1. Tema: Contratos del sector público.

Antes de pasar a analizar el tema de los contratos del sector público en sí, conviene explicar ciertas cuestiones previas. Por ello es necesario hacer una pequeña mención a la actividad negocial de la Administración, al origen y evolución histórica de dicha actividad y como no, a la legislación aplicable en la materia. Vamos pues, a analizar estos puntos:

En primer lugar, debemos aclarar que la Administración pública en su actividad no solo adopta decisiones unilaterales e imperativas como son actos administrativos y disposiciones de carácter general, es decir, tanto reglamentos como otras disposiciones de misma índole con carácter general, sino que también acude al concierto de voluntades. Es decir, en todas las actividades que tiene que desarrollar la administración, no actúa de manera imperativa sino que para el desarrollo de muchas actividades puede acordar algunas cuestiones con los interesados o particulares, así como subscribir pactos y convenios y como no, firmar contratos.

Esta actividad negocial es algo que siempre ha hecho la administración desde el momento de su nacimiento, a pesar de haber habido fases en las que se ha tendido a realizar las actividades por medios propios, como por ejemplo fases de crecimiento de la Administración Pública.

En este momento, nos encontramos en un momento de tendencia contraria en la que la administración, tiende a la privatización en muchos aspectos. Lo cual afecta también de una forma importante a la materia de los contratos del sector público, ya que la administración, en lugar de realizar ciertas actividades por medios propios, tendrá que recurrir a la contratación administrativa.

Relacionados con la nueva gobernanza, nos llega la colaboración público-privada que tiende a esa privatización del sector público.

En resumen, la administración tiende a la privatización como queda claro en el caso de la actual privatización de la sanidad pública o la educación. Estos son ámbitos que tradicionalmente han sido públicos y que sin embargo, tras los últimos cambios de la administración ha tendido a la privatización, con la finalidad de ahorrar costos, creando un gran debate político sobre la bondad de la prestación de dichos servicios.

En cuanto a las modalidades o instrumentos de la actividad negocial, observamos que son múltiples las formas que tiene la administración de llevar a cabo dicha actividad. Por una parte se reconoce la posibilidad de que pueda haber negociaciones informales, previas a la adopción de una decisión o iniciativa. Esto es algo relativamente nuevo en el mundo del Derecho Administrativo, puesto que no era posible siquiera hablar antes de plantearse cualquier cuestión de la Administración. No obstante, poco a poco esto es algo que se va abriendo y que parece ser cada vez más común.

En estas negociaciones informales o previas no se puede llegar a acuerdos tales o absolutos, sino que sirven para compartir opiniones o acercar posturas. Con lo cual, no se va a poder llegar a un pacto cerrado, sino que pueden darse pactos que abran vías a otros pactos finales. Los límites que tienen son en primer lugar la ley, que establece los límites que pueden alcanzar. Además estos acuerdos deben formalizarse a través de un procedimiento administrativo y quedará de manifiesto a través de un acto administrativo, a pesar de que muchas veces estos actos o estos trámites administrativos no son más que un mero trámite para la formalización de los acuerdos alcanzados previamente. Pero son necesarios estos actos de formalización, ya que los acuerdos carecen de toda eficacia vinculante porque la Administración sólo puede decidir a través de las formas previstas para ello en el Ordenamiento Jurídico.

Otro medio que tiene la administración para llevar a cabo la acción negocial, serían los acuerdos programáticos, mediante los cuales se hacen pactos con organizaciones sociales. Estos son programas que no llegan más allá, ya que necesitan una posterior concreción por la vía que la ley establezca y actuando con la autoridad correspondiente y dentro de los límites legales.

Otro tema, a un nivel más completo, es la vía abierta también por la ley 30/92 que sería la terminación convencional. El artículo 88 de esta ley permite por lo tanto la terminación convencional mediante un acuerdo que también se reflejará mediante un acto administrativo. En estos casos, la Administración sustituye una decisión unilateral por un acuerdo o pacto o bien firma un acuerdo o convenio preparatorio de una decisión unilateral.

Se pueden también firmar convenios de colaboración entre las administraciones públicas así como conciertos, con personas físicas o jurídicas de Derecho privado. Estos convenios entre las administraciones permiten muchas veces actuar a una administración en las competencias de otras, permitiendo así salirse de la norma de que solo pueden actuar dentro de sus competencias. En cuanto a los conciertos, nos referimos a los campos en los que se han establecido acuerdos con entidades privadas para el desarrollo de servicios públicos.

Dentro de la acción negocial de las administraciones públicas ubicamos los contratos del sector público, también como instrumento de la actividad negocial de la Administración, a los que nos referimos en esta lección primera.

Con todo, fuera de lo que son las decisiones administrativas, la administración puede acudir a distintas modalidades que le permitirán una acción negocial, modalidades que ya hemos analizado arriba.

Vamos a referirnos ahora al origen y la evolución histórica de la contratación administrativa. La tendencia durante mucho tiempo siempre ha sido la de prestación de servicios por medios propios y es una tendencia que se ha ido invirtiendo en los últimos años. Esto empieza con la adquisición de suministros por parte de los militares. Tradicionalmente, la Administración también ha tenido fábricas de armas, pero en un momento empieza a necesitar la adquisición de suministros que supondría el nacimiento de la contratación pública.

Más tarde se daría un salto a la construcción de obras públicas. Según una instrucción del año 1845 se dan instrucciones específicas para la contratación. Luego empieza a desarrollarse también cierta regularización para la gestión de los servicios públicos. En ese sentido destaca el RD de 1852 que regula la forma en la que la administración debe preparar sus contratos y adjudicarlos. En cuanto al contenido material de estos, la Administración utiliza la misma regulación que los particulares.

Posteriormente se dará una regulación mucho más amplia de toda la regulación de los contratos, utilizando como criterio el interés público y el reglamento inicial de 1954 le da prerrogativas especiales a la Administración para la contratación administrativa y es en este momento cuando se empieza a desarrollar realmente la contratación pública.

Es importante citar en esto, el importante volumen de la regulación en Derecho Comunitario, especialmente en cuanto a la preparación y adjudicación de los contratos. El Derecho Comunitario ha desarrollado esto principalmente mediante varias directivas. El salto que pega esto es de especial importancia por aquello de la huida del derecho administrativo.

En todo lo que son contratos es muy importante hacerlos bien. Es incalculable la cantidad de modelos que puede haber, pero realmente en el ámbito del derecho lo problemas que se plantean suelen manifestarse a la hora de ejecutar dichos contratos.

En cuanto a la legislación aplicable en esta materia, antes de nada hay que mencionar el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de Sector Público. Este ha sido recientemente modificado, modificaciones que hacen referencia sobre todo al establecimiento de unos plazos para el pago por parte de la Administración pública, que no son relevantes para el estudio de nuestra materia.

Del mismo modo, también es de obligada mención la Ley 24/2011 de 1 de agosto de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa de la seguridad así como la Ley 31/2007, de 30 de octubre que regula los procedimientos de contratación en los sectores de agua, energía, transportes y servicios postales.

Así mismo, no podemos olvidar las ya mencionadas Directivas de Derecho Comunitario.

En este tema (contratación pública) las CCAA tienen algunas competencias, tales como el desarrollo de la legislación básica del Estado. Sin embargo, en ninguna Comunidad se ha redactado ninguna ley de contratos, ya que la Estatal es bastante completa y queda bastante poco margen para el desarrollo. Con lo cual, nuestro punto de referencia será el RDL ya mencionado.

Para la aplicación de la ley, uno de los requisitos necesarios es que una de las partes sea una Administración o un ente del sector público. Un contrato entre dos particulares se regularía por el Código Civil. Por lo tanto, es imprescindible que una de las partes sea una Administración para que sea aplicable esta ley.

En la doctrina se habla de que la Ley dibuja tres círculos concéntricos para la aplicación de esta ley. En dichos tres círculos, el más grande sería el que comprende todo el sector público. Con respecto a lo que es el sector público, hay que aclarar que es un tema bastante complejo pero hay una idea importante a destacar, y es que el sector público se va definiendo en cada materia y en cada ley, precisamente porque como hemos dicho es un tema muy complejo.

El segundo de los círculos mencionados se refiere a los poderes adjudicadores. Este concepto nos viene de las normativas europeas. Estos poderes adjudicadores comprenden desde las Administraciones Públicas en sentido estricto hasta todas aquéllas entidades del sector público que reúnan las siguientes tres cualidades: a) tener personalidad jurídica propia, siendo indiferente si es de Derecho público o privado; b) haber sido creada para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; c) una de tres que otro poder adjudicador financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

Por último tendríamos el más pequeño de los círculos que hace referencia a la Administración Pública en su sentido más estricto. Es decir, las Administraciones territoriales más los organismos autónomos, Universidades públicas y otras entidades de Derecho público. Esto círculos se corresponden con los artículos 3.1, 3.2 y 3.3 de la ley de contratos.

La aplicación de la Ley de Contratos del Sector público varía según el círculo del que tratemos. Así, al círculo más pequeño de la ley, es decir, a las Administraciones Públicas stricto sensu, se les aplica el conjunto de la ley, salvo excepción expresa.

Al segundo círculo, sin embargo, se le aplican las disposiciones sobre preparación y adjudicación de los contratos, las disposiciones generales y sobre todo a los contratos sujetos a regulación armonizada. Es decir que habrá contactos de dichos poderes adjudicadores a los que no se les aplican dichas disposiciones.

Al círculo más grande se le aplican las disposiciones generales, y solo algunas de las disposiciones de la adjudicación y preparación de los contratos.

En resumen, el RDL 3/2011 establece en su artículo 3.1, qué se considera que es el sector público; en su artículo 3.3, qué se entiende por poderes adjudicadores y en su artículo 3.2, qué se entiende por Administraciones Públicas stricto sensu. Así mismo, establece en qué medida les será de aplicación la ley a cada uno de los círculos.

Sector Público (art. 3.1)

Poderes Adjudicadores (art. 3.3)

Administraciones Públicas (3.2)

Para terminar con el ámbito de aplicación, hay que hacer referencia al ámbito objetivo de aplicación y para ello tendríamos que fijarnos en el listado de contratos que establece el artículo 4º de la Ley. Dichos contratos están excluidos del ámbito de aplicación de la ley por su objeto. Estos contratos excluidos de la aplicación de la ley de contratos son los siguientes:

• Funcionarios públicos, personal laboral.

• Prestación de servicios públicos.

• Autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio públicos.

• Convenios de colaboración.

• Contratos de compraventa, donación, permuta, etc.

• Encomiendas de gestión.

En este epígrafe, vamos a referirnos en primer lugar a los principios esenciales de la contratación administrativa. Seguidamente haremos referencia a la preparación del contrato, el expediente administrativo. A continuación hablaremos de la adjudicación de los contratos seguida de la impugnación de los actos de preparación y adjudicación, para finalizar con la formalización de los contratos y la diferencia entre los contratos administrativos y privados.

1.3.1 Principios esenciales de la contratación administrativa.

El primero de los principios es la necesidad e idoneidad del contrato. Esto queda reflejado en el artículo 22. Este principio impide a los entes del sector público celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales y exige que el objeto y contenido de cada contrato sea el idóneo para satisfacer las necesidades que con él pretenden cubrirse.

La libertad de pactoses la característica fundamental de la contratación privada que también rige en la contratación pública. Esto se ve en el artículo 25 de la Ley de manera que si el contrato necesita realizar un pacto de algún tipo, podrá realizarse dentro de las limitaciones establecidas en el artículo 25.

Otro principio es el de la igualdad y transparencia, que requiere la necesidad de tramitarse un procedimiento en concurrencia. El artículo 139 hace referencia a este artículo. Será de distinta intensidad en los tres círculos dicho procedimiento de concurrencia.

La confidencialidadsería otro de los principios esenciales de la contratación administrativa. Este principio, en relación con el de transparencia, se encuentra regulado en el artículo 124 de la LCSP. Este principio impide a los órganos de contratación divulgar la información facilitada por los empresarios y que estos hayan designado como confidencial, en particular la relativa a secretos técnicos y comerciales y a otros aspectos de las ofertas.

También está el principio de eficacia y el de celeridad y economía del procedimiento. Esto supone una obligación de llevar a cabo los procedimientos de manera rápida.

Un principio que no se cita en la Ley es el de la discrecionalidad, que ha dado que hablar en la doctrina y que está relacionada con el de libertad de pactos. En materia de contratación administrativa hay mucha discrecionalidad al principio del procedimiento. Es decir, en el momento en el que la Administración decide realizar una contratación, hay un amplio campo de discrecionalidad, pero en la medida en la que avanza el procedimiento, una vez los pliegos de condiciones aprobados, la discrecionalidad disminuye considerablemente.

1.3.2 Preparación del contrato. El expediente administrativo.

El expediente administrativo, es el procedimiento a seguir para la realización de un contrato público. El expediente administrativo deben seguirlo las Administraciones Públicas pero no los demás entes del sector público. Por lo tanto, se trata de algo de lo que debe encargarse el círculo más pequeño de los que antes hemos citado.

La finalidad del expediente administrativo de contratación es múltiple. Por un lado en él se debe justificar la necesidad de la contratación, desde la perspectiva de los intereses públicos. Por otro, a través del expediente se define el objeto del contrato, su contenido, incluida su duración y posible prórroga, incorporando los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares, que determinan las prestaciones del contratista. Debe justificarse también de manera adecuada el procedimiento elegido para la adjudicación del contrato.

Por lo tanto, las Administraciones Públicas se encargarán del inicio del contrato, de los pliegos de cláusulas administrativas generales y particulares (que regulan todo lo relativo a la vida del contrato desde el punto de vista administrativo) así como de los pliegos de prescripciones técnicas, que tiene relación con el proyecto y que normalmente forma parte del mismo proyecto para fijar las condiciones en las que se va a llevar a cabo el proyecto, desde un punto de vista técnico. Del mismo modo, se encargarán de la aprobación del gasto para lo que hará falta un acto administrativo.

Por ello, una vez empieza el expediente de contratación de obras, ya se ha realizado un proyecto de obras o se habrá hecho un contrato de servicios. Por lo tanto puede haber varios contratos sucesivos.

Recordemos que todas estas fases se llevan a cabo mediante actos trámites, que son actos separables en vistas a la impugnabilidad.

El artículo 113 de la Ley regula los contratos de emergencia que puede hacer la Administración sin necesidad de expediente ni presupuesto previo. Hay que distinguir esto de los expedientes urgentes (112). La urgencia debe ser motivada, aunque lo único que supone es la reducción de los plazos establecidos.

Finalmente, se permiten los contratos menores también, sin necesidad de expediente previo pero sí con un presupuesto.

Una vez hecho todo esto, el contrato ya está hecho y por lo tanto, podemos pasar a ver como se hace la adjudicación de los mismos.

Digamos que esta es la parte más importante de todo el tema de la contratación del sector público. Aquí se tiene que cumplir con los principios de igualdad y transparencia, el principio de confidencialidad, el tema de la publicidad de las convocatorias para que cualquier interesado pueda tener conocimiento de que se abre la posibilidad, y con el de libre concurrencia.

Todos estos principios, son de aplicación a todo el sector público y los distintos procedimientos pueden servir como guía el artículo 138 de la Ley que es el que establece las normas a seguir para la adjudicación de los contratos.

Aquí se establecen dos procedimientos que se denominan ordinarios. Estos procedimientos son el abierto y el restringido. A parte de estos dos, también tendríamos el procedimiento negociado y el diálogo competitivo. Pero a parte de estos procedimientos ordinarios, tenemos otros que analizaremos más adelante.

1. Procedimiento ordinario abierto.

Según el primero de los procedimientos ordinarios, es decir, el abierto, después de haberse preparado el contrato y haber abierto el expediente, debe hacerse un anuncio de la convocatoria que se hace en concreto y, la característica fundamental de este procedimiento sería que puede presentarse cualquier empresario. En este tipo de procedimiento no hay posibilidad de negociación, y el anuncio puede hacerse en el boletín, en la prensa y por otros medios. Hay que decir que se recurre a este sistema cuando la administración es capaz de cerrar todos los aspectos de la contratación.

2. Procedimiento ordinario restringido.

En cuanto al restringido, es algo más complicado, y regulado en el artículo 162, consta de diversas fases. En estos casos se anuncia el procedimiento estableciendo previamente unos criterios objetivos de solvencia que las empresas deberán cumplir necesariamente si están interesadas en dicho contrato. Todo aquel que cumpla las condiciones, deberá acreditar los criterios exigidos. La administración controla y selecciona a los candidatos y les invita a realizar propuestas para hacerse cargo del contrato. Hay que elegir a no menos de cinco empresas.

El tema es que estos criterios son económicamente muy costosos, y por supuesto si no se le adjudica, ese coste se pierde. Por eso, este tipo de procedimiento se utiliza para obras de gran coste.

3. El procedimiento negociado.

El siguiente de los procedimientos de adjudicación sería el proceso negociado, que estaría ya entre los excepcionales. Antes se le llamaba adjudicación directa. Aquí, si acudimos a la Ley, los supuestos se regulan en el artículo 169 y siguientes y los casos en los que se puede recurrir a este procedimiento, están regulados en el 170, que se interpreta de manera restringida. Este contrato se adjudica directamente a una empresa tras haber hecho negociaciones con varios. Como mínimo deben consultarse cinco empresarios. Dependiendo de la cuantía, puede ser con o sin publicidad. Estos procedimientos se pueden dar cuando no ha sido posible adjudicar ese contrato en un procedimiento abierto y restringido.

4. Diálogo competitivo.

El cuarto supuesto sería el del diálogo competitivo. Este se utiliza para contratos particularmente complejos. Esto es para los supuestos en los que se permite desarrollar una o varias soluciones para satisfacer las necesidades de la administración. Con lo cual, puede ser que la Administración no sea capaz de definir un proyecto completo y por ello puede entrar en un diálogo competitivo.

En este caso los candidatos tienen que presentar sus ofertas y la Administración compara las diferentes opciones que se le han presentado. Y es a la vista de estas primeras propuestas cuando define el proyecto. Una vez hecho esto, tiene la obligación de invitar a todos los participantes a presentar una oferta final.

5. Concurso de proyectos

Como hemos dicho hay otros procedimientos previstos en la Ley. Uno de ellos es el concurso de proyectos. Esto se suele dar sobre todo en el campo del urbanismo, ingeniería, arquitectura etc. La característica fundamental de este tema es que se confía a un jurado. Aquí también se puede establecer una prima de participación, según el artículo 184. Se utiliza este método cuando la administración no tiene claro lo que quiere o quiere algo muy especial.

6. Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición.

Continuando con la ley se pueden ver otros dos supuestos en materia de adjudicación, en los artículos 194 y siguientes. Aquí ya entraríamos en una materia que no está citada con el resto, sino que está en el título de la racionalización técnica de la administración. Por lo tanto, no se rigen según los viejos términos de la contratación.

El primer supuesto es el de acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición u otros.

En el primero de los casos, hablamos del artículo 196 y siguientes. En estos acuerdos, se determinan las condiciones en que se celebrarán contratos concretos durante un plazo máximo de cuatro años. De ese acuerdo marco con el contratista, luego derivarán los contratos, como hemos dicho, durante un plazo determinado.

Estos contratos marco se pueden utilizar por ejemplo, en temas como ejecución de obras menores.

Diferente es el método de los sistemas dinámicos de adquisición, por medios electrónicos y para contratos en serie. El procedimiento en estos casos queda abierto y cualquier interesado puede presentar ofertas indicativas.

Por último está el tema de las centrales de contratación. Esto es muy parecido a los acuerdos marco, salvo porque no solo funciona para un órgano de contratación, sino que puede funcionar para varios de ellos.

Una vez la Administración ha elegido uno de los modelos de adjudicación, la siguiente fase es la de las proposiciones de los interesados. Los interesados deberán hacer sus proposiciones y como todo lo que se hace en la Administración, esto tiene unos requisitos formales que se deben cumplir para garantizar la imparcialidad y la igualdad de la elección. El artículo 175 es el que establece la forma en la que deben hacerse las proposiciones.

La proposición debe ser ajustada al modelo del pliego que se habrá aprobado con las cláusulas administrativas previamente. El artículo 146 establece que se deben presentar dos sobres: uno con la proposición económica y otro con los documentos que acreditan su personalidad, representación y su clasificación y solvencia, entre otros. La clasificación acredita que la empresa tiene los medios y la experiencia suficiente para cumplir con los requisitos del contrato. Esto es sobre todo para la agilización administrativa.

La proposición será secreta hasta la licitación. Es decir, se exige que las proposiciones se mantengan en sobre cerrado hasta entonces. Normalmente la apertura de estos sobres se hace en acto público.

Otra limitación que la ley establece para que las empresas no hagan dobles juegos, es que solo pueden presentar una sola proposición. Eso sí, la proposición de cada licitador puede ofrecer algunas variantes o alternativas. Pero no podrá presentar más de un sobre por licitación. Si presenta dos sobres, queda expulsada de la licitación con todas sus proposiciones.

La última de las disposiciones es importante, ya que se trata de la aceptación incondicionadade los pliegos. Es decir, los licitadores no pueden proponer ningún tipo de cambio en las cláusulas, sino que supone que las aceptan de manera incondicional.

Toca hablar ahora de la selección del adjudicatario. Para ello existen ciertos criterios de selección que llevarán a la Administración a elegir un licitador u otro. Estos criterios están en el artículo 150 y siguientes.

El primero de los criterios es valorar todas las ofertas y perseguir la oferta más ventajosaeconómicamente. Esto debe hacerse siempre atendiendo al objeto del contrato. Se busca pues, el precio más bajo. En este caso hay que hacer una valoración sobre las bajas temerarias o anormales y desproporcionadas. Es decir, bajas que hagan temer que no se va a cumplir el contrato. La ley da la posibilidad de apartarles del procedimiento si se aprecia que la baja es desproporcionada, siempre proporcionándole una audiencia previa para que explique cuáles son las medidas que puede tomar al respecto.

Se establecen también otros criterios que tendrán que estar en los pliegos de condiciones, que tienen que ser debidamente ponderados por la administración y a través de ciertas fórmulas previamente establecidas.

Luego, también establece la ley la posibilidad de incluir cláusulas sociales y ambientales, siempre ligadas al objeto del contrato. Estas cláusulas son, por ejemplo, cumplimientos de objetivos de igualdad.

Nota: Cuando se plantea un recurso, uno de los grandes problemas de la justicia administrativa es que al poner un pleito siempre se pueden alegar cuestiones de forma y cuestiones de fondo. Cuando se dicta sentencia, el tribunal en primer lugar resuelve las cuestiones de forma y luego las de fondo. Con lo cual, si se recurre un acuerdo y hay fallo de forma, y además se discute el fondo. El juez resolverá primero las cuestiones de forma y dicta sentencia resolviendo que se retrotraiga el expediente al momento en el que se cometió el fallo formal. Con lo cual, se puede producir el problema de fondo de nuevo que habría que volver a recurrir.

Finalmente, en relación con las posibilidades de comprobar estos sistemas de adjudicación, se establece también que se puede dar un control judicial en cuanto al fondo del asunto. Siempre que haya información suficiente en el expediente, el juez debe analizar todas las cuestiones de fondo. Es decir, puede entrar en el control de la discrecionalidad entrando en la valoración de la mesa de contratación, resolviendo el problema de fondo. De no ser así, podrá establecer una indemnización.

Pero ¿cómo hace esto la administración? Normalmente se prevé que va a haber una mesa de contratación, con lo cual no va a hacerlo la Administración directamente. Esta mesa de contratación hará la clasificación de las ofertas y decidirá la adjudicación atendiendo a los criterios establecidos. Se encargará de excluir las proposiciones que no cumplan los requisitos, así como de la valoración de las proposiciones y el rechazo si hay baja temeraria.

Esta mesa será pues la que habrá los sobres de las proposiciones y se encargará de lo que acabamos de mencionar.

Una vez hecho todo esto, la mesa hará una adjudicación provisional. Esta adjudicación se comunica a todos los licitadores y se le pide al adjudicado provisionalmente que realice el depósito de la garantía definitiva. Si incumpliera esta adjudicación, se realizaría una nueva adjudicación en favor del segundo mejor licitante.

Si el primero cumple con las obligaciones, se hará la adjudicación definitiva, y se hará pública la adjudicación. Una vez hecho esto, se pasaría a la fase de ejecución del contrato.

Como especialidad de la adjudicación, de acuerdo con una directiva (2004/18) europea, se trata la subasta electrónica. Es una posibilidad que trata de agilizar todo el procedimiento de adjudicaciones, y consta de dos fases. Primero el órgano de contratación hace una valoración de las ofertas y ante esas ofertas que considera admisibles, invita a las que lo han superado, a realizar nuevas ofertas económicas.

En cuanto a la impugnación de los actos de preparación y de adjudicación de la contratación, hay que mencionar que son todos actos trámite separables y que por lo tanto caben recursos administrativos y recursos contencioso-administrativos. Lo que hace la Ley de contratos es crear un recurso administrativo especial ante un tribunal especial administrativo, llamado el tribunal de recursos contractuales, regulados en el artículo 40 y siguientes de la ley.

El artículo 41 establece las características de este tribunal, y se establece que actuará con independencia funcional en el ejercicio de las competencias. No puede imponerse en todos los casos, sino que la ley establece en qué tipo de contratos y en qué casos puede imponerse.

La creación de este recurso y estos tribunales, responden a una directiva europea.

En cuanto a la formalización del contrato, consta de un solo artículo en la ley. La administración y el adjudicatario realizan la formalización del contrato.

Los contratos tipificados son los siguientes:

• El contrato de obras: construcciones nuevas, obras de restauración y reparación etc.

• Concesión de obras públicas: se caracteriza porque la administración adjudica a unos particulares la ejecución de una obra pública y su explotación durante un periodo de tiempo. Sus requisitos son diferentes a los demás contratos. Un ejemplo es el de construcción de autopistas.

• De gestión de servicios públicos.

• De suministros

• De servicios

• De colaboración entre el sector público y el sector privado.

Estos contratos están definidos y tipificados en la ley de contratos.

Además de los contratos administrativos, también se crean contratos privados, que son los celebrados por entes, organismos o entidades del sector público que no reúnan la condición de Administración Pública. El artículo 20.2 establece que la modificación de estos contratos estará sujeta a la ley de contratos del sector público. Sin embargo la creación y elaboración de los mismos, se hará conforme al derecho civil o mercantil.

Primero vamos a ver los requisitos subjetivos, que son las partes contratantes. Luego pasaremos a analizar los requisitos objetivos (objeto y precio), para seguir con la ejecución y terminar con la extinción de los contratos.

1. Las partes contratantes o requisitos subjetivos.

La parte contratante debe ser la Administración o una entidad contratante. Siempre tenemos que tener en cuenta que las entidades deben ser públicas.

Hay que tener en cuenta cual es el órgano de la contratación. Cada Administración, para saber cuáles son sus órganos de contratación, hay que acudir a sus normas de contratación. En cuanto a las entidades del sector público, habría que acudir a los estatutos de creación.

Además de los órganos de contratación, hay otros órganos o servicios que son las juntas de contratación, centrales de contratación (se crea en unas concretas administraciones y concentran la contratación) y mesas de contratación. Estas últimas son órganos de apoyo a los órganos de contratación.

La otra parte contratante sería el contratista. En los pliegos de condiciones se establecen los requisitos de capacidad que deben de reunir los contratistas (regulada en los artículos 54 y sig.). Las empresas y personas jurídicas deben tener plena capacidad de obrar.

También existen ciertas prohibiciones reguladas en el artículo 60. Este artículo formula una lista de las prohibiciones establecidas a la hora de contratar. Un ejemplo puede ser un caso de una persona penalmente condenada.

2. Requisitos objetivos.

Los requisitos objetivos de los contratos del sector público son dos: el objeto del contrato, y el precio de este.

En cuanto al objeto del contrato debe ser determinado. Además de ello debe ser lícitoy posible, según el artículo 86 de la ley de contratos. Esto también se exige en el Derecho civil, concretamente así lo estipula el artículo 1273 del Código Civil. Además, el objeto debe ser necesario para los fines del servicio público, esto es, para los intereses generales, necesidad que debe justificarse en el expediente administrativo. Esta exigencia la establece el artículo 22 de la Ley de Contratos del Sector Público. Pero la Administración en este sentido, tiene un amplio margen de discrecionalidad.

Por otra parte, el objeto del contrato debe ser completo, es decir, debe abarcar la totalidad de la prestación y de todos y cada uno de los elementos que sean precisos para cumplir su fin. En consecuencia, no es lícito fraccionar un contrato con el fin de disminuir su cuantía y eludir así los requisitos de publicidad o la forma de adjudicación que corresponda. Esto se estipula en el artículo 86.2 de la LCSP. Solo se permite la fragmentación, mediante justificación en el expediente administrativo, si se puede realizar cada una de las partes independientemente mediante su división en lotes. En ese caso se exige que la adjudicación de cada lote esté sujeta a las mismas reglas de publicidad y procedimiento.

En cuanto al precio, el contrato debe tener un precio cierto y normalmente expresado en euros, que debe abonarse como contraprestación al contratista. Los órganos de contratación deben cuidar que el precio sea adecuado para el cumplimiento del contrato, teniendo en cuenta los valores del mercado, al aprobar el presupuesto base para la licitación y rechazar en su caso las ofertas con valores anormales o desproporcionados, según lo estipulado en el artículo 87.1 de la LCSP. A tal efecto, la ley establece ciertos criterios a la hora de determinar el precio adecuado, en su artículo 88.

Es posible sustituir el precio en dinero, total o parcialmente, por ciertas contraprestaciones en especie, posibilidad que se ha venido ampliando últimamente por la dificultad de financiar algunos contratos, sobre todo los relativos a la construcción de grandes infraestructuras.

Otra regla general es la prohibición del pago aplazado del precio de los contratos, establecida en el artículo 87.7 de la LCSP. Pero también en este aspecto las dificultades de financiación han llevado a introducir modalidades de contrato mediante arrendamiento financiero o arrendamiento con opción de compra, que la Ley respeta.

3. La ejecución de los contratos.

• Principios y especialidades.

Una vez formalizado el contrato por cualquier entidad del sector público, es necesario proceder a su cumplimiento, de conformidad con su contenido y las condiciones estipuladas. A su vez, la entidad contratante deberá abonar el precio de la prestación realizada con arreglo a lo convenido. Esto se denomina la vinculación de las partes al contenido del contrato.

En estos casos rige, como en cualquier otro contrato, la regla pacta sunt servanda, que se aplica en los términos del Código Civil y demás legislación aplicable cuando se trata de contratos privados de la Administración y de los que adjudiquen en todo caso otros entes que no tienen la consideración de administración pública. Según esta regla, la ejecución del contrato estará sometida a ciertas especialidades:

La primera será el principio de riesgo y ventura, con sus excepciones. Una primera especialidad alude a este principio general de la contratación conforme al cual el contratista recibe los beneficios, pero asume también las eventuales pérdidas derivadas del cumplimiento del contrato en sus propios términos.

Pero su alcance queda limitado en ciertos supuestos. En concreto, cuando el contratista de una obra pública sufre perjuicios derivados de fuerza mayor, por causa de incendios naturales y otros fenómenos catastróficos o por guerra, siempre que no haya mediado imprudencia por su parte, tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios a costa de la administración contratante.

En segundo lugar se encuentra la ejecución defectuosa y la demora del contratista. Si el contratista no cumple satisfactoriamente el contrato y las condiciones y compromisos asumidos, la Administración podrá imponerle penalidades proporcionadas y no superiores al 10% del valor del contrato, siempre que estén previstas en el pliego de cláusulas. También se podrá acordar la resolución del contrato

Lo mismo sucede con la mora, ya que si el contratista se demora por causas imputables a este, la administración contratante podrá optar por la resolución del contrato la imposición de penalidades diarias previstas en el pliego de cláusulas o subsidiariamente, en la propia LCSP. Sin embargo, si la demora se da por causas no imputables al contratista y este ofrece prestar sus servicios en un plazo prorrogado, la Administración le concederá la prórroga por tiempo igual al demorado, salvo que el contratista pida uno más corto.

En tercer lugar, tendríamos el pago del precio del contrato. El pago que corresponda a la Administración puede hacerse, al igual que la prestación, de manera total o por partes, mediante abonos a cuenta o, en el caso de los contratos de tracto sucesivo, en los vencimientos establecidos. Deberá ser abonado en un plazo de 30 días desde que se expidan las certificaciones o documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato. En caso de demora, el contratista tendrá derecho a obtener los intereses pertinentes.

Eso sí, el contratista tiene derecho a reclamar por escrito el pago y en el caso de no realizarse en el plazo de un mes, podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el que como medida cautelar, podrá pedir el pago del precio salvo que la Administración certifique que no procede dicho pago. Sólo si la demora del pago es superior a cuatro meses, el contratista tendrá derecho a suspender el contrato, previo aviso a la Administración. Solo si la demora es superior a ocho meses tendrá derecho el contratista a la resolución del contrato.

En cuarto y último lugar, tendríamos las indemnizaciones a terceros. Al igual que en derecho privado, el contratista asume la obligación de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Pero, si tales daños han sido causados como consecuencia de una orden de la administración al contratista, será responsable ésta.

• Las prerrogativas de la Administración.

La LCSP atribuye a la Administración una serie de prerrogativas relativas a la ejecución de los contratos administrativos. Dichas prerrogativas se relacionan, con carácter general, en el artículo 210 de la ley. En nuestro ordenamiento jurídico, para los contratos administrativos típicos, las prerrogativas se establecen con carácter general ex lege.

En el ejercicio de estas prerrogativas, la administración dicta actos administrativos. Con alcance general, la LCSP dispone que dichos acuerdos o actos ponen fin a la vía administrativa y sin inmediatamente ejecutivos, sin perjuicio de su posible impugnación en la vía judicial. La propia ley también establece unos ciertos procedimientos y unas garantías concretas.

Las prerrogativas de la administración son las que siguen:

1. La facultad de interpretación unilateral del contrato. A esta hay que añadirle la facultad de resolver las dudas que puedan surgir en su cumplimiento. Esta prerrogativa deja clara la diferencia de posiciones entre las partes de un contrato administrativo, aunque la interpretación puede ser recurrida por el contratista.

2. Otra facultad sería la de dictar instrucciones al contratista para la ejecución del contrato y en interpretación del mismo. Esto se establece en los artículos 230 y 305 de la LCSP.

3. En el caso de los contratos de concesión de obras y de gestión de servicios públicos, la Administración ostenta la facultad de policía, lo que viene a ser la facultad de vigilancia y control para asegurar el uso y explotación de la obra conforme a la legislación sectorial aplicable o a la buena marcha del servicio.

4. También relacionada con los contratos de concesión de obras, la Administración tiene potestad tarifaria, que le permite determinar el precio a abonar por los usuarios en los términos del contrato.

5. También relacionada con esos contratos, la Administración puede acordar la intervención del servicio público contratado o el secuestro de la concesión de obras, cuando el contratista no puede hacer frente a sus obligaciones de manera temporal.

6. En fin, la administración también puede acordar la suspensión del contrato, por razones justificadas de interés público que deben ser consignadas en el acuerdo correspondiente.

Estas son pues, las prerrogativas de las que goza la administración durante la ejecución del contrato.

• La modificación de los contratos.

La administración puede llevar a cabo modificaciones en los contratos de forma unilateral, por razones de interés público. Esta potestad se le atribuye en el artículo 219.1 de la LCSP. Esto supone un ius variandi de la administración, que requiere una regulación que establezca las garantías necesarias de respeto a la legalidad y el interés público, así como a los derechos del contratista.

En la actualidad, los contratos celebrados por los entes del sector público, solo pueden modificarse en dos supuestos: (1) cuando se ha previsto expresamente en el pliego o el anuncio de licitación. Pero dicha previsión debe estipular de manera clara e inequívoca las condiciones, alcance y límites de esa modificación. (2), por otro lado, estarían las modificaciones no previstas en los pliegos o el anuncio y que solo pueden darse cuando se justifiquen de manera suficiente las razones previstas en el artículo 107 de la LCSP

• Mantenimiento del equilibrio económico

La finalidad de interés público que se persigue con la contratación administrativa no solo se pretende garantizar reservando a la Administración las prerrogativas que hemos mencionado, sino también asegurando que el contratista esté en disposición de cumplir sus obligaciones. Para ello debe mantenerse en todo momento el equilibrio económico que se hará mediante las siguientes reglas:

1. Revisión de precios, indemnizaciones en caso de fuerza mayor y la compensación por el ejercicio del ius variandi. Restablecimiento del equilibrio económico alterado a través de medidas tales como la modificación de las tarifas de utilización, ampliación del plazo etc.

2. Factum principis. Restablecimiento del equilibrio financiero mediante la fórmula apropiada en cada caso, cuando dicho equilibrio se ve alterado por decisiones de una Administración.

3. Riesgo imprevisible.

4. Enriquecimiento injusto.

• Cesión del contrato y subcontratación.

En cuanto a la cesión del contrato y de la subcontratación son supuestos que pueden darse a lo largo de la ejecución del contrato y que se da a menudo en la práctica. El contratista cede el contrato a otros contratistas mediante la cesión y la subcontratación.

Los artículos 226 y 227 de la LCSP regulan estos supuestos y establece unos límites para llevarlos a cabo. Por ejemplo, es necesario que se haya completado el 20% del contrato. Además de ello, deben cumplirse los requisitos de capacidad y solvencia por parte del nuevo contratista. Por lo tanto, se le exigen los mismos requisitos que al adjudicatario inicial.

La subcontratación no cambia el contratista, sino que el adjudicatario contrata a su vez a un tercero. Hay unas limitaciones también para subcontratación, con el objetivo de evitar que se produzca una cesión mediante la subcontratación.

4. La extinción del contrato.

La extinción del contrato puede darse por cumplimiento del contrato. La diferencia con los contratos del sector privado es que requiere unas ciertas formalidades para que se dé por cumplido. Por lo tanto, requiere un acto formal de recepción o conformidad. Esto sería un acta de finalización del contrato. Aquí hay que mencionar las garantías que se hubieran podido establecer para el cumplimiento del contrato, y las cuales podrán ser devueltas si el adjudicador está conforme con la ejecución.

Otra forma de extinguir el contrato, sería su resolución. Mediante la resolución del contrato del sector público, se pone fin al contrato por medio de una resolución dada por un acto administrativo.

La resolución puede darse por causas relativas a la capacidad y solvencia del contratista. Puede darse el caso de que las condiciones de solvencia y de capacidad del contratista cambien una vez se haya formalizado el contrato, y por lo tanto, debe ser extinguido mediante resolución.

También puede ser por mutuo acuerdo. En el ámbito administrativo, se exige que haya razones de interés público para la resolución, y se exige que no haya causa imputable al contratista, ya que de ser así, habría que dar la resolución por causa de incumplimiento del contratista, cobrando lo que se le debe cobrar por dicho incumplimiento. Son imputables al contratista, la demora, el incumplimiento de condiciones esenciales del contrato, y en principio no se daría la resolución por incumplimiento de condiciones no esenciales, sino que lo que se haría sería penalizar al contratista.

Otro supuesto para la resolución del contrato, serían las causas imputables a la Administración. Esto puede ser el desistimiento, la demora del pago etc. Se considera también causa imputable a la Administración, incorporado al artículo 123, por imposibilidad de ejecutarlo o imposibilidad de modificar, cuando se vulnera l interés público.

Por último, lo contratos también se extinguen por ser nulos. Es decir, por la nulidad de los contratos. Estas causas serían las mismas que las que se prevén en la LPAC para la nulidad, anulabilidad y revisión de oficio de los actos administrativos y se le añaden algunas causas propias.

2013-2014