................................... las cotidianas expresiones de ciertos desmemoriados sectores de opinión, quienes olvidan que la antigüedad de esta forma de protesta es mucho mayor, verificándose apenas dos décadas atrás hechos de similar gravedad a los ocurridos en la “nueva etapa”, aunque llevados a cabo por distintos sectores sociales y motivados por reclamos económicos de otra naturaleza. También fue aclarado que la verdadera “novedad” de los años noventa fue la criminalización de esta forma de protesta, con base principalmente en el tipo penal del art. 194 CP -aunque más recientemente se conocieron otras innovadoras calificaciones-, el que hasta ese momento ocupaba un relegado lugar en la preocupación de la doctrina y jurisprudencia nacional.

Se ha conocido, en forma reciente en la provincia del Neuquén, incluso la “novedad” de un corte de ruta promovido por el propio gobierno provincial, en el mes de abril del año 2005. En tal oportunidad, se impulsó a que sus adeptos bloquearan una ruta para impedir que manifestantes nucleados en sindicatos opositores pudieran arribar a la capital provincial y así reunirse con otras delegaciones y realizar una movilización de grandes proporciones.

También a este respecto resulta emblemático el caso “Schifrin”, que tuvo lugar en la ciudad de San Carlos de Bariloche, en el año 1999. En dicha oportunidad, el “corte de ruta” fue realizado por un grupo de personas que conformaban no sólo la docente condenada, sino también un nutrido contingente de padres, docentes y alumnos, contando con la participación del Sr. Intendente municipal y su Secretario de Gobierno.

Sólo por evitar una tediosa enumeración de las oscilaciones registradas en la opinión de distintas autoridades, baste señalar el evidente doble discurso presidencial a este respecto. En efecto, habiendo justificado la realización (sobre todo pasada) de estas medidas de protesta, suele reclamar actualmente mayor severidad en su represión, postulando que se trata de un delito.

El dictamen del Procurador General por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (subrogante), Dr. Luis Santiago González Warcalde, emitido en noviembre de 2003 en el paradigmático caso “Schifrin”, hace mérito de algunas de las circunstancias reseñadas en el texto, para concluir que “...resulta imprescindible, evaluar si Schifrin al interrumpir la vía de comunicación junto a otras personas que reclamaban `en el marco de una protesta gremial' aquel día de 1997, tenía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho (...) la arbitrariedad del fallo radica en haber omitido el análisis de la causa de justificación desde esta perspectiva, por cuanto una vez alegado, aunque sea implícitamente, el error de prohibición o sobre la antijuridicidad, deviene imperativo para el juzgador fundamentar racionalmente la verosimilitud o inverosimilitud de esa afirmación y, en su caso, el correlato que es la vencibilidad o invencibilidad de ese error...” (lo destacado me pertenece).

Ver supra ..................... y ....................

En tal sentido, Rusconi M. (“Cuestiones de imputación y responsabilidad en el derecho penal moderno”, p. 156) y Maier Julio B. J. (“Derecho Procesal Penal. T. 1. Fundamentos”, p. 503).

Fue Luigi Ferrajoli quien diferenció, tal vez en una de sus formulaciones más claras, los ámbitos de “discrecionalidad judicial”, distinguiendo tres distintos ámbitos de inevitable arbitrio judicial, a los que denominó “................”, “............” y “..............”; desterrando con esta explicación la (¿ingenua?) concepción tradicional, que consideraba al razonamiento judicial como un mero silogismo lógico, en el que la premisa mayor era el precepto, la premisa menor el caso particular sometido a juzgamiento y la conclusión la sentencia de condena (ver Ferrajoli Luigi, “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, p. ...........).

Los conceptos de “sentido” y “alcance” de una norma deben ser reconocidos como dimensiones distintas, en tanto debe entenderse que una norma admite varios “sentidos” cuando reconoce más de una acepción o ámbito de aplicación posible (por ejemplo: la expresión “resultare un homicidio” en el art. 165 CP, que por su ambigüedad, puede ser entendida de distintas maneras); en cambio, su “alcance” consiste en la extensión de su ámbito de aplicación (por ejemplo: si la cesión de un derecho patrimonial, no comprendido en el concepto de “cosa” del derecho civil, art. 2311 Cód. Civil, mediante medios extorsivos puede constituir el delito del art. 168 CP, supuesto en que gravita la vaguedad de la palabra “cosa”). No obstante, en lo que importa a la regla de la “interpretación más favorable”, “sentido” y “alcance” resultan equivalentes, ya que en ambos casos se impone al intérprete optar por la posibilidad menos gravosa para el imputado, en el sentido indicado en el texto.

Ver supra .......................

Supra ............

................

Supra ..........

Me refiero, por ejemplo, a la “razonabilidad” del ejercicio de los derechos constitucionales para valorar si éste fue “legítimo”, o si en el “estado de necesidad” la situación de necesidad se encontraba realmente presente o persisten dudas acerca de la valuación comparativa de bienes en juego. Ver supra ..........

Supra ...........

Conf. Rusconi M. (“Cuestiones de imputación y responsabilidad en el derecho penal moderno”, p. 153).

Supra .............

Conf. Zaffaroni E. R. (ob. cit., p. 694 y ss.), quien de todos modos propone en p. 696 algunos parámetros concretos para orientar tal determinación. También ver Rusconi M. (“Política criminal y error de prohibición”, en Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, año 4, N° 6, p. 82), Sancinetti M. (“Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino”, Ed. Hammurabi, p. 19/20).