LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS.-

I

DE LAS LEYES FUNDAMENTALES DEL REINO A LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS.-

1.- Consideraciones preliminares.-

Tras la muerte del general/dictador Franco, España ha vivido un singular y, espectacular proceso de transformacio9n.

A nadie se le oculta, que la sociedad española ha conocido un cambio social substancial desde 1975, u no digamos ya desde 1939 a nuestros días.

Ahora bien, si esto es así, no es menos cierto, que no será sino con la entrada en vigor de la CE de 1978 cuando dicho cambio adquiere autentica entidad y realidad histórica. Nuestro Estado paso de un sistema jurídico y político caracterizado por la total ausencia de una C en sentido técnico y que, de manera básica, se regia por la voluntad soberana del detentador del poder, a configurarse como, un verdadero Estado legal o legatario. De esta suerte, la C no solo se convierte en la clave del sistema jurídico, sino que también, y en cuanto que obra del Poder Constituyente del Pueblo español, único titular de la soberanía, se configurara como una autentica Lex Superior que, se situara por encima de la dicotomía gobernantes-gobernados, obligando, aunque no de idéntico modo, a ambos por igual.

2.- La transición y la CE de 1978 como acto Revolucionario.-

Aceptando que la transición se limita a la etapa inmediatamente anterior al proceso constituyente de 1977-1978, este periodo aparecerá definido en el plano normativo por la aprobación de la que formalmente no era sino la octava Ley Fundamental del Reino: Ley para la Reforma Política.

Lo de menos es entrar a discutir si la Ley para le Reforma Política fue, obra exclusiva de unos o de otros, lo que realmente interesa poner de manifiesto es que, la LRP, no puede ser, considerada como la octava Ley Fundamental del Reino toda vez que, en la medida en que viene a subvertir todos los principios en que se basaba el sistema anterior, su aprobación significa, la total y definitiva ruptura con el régimen franquista.

Recodar este es mas pertinente por cuanto que hoy, se esta pretendiendo encontrar en la normativa franquista el fundamento de la vigente CE.

La CE que, como norma que establece el procedimiento para la formación del resto de las normas y señala el órgano competente para su emanación, es la fuente de validez del Derecho del Estado, requiere a su vez, en cuanto que norma jurídica que es, extraer su propia validez y fuerza normativa vinculante de una norma superior. Norma superior que, en primera instancia, se identifica con el Código Fundamental anteriormente vigente. No obstante, es lo cierto que “siempre habrá una primera C mas allá de la cual no es posible remontarse”.

Lo que nos interesa, es llamar la atención sobre el hecho de que esa búsqueda hacia atrás de los fundamentos de la validez de la CE, hasta el primer Código Jurídico-Político Fundamental que fue aprobado por el Estado no es siempre posible de realizar. Fue ya Hans Kelsen quien puso de manifiesto esta circunstancia. Señala que este proceso habrá de interrumpirse cuando en el Estado se verifique alguna situación revolucionaria. Apreciación esta que, de una y otra forma, es asumida por nuestro TC en cuanto a la relación entre la C de 1931 y las Leyes Fundamentales del Reino, de la etapa franquista, pero no así en lo que hace a la relación entre las ultimas y la CE de 1978. Será desde la última línea marcada por Kelsen desde donde, resulta imposible pretender presentar a la vigente CE como una norma que encuentra su fuente de validez en el ordenamiento franquista. La razón es fácil.

Debemos a Raúl Morodo la acertada observación de que la tensión dialéctica entre la “reforma” propuesta desde el propio gobierno, y la “ruptura” propuesta desde las filas de la oposición democrática, acabo resolviéndose, a favor de de la segunda. Aparece entonces, el concepto de “ruptura pactada”. Con él, lo que se pretende expresar es que lo que, en realidad vino a hacer la LRP fue el operar una autentica ruptura política con las Leyes Fundamentales del Reino, realizada, eso si, desde el respeto jurídico-formal a las mismas. Dicho con toda contundencia: en al medida en que se cambiaron los presupuestos en que se basaba el poder soberano del general/dictador, la llamada “Reforma Suarez” adquiere el carácter no de una reforma constitucional, sino el de ser una destrucción de la C en la mas pura significación schmittiana del termino. Destrucción de la C cuya máxima virtualidad fue, justamente, la de derogar, en el terreno de los hechos, las anteriores siete Leyes Fundamentales del Reino.

En cuanto que deroga de hacho el resto de las Leyes Fundamentales del Reino, la LRP excluye la posibilidad de que el fundamento de fuerza normativa y vinculante de la C se encuentre en la normativa franquista, debemos advertir, que tampoco puede sostenerse que la C de 1978 naciera condicionada por los principios y directrices de aquella Ley.

Es ya afirmación común la de que, el Código Jurídico-político Fundamental fue el resultado de un proceso cuyo titular no es otro que el Poder Constituyente del Pueblo español, que actuó como un poder soberano, absoluto e ilimitado en el contenido de su voluntad. Nos encontramos, entonces, ante un poder político existencial y láctico, que brota espontáneamente del seno de la propia comunidad que decide darse un C, y cuya actuación no puede quedar constreñida por los estrechos limites de un Derecho que encuentra en él su fuente ultima, ni, mucho, menos, por un ordenamiento jurídico anterior a su propio nacimiento.

Existe, por ultimo, otro argumento que hace difícil el poder entender que la fuente de la validez de la C se encuentra en las Leyes Fundamentales del franquismo. Esto no es otro que el de que, en la medida en que cambia todos los elementos estructurales del régimen político, si el único parámetro para enjuiciar la validez de la C fuera la normativa franquista, lo que sucedería es que, de manera tan evidente como inevitable aquella seria nula.

De cualquier forma, lo que si resulta innegable es que la aprobación de la LRP habría de producir unos nada despreciables efectos políticos. Con la entrada en vigor de aquella Ley, se abría en España un periodo político caracterizado por su facticidad cuyo resultado final seria la aprobación de la C de 1978. En definitiva, se ponía en marcha el proceso constituyente español.

Nadie puede negar, que se trato de un proceso ciertamente atípico y heterodoxo en su desarrollo. Tampoco se corresponde con las formas tradicionales de ejercicio del Poder Constituyente. Lo mismo pude decirse en cuanto a su duración temporal. Finalmente, la heterodoxia también se manifiesta en cuanto a la forma en que se produjo el debate constitucional.

Pese a todo, el proceso constituyente existió. Si no tuvo ese carácter desde el punto de vista formal, si lo tendrá desde la perspectiva política y material. Morodo lo ha expresado de manera contundente: “el carácter constituyente, es claro: el resultado fue constituyente, es decir, hubo ruptura, ideológica e institucional, aunque en principio, se simulase su especificidad constituyente o se hubieran realizado irregularidades o practicas heterodoxas procedimentales”.

3.- Génesis y desarrollo de la Constitución normativa en las tradiciones americana y francesa.-

Recordaba el Profesor De Vega que el proceso de formación histórica de la ideología del constitucionalismo tuvo una importancia decisiva la teoría contractualista. Que ello sea así, no ofrece grandes dificultades para su comprensión. Al fin y al cabo, lo que sucede es que, aunque con muy diversos matices y consecuencias todas las construcciones contractualistas coincidirán en la idea de que al ser el Estado el resultado de un contrato, el pacto social, el Estado es una obra humana.

De esta concepción del Estado se derivaría una muy importante consecuencia para la comprensión de la política. Nueva concepción de que comenzaría a adquirir una verdadera dimensión practica a partir de 1620 con la firma del Mayflower Compact por los Padres Peregrinos. Momento a partir del cual, bajo la innegable influencia del puritanismo calvinista, se procedería a la conversión del pacto de gracia puritano en un autentico pacto político.

Al concebir el Estado como una obra humana, se rompía el carácter sacral de la comunidad política y, con ello, cobraría autentica entidad la idea de que es a los hombres a quienes corresponde decidir su organización; desde esta óptica, se afirmaría que de igual modo que los hombres eran libres para fijar las reglas de culto de su respectivo comunidad religiosa, también serian libres para organizar la comunidad política.

No resulta exagerado, en tales circunstancias, afirmar q1ue todo proceso constituyente, puede ser explicado de conformidad con los esquemas trazados, en 1717 por el reverendo John Wise.

La influencia de Wise es patente y manifiesta en lo que hace a las antiguas colonias/nacientes Estados. Fue justamente, en la esfera de las futuras colectividades-miembros, y no en el nivel de la federación estadounidense, donde se formulo, y se llevo a la práctica, la más correcta expresión de la teoría de la soberanía del Pueblo.

No importa entrar a precisar que el ejercicio del Poder Constituyente se desarrollo de distinta manera en EEUU y en Francia, lo que si interesa es llamar la atención sobre el que, a uno y otro lado del Atlántico, surgió la idea de que en todo proceso constituyente han de distinguirse tres etapas: el momento de la libertad, el del pacto social y el acto constitucional. Momentos estos que aparecerán como hechos claramente diferenciados pero, a la vez, sucesivos y concatenados.

En el momento de la libertad, de lo que se trata, según Wise, es de determinar la “libertad civil” que corresponde a los ciudadanos. Esta, no es otra que aquella parte de la libertad natural que permanece en poder de los individuos una vez que estos han abandonado el estado de naturaleza para entrar en la sociedad civil.

Wise sienta las bases para la posterior distinción entre los derechos humanos, la “libertad natural” y los derechos fundamentales, la “libertad civil”.

La propuesta de Wise fue rápida y ampliamente aceptada en la práctica, convirtiéndose, en uno de los elementos indispensables para la existencia misma del Estado Constitucional. La primera tarea que abordaron los revolucionarios liberal-burgueses de las antiguas colonias británicas en América, y como posteriormente, y siguiendo su modelo, harían también los franceses, fue la de proceder al reconocimiento de la existencia de una esfera de libertad individual absoluta, que se concretaba en el plano normativo en las declaraciones de derechos fundamentales.

Lo de menos es indicar que, todavía en el ámbito de las antiguas colonias estas declaraciones de derechos se incorporaron muy pronto al mismo documento escrito, formal y solemne de la C. Lo que realmente interesa es el tratar de poner de manifiesto cual era la filosofía que había inspirado la actuación de los revolucionarios liberal-burgueses a la hora de proceder a la aprobación de las declaraciones de derechos; debemos recordar que la concepción liberal del mundo, basada en la falacia de que Estado-aparato y sociedad civil eran dos realidades absoluta y radicalmente diferenciadas, que animo la forja del primer constitucionalismo entendía que el punto de partida para la creación de la comunidad política era el del reconocimiento de la existencia de una esfera de libertad individual absoluta en la que el Estado, no podía, ni debía entrar, salvo para asegurar a los burgueses el pleno disfrute de sus derechos.

Ahora bien, si el reconocimiento de esa esfera de libertad previa, incluso, a la propia comunidad política era, un requisito indispensable, ocurre, no obstante, que no bastaba con el reconocimiento de la existencia de, esa “libertad natural”.

El segundo momento del proceso constituyente es, el del pacto social. La finalidad de esta etapa es, justamente, la de proceder a la creación de la comunidad política. Dos son las observaciones que han de realizarse para alcanzar una ponderada comprensión del pacto o contrato social. En primer lugar, es menester aclarar que, frente a la critica generalizada en el positivismo, de que ningún Estado puede nacer de un contrato, ni siquiera el Estado Federal, el pacto social no es, un contrato real de los que operan en el trafico jurídico ordinario; antes al contrario, ocurre que, el pacto social ha de ser entendido como una hipótesis de Derecho puro, destinada a explicar la situación reciproca de los individuos, ciudadanos de un Estado libre.

En segundo termino, deber dejarse absolutamente claro que la celebración del pacto social no es algo privativo de aquellos supuestos en que, como sucedió en EEUU, se trata de fundar o crear el propio Estado, sino que puede también tener lugar en el marco de Estados ya creados.

El resultado del pacto social es, en definitiva, el nacimiento de un Estado, o un gobierno civil.

Importa señalar que si, la conclusión del pacto social crea la comunidad política, esta no es, sin embargo, su única virtualidad. Tanto o mas importante que aquella es la de que con su celebración, se esta procediendo a identificar al titular de la soberanía en el marco del Estaco Constitucional naciente. La razón es que cuando los distintos individuos, a través de su adhesión al pacto social, consienten en formar una asociación, es decir, en crear una única comunidad política, lo que, en realidad, hacen es culminar ese proceso, por el cual cada uno de los ciudadanos, que son los verdaderos titulares de la soberanía, cede su ejercicio a una nueva entidad superior a cada uno de ellos, y a la vez, y esto es lo importante, englobadota de todos ellos. El Pueblo, o la Nación, quedan, de esta forma, afirmado como el único sujeto titular de la soberanía en el Estado.

Aunque, como es lógico, la aparición de un nuevo Poder Constituyente no supone, ni puede suponer, la derogación total e inmediata de todas las normas jurídicas anteriores al nuevo Texto Constitucional, sino solo a aquellas que se oponen materialmente al mismo, es lo cierto, empero, que su mera irrupción en la escena política implica la creación de un orden jurídico y político totalmente nuevo, del que él, el Poder Constituyente, no solo es la fuente, sino también su punto de referencia inexcusable.

Creada, o, en su caso, refundada, ya la comunidad, y habiendo surgido en su seno el soberano, dará comienzo la tercera y última etapa del proceso constituyente: el momento constitucional. Su cometido es evidente. Una vez que se ha reconocido la existencia de esa esfera de libertad individual, la preocupación de los revolucionarios liberal-burgueses, se centrara en lograr que aquella sea eficaz. Para ello, se procederá, con la aprobación del Texto Constitucional, a la organización política del Estado sobre la base de la división de poderes. La C., entonces, se concibe ante todo y sobre todo, como un gran sistema de garantía de la libertad individual frente al poder político.

El esquema general conforme al cual habría de desarrollarse el proceso constituyente fue el mismo en EEUU y en Francia, no fueron, sin embargo, iguales las consecuencias que en uno y otro se derivaron.

Desde el primer momento, las CC. de los distintos Estados y, de manera más evidente, el Texto Federal fueron siempre comprendidos como obra del Pueblo soberano y, en consecuencia, como las Leyes Supremas en el Estado.

No sucedió lo mismo en el Europa, y que ello fuera así, se explica, en buena medida, por no decir que de forma exclusiva, por las muy distintas circunstancias políticas en las que la revolución liberal-burguesa se desarrollo a uno y otro lado del Atlántico. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la existencia de monarquías, y, consecuentemente, la de unos reyes que se resistían a abandonar su status de monarcas absolutos, determino que, a diferencia de los que había sucedido en EEUU, la forja del Estado Constitucional hubiera de realizarse en Europa sobre la confrontación entre el principio democrático y el principio monárquico.

Las consecuencias fueron que frente a la afirmación de la soberanía del Pueblo que se hizo en EEUU, la Europa de finales del siglo XVIII, el XIX y primeras décadas del XX vivirá una realidad bien distinta, lo que en realidad conoció la vida política europea será la negación practica de la teoría democrática del Poder Constituyente.

La negación del principio democrático, como elemento central de todo el edificio constitucional liberal-burgués, se llevara a cabo de una manera radical, total y absoluta en la etapa histórica que se abre con la que en Francia se dio en llamar la “Restauración”. Frente a la soberanía del Pueblo o de la Nación, en la etapa revolucionaria, lo que ahora va a defenderse es la vuelta del principio monárquico. Los documentos de gobierno se convierten en estas circunstancias, en meras C., cuya principal característica es la de que su aprobación se debe, única y exclusivamente, a la graciosa voluntad del monarca.

Tampoco el liberalismo doctrinario, como ideología imperante en la generalidad del siglo XIX europeo, vino a dar una respuesta satisfactoria al principio democrático con su celebre teoría de la soberanía compartida, gracias a la cual el rey junto con los representantes de las oligarquías burguesas en el Parlamento se convertían en los únicos depositarios de la soberanía en el Estado. El rey, en definitiva, y pese a lo que parece dar a entender la teoría de la soberanía compartida, se convierte de hecho, en el único titular de la soberanía. Así las cosas, a nadie debiera extrañar que las consecuencias jurídicas que la aprobación de la C. tuvo en el sistema como el americano, al entender que el Código jurídico-político Fundamental como obra del soberano, acaba convirtiendo al Texto Constitucional en la norma jurídica suprema en el Estado, no pudieran ser las mismas en Europa.

Habrá que esperarse, hasta el final de la I Guerra Mundial para que el Estado Constitucional comience verdaderamente a adquirir autentica entidad y realidad histórica en Europa. Y lo hará por cuanto que, como consecuencia de un substancial cambio en las fuerzas políticas, la confrontación entre el principio monárquico y el democrático, va a conocer, una solución muy distinta a la que había operado a lo largo del siglo XIX. En efecto, frente a la afirmación expresa del principio monárquico, el ascenso al poder de las fuerzas democráticas y progresistas determino que lo qua ahora se afirme sea el principio democrático. Los Textos Constitucionales pasan a ser comprendidos como autenticas CC, y, como tales, comenzaran a surtir todos sus efectos, incluso el de su singular fuerza normativa.

Todos estos cambios, sin duda substanciales y tanscendetales, traen causa del triunfo definitivo del principio democrático. Es, justamente, merced a este triunfo como la C pasa a ser entendida como la expresión de la voluntad del Poder Constituyente y, como talo, se configura, gracias a la distinción entre Poder Constituyente y poderes constituidos que introduce el principio de rigidez convenientemente asegurado por el control de constitucionalidad, como la Ley Suprema en el Estado. Debemos advertir de manera inmediata que no fue tan solo este el cambio que va a conocer Europa con el surgimiento del constitucionalismo democrático y social., en efecto, van a ser distintas las formas concretas en que el proceso constituyente va a desarrollarse desde el fin de la Primera Guerra Mundial y, todavía de manera mas evidente, tras la Segunda.

En el marco del constitucionalismo democrático y social el proceso constituyente no sigue el iter procesal marcado por Wise de momento de la libertad, momento del pacto social y momento constitucional. Por el contrario, aquel arranca, ahora, del pacto social por el que nace el nuevo Poder Constituyente soberano, continúa con el proceso de elaboración, discusión y aprobación de la C, en el que quedan incluidos, la parte sustantiva de la C, los derechos fundamentales

Se soslaya, de esta suerte, uno de los mayores absurdos y mas escandalosas contradicciones que había presentado el Estado Constitucional liberal en la vieja Europa, no referimos, a la paradoja que se derivaba de la secuencia lógica con la que, como hemos visto, los revolucionarios liberal-burgueses ordenaban el proceso constituyente. Y es que, al entender que los derechos fundamentales sirven de base a la conclusión de un pacto social que, a su vez, actúa de barrera y regulador del acto constitucional, lo que sucede no es sin no que habiendo definido al Poder Constituyente como un poder soberano, absoluto e ilimitado en el contenido de su voluntad, en la practica, los liberales condenaban sin embargo, al legislador que elabora, discute y aprueba la C a verse constreñido por los márgenes trazados en las declaraciones de derechos.

Frente a esto, lo característico del constitucionalismo democrático y social va a ser el que las declaraciones de derechos pierden esa fuete carga iusnaturalista que tenían en el Estado liberal y que, en ultima instancia, las convertía en ese limite a la actuación del propio Poder Constituyente. Ahora, las normas declarativas de derechos convierten en Derecho Positivo, cuya fuerza normativa se encuentra justamente, y esto es lo que realmente reviste importancia y resulta trascendente, en que el Poder Constituyente los ha reconocido como tales derechos fundamentales.

Recordar esto nos parece un deber inexcusable en la España de hoy. Nos referimos, en concreto, a la pretensión de que da igual que el derecho de autodeterminación, que solo cabía entender como derecho de secesión, no este literalmente recogido en la CE, o que, incluso, el mismo fuera expresamente rechazado por el Constituyente, ya que, por un lado, al tratarse de un derecho humano y, por otro, al imponer la CE, en su art. 10.2 que los derechos fundamentales han de interpretarse “de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales, sobre las mismas materias ratificadas por España”, lo que sucede es que su ejercicio será siempre posible en el marco del vigente Código jurídico-político Fundamental. Problema al que desde la más lógica constitucional ha de dársele una respuesta negativa. La razón es fácilmente comprensible. Debería resultar innecesario afirmar que, que porque, en el marco del constitucionalismo democrático y social, tan solo son derechos fundamentales los que el Poder Constituyente ha reconocido como tales, serán únicamente los derechos constitucional izados, y no otros por mucho que tengan la consideración de derechos humanos, los que deban ser interpretados de conformidad con las normas internacionales sobre derechos.

4.- LA TEORÍA DEMOCRÁTICA DEL PODER CONSTITUYENTE EN LA ÚLTIMA TRANSICION POLÍTICA ESPAÑOLA.-

La aprobación de la CE de 1978, deberá ser reconducida a este segundo modelo constituyente. Esto es, hay que hablar del momento del pacto social y del momento del acto constitucional.

A nadie puede abultársele que, en efecto, la determinación del momento en que se verifica el pacto social, es muy difícil en la reciente historia política española. No existió entre nosotros un episodio como la de la Convención de Filadelfia, tanto es así, que podría muy bien entenderse que el pacto social se verifico tanto con el referéndum de aprobación de la LRP, como en la campaña electoral, o, finalmente, en el acto de votación de las elecciones, como punto de no retorno en la transición política. Ello no obstante, lo que parece difícilmente cuestionable es que el pacto social existió. En aquellos años van a producirse dos fenómenos paralelos que, confluirán en el proceso de transición política.

1º.- En e interior del aparato gubernamental, van a surgir algunos políticos que, aunque con distintos y diversos matices, van a entender la necesidad de introducir reformas legales en la normativa franquista, e, incluso, la de operar una cierta apertura política en el régimen.

2º.- En la esfera no gubernamental, comenzaría a organizarse, ahora ya en el interior, el movimiento “antifranquista”, hasta entonces prácticamente limitado al exilio.

No es que dentro de España no existiera con anterioridad a los años 60 una repulsa a lo que el franquismo significaba, lo que sucede es que esta critica se hacia casi de manera individual y, en todo caso, sin ninguna estructura organizativa. Fue, en aquella década cuando la oposición comenzó a organizarse en el interior.

En una y otra modalidad, como grupos o como partidos, su esencia era la misma, su actuación en ultimo extremo, estaba dedicada a desempeñar lo que el Profesor De Vega caracterizo como “oposición ideológica”. Se trataba de grupos que, iniciando su desarrollo a nivel teórico, no estaban de acuerdo con los sistemas de legitimidad existentes, y que, poniendo, en tela de juicio la fundamentación del sistema y del poder, no podrían tener otra aspiración que la de, sustituir el régimen franquista por otro nuevo.

Muchos serian los ejemplos que podrían ponerse sobre la influencia de la oposición democrática en la vigente formula política de la CE, no quisiéramos sin embargo, dejar de mencionar dos supuestos en los que aquella influencia es muy evidente.

En primer lugar, lo relativo a la forma territorial del Estado. no es preciso recordar la posición que desde el sector gubernamental se hacia a cualquier tipo de descentralización política. Frente a esta posición de la España oficial, los sectores de la oposición, de una manera más o menos decidida, comprendieron la necesidad de encontrar una cabal y ponderada respuesta a los problemas que plantea una Nación de Naciones.

En segundo termino, es también menester referirse a la forma de gobierno. Tres son los datos fundamentales para comprender el porque la confrontación monarquía-republica, apenas es discutida, a favor de la primera alternativa, en las Cortes Constituyente.

a) Como es de todos conocido, desde el mismo día de la proclamación de la II Republica, las derechas, tomaron como principal tarea la de derrocar el régimen republicano y restaurar la monarquía. Pretensión esta que harían suya los sublevados del 18 julio 1936, y que, con su victoria consumarían al declarar en el mas alto nivel normativo que “España es un unidad de destino en lo universal”, cuya “forma política es,…, la monarquía tradicional, católica, social y representativa”.

De esta suerte, la apuesta por la monarquía se convertía en un elemento central, primero del franquismo, posteriormente de la actuación de los reformistas/aperturistas del régimen, y, por ultimo, de la de los sectores gubernamentales que protagonizaron la transición. Circunstancia esta ultima que, determinaría la introducción del arto. 168 de la CE, con el que se hacia inviable el cambio, para con ello, asegurar, entre otras cosas, la monarquía.

b) Si esto era así en la España oficial, algo muy distinto ocurría en la oposición. Los grupos de la oposición democrática eran mayoritariamente republicanos.

c) De algún modo equidistante entre las dos posturas anteriores, nos encontramos con la tesis que defenderá Tierno Galván, y que se concretaría en la conocida expresión de “la monarquía como salida”. Lo que se hace es apelar a la monarquía como vehiculo para la democratización del Estado, y una vez que esto se lograse, plantear ya en toda su magnitud la opción por la Republica.

La figura del “Viejo Profesor” tuvo una extraordinaria importancia en los años 60 y principios de los 70. Buena prueba de ello, es que seria su alternativa de la monarquía como salida la que, a la postre, acabaría siendo aceptada por parte de la mayoría de la oposición democrática y, finalmente acabaría concretándose en la aceptación sin mayores discusiones de la forma de Gobierno monárquica en la vigente CE.

A la vista de todo lo anterior, tres son las notas que deben destacarse:

En primer lugar, ocurre que, el proceso constituyente español, o, si se prefiere, el proceso de cambio político de la dictadura al Estado Constitucional democrático y social, no tiene lugar entre nosotros como consecuencia de que alguien publicara, en 1972, una obra literaria sobre el principio monárquico. Lo que realmente hay que poner de manifiesto es que nadie puede atribuirse a titulo individual ni la iniciativa, ni el desarrollo del proceso de cambio. Este se produce como consecuencia de una decisión colectiva, y difusa, de un ente colectivo, como es el Pueblo español en su conjunto. Nadie discute que el titular de la Jefatura del Estado jugo, tras la muerte del dictador, un papel muy importante y transcendente en el proceso de cambio político.

En segundo lugar, si esto es así, es menester poner de manifiesto que no ha de magnificarse la labor del monarca en cuanto al desarrollo del proceso constituyente español. Frente a lo que se ha pretendido por algunos, no fue el discurso del Jefe del Estado solicitando, en la apertura de las Cortes de 1977, una nueva C lo que determinara el pacto social. Aquel discurso, por el contrario, es la lógica consecuencia, y mera expresión formal, del pacto social. El gran acierto del rey fue, justamente, el de haber comprendido que no podía, ni tampoco debía, oponerse a la voluntad del Pueblo.

Finalmente, nos encontramos con que de lo que no puede quedar duda es que cuando el Parlamento elegido en 1977 se autoproclamo como Cortes Constituyentes, lo que hizo fue, romper todo nexo de unión con la situación jurídica y política anterior. Se inauguraba, de esta suerte, una situación láctica, en la que el Constituyente de 1977-1978, procede, en nombre del pueblo español como único sujeto legitimado para decidir como iba a ser gobernado, a establecer un nuevo orden jurídico y político. Nueva situación jurídica que, de manera indubitada, acepta el Pueblo: de forma indirecta, a través de sus representantes en el Parlamento; pero, también directamente, en el referéndum constitucional de diciembre de 1978.

Se aprobara, así, un Texto Constitucional que nace con vocación de ser una C normativa, al fin y al cabo, se trata de un Código Jurídico-Político Fundamental que es obra del Pueblo Soberano y que, como expresión de la voluntad del Poder Constituyente, solo puede entenderse como LEY SUPERIOR.

5.- LA DIALÉCTICA CAMBIO-ESTABILIDAD EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA.-

Si la singular naturaleza del autor del Texto es, en principio, suficiente para configurar a la CE como verdadera C. y, en consecuencia, como la Ley Suprema del Estado ante la que, en caso de conflicto, han de ceder todas lasa demás normas jurídicas, ocurre que el ultimo Constituyente español no olvido establecer4 un mecanismo en virtud del cual el principio supremacía constitucional y, con él, el democrático, encontrarían su definitiva y total eficacia. Mecanismo que no es otro que el principio de rigidez constitucional. Es, a través del principio de rigidez constitucional, por el cual se establece un procedimiento distinto y, de manera usual, mas agravado que el previsto para actuar sobre las Leyes ordinarias, como la C se consolida definitivamente en la posición de Lex Superior.

De esta suerte, el esquema político inaugurado en EEUU, como primera manifestación histórica del constitucionalismo rígido, tiene tres puntos de inexorable referencia en cuanto a sus posibilidades normativas.

1ª.- En primer término, el Poder Constituyente, En él reside la soberanía, y, por ello mismo, se presenta como el único sujeto legitimado para, fijar las bases políticas y las reglas jurídicas por las que ha de conducirse la nueva organización político-estatal. Sus principales características, por un lado, la de que al tratarse del titular de un poder absoluto e ilimitado en el contenido de su voluntad, el Legislador Constituyente se define como”res facti non iuris”. Por otra parte es también intrínseco al Poder Constituyente el que una vez que la C ha sido aprobada y entra en funcionamiento, aquel desaparece de la escena política, dando paso, así, a la actuación de los poderes creados y ordenados por el mismo.

2ª.- En segundo lugar, con el poder de revisión, que actúa dentro del Estado Constitucional ya constituido, y que se configura como un poder extraordinario toda vez que, observando, la exigencias y requerimientos legal constitucionalmente previstos al efecto, es el único sujeto facultado para proceder a la modificación formal del Código Fundamental.

Lo que a nosotros interesa es el determinar cual es el alcance de la obra de este poder de reforma. La respuesta a nuestro interrogante aparece meridiana, ya se entienda que entre el Poder Constituyente y el poder de reforma existe una nítido y definitiva diferencia, ya se sostenga que se trata del mismo Poder Constituyente actuando en dos momentos distintos, sobre lo que no puede caber duda alguna es que, la revisión de la C es una facultad constitucional y, por ello mismo, se trata de una competencia limitada por la propia C. Lo anterior no significa si no que lo que, a la hora de revisar la C, no puede en ningún caso hacer el Legislador Constituyente es excederse en las funciones que constitucionalmente tiene atribuidas, entre las que, no esta la de llevar a cabo actos revolucionarios. Tales actuaciones quedan reservadas a la actuación del Poder Constituyente como sujeto “legibus solutus”.

Nos encontramos de esta suerte, con que nada impediría que el Pueblo, como Poder Constituyente revolucionario, pudiera decidir darse una nueva C, ya que, como soberano, tiene siempre ese derecho y, además, su actuación no podría verse restringida ni siquiera en la hipótesis de que existan limites materiales absolutos expresos.

3ª Por ultimo, el Legislador ordinario. Estamos ahora, ante un poder constituido, que ha sido creado por el C y que, por lo tanto, le debe a la voluntad del Constituyente su existencia misma y todas sus facultades. Se trata de un poder que se encuentra plenamente facultado para la aprobación, modificación y derogación del Derecho ordinario, pero que queda excluido de la actuación en el ámbito de la Ley Constitucional.

Es en base a esta doble distinción entre Ley Constitucional, Ley de revisión y Ley ordinaria, por una parte y ente Poder Constituyente, poder de reforma y Legislador ordinario, por otra, como la supremacía de la C adquiere su autentico significado y verdadera eficacia, y tanto en su dimensión jurídico-política como en la estrictamente jurídica. Con ello se salvaguarda la idea de que el Pueblo, es el único sujeto legitimado para decidir los modos y las formas en que quiere ser gobernado. La razón es fácilmente comprensible.

En primer lugar, que la institución de un procedimiento distinto, para revisar la C, se traduce en el reconocimiento de una cierta supremacía jurídica, formal y material, de la primera sobre las leyes ordinarias. Lo que significa que la vulneración jurídica de la C por una ley posterior, queda definitivamente aniquilada en un sistema de constitución rígida. Las únicas leyes validad contrarias a la C, y posteriores a ella, serán las que, por atenerse a los procedimientos de Reforma, se presenten como revisiones constitucionales.

En segundo termino, debe tomarse en consideración que el principio de rigidez, lo que en realidad hace es perpetuar la distinción Poder Constituyente, como soberano, y poderes constituidos, extraordinarios u ordinarios, sobre la base de delimitar claramente el ámbito normativo donde cada uno de ellos puede operar. De este modo, se conjura, el mayor peli8gro que puede tener el Estado Constitucional: la confusión entre Poder Constituyente y poderes constituidos.

Pero no es el principio de rigidez constitucional el único mecanismo que nuestro ultimo Constituyente sanciono para asegurar el respeto de los poderes constituidos a su voluntad, junto aquel, en el Titulo IX se establecería la justicia constitucional, que, ante todo y sobre todo es un mecanismo de control de constitucionalidad de las Leyes, el cual, por lo demás, tan solo se explica, y adquiere sentido pleno, gracias al principio de rigidez. Su misión no es mas que la de asegurar la efectivaza real del principio de rigidez, garantizando, así, la supremacía que, afirmada inicialmente por la singular naturaleza de su autor, el Poder Constituyente, la C había adquirido gracias a la rigidez.

Así las cosas, ocurre, que al haber dado entrada al principio de rigidez y, al mismo tiempo, asegurar la efectividad de este mediante el control de constitucionalidad, nuestro constituyente procede, a la transformación del dogma político de la soberanía popular en el dogma jurídico de la supremacía constitucional.

Lo que debemos destacar es que la soberanía popular, que, como hemos dicho, se erige en el fundamente ultimo del nuevo orden jurídico y político español, queda, de este modo, a salvo toda vez que en caso de divergencia entre la voluntad del Constituyente y la del Legislador ordinario será la primera la que deba prevalecer.

Siendo lo anterior importante, no es, sin embargo, los más significativo de la C de 1978. Lo que realmente reviste importancia y resulta trascendente es, la fortuna que el vigente Código Fundamental ha tenido, y de la que no gozaron los anteriores. Y es que, la C de 1978, pese a todas las equivocaciones, contradicciones, ha resultado un Texto que, a no despertar ni grandes entusiasmos ni fuertes rechazos, ha podido ser aceptado por todos los “factores reales de poder”. En tales circunstancias, no resultaría exagerado afirmar que el gran merito de la vigente C ha sido el de ser capaz de crear una autentica realidad constitucional.

6.- LAS CONSECUENCIAS DE LA APROBACIÓN DEL TEXTO CONSTITUCIONAL DE 1978 PARA EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO: LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA NORMARUM.

De entre todas los novedades que genera la irrupción de una verdadera C, hay una que, interesa sobremanera a los juristas. Nos referimos a la substitución del sistema de fuentes del Derecho propio del Estado liberal, por el sistema de fuentes del constitucionalismo democrático y social.

El viejo Estado Constitucional se edifico, sobre la base de la situación económica que existía bajo la monarquía absoluta. Se establecía ya una separación total y definitiva entre el poder político y el poder económico cuya finalidad era, precisamente, la de permitir el pleno desarrollo de los intereses de la burguesía ascendente. Para que los intereses de la burguesía encontraran una respuesta satisfactoria, era necesario que en el Estado liberal se estableciese, una nítida separación entre el Derecho Publico y el Derecho Privado. Aparecían, así, los conceptos de “Estado”, o “Estado-aparato”, y de “sociedad” o “sociedad civil”.

Lo de menos es recordar ahora, que el liberalismo clásico concebía al Estado-aparato, como algo artificial y como el reino de la arbitrariedad y la maldad, del que, en consecuencia, debía ser protegido el ciudadano, mientras que la sociedad civil era comprendida como lo natural y el reino de la bondad natural.

Lo que realmente nos interesa destacar aquí es, las repercusiones que esa pretendida separación entre el Estado y la sociedad tienen en el ámbito jurídico.

Las consecuencias que se derivan de todo ello serian harto evidentes. Así, lo que sucedía es que la C aparecería configurada como estatuto fundamental de los publico (Estado), mientras que el Código Civil se interpretaba como estatuto jurídico fundamental de los privado (sociedad civil), quedando, equiparados.

La respuesta que se otorgaba a la problemática de las fuentes del Derecho habría de ser la de confiarla al Derecho Privado. El razonamiento no podía ser mas claro.

1º.- Que porque de lo que se trata es de regular la libertad de los individuos, y esta se desarrolla en el ámbito de la sociedad civil, evidente debiera ser que tal tarea habría de corresponder al Derecho propio de esta esfera, es decir al Derecho Privado.

2º.- Los liberales que en la medida en que estas Leyes de Derecho Privado pretendían regular la sociedad, como reino de la libertad, las mismas deberían ser aprobadas por la propia sociedad civil a través de sus representantes en el Parlamento.

3º.- Por ultimo, que por que las fuentes, creadas por la sociedad en el Parlamento, afectaban a la sociedad civil y no al Estado, evidente resultaba, para los liberales, que no había de ser la C la que se ocupara de fijar los modos de creación del Derecho por el que la propia sociedad había a autorregulase. Por el contrario, la determinación del sistema de fuentes habría de encomendarse al Derecho Privado y de manera particular al Código Civil.

Nada de particular tiene, desde esta perspectiva, que cuando, a principios del siglo XIX, se planteo en Francia la problemática de la regulación de las fuentes del Derecho, fuera en el Código Civil, y no en la C, donde se residenciase la tarea de dar cumplida respuesta a tan fundamental temática.

Ahora bien, para que la decisión de incorporar el sistema de producción jurídica a los contenidos del Código Civil fuera verdaderamente efectiva, no bastaba con la mera consideración de que este era el encargado de hacer real la libertad de los individuos en la sociedad civil, era necesario que concurriese otra condición. Y esta no es otra que la del reconocimiento del valor jurídico del Código Civil.

Frente a lo que usualmente se mantiene, si fue el Derecho civil, y no el Constitucional, el que procedió a ordenar la cadena de creación de normas jurídicas, ello se debió a que el Código Civil fuera entendido como una autentica ley, mientras que la C liberal tenia la consideración de ser un simple documento político. La verdadera causa de este fenómeno se encuentra, en el dato de que el gran Código de Derecho Privado era comprendido, como el estatuto jurídico fundamental de la sociedad y, como tal, se le entendía revestido de una cierta superioridad, respecto del resto del ordenamiento. Superioridad que condenaba a la C en el Estado liberal, a ocupar de hecho la posición de la Ley ordinaria.

Este modelo, se mantuvo en España hasta la entrada en vigor de la C. de 1978. Se trata de un sistema que, sin duda, resultaba plenamente coherente con los presupuestos que habían dado lugar al surgimiento de la nueva forma política del Estado.

No obstante, tan pronto como el Estado liberal se consolida, comenzaron a ponerse de manifiesto sus propias contradicciones. Contradicciones que se harina tanto mas patentes según vaya produciéndose, de la mano de la ampliación del derecho a sufragio, el fenómeno de la democratización de la sociedad. Debe recordarse, que la Revolución liberal-burguesa de la Francia de finales del siglo XVIII había entendido como una de sus principales misiones la de, como consecuencia de haber afirmado la igualdad entre los hombres, convertir a todos los individuos naturales en ciudadanos. Ocurre sin embargo, que este inicial y loable propósito seria pronto abandonado a favor de la creencia de que los “representantes del Pueblo (en el Parlamento) han de impedir la corrupción del poderoso, pero también deben instruir al súbdito ignorante. Es decir, han de constituir la elite del país por su firmeza de carácter y su visión política. Resultado de lo cual, será el que los Textos Constitucionales de la época procedieron a establecer el sufragio restringido, fundamentalmente en la modalidad del sufragio censatario, de suerte tal que la consideración de ciudadano quedara limitada a los burgueses.

Mientras pudo mantenerse esta situación política y social, no existiría ningún problema en el original Estado liberal. El problema surge cuando se verifica la ampliación del cuerpo político. Hay un momento en que para desarrollar la actividad estatal no basta con los ingresos obtenidos por el cobro de impuestos a la gran burguesía. Será necesario, que nuevas capas sociales se incorporen a la tarea de contribuir al mantenimiento del Estado. En este contexto es donde, pese a la radical oposición por parte de los sectores mas conservadores y reaccionarios, la ampliación del cuerpo político deviene inevitable. Las contradicciones del sistema liberal surgen entonces, con toda su intensidad.

No es el momento oportuno para precisar cual es el alcance real que tuvo la actuación de los llamados partidos obreros en ese proceso de crisis del Estado liberal, lo que aquí nos interesa es poner de relieve que ese proceso progresivo de crisis, llegaría a su culminación coincidiendo temporalmente con la Primera Gran Guerra. De esta suerte, nos encontramos con que al finalizar esta guerra mundial el sistema político liberal-burgués entra en una situación de crisis total que, a la postre, determinara que hubieran de buscarse nuevas soluciones jurídicas para encauzar adecuadamente la vida política de un Estado no tenia nada que ver con el primigenio Estado liberal.

Uno de los datos de identidad más evidente de esa situación de crisis total es, el de la quiebra de uno de los supuestos centrales sobre los que se había edificado el viejo edificio constitucional liberal. Nos referimos, a la separación radical, total, absoluta y definitiva que, desde la concepción del mundo, se pretendía encontrar entre el Estado-aparato y la sociedad civil. Frente a la falacia de la fisiocracia, asumida por los revolucionarios liberal-burgueses, se entenderá, a partir de 1918, que existe una única realidad: el Estado o si se prefiere, la Comunidad política, entendida como la unión indisoluble entre los anteriores conceptos de Estado y la sociedad. Ni que decir tiene que todo lo anterior, supone que, con la entrada en escena del constitucionalismo democrático y social, el entendimiento de la C habría de cambiar. Y lo hará: “la C se convierte no solo en el orden jurídico fundamental del Estado sino también de la vida no estatal dentro del territorio del Estado”. Las CC tendrán que abordar la regulación en el más alto nivel normativo de las relaciones económicas, dejadas con anterioridad al Derecho privado. Y así se hará desde la C de Weimar 1919.

Pero no solamente los contenidos de las CC van a verse afectados por el transito del Estado de Derecho al Estado Constitucional democrático y social. La finalidad de los Códigos Jurídico-Político Fundamentales habría de cambiar también. Como, entre otros ha advertido Francesco Galgano, las CC pierden de alguna manera, su condición de ser tan solo la fuente suprema del Derecho publico, para convertirse ahora, en la fuente suprema del Derecho tanto Publico como Privado. Se comenzaba así, y desde la aprobación del texto weimariano, el que podemos llamar proceso de constitucionalización del Derecho Civil.

Evidente debiera resultar, en tales circunstancias, que ha de ser la C, como estatuto jurídico fundamental de la Comunidad, la que no solo declare la esfera de libertad de la que van a disfrutar los individuos, y los grupos en los que se integran, en el propio Estado, sino también, la que prevea los medios a través de los cuales aquella se hará efectiva. De manera particular, le competerá el establecer la forma en que han de generarse las normas jurídicas que, por afectar inmediatamente a los ciudadanos afectaran de modo directo a su libertad.

Culminaba así, un largo proceso de unificación jurídica que arranca de un momento anterior, incluso, al nacimiento del Estado en el Siglo XV, y que conducirá a la consideración del Estado como el gran expropiador, dado que se trataba de un orden que “no se sustentaba en normas generales, sino en un sistema de privilegios positivos o negativos, es decir, en derechos privativos o particularizados en función de territorios”. A partir del siglo XI, se inicio un proceso tendente a superar esta caótica situación. Para ello, lo que se hará será comenzar la creación, bajo una más que notable influencia del Derecho Romano de leyes general para todo el Reino. Leyes cuya máxima virtualidad consistía en que pretendían sustituir la irracionalidad de la costumbre por la racionalidad jurídica de la Ley. Sin embargo, no será hasta el nacimiento del Estado moderno cuando esta tendencia se consolide y además, adquiera autentica entidad y realidad histórica.

Este proceso conocería un nuevo, impulso con los procesos revolucionarios liberal-burgueses de finales del siglo XVIII. Bajo la impronta del racionalismo jurídico, se pondrían en marcha dos procesos paralelos, que, aunque respondiendo a la misma filosofía, presentarían no obstante, algunas diferencias en cuanto a sus objetivos y estructuración. Nos referimos, a los movimientos consitucionalizadores y codificadores. En efecto, la fe en la fuerza revolucionaria y normativa de la “Razón” por parte de los primeros liberales les llevara a primar, el Derecho escrito, como expresión máxima de la racionalidad jurídica sobre la costumbre. Con ello, lo que se estaba haciendo era, conferir de manera definitiva al Estado el monopolio sobre la creación del Derecho. Lo que con el paso del tiempo, conduciría a la elevación de la C a la condición de NORMA NORMORUM. Esto es, para que, el Texto Constitucional pudiera ser comprendido, como la verdadera fuente de las fuentes del Derecho, es absolutamente imprescindible que en Europa se recuperase el sentido originario de la C y que, efectivamente, este comenzase a ser operativo. A este respecto, uno de los elementos básicos del concepto Keynesiano de C material es, el de que aquella tiene por función esencial el “designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir”.

Solo entonces, adquiere sentido la pretensión de que la C, como Lex Superior, pueda ordenar el procedimiento que los distintos órganos constitucionales han de observar para la aprobación, modificación o derogación de las normas jurídicas.

Al pretender adscribir nuestro Texto al constitucionalismo democrático y social, este es el modelo de producción de las normas jurídicas al que hubo de mirar el Constituyente español de 1977-1978. Y así, la idea de la C como Norma Norrmorum se incorporaría a nuestro sistema jurídico. Aunque sin derogar las disposiciones del Código civil y de otras normas del Derecho Administrativo que habían atendido la materia durante la dictadura, la C de1978, procede no solo a determinar los órganos del Estado con capacidad para la creación normativa, así como el procedimiento que estos han de observar para tal fin, sino también al establecimiento, en su art. 6.3, de una serie de principios cuya finalidad es la de lograr la armonización entre las distintas normas jurídicas.

Ocurre no obstante, que tan pronto como la C adquiere la consideración de ser la Ley de Leyes, es el propio Texto Constitucional el que se encarga de poner de manifiesto la crisis que, ha de sufrir en un sistema político tan complejo como el actual la idea de que el Estado tiene el monopolio sobre la producción del Derecho.

No se necesita demasiada sagacidad para comprender que, con ello, la concepción Keynesiana del Código Fundamental como “Constitución material” habrá de sufrir una notable conmoción entre nosotros. Es menester, tomar en consideración que el proceso de institucionalización de la Democracia, y con él, el de institucionalización de la descentralización política que se inicia con el Texto de 1978, ha implicado la puesta en marcha de un singular sistema de fuentes del Derecho que, en primera instancia, se caracteriza por su creciente complejidad. Complejidad que, en buena parte se debe al hecho de que nuestro Código Constitucional rompe el tradicional monopolio estatal sobre la creación del Derecho al dar entrada a nuevas formas de producción de normas jurídicas.

Tres ejemplos bastaran para demostrar la anterior afirmación:

1º.- Nos referimos a la acogida constitucional de las instancias representativas del pluralismo social en el proceso de creación de normas jurídicas vinculantes. Lo anterior se traduce en el reconocimiento, en el art. 37.1 de la capacidad de los interlocutores sociales para crear normas jurídicas vinculantes. Nos referimos a los convenios colectivos. El convenio colectivo es un contrato normativo o una norma de origen contractual, sindicatos obreros y asociaciones empresariales quedan, definitivamente elevados a la condición de auténticos “poderes privados” en el entendimiento de que siendo desde el punto de vista jurídico-formal sujetos de Derecho Privado, su actuación, adquiere cada vez mayor importancia en el ámbito publico, y que, sin embargo, escapan a todo control de constitucionalidad de su voluntad.

2º.- El gran motivo de quiebra de la C como norma sobre la producción jurídica al que queríamos referirnos se deriva de la necesidad de establecer relaciones internacionales. Cono a nadie se le oculta, este fenómeno de apertura al orden internacional se hace especialmente cierta en relación con lo que se conoce como el proceso de apertura que opera nuestro Texto Constitucional al llamado Derecho Comunitario, el cual, en virtud de nuestro art. 93, es directamente aplicable en nuestro territorio. Nos encontramos aquí ante un claro supuesto de quebrantamiento constitucional de la C, o si se prefiere de autorruptura.

3º.- El ultimo de los motivos de la quiebra del monopolio estatal en la creación de normas jurídicas, se deriva de manera inmediata, del proceso de instituci8onalizacion del llamado Estado de las Autonomías o Estado Autonómico. A este respecto, debemos tomar en consideración que, forma parte de la lógica del Estado políticamente descentralizado el que la atribución a las colectividades miembros de la condición de entes dotados de capacidad de dirección política implica, el reconocimiento de la facultad de dotarse de un ordenamiento, jurídico propio. Regla esta a la que no es ajena nuestra actual forma territorial del Estado. art. 2º de la Constitución:”La Constitución(…) reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las Nacionalidades y Regiones” se deriva, de manera clara, la capacidad de autonormacion de las CCAA. Lo que significa que, en último extremo, hoy en España el Derecho no se produce ya en régimen de soberanía sino en el de autonomía.

Fácilmente se descubre, a la vista de lo anterior, una de las características más significativas de nuestro sistema constitucional de fuentes del Derecho. En efecto, porque tanto el Estado como las CCAA tiene constitucionalmente reconocido el poder de creación del Derecho, lo que ocurre no es sino que nuestro sistema de fuentes va distinguirse por cuanto, de alguna forma, coexisten en él dos ordenamientos jurídicos, el estatal y el regional, que tienen su origen y fundamento de validez en el vigente Código constitucional, y cuyas relaciones no pueden articularse en base al principio de jerarquía normativa, sino, por el contrario, atendiendo al criterio de la competencia material y territorial.

II

EL ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS EN EL MARCO DE LA FORMA “ESTADO POLITICAMENTE DESCENTRALIZADO”.

1.- INTRODUCCIÓN.-

Interrogarse hoy por la naturaleza de nuestro llamado “Estado de las Autonomías” es una tarea que, pueda ser considerada como una mera frivolidad académica. Nos encontramos, ante una problemática que vive entre nosotros una situación como mínimo sorprendente. Debe tenerse en cuenta, que la discusión sobre cual es la forma de Estado a que ha dado lugar la C de 1978 es, una cuestión muy presente. Raro es, el día en que algún práctico de la política no nos sorprende con una intervención al respecto.

No ocurre lo mismo, entre los miembros de la clase académica. Como ya hace algunos años denuncio Trujillo, la naturaleza del Estado de las Autonomías se presenta como un problema que, concito muy escaso interés en los primeros años de nuestra andadura constitucional, para se, de un manera prácticamente total, muy pronto abandonada como objeto de atención por parte de la doctrina.

Podríamos referirnos a afirmaciones como las que en su día hizo el Profesor Rubio, conforma a la cual el detenerse a discutir sobre el modelo territorial del Estado, no deja de ser una labor ociosa e, incluso un esfuerzo vano y superfluo, ya que lo que de verdad interesa es encontrar respuestas adecuadas para los problemas reales que se plantean en la practica.

La afirmación de Rubio no podía ser mas coherente con el status que en aquel momento ocupaba. Lo que nos interese es ver cual ha sido la repercusión que aquel aserto ha tenido para la forja dogmática del Estado de las Autonomías. Lo cierto es que esta afirmación de Rubio ha servido de coartada intelectual para el actuar de no pocos profesores universitarios españoles; se ha procedido, a la construcción de una Teoría Constitucional del Estado Autonómico, sin C y sin Estado de las Autonomías. La aprobación de la C de 1978 determino, escribió De Vega “La aprobación de la C (…) un florecimiento del Derecho Constitucional en nuestro país hasta el punto de que, una disciplina postergada y prácticamente eliminada en los cuarenta años de dictadura franquista, ha ofrecido, en los (…) años que llevamos de democracia, la mas rica y notable producción bibliografiíta entre todas las disciplinas jurídicas. (…) si bien en la actualidad podemos sentirnos los españoles orgullosos del hecho que todos los grandes y pequeños temas del Derecho Constitucional hayan sido objeto de abundantes y prolijos tratamientos por parte de la doctrina, ante lo que quizás no podemos ni debemos sentir la misma satisfacción es ante la manera en que se han dilucidado los problemas subyacentes que todos esos temas encierran”.

El abandono de la cuestión sobre cual es la naturaleza del Estado de las Autonomías no responde, a una revitalización del método de la Escuela Alemana de Derecho Político de que porque el Estado es evidente, de nada sirve el interrogarse sobre el mismo. Se trata más bien, de dar satisfacción al nuevo doctrinarismo tecnocrático.

El contenido del Derecho Constitucional, como ciencia jurídica autónoma, habrá de sufrir un mas que notable estrechamiento. Algo parecido sucede hoy en la academia constitucionalista española. La ciencia del Derecho Constitucional que, por mor de ese doctrinarismo tecnocrático, reducida exclusivamente a dos contenidos: por un lado, la glosa, avaladora y acrítica, de las sentencias del TC, y, por otro, el limitarse a ofrecer, en nombre de la pureza científica, soluciones puntuales a los problemas que se plantean en la práctica política diaria.

Frente a estas dos formas de entender el Derecho Constitucional, se alza, esta nueva dinámica cuya lógica vendrá definida, podríamos calificarla así, por la practicidad. Ahora ya no importa ni lo que la norma dice, ni tampoco, la voluntad del Constituyente. Lo que resulta relevante es tan solo encontrar soluciones puntuales a problemas concretos y que, además, satisfagan los intereses coyunturales de las fuerzas políticas mayoritarias. Y, para ello, da igual que la norma haya de ser violentada con un falseamiento de la C, o que la solución propuesta/aceptada choque de manera frontal con lo que fue la voluntad del autor del Texto Constitucional con el que, en principio., se opera.

Lo que nos interesa es destacar las consecuencias, científicas y políticas, que se derivan de esta lógica que hemos denominado de la practicidad. A nuestro juicio, nos encontramos hoy ante el deseo de hacer real aquel aforismo de que “Tal vez eso sea correcto en teoría pero no sirve para la practica”. A nadie se le oculta, el que frente a cualquier estudio critico, y no concordante con la voluntad de las fuerzas políticas mayoritarias, no es extraño que se le responda a su autor que en el fondo tiene razón, pero que ocurre que no es ahora el momento de decir eso, sino que conviene lo otro. La situación no pede ser mas preocupante. Que ello sea así, se explica fácilmente. Lo que sucede no es si no que, con tal modo de proceder, se esta resucitando la idea mantenida por la Escuela Alemana de Derecho Publico, conforma a la cual existen dos verdades que no siempre han de coincidir forzosamente. Se contraponían, de esta suerte, la “verdad” de la construcción jurídica objetiva y pura, a la “verdad” que se manifiesta en la vida política.

Particularmente tenemos nuestras dudas sobre esta distinción entre la verdad jurídica y la verdad político-social sea de alguna utilidad para operar de manera correcta en el ámbito del Derecho ordinario, en cualquiera de sus variantes.

La moderna lógica de la practicidad ha determinado, que no pocas veces se haya procedido a distinguir entre esas dos verdades. Siendo, precisamente, esta circunstancia la que explica que todos los que, con mayor o menor dedicación, nos hemos ocupado del Estado de las Autonomías no encontremos hay bajo sospecha. Y es, también, esta circunstancia la que justifica que, se haya podido escribir que ante la forja dogmática que se ha hecho del Estado de las Autonomías, no se sepa realmente si las contribuciones de los diversos autores “son geniales construcciones de la ingeniería jurídica constitucional, o simples adefesios de juristas al servicio del pragmatismo político más grosero y vulgar”.

Nos encontramos, en primer lugar, con que desde la lógica de la practicidad se afirmara la necesidad de abandonar la mera especulación teórica, para, con ello, lograr encontrar respuestas prácticas a los problemas reales que plantea la vida del Estado en el día a día.

En segundo lugar, que para logarlo habrán de reunirse ciertos requisitos en su formulación. Mas concretamente, debe tenerse en cuenta que, si el Derecho Constitucional y la ciencia que lo estudia han de servir para algo, el mismo habrá de estar fundado en un solidó y profundo conocimiento de lo que es el Estado.

En tales circunstancias, queda sobradamente justificado el porque cuando de lo que se tata es de explicar la existencia de una C del Estado de las Autonomías, entendida como complejo normativo integrado por la C de 1978, los Estatutos de Autonomía y las Leyes Orgánicas de Transferencia y Delegación, consideramos imprescindible el preguntarnos por la naturaleza del Estado Autonómico español. Al fin y al cabo, sino se entiende adecuadamente este, difícilmente podrá alcanzarse una ponderada y cabal comprensión de aquella.

2.- LA PUESTA EN MARCHA DEL ACTUAL SISTEMA JURÍDICO-POLÍTICO ESPAÑOL EN LA DICOTOMIA CONSENSO VERSUS DISENSO.-

a) Consenso general sobre la Constitución.-

Una de las cualidades que con frecuencia se destacan de la C de 1978 es, el carácter consensual de la misma. Verdad es que el consenso pudo ser, y hubiera sido ciertamente deseable, todavía mayor que el que se verifico. Ahora bien, si esto es así, no es menos cierto, que solo por dolo o por ofuscación podría ponerse en cuestión que el consenso existió. Fue, en efecto el deseo de pactar y de llegar a acuerdos el que se convirtió en el principio que inspiro el largo proceso constituyente de 1977-1978. De lo que se trataba era de alcanzar, un texto que no satisfaciendo a ninguno de los partidos presentes, al mismo tiempo, no disgustara absolutamente a ninguna de las fuerzas políticas, sociales y económicas que existían en la sociedad española, y que se encontraban presentes en aquellos partidos políticos. Se daba de esta suerte, cumplimiento a lo que, es la esencia misma de la democracia, como ha indicado Carl Friedrich, el “sentido de la Democracia constitucional es hacer posible un desacuerdo en lo fundamental y hacer existir una junto a otra, opiniones distintas”. Este clima de consenso, encontraría, sin embargo, su pleno desarrollo ya en la etapa de los que se ha llamado la transición política. Fueron, los partidos políticos, protagonistas del moderno sistema democrático, los encargados de crear y actuar aquel consenso.

Del buen hacer de los distintos partidos políticos presentes en la Constituyente en aras a lograr un Texto consensuado, da, buena cuenta el muy elevado apoyo que recibió el proyecto constitucional en la votación final realizada el 31 de octubre de 1978 en ambas Cámaras.

Y es que nuestro ultimo proceso constituyente, que tan atípico había sido en cuanto a su iniciación y desarrollo, acabo adscribiéndose a la mejor practica en el ejercicio del Poder Constituyente. Nos referimos a la doble idea de que, por un lado, el Pueblo es el único sujeto legitimado para decidir los modos y las formas en que ha de ser gobernado, y, por otro, que el Pueblo, como dueño único de su destino, no puede delegar ni ceder su soberanía.

Como a nadie se le oculta, la imposibilidad real, de operar el gobierno en los modernos Estados desde los esquemas de la Democracia de la identidad, determinaría que el proceso de toma de decisiones políticas, fundamentales, acabase siendo confiado a los representantes del Pueblo en las Asambleas. La confrontación entre la Democracia de la identidad y la Democracia representativa, alcanza, de esta suerte, su máxima expresión y realidad.

Así las cosas, de lo que se trataría, es de encontrar una solución que, de una u otra forma, consiga armonizar tan distintos sistemas. Sistema que, podría enunciarse del siguiente modo:” para evitar que este derecho irrenunciable del pueblo pudiera convertirse en una mera declaración nominal, y que el ejercicio efectivo de la soberanía y del poder constituyente recayera exclusivamente en las Asambleas representativas, se abrió paso, en los inicios del constitucionalismo moderno, la tesis rousseanuniana de la necesidad de ratificar por el propio pueblo los textos constitucionales elaborados y discutidos por las Asambleas”. Este modelo se pondría decididamente en marcha, en la tradición constitucional EEUU. En la Europa de los albores del constitucionalismo, este sistema tan solo seria puesto en marcha con la C francesa de 1973.

A esta buena practica es a la que, se adscribió nuestro ultimo Legislador Constituyente, quien no solo aceptaría el referéndum constitucional, en sus dos modalidades de facultativo (art. 167 CE) y obligatorio (art. 168 CE), para llevar a cabo la revisión del Código Jurídico-Político Fundamental, sino también para su aprobación definitiva. El referéndum se realizo en diciembre de 1978. Sus resultados no pueden ser más contundentes: con una participación del 67,1 %, el voto afirmativo fue del 87,9 % de los votos validos emitidos. A la vista de los resultados, fácil es deducir el absurdo de pretender, equiparar la C de 1978, fruto, de la voluntad del Pueblo soberano, con el Texto de 1876, que fue un producto típico de la falacia doctrinaria del pacto Rex-Regnum.

La observación de los resultados del refrendo constitucional permite, asimismo, mantener lo absurdo de las afirmaciones de los partidos nacionalistas, y de manera singular la del PNV, de que en España no se ha ejercido el derecho de autodeterminación. Su argumentación es que porque ellos no votaron el proyecto de las Cortes, el actual Texto no es la C de los vascos. Baste aquí con recordar que al articularse, desde los procesos revolucionarios liberal-burgueses, de finales del siglo XVIII, el sistema político como Democracia representativa con mandato libre, lo que sucede es que aplicado a nuestro caso, supone que de igual suerte que los electores de los diversos distritos no se encuentran representados por los Diputados y Senadores elegidos en ellos sino, por el contrario, por la totalidad de ellos en cuanto que representantes de la Nación, ningún parlamentario, o grupo de parlamentarios, puede, aisladamente, atribuirse la representación exclusiva de una o varias circunscripciones concretas.

La modalidad mas frecuente del referéndum constitucional, al celebrarse en el Estado ya operante, es la aprobación de las reformas de la C. En este supuesto, la finalidad del referéndum no es la de convertir la revisión, en un autentico acto de soberanía. Por el contrario, ocurre que aquí el acto del referéndum se presenta, ante todo y sobre todo, como un acto de control.

Si esto es así, no debe olvidarse que cuando la consulta al Pueblo tiene por finalidad la aprobación no de las modificaciones formales de la C, sino la aprobación de la propia C y, con ello, la de la organización concreta del Estado Constitucional, el referéndum constitucional tendrá un significado y alcance mucho mas amplio.

La aprobación refrendatária de la C tiene esa naturaleza de control común a su modalidad de referéndum de reforma, pero, junta a ella, y esto es lo que realmente es importante y resulta trascendente, la intervención directa del cuerpo electoral adquiere, ahora, si, la condición de convertir la votación en un verdadero, e indiscutible, acto de soberanía. El referéndum se presenta, de esta suerte, como la manifestación del derecho del Pueblo, como titular de la soberanía y del Poder Constituyente, a decidir por él mismo los modos y las formas en que desea ser gobernado. Esto es en definitiva, lo que sucedió entre nosotros aquel 6 de diciembre de 1978.

Que el Pueblo español, ha ejercido el derecho de autodeterminación es claro a la luz del referéndum de 1978. De nada serviría, en tales circunstancias, el negarlo. Ahora bien, el reconocer esta circunstancia no implica, el proceder a la anatemización de cualquiera de las opciones ideológicas que hoy existen entre las fuerzas políticas, y de manera particular a los partidos nacionalistas y sus pretensiones soberanistas. Y al fin y al cabo, cualquier demócrata conoce perfectamente cual es el valor real de las manifestaciones de voluntad del soberano. En este sentido, ocurre que si, como decimos, el resultado del referéndum expresaba de manera inequívoca la voluntad del Pueblo español, debemos reconocer inmediatamente que se trata de la voluntad del Pueblo español en ese momento concreto y determinado de 1978, y que la mismo puede cambiar en el futuro. Que la voluntad del soberano tiene, siempre naturaleza temporal, es lo que a la postre, impide negar la legitimidad a las propuestas nacionalistas.

Si esto es así, no puede olvidarse que, porque lo que el soberano quiere e incorpora al pacto social, lo quiere hoy, pero puede no quererlo en el futuro, evidente resulta que a la única conclusión a la que cabe llegar desde el pensamiento rousseauniano es a la que el propio Rousseau llegaba: Aunque debiendo observar las mismas formalidades que se siguieron para su puesta en marcha, el soberano ha de poder, en todo momento, modificar las condiciones del pacto social e, incluso, derogarlo.

Ahora bien, si esto es así, y cualquiera que se mueva desde los parámetros propios de la ideología del constitucionalismo tendrá que reconocer el derecho del Pueblo a revisar el pacto social y, en su caso, cambiar de C, ocurre, no obstante, que este mismo derecho impondrá ciertas limitaciones a la actuación de las fuerzas políticas operantes en el Estado. Y es que, lo que sucede es que, reconocido el derecho a cambiar de C hasta tanto no se verifique tal hipótesis lo que el pensamiento político democrático exige es el mas estricto y escrupuloso cumplimiento de la legitima legalidad vigente.

Innecesario debiera ser, afirmar la imposibilidad de atender las reivindicaciones nacionalistas mientras este vigente la C de 1978. Resulta, evidente que la única posibilidad de incorporar estas demandas es la de abrir un nuevo proceso constituyente. En él, de manera absolutamente necesaria, habría que volver a discutir el propio pacto social sobre el que se asienta el actual Texto Constitucional, ya sea para modificar alguna de sus cláusulas, ya sea para reconocer la condición de soberano a entes distintos al Pueblo español en su conjunto, lo que implicaría la disolución del propio pacto social.

Porque todo Pueblo tiene el derecho imprescriptible de cambiar de C, nadie duda, del derecho que asiste a los partidos nacionalistas a perseguir esta finalidad. Ocurre, sin embargo, que si se tiene el derecho a cambiar de C, lo que no puede hacerse es falsear y destruir el Texto hoy vigente. Lo primero es lo que se pretende hacer cuando, al no reconocer que la mutación es una facultad constitucional y, en consecuencia, limitada por el propio texto constitucional, se proponen “interpretaciones generosas” o segundas lecturas de la C para hacerla decir lo que en realidad no solo no dice, sino que, además, rechazo expresamente, supuesto del derecho de secesión.

La segunda hipótesis, la del fraude constitucional, se producirá cuando no se reconocen los limites materiales de la revisión para satisfacer así los intereses de algunos partidos, y de este modo, se pretende “la utilización del procedimiento de reforma para, sin romper con el sistema de legalidad establecido, proceder a la creación de un nuevo régimen político y un ordenamiento constitucional diferente”.

La segunda alternativa, conduce a la substitución de un único Estado Constitucional por otra forma de organización política que recordara mucho en sus presupuestos al Estado absoluto, pues si se admite la falsificación y destrucción de la C como medio para reconocer lo que el Poder Constituyente manifiestamente excluyo o para convertir las actuales CCAA en Estados soberanos, cada uno de los cuales contara con su propia C, lo que sucederá es que no habrá garantía alguna de que ni el Texto Constitucional vigente ni, en su caso, las nuevas CC vayan a respetarse en el futuro, y que no se convertirán, una y otras, en un mero juguete al albur del capricho de los gobernantes. Y es que en definitiva el peligro de la actual situación política española no reside tanto en lo que los nacionalistas pretenden, sino en los modos y las formas que se utilizan para materializar en la política práctica tales pretensiones.

b) Disenso generalizado sobre la forma territorial del Estado: Causas y consecuencias de un compromiso apócrifo.-

Se podrá discutir si en la actualidad se mantiene, o no, el mismo grado de acuerdo que hubo para ponerla en marcha. Sin embargo, lo que no podrá negarse es que su elaboración, discusión y aprobación la CE de 1978 gozo de un muy elevado consenso.

Ahora bien, no todas las partes de la CE disfrutaron del mismo nivel de conformidad. Tal es el caso, de la problemática de la organización territorial del Estado. en este sentido, debemos advertir de manera inmediata que los representantes del pueblo Español, como soberano que deseaba darse una nueva estructura jurídico-política, no fueron capaces de llegar a un verdadero acuerdo sobre la estructura del Estado.

Que ello fuera así, no resulta sorprendente, sobre todo si se toma en consideración la composición de las Cortes Constituyentes. En ellas, pudieron distinguirse claramente tres tendencias, en torno al como debía organizarse el poder político desde el punto de vista territorial, que además resultaban de muy difícil conciliación.

Una opción era favorable a la creación de un Estado Federal, en cualqui8era de sus manifestaciones posibles. Dos eran, fundamentalmente, los principios que animaban la actuación de estos parlamentarios, en primer lugar, que el federalismo, en tanto en cuanto se traduce en una división, territorial y funcional, del poder político, se presenta como una excelentes y muy valiosa técnica a favor de la libertad.

En segundo termino, otro argumento que conducía a estos parlamentarios a defender la creación de un Estado Federal, era la necesidad de conjugar y armonizar en un único sistema jurídico-político dos realidades de algún modo contrapuestas. Por un lado, la existencia de la Nación española, creada como consecuencia de quinientos años de vida en común. Por otro lado, estaba la reivindicación del autogobierno por parte de las entidades sociológicas que en ella coexistían, y que, en definitiva, convierten a España en una Nación de Naciones.

Junto a esta alternativa, estaban presentes en la Constituyente otras dos opciones políticas que, siendo muy distintas entre si, se oponían de manera frontal a la primera. Una y otra tendrían en común el que, entendían la descentralización política como “un proceso montado desde un doble lenguaje” con el que pretendían ocultar sus verdaderas intenciones.

Primero estaba el centralismo tradicional, que se trataba de los políticos que provenían del régimen franquista. Todos ellos, sentirían gran temor a la apertura de un proceso de descentralización política, unas veces como herencia de un sistema político que había nacido de una guerra civil, y otras por un miedo irracional.

Distintos a estos, pero igualmente opuestos al federalismo, estaban los parlamentarios nacionalistas. Su meta final, ni siquiera tiene que ver con el modelo de la Confederación de Estados, el principio de la nacionalidad, que el que en el fondo defienden todos los partidos nacionalistas, se traduce en la pretensión de que toda Nación sea un Estado soberano e independiente, y que todo Estado se corresponda con un ser nacional.

Las consecuencias de todo lo anterior no podían se, mas claras. El Maestro De Vega, ha realizado una doble y fundamental observación.

En primer lugar, que el consenso entre las distintas fuerzas políticas en torno a los modos y las formas en que el Pueblo español deseaba ser gobernado una vez extinguida la dictadura, determino que el proceso de institucionalización democrática encontrase un perfecto y acabado reflejo en la normativa constitucional.

En segundo termino, algo muy distinto sucede con el proceso de institucionalización de la descentralización política. Nos encontramos con que las vacilaciones y condicionamientos que en el momento constituyente condujeron a una inacabada construcción del infeliz y problemático Titulo VIII, han deparado un modelo de Estado, el llamado “Estado de las Autonomías”, que, indefinido e inconcluso en sus planteamientos y presupuestos político-constitucionales, forzosamente ha resultado dubitativo, errático no solo en sus formulaciones dogmáticas, sino también en su desarrollo practico.

Las vacilaciones y problemas que han determinado que el desarrollo político-practico del Estado de las Autonomías, se deben, en ultima instancia, a la tensión generada por el intento de conjugar dos institutos que aunque a veces se presentan como idénticos, son en realidad, contrapuestos. Nos referimos al federalismo y al nacionalismo. El primero de estos términos, el federalismo, se traduce en una mera técnica político-administrativa de distribución territorial y funcional del poder político, en principio ideológicamente neutra, aunque, en rigor, únicamente es compatible con los sistemas democráticos, cuya finalidad básica es la de lograr la unidad desde la diversidad. Todo lo contrario sucede con el nacionalismo, este es una ideología, no univoca, que, porque pone el acento en lo que diferencia a las distintas partes del todo, tiende a la dispersión desde la diversidad. La dificultad de armonizar ambos es lo que, explica la confusión en el desarrollo del Estado de la Autonomías.

No hace falta ser muy perspicaz para comprender que esta situación inicial se ha agudizado en los últimos años, y que ello se debe a los particulares avatares que definen la vida política española de las Legislaturas 1993-1996 y 1996-2000, y que proyectan sus efectos en la actualidad. Nos referimos, a la debilidad de los dos partidos, que, al erigirse en los respectivos comicios como minorías mayoritarias, fueron los encargados de formar el Gobierno de la Nación.

La debilidad parlamentaria del PSOE y la consecuente elevación de los partidos nacionalistas a la condición de piezas claves para la gobernabilidad, llevo a estos últimos a hacer manifiesta una reivindicación que, hasta entonces, no había pasado de ser una demanda formal y tibia, con un partido Socialista en minoría y fuertemente acosado por la oposición, el reconocimiento constitucional del derecho de autodeterminación pasase de ser un deseo cuasi utópico, a presentarse, en opinión de los partidos nacionalistas, como una exigencia inmediata e ineludible para logar la pacifica convivencia en el Estado español. Esta situación se acentúa aun más en la Legislatura que se inicia con los comicios de 1996.

Si en la anterior Legislatura la reivindicaron nacionalista se acababa en la introducción del derecho de secesión en la CE, ahora se da un paso mas en las demandas, de esta suerte, y con la excusa de la integración en la Unión Europea que sueñan de las Naciones y no de los Estados, CiU, PNV Y BNG, se ponen de acuerdo para exigir el reconocimiento constitucional del status de ente soberano a algunas de las colectividad-miembros del Estado español. Pretensión esta que, en opinión de los nacionalistas, encuentra su justificación, en el proceso de integración europea, toda vez que, la realidad práctica supone que, la soberanía se encuentra hoy divida entre tres instancias: el Estado, una Unión Europea, y las CCAA.

La necesidad de replantearse la naturaleza de nuestro Estado de las Autonomías adquiere, en este contexto, su máxima intensidad y su plena entidad.

3.- LA INDETERMINACION DEL MODELO TERRITORIAL DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN Y LA PERPEJIDAD DEL CELEBRE “JURISTA PERSA”.-

Importa recordar que nuestro último Constituyente no procedió a la concreción de cual iba a ser la forma de Estado. Por el contrario, este se limito a establecer lo que se ha denominado “norma de apertura histórica”, merced a la cual el Estado español, no nacía políticamente descentralizado, pero podía en cambio desarrollar plenamente esa vocación o pretensión descentralizadora que había sido puesta en manifiesto en la transición.

El constituyente español de 1977-1978 optaba por dejar indeterminado en el texto de la CE el modelo territorial del Estado. Decisión esta que, ha dado lugar a muchos de los problemas que se han planteado en la puesta en marcha de nuestro sistema autonómico y que, en todo caso, ha sido objeto de no pocas y justificadas criticas.

Debemos advertir que cuando decimos que la opción del Constituyente es merecedora de las mayores criticas, no nos estamos refiriendo a que omitiese la calificaron formal de la estructura estatal en el marco de la tipología de los modelos de Estado. Al fin y al cabo que la C designe expresamente al Estado de una determinada manera, no deja de ser una cuestión menor y, totalmente irrelevante para la atribución de una y otra naturaleza jurídica. Lo que resulta criticable es, el que haya dejado indeterminados en el Texto los elementos que configuran esa forma de organización determinada y concreta. Solución esta que no puede ser sino considerada como altamente censurable desde una perspectiva técnico-jurídica.

Lo que cabe reprochar a los autores de la vigente CE es el que, en su actuación, optasen por dejar abierta la problemática de la estructuración territorial del poder político. Acaso la solución, o mas bien la falta de la misma, adoptada por el Constituyente español pudiera aparecer como algo justificado por cuanto que la C ha de ser una norma abierta, incompleta e inacabada que, como tal, “no codifica sino que únicamente regula aquello que parece importante y que necesita determinación …” . Ello no obstante, debe tenerse en cuenta que ese carácter de norma abierta “no supone, sin embargo, su disolución en una absoluta dinámica en virtud de la cual la C se viera incapacitada para encauzar la vida de la Comunidad”. Siendo así, evidente resulta que existen materias que nunca, deberían quedar indeterminadas en la C. y con singlar trascendencia para nuestro actual objeto de atención, lo relativo a la estructura del Estado y la división de competencia.

Nada de extraño tiene, que no faltase quien afirmara que nos encontramos ante una manifiesta y aparente desconstitucionalización de la forma de Estado. Así opinaba por ejemplo Cruz Villalón. La tesis de este profesor era la que si un curioso jurista persa quisiese conocer el sistema jurídico-político español, y para saciar su curiosidad no hiciese mas que leer la C, este no lograría conocer cual es la forma del Estado en cuanto a la distribución, territorial y funcional del poder político. Que esto sea de este modo, se explica por cuanto la forma territorial del Estado no se encuentra expresamente consignada en la CE. Para Cruz Villalón, no cabe duda de que “nuestra C ha operado una desconstitucionalizacion de la estructura del estado. No podemos detenernos aquí en un análisis exhaustivo sobre si esta apreciación sobre las posibilidades que abría la C de 1978, el Estado Unitario, Estado Federal o Confederación de Estados.

Lo que realmente nos interesa aquí, es poner de manifiesto que la tesis de la desconstitucionalizacion de la forma de Estado no es, a nuestro juicio, del todo correcta. Que la solución adoptada por nuestro ultimo Constituyente, en materias tan fundamentales para la vida de la Comunidad política como la estructura del Estado o la distribución de competencias entre la organización política central y las regionales han quedado indeterminadas en la CE, es verdad. Ahora bien, no puede ignorarse que esta indeterminación no es total, por el contrario, y esto es lo que, aunque criticable en términos técnicos, excluye, en definitiva, la hipótesis de la desconstitucionalizacion, nuestro Constituyente previo el mecanismo de corrección de estas materias: la aprobación de los distintos Estatutos de Autonomía. De esta suerte, la única conclusión a la que puede llegarse, es evidente. Lo característico del sistema autonómico español es que la actividad estatuyente adquiere, la consideración de ser la prolongación de un proceso constituyente que, en términos jurídicos y formales, aparece cerrado desde el mismo día en que se promulgo la CE.

Si por seguir con la imagen de Cruz, el curioso jurista persa comprendiera esta circunstancia, habría avanzado, mucho en su empeño por conocer el sistema jurídico-político español. Habría comprendido que para conocer la forma territorial del Estado no le basta con la mera lectura de la C formal, sino que tendrá que acudir, junta a ella, a los distintos Estatutos de Autonomía, en cuanto que son estos los que han procedido al menos en primera instancia, a concretar las estructura del Estado y la división competencial.

La tarea, sin embargo, no le resultara aun fácil a nuestro curioso persa. La lectura conjunta de la C y de los Estatutos de Autonomía le pondrán, si, en la pista para averiguar la estructura del Estado, pero todavía no le dará la solución definitiva. Y ello es así, por la sencillísima razón de que, porque lo que contiene el Titulo VIII no es mas que un proceso in fieri basado en el principio dispositivo que remite a mayorías coyunturales, lo que ocurre es que, el modelo de Estado aparece notablemente incierto en cuanto a su configuración definitiva.

A nuestro jurista persa, si de verdad quiere conocer la forma territorial del Estado español, ha de actuar desde la concepción smendiana de la C: norma jurídica y realidad política. Comprendería, también, que si esto es siempre necesario y conveniente, nunca como en relación con esta problemática se hace necesario al acudir a las aportaciones de las llamadas “Ciencias del Estado” para lograr una ponderada y cabal comprensión de la CE.

Píenseme, que ya desde el mismo momento de la elaboración y discusión de la C, y desde luego, con su aprobación, la naturaleza jurídica de la nueva estructura territorial ha provocado una muy profunda división tanto en la clase política como en la académica. La controversia inicial sobre esta cuestión puede reconducirse a dos posiciones: en primer lugar, nos encontramos con aquellos para quienes la nueva estructura político-territorial española no es sino una de las variantes posibles del genero de los federalismos. En segundo lugar, estarían aquellos que estiman que nos hallamos ante una variante del llamado Estado regional, el cual en modo alguno es explicable desde los esquemas y conceptos acuñados para el Estado Federal.

Si el jurista persa, fascinado por este confusionismo ha seguido interesado por el modelo constitucional español, su sorpresa habrá sido mayor cuando haya comprobado que, sin saber exactamente cual era el modelo constitucionalizado, prácticamente cada uno de los miembros de la clase política, tiene un proyecto de reforma del sistema autonómico.

Aunque las propuestas son muy similares, cabe, sin embargo, distinguir en los proyectos de reforma dos momentos claramente diferenciados en cuanto a su finalidad. En este sentido, no encontramos con una primera etapa, que iría desde 1987 a 1995, en la que las alternativas de los políticos y académicos tendían a la equiparación del Estado de las Autonomías al modelo federal.

En una segunda etapa, el espectacular avance de las fuerzas nacionalistas desde la Legislatura de 1993-1996 a nuestros días, y de manera particular, la ofensiva terrorista, han hecho que la orientación de las propuestas varié. Ahora parece tenderse a establecer una clara y nítida diferenciación del modelo español respecto al sistema federal. De esta suerte, al nacionalismo de ámbito regional se le opone ahora otro nacionalismo, para el que la Nación se equipara al Estado en su conjunto. La oposición a la técnica federal esta, en este contexto, servida.

Si el nacionalismo regionalista rechaza el federalismo por cuanto que, tiende a la unidad y al establecimiento de la igualdad entre los diversos componentes del Estado al primar lo que todos ellos tienen en común, el nacionalismo estatalista, por su parte, hará lo mismo, pero desde una visión total y radicalmente contraria. A estos últimos, el federalismo les repugna, precisamente, porque reconoce y admite la existencia de diferencias y singularidades entre los integrantes de la organización estatal.

En cualquiera de sus fases temporales, lo que, en ultimo extremo, se discute es si la topología de las formas de Estado es trimembre /Estado Unitario, Federal y Regional/ o si, por el contrario, bimembre /Estado Unitario, Estado Federal/.

La primera alternativa arranca de la tesis que, en defensa del Estado Integral, la idea central de esta teoría es la de que junto a los clásicos conceptos de Estado Unitario y de Estado Federal, va a existir un tercer género en cuanto a la estructuración territorial del poder político. Aparece de este modo, la expresión Estado Regional. Este tercer género será concebido como una nueva forma de Estado, intermedia y superadora de los modelos de Estado Unitario y Federal a cuyas categorías conceptuales nunca podrá ser reconducido. Sus diferencias con ambos modelos son: 1ª es muy distinto su proceso de formación, 2ª distinta solución en cuanto a la soberanía, 3ª los miembros del Estado Regional carecen de la Autonomía constituyente propia de los Estados federados, 4ª no se produce la participación de las organizaciones regionales en el proceso de formación de la voluntad unitaria del Estado y 5ª en el Estado regional las competencias residuales se atribuyen a la organización política central y no a los miembros.

Por su parte la concepción dual de la topología de las formas de Estado se caracterizara, por negar la existencia de ese tercer género. No niega, que entre los modelos agrupados en el Estado Regional y el tipo ideal del Estado Federal puedan existir diferencias en cuanto al modo de estructuración concreta. Lo que niega es que esas divergencias justifiquen su consideración como un concepto autónomo, intermedio, y superador de los del Estado Unitario y el Federal.

Creemos que resulta más adecuado abordar el estudio de nuestro Estado de la Autonomías desde la tesis de la clasificación bipartita. Fue ya Kelsen quien puso de manifiesto que por muy profundas que puedan ser las diferencias entre las diversas estructuras estatales, estos son siempre reconducibles a la dicotomía Estado Unitario - Estado Federal. De lo que se trata es de precisar si el Estado Regional es tan solo una variante del Estado Unitario o si, es una de las múltiples manifestaciones estructurales posibles del Estado Federal.

4.- LA IRRELEVANCIA DEL PROCESO DE FORMACION DEL ESTADO POLITICAMENTE DESCENTRALIZADO PARA LA ATRIBUCION O NEGACIÓN DE SU CARÁCTER FEDERAL.-

En el pacto de San Sebastián de 1930 las fuerzas políticas de la oposición democrática habían acordado la constitución de España en un Estado Federal, los Constituyentes de 1931 rechazaron esta posibilidad por considerarla inviable. La razón era para Jiménez de Asua: “no hablemos de Estado Federal, porque federar es unir. Se han federado aquellos estados que vivieron dispersos y quisieron reunirse en colectividades”. Tan solo cabe hablar de Estado Federal cuando este es el fruto de la unión y progresiva centralización de dos o mas Estado anteriormente independientes y soberanos. Por el contrario, estaremos en presencia de un Estado Regional cuando el Estado políticamente descentralizado surge como consecuencia de la transformación de uno anteriormente Unitario.

No obstante no parece que esta tan radical afirmación sea la más correcta. Basta con observar la realidad de los dos últimos siglos para comprobar que existen estructuras estatales cuya naturaleza federal nadie discute, y que, no han repetido la experiencia centralizadora de EEUU o Alemania, sino que son el resultado de un proceso inverso, como son Brasil, México, Austria.

Podrá decirse que el fenómeno es raro, sin embargo, no le falta razón a quienes entienden que el Estado puede nacer tanto como consecuencia de un proceso de centralización como por la transformación, en el sentido de descentralización, de un Estado anteriormente Unitario.

Es verdad, y a nadie puede ocultársele, que el nacimiento del Estado de las Autonomías presenta ciertas peculiaridades respecto a los modelos de la Teoría Constitucional de la Federación. Es menester recordar que, consagra el principio dispositivo o de voluntariedad como eje rector de la creación de las CCAA. Lo que significa que la determinación de las colectividades particulares no se produce con la promulgación de la C, sino en un momento posterior, como es el de la aprobación de los Estatutos de Autonomía.

No que decir tiene que, con la constitucionalización del principio dispositivo o de voluntariedad, el ultimo Constituyente español no hace sino subvertir los tradicionales principios de la Teoría Constitucional de la Federación sobre el status jurídico del territorio en el Estado Federal. En tales circunstancias, fácilmente se descubre, la particular relevancia y trascendencia que adquiere en nuestro Derecho el proceso de elaboración y aprobación de los Estatutos de Autonomía.

Cierto es que, al igual que en Italia, corresponde a los Estatutos la regulación de la estructura organizativa básica de las colectividades, y el establecimiento de las reglas a que han de sujetarse los poderes regionales. Ahora bien, en el Derecho español la principal virtualidad del proceso estatuyente es la de determinar y concretar cuales son esas Nacionalidades y Regiones a las que, el Art. 2' de la CE se reconoce y garantiza el derecho de la autonomía. Por este motivo es por el que, puede predicarse de las normas institucionales básicas de las CCAA un carácter materialmente constitucional desde la óptica del ordenamiento en su conjunto.

Así las cosas, lo característico principal de nacimiento del nuevo Estado descentralizado español se define por el carácter voluntario que reviste el proceso de creación de las CCAA. Carácter este que, se encuentra limitado por la eventual existencia de motivos de interés nacional que aconsejen que, incluso pese al silencio de sus habitantes al respecto, un determinado territorio deba acceder al autogobierno, no pierde, su teórica potencialidad ni siquiera por la presencia de los entes preautonómicos en que fue divido el territorio nacional en el proceso constituyente. En esto consiste, el principio dispositivo o de voluntariedad.

De lo anterior se desprende, que el derecho a la autonomía, es concebido por el Constituyente español como un derecho de ejercicio voluntario que, lógicamente, aparece dotado de un doble contenido. Desde un punto de vista positivo, se traduce, en la facultad de las Nacionalidades y Regiones, que tienen de acceder a la condición de colectividad-miembro de forma libre, es decir, respondiendo a un deseo inequívoco de sus correspondientes poblaciones de gozar del autogobierno.

Desde una perspectiva negativa, las Nacionalidades y Regiones tendrán la facultad de no acceder a la condición de CA o, de renunciar al status ya adquirido de centro autónomo. De este modo, lo que finalmente sucede es que, seria imaginable una situación en la que coexistieran unos territorios que hubieran accedido a la condición de CÄ junto a otros que, permanecieran con el status de Provincia y que, por lo tanto, permanecieran directamente vinculados al poder central. Ahora bien, si con la consagración del principio de voluntariedad o dispositivo lo que se perseguía era que el nacimiento de las nuevas entidades fuera consecuencia de la voluntad de los ciudadanos de los diversos territorios, debemos advertir que la virtualidad practica de este principio es mucho menor de lo que cabe suponer. No se puede ignorar, que de manera coextensa a la elaboración discusión y aprobación de C se procedió a la creación, mediante Decreto-Ley, de los entes preautonómicos, y que esta circunstancia habría de condicionar, y, no de manera pequeña, el definitivo mapa autonómico español.

No puede olvidarse, el trascendental papel que desempeñaron los partidos políticos en la construcción del Estado de las Autonomías. Nos encontramos con que la creación de las CCAA se hace depender de la voluntad de las Diputaciones y Ayuntamientos, la Asamblea redactora del Proyecto de Estatuto y de las Cortes Generales, sin embargo porque nos encontramos en una Democracia representativa en régimen de partidos, quienes realmente decidieron la impulsión del proceso autonómico, fueron las organizaciones políticas partidistas con representación en aquellos foros. Debemos a Loewenstein la acertada observación de que en realidad el que un Estado Federal se centralice o se descentralice no depende tanto de las previsiones de la C como, por el contrario, del sistema de partidos que opera en ese Estado; a nuestros partidos les corresponderá, la actuación de los factores descentralizadores y, los centralizadores, pero, además, su voluntad condiciono la definitiva transformación de la otrora centralista España en un Estado políticamente descentralizado.

La constitucionalización del principio dispositivo o de voluntariedad puede parecer un gran acierto por parte de nuestro Constituyente. La verdad es, sin embargo, que de el se derivan una serie de efectos distorsionantes que, determinarían que fuera difícil realizar una racional organización del Estado, supuesto un sistema de autonomías generalizado. Fruto de estas apreciaciones fueron, los acuerdos Autonómicos de 1981, con los que, de algún modo, se vino a socavar el carácter de Lex Superior de la C. Lo que los pactos autonómicos hicieron fue, lisa y llanamente, suprimir la vigencia del princi0io dispositivo en el terreno de los hechos. Sin embargo, hemos de indicar que esta supresión factica de dicho principio no es, la más adecuada desde el punto de vista de la corrección constitucional. Que ello sea así, es explica por cuanto que esta materia no es disponible mas que por el poder de revisión constitucional.

Como se ve, son muchas y muy variadas las formas en que puede surgir un Estado descentralizado. Siendo así, el interrogante se transforma en el de si el distinto proceso histórico para su surgimiento es, o no, causa suficiente para atribuir una diferente naturaleza jurídica a uno y otros supuestos. Y la respuesta ha de ser, a nuestro juicio negativa.

No se nos oculta que a esta afirmación puede oponérsele, que entre un Estado políticamente descentralizado, y el que nace por la transformación de un anterior Estado Unitario pueden encontrarse grandes diferencias. En este sentido, debe tomarse en consideración que cuando el Estado Federal nace desde un Estado Unitario que se descentraliza, este fenómeno no supone que se proceda a una autentica creación del Estado, sino que estaremos ante un claro supuesto de refundación del mismo.

Mayores complicaciones se plantean cuando el Estado Federal nace como consecuencia de un proceso de unión y centralización de Estado hasta entonces independientes. En este caso, si estamos ante una autentica creación, o fundación del Estado. Lo que se discute es tan solo si nos hallamos ante un acto jurídico o si, por el contrario se trata de un acto de naturaleza política y existencial.

La concepción de que la fundación del Estado Federal se debe a un acto político y no jurídico, nos parece la mas correcta, y será la defendida por Jellinek: el origen del Estado Federal se encuentra en un hecho, que el denomina “hecho nacional” que en modo alguno puede ser objeto de construcción jurídica. Que ello sea así, se explica por cuanto que, resulta imposible derivar aquel hecho nacional de cualquier acto jurídico anterior a la entrada en vigor de la propia C federal.

A esta construcción se opondrá, y, de un modo radical, Meyer, en efecto, entiende que la fundación del Estado Federal si es susceptible de ser explicada jurídicamente, y ello por cuanto que su origen se deriva de la celebración de una serie de tratados entre los distintos Estados que lo integran.

Otra de las diferencias que se pueden hallar entre un Estado Federal que nace por la unión de Estados independientes y otro que lo hace por la descentralización de un anterior Estado Unitario, es la que se refiere a que son distintos los problemas técnico-jurídicos que hayan de solventarse. En este sentido, debe señalarse que, cuando el Estado políticamente descentralizado es la consecuencia de la unión y centralización de varios Estados otrora independientes, el problema que se plantea será el de justificar el poder federal y la sujeción de los miembros a este. Por el contrario, cuando el Estado compuesto es el fruto de la transformación de un preexistente Estado Unitario, el problema ya no es el de la justificación del poder central, sino el de concretar cuales van a ser la colectividades-miembros y como van a acceder a esta condición.

Finalmente, podríamos consignar el que del diverso modo en que el Estado Federal puede surgir, va a derivarse una cierta diferencia respecto de las colectividades federadas de uno y otro supuesto. No nos referimos, a la distinta denominación que reciben las colectividades, de lo que se trata es de poner de manifiesto como el proceso de creación del Estado Federal si genera consecuencia en la naturaleza de la autonomía de que gozan los miembros. En este sentido dirá La Pérgola, que, en cuanto la capacidad de autogobierno de los miembros aparece como una reminiscencia de su antigua soberanía, cuando el Estado Federal ha surgido por la unión de varios Estados, puede decirse que estos gozan de una “autonomía residual”, por el contrario, cuando nos hallamos en presencia de los miembros de un Estado descentralizado anteriormente Unitario, su autonomía será “otorgada”.

Ahora bien, si esto es así, ocurre no obstante, que tales diferencias no parecen justificar el que se atribuya una naturaleza jurídica distinta a uno y otro supuesto de Estado políticamente descentralizado.

Así las cosas, la conclusión a al que debe llegarse es obvia, y no puede ser sino la absoluta irrelevancia del proceso de formación histórica del Estado para su consideración, o no, como Estado Federal. Porque tan federal puede se aquel Estado descentralizado surgido por la unión de dos o mas Estados independientes, como aquel otro que nace por la transformación de uno anteriormente Unitario, evidente resulta que la contraposición de Estado Federal-Estado Regional por su distinto proceso histórico de formación queda, finalmente reducida a una mera diferencia semántica.

5.- LA PROBLEMÁTICA DE LA SOBERANÍA EN EL ESTADO POLITICAMENTE DESCENTRALIZADO: LA EXISTENCIA DE UN ÚNICO PUEBLO SOBERANO COMO ELEMENTO DE ASIMILACION ENTRE EL ESTADO FEDERAL Y EL LLAMADO ESTADO REGIONAL.-

Como ya hemos indicado, la actitud adoptada por los partidos nacionalistas desde 1995, ha determinado que se produzca entre nosotros un nuevo intento de separar y diferenciar nuestro Estado de la Autonomías del Estado Federal. Nos referimos a la problemática de la titularidad de la soberanía en los distintos tipos de Estados descentralizados.

La mala experiencia del levantamiento cantonal, en buena medida alentado por ultraconservadurismo carlista, durante la I Republica, determino que entre los sectores más conservadores de la clase política española naciese gran temor hacia cualquier intento de institucionalizar la descentralización política en el Estado español. Fue lo que llevo a la mayoría en la Constituyente ha imponer, en el Art. 2', la formula “La soberanía nacional reside en el Pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”. Lo de menos es indicar que nos encontramos ante un precepto claramente desafortunado. Lo que realmente nos interesa es tan solo advertir que este precepto fue utilizado para explicar la imposibilidad de considerar al Estado Autonómico como una manifestación estructural especifica del Estado Federal. En efecto algunos miembros de la academia, así como, los prácticos de la política, han pretendido, que resulta evidente que nuestro Estado de la Autonomías, no puede ser reconducido al modelo federal, toda vez que, a la vista de los sancionado en el Art. 1'.2. en España la soberanía es nacional y corresponde al Pueblo español como ente unitario, de donde se desprende que, las CCAA tendrán un poder limitado, y bajo ningún concepto pueden ser considerados como entes soberanos.

A nuestro entender, todos estos argumentos, desde el punto de vista de la practica política, carecen de la mas mínima consistencia desde la perspectiva de la Ciencia del Derecho Constitucional, y, a la postre, no viene a establecer una diferencia radical y absoluta entre el Estado Federal y el Estado Regional, antes al contrario, lo que hacen es confirmar su posible asimilación. Debemos a Friedrich una observación fundamental: la ponderada y cabal comprensión del Estado Federal obliga, a afirmar que en el no hay soberano, o dicho de otro modo, que el único soberano posible es el Poder Constituyente que aprueba y sanciona la C federal, de suerte tal que la organización política central y las organizaciones políticas regionales nunca podrían ser consideradas como titulares de la soberanía, sino de derechos de autonomía.

Entendemos que lo que subyace en toda esta polémica no es, en el fondo, más que la discusión sobre la propia naturaleza del Estado Federal. De lo que se trata, es de determinar si el Estado Federal es una manifestación concreta y especifica del propio Estado Constitucional, o si por el contrario, nos encontramos ante una estructura estatal singular a la que, no le son aplicables los conceptos medulares de una Teoría del Estado Constitucional construida en base al Estado Unitario.

La característico principal del Estado Constitucional es la de que el Pueblo, y únicamente el, puede presentarse como titular de la soberanía y del Poder Constituyente. Pues bien, de lo que se trata ahora es de analizar si este mismo esquema resulta aplicable al Estado Federal. La respuesta a este interrogante ha de ser, positiva. Nos sumamos de esta suerte, a la opinión de Friedrich. Para quien la soberanía en el Estado Federal corresponde única y exclusivamente al Pueblo como conjunto.

Pocas dificultades debería haber para admitir lo correcto de esta afirmación cuando el Estado políticamente descentralizado surge como consecuencia de la transformación de una preexistente estructura estatal unitaria. Confirmado en su soberanía, el Pueblo decide mantenerse unido en una comunidad política única, bien que bajo otros principios y valores a los que regían en el momento anterior. Y si esto es así cuando el Estado políticamente descentralizado surge de un proceso descentralizador, tampoco deberían existir demasiadas dificultades en admitir lo mismo cuando nos enfrentamos al supuesto contrario: la actuación de un proceso de centralización de Estados hasta entonces soberanos e independientes, como ejemplo el de la Unión Federal americana.

En la Convención de Filadelfia, los representantes de los distintos Pueblos de los Estados se ponen de acuerdo en la necesidad de profundizar y perfeccionar la unión y, en consecuencia, acuerdan crear una única comunidad, lo que en realidad están haciendo no es sino renunciar a su propia individualidad como Pueblos diferenciados, para integrarse en una unidad política superior y única: el pueblo de los EEUU. Con ello, la titularidad de la soberanía pasa, de manera inevitable, de los ciudadanos de las Colonias, al Pueblo de la nueva estructura estatal. El Estado Federal queda de esta suerte, equiparado en todo el Estado Constitucional, y será la lógica de este último la que, en definitiva, actué en el seno del primero. Lo anterior nos indica que también en el Estado Federal la cuestión del principio democrático acaba convirtiéndose en la problemática de la revisión del Texto Constitucional aprobado por un soberano que tan pronto como ha realizado esta tarea, desaparece de la escena política ordinaria. Es mas, justamente, en el marco de los Estado políticamente descentralizados es donde se plantea primeramente la necesidad de prever legal-constitucionalmente un mecanismo específico para llevar a cabo la modificación formal de la C. La rigidez constitucional aparece, de esta suerte, estrechamente vinculada al federalismo.

Si esto es así, debemos realizar una aclaración. Es verdad que desde que fue aprobado el Art. V de la C americana, el requisito de la modificación formal del Texto federal haya de ser aprobado por el voto favorable de una mayoría cualificada de los miembros, y no por unanimidad como el la Confederación, se ha convertido en regla general del Derecho Constitucional federal.

El nacimiento de un Estado Federal, cualquiera que sea su proceso histórico de creación, siempre supone la actuación de un Poder Constituyente único que o bien crea (funda) el propio Estado, o bien transforma o permite la transformación (refunda) en aquel modelo de un preexistente Estado Unitario, mediante el establecimiento y sanción de una C en sentido moderno y técnico. La naturaleza del Estado Federal es, desde esta perspectiva, evidente: este no es si no una manifestación estructural concreta del Estado Constitucional.

Debemos insistir en la idea de que, porque el Estado Federal es una manifestación del moderno Estado Constitucional, el único soberano posible en el es el Poder Constituyente que elabora, aprueba, establece y sanciona el Texto federal. La organización central y las organizaciones políticas regionales se caracterizan, entonces, por ser titulares no de la soberanía, sino de la autonomía.

De esta suerte debería ser innecesario afirmar que la finalidad del procedimiento de revisión no puede ser, en el Estado políticamente descentralizado, la de preservar para las colectividades-miembros una soberanía que, no les corresponde. Por el contrario, de lo que se trata es de salvaguardar esa soberanía del Pueblo que, de manera explicita, quedo proclamada y afirmada desde el mismo Preámbulo del Código Fundamental EEUU.

Sea de ello lo que sea, lo que ahora nos interesa destacar es que la soberanía del Pueblo federal en su conjunto, queda también a salvo en el marco del Estado políticamente descentralizado como consecuencia del procedimiento de reforma. Y es que, en efecto, fue la exigencia de que para reformar el Código Fundamental debía observarse un procedimiento especifico y distinto del legal-constitucionalmente previsto para aprobar, modificar o derogar la legislación ordinaria, lo que, al permitir la clara y nítida separación entre Poder Constituyente/Poder de revisión/poderes constituidos y Ley constitucional/Ley de reforma/Ley ordinaria, erigió, finalmente y de manera inequívoca, a la C federal en la posición de Lex Superior, a cuyo cumplimiento, quedan obligados de igual manera las autoridades de la organización política central y las de las organizaciones políticas regionales.

6.- LA PRETENDIDA OPOSICION ESTADO FEDERAL/ESTADO REGIONAL POR LA NATURALEZA DE SU PODER EXTRAORDINARIO. PODER CONSTITUYENTE REGIONAL VERSUS PODER ESTATUYENTE: DIFERENCIACION JURÍDICO-FORMAL Y ASIMILACION POLÍTICA.-

Negada la contraposición entre el Estado Federal y el Regional en cuanto a su proceso histórico de formación y, también, en cuanto a la titularidad de la soberanía, hemos de aludir ahora a otro argumento. Nos referimos a su pretendida diferenciación según que sus miembros gocen o no de autonomía constitucional o constituyente, es decir, según que las colectividades-miembros tengan reconocido, o no, el derecho de darse libremente una C y, en su caso, el de reformarla también libremente.

Hay que comenzar señalando como la doctrina jurídica va a consignar como la principal divergencia entre el Estado Federal y los diferentes modelos del llamado Estado Regional en el hecho de que los miembros del primero están dotados de autonomía constituyente, mientras que en los otros es, el poder central quien establece o, aprueba la norma institucional básica de las colectividades-miembros. Así se dirá que, en el caso de los Estados Federales, la relación entre la C federal y las CC estatales se articula, única y exclusivamente, con base en el criterio de la competencia. En el Estado Regional, por el contrario, será el criterio de la jerarquía normativa quien, ante todo y sobre todo, presida las relaciones entre la Ley Fundamental del Estado y las de los centros autónomos de decisión política. Si esto es así, es lo cierto, sin embargo, que tal diferenciación pierde, toda su relevancia, de suerte tal que bien puede mantenerse, la equiparación, desde una perspectiva política, entre el Poder Constituyente regional y el poder estatuyente. Dos son las razones que nos conducen a esta última afirmación.

En primer lugar, que aunque no ha faltado quien atribuya al Poder Constituyente regional la condición de ser originario y, a la vez, derivado, ocurre, no obstante, que las notas de poder soberano, absoluto e ilimitado en el contenido de su voluntad que, se predican del Poder Constituyente operan, sin duda, en el ámbito del orden federal, pero no así en el de los miembros. En efecto, Kelsen y otros, han puesto de manifiesto que, a diferencia de lo que ocurre en el orden federal, la autonomía constituyente de las colectividades-miembros se encuentra limitada por la propia C federal.

En segundo lugar, Friedrich ya advirtió que no existe en este punto una diferencia radical y absoluta entre los Estados Federales y los Regionales. Los limites y controles a que se encuentra sometido el poder estatuyente son, básicamente, los mismos que se imponen al Poder Constituyente de cualquier Estado-miembro.

En definitiva, lo cierto es que las CC federales van a establecer unos límites al poder extraordinario de las colectividades federadas para, lograr así una homogeneidad entre todas ellas que, en última instancia, permita establecer una verdadera comunidad. No son excepciones a esta regla las CC de 1931 y la 1978 quienes, en sus relaciones jurídicas de supra y subordinación, van a establecer limites positivos y negativos al contendido de la voluntad del poder estatuyente.

Desde un punto de vista negativo, el Texto federal limita la autonomía constituyente de los miembros cuando, en primer lugar, establece que no puede existir, en ningún momento, contradicción entre las C estatales y el Texto de la C federal. La existencia de este tipo de limitaciones se hace evidente a la luz del Art. 147.1 de la vigente CE. En efecto, piensese que cuando en este ultimo Art. se dice que “Dentro de los términos de la presente C, los Estatutos serán la norma institucional básica de cada CA”, lo que nuestro ultimo Constituyente hace es establecer el deber de permanente adecuación y concordancia de los Estatutos con la C. Todavía en el ámbito de los límites negativos al poder regional, debemos señalar que el deber genérico de adecuación y concordancia de las CC estatales con el Texto federal, va a encontrar una especial manifestación en relación con los Derechos Fundamentales. Ni que decir tiene que, con esta limitación, lo que se pretende es crear una autentica comunidad mediante el establecimiento de un único, e idéntico, status civitatis para todos los individuos de la Federación.

Tampoco son ajenos al llamado Estado Regional este segundo tipo de límites negativos. Bástenos con indicar, que de la mera redacción de los Art. 9.1 y 53.1 se desprende la obligación de los poderes públicos regionales de respetar los Derechos reconocidos por la CE. De este modo, se viene a garantizar la existencia de un mínimo de Libertad igual para todos los ciudadanos españoles y en cualquier parte del territorio nacional.

Pero no es la única medida establecida por el Constituyente español para garantizar la igualdad de todos los ciudadanos en el disfrute de derechos fundamentales, con independencia de la colectividad-miembro a la que pertenezcan. A esta finalidad responden, los Art. 138.2 y 139.1. De su tenor literal, se desprende, que si alguno de los Estatutos hubiera reconocido Derechos no contemplados en la CE, la titularidad y libre ejercicio de estos últimos correspondería a los ciudadanos de la Comunidad de que se trate, así como a todos los ciudadanos españoles no naturales de aquella que se encuentren en el territorio de la misma.

Ahora bien, lo normal es que las CC federales no se reduzcan a establecer límites negativos, sino que, desde un punto vista positivo, estas suelen imponer determinadas opciones políticas al Constituyente estatal. La más frecuente de ellas es, la que se refiere a la imposición de una determinada forma de gobierno.

Por lo que se refiere a España, es menester referirse a los Art. 147.2 y 152.1. en este ultimo se establece que en todas aquellas CCAA que vieron su Estatuto aprobado según lo establecido en el 151.2, sus órganos de autogobierno serán la Asamblea Legislativa, el Consejo Ejecutivo ye el Presidente. De esta suerte, se produce en nuestro Derecho la extraña paradoja de que, a la vista de los Art. 147.2 152.1, “Las CCAA de autonomía plena, en la medida en que la C les señala una determinada organización institucional, encuentran mas limitada su capacidad de autoorganización que las de régimen común, que podrían optar por el modelo del Art. 152.1 o por otro cualquiera”.

Hemos de referirnos, finalmente, a la diferencia radical, que la doctrina jurídica pretende establecer entre el Estado Federal y el Estado Regional atendiendo al distinto tipo de relaciones que, se establecen entre el ordenamiento jurídico general y el de las colectividades particulares. El problema se planteara en cuanto a las relaciones que existen entre el Código Fundamental del Estado, y por otro lado, las Leyes Fundamentales de los miembros. Parte la doctrina jurídica, de la idea que al Legislador Constituyente de las colectividades federadas le corresponde, exactamente igual que al de la Federación, la naturaleza de ser un poder absoluto. Circunstancia esta que en modo alguno puede verificarse en cualquiera de las variantes estructurales del llamado Estado Regional. La razón es muy simple: Al ser el Legislador estatuyente, un poder constituido, sometido, entonces, a la voluntad soberana del Poder Constituyente, lo que sucede es que todo el Derecho regional se integrara, formando un todo, en la pirámide normativa del Estado.

La conclusión a la que, ha de llegarse no puede ser mas clara. Afirmaran que en el supuesto de los Estado Federales, en la medida en que los miembros poseen en Poder Constituyente propio, las reclamaciones entre la C federal y las distintas C regionales, así como entre las distintas normas de Derecho ordinario, se articularan, única y exclusivamente, en base al criterio de competencia. Por el contrario, en nuestro Estado de la Autonomías será el criterio jerárquico el que, venga a informar las relaciones entre el ordenamiento jurídico estatal y los ordenamientos autonómicos. Esto es así entre la C y los Estatutos de Autonomía, pero el tema resulta más complejo en el ámbito del Derecho ordinario. Baste con indicar que existe una practica unanimidad en la doctrina en la afirmación de que cuando el conflicto entre normas se produce entre una del Estado y una de alguna CCAA, la solución requerirá que el principio de jerarquía sea completado con el de competencia y territorial.

Lo que aquí nos interesa es que esta concepción ha servido, por ejemplo a de Otto, para establecer no solo la definitiva diferenciación entre el Estado Federal y el Regional, sino también para afirmar la existencia de un límite material absoluto a la reforma de la C. Entiende este autor que al reconocer en el Art. 2º tan solo potestad legislativa, seria entonces imposible el proceder a la modificación formal de la C para reconocer a las CCAA la posesión de un poder Constituyente propio y, con ello, convertir el actual Estado de las Autonomías en un autentico Estado Federal. Tesis que ha sido desarrollada y llevada a sus últimas consecuencias por Benito Alaez.

Naturalmente si se aceptan los presupuestos desde los que parte, la construcción de Alaez resulta inapelable. Ello no obstante, no creemos que sea la más adecuada para explicar el problema que ahora nos ocupa. Lo que realmente nos interesa es poner de manifiesto que todas estas doctrinas que pretenden encontrar una diferencia total, radical, absoluta e insalvable entre el Estado Federal y el Regional por el distinto sistema de relaciones que se articulan entre sus normas jurídicas, parten de una concepción que, resulta errónea a nuestro entender, en cuanto incompatible con la esencia misma del Estado políticamente descentralizado. Lo reconozcan o no, todas ellas se han elaborado pensando que el Poder Constituyente regional es expresión de la soberanía de las colectividades-miembros. Lo que resulta incompatible con la naturaleza jurídica de un Estado Federal en el que, no puede haber mas soberano que el Poder Constituyente que elabora, aprueba y sanciona la C federal. Resultado de lo cual será que el Poder Constituyente regional será siempre un poder limitado.

Así las cosas, habrá de darse la razón a Pedro de Vega, cuando afirma que nos encontramos ante una diferencia que, adquiere una mayor significación ideológica y jurídica-formal que real y que, en todo caso, tampoco permite contraponer de una manera radical el Estado Federal y al Regional.

Lo anterior se nos antoja meridiano si consideramos cuales son las consecuencias que se derivan de los límites a la autonomía constituyente de los miembros, y muy particularmente de la vigencia de que las Leyes fundamentales regionales hayan de estar en permanente consonancia con el Texto federal. Cuando la Federación modifique su Código Fundamental reformara, al mismo tiempo, los de los miembros toda vez que, por un lado, estos verán inmediatamente derogadas cuantas disposiciones de las ultimas se opongan al Texto resultante de la operación de revisión y, por otro, quedaran obligados a introducir en sus respectivas C las modificaciones que sean necesarias para alcanzar, la concordancia con el Texto Federal. En tales circunstancias, no resulta exagerado afirmar que, en el terreno de la realidad, los llamados Estado Federal y Estado Regional quedan equiparados también en este punto. Supremacía jerárquica de la C federal que se manifiesta no solo respecto de las CC particulares, sino también en lo que afecta al Derecho ordinario.

La conclusión a la que, de todo lo dicho, debe llegarse, es que siendo verdad que el vigente Texto Constitucional español no reconoce a los centros autónomos de decisión política, democrática y legitima la potestad constituyente. Siendo también cierto que esta decisión seguramente vino condicionada por ese temor irracional que, despertaba la formula federal, sin embargo, es menester afirmar que en muy poco, o en nada, hubiera cambiado el sistema si se hubiera reconocido la existencia de un Poder Constituyente en cada una de la CCAA. Que ello sea así, se explica por la singular naturaleza del Poder Constituyente regional, ya que se trata de un poder que no es absoluto, soberano e ilimitado en el contenido de su voluntad, notas que solo asisten al Constituyente federal, sino de un sujeto no soberano, sometido, a la C federal, el cual encuentra en su actuación los mismos o, al menos, similares, limites que os que el Texto Constitucional de 1978 impone al poder estatuyente.

Porque esto es así, nos encontramos con que, en realidad, no existirá ningún obstáculo para que se llevara a efecto una reforma de la C a través de la cual se procediera a transformar el poder estatuyente con el que actualmente cuentas las CCAA en un Poder Constituyente. De esta suerte, habría que entender que una tal modificación de la C seria una simple operación jurídica, que es, en rigor, lo que son las reformas constitucionales, en la medida en que con ella se estaría satisfaciendo la finalidad básica del instituto de la revisión de actuar como medio de articulación de la constitucionalidad jurídica del Estado.

7.- A MODO DE CONCLUSION: EL LLAMADO ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS COMO MANIFESTACION ESTRUCTURAL CONCRETA DEL ESTADO FEDERAL.-

Hemos tratado de poner de manifiesto que, en realidad, no existen unas diferencias radicales y absolutas entre el llamado Estado Federal y cualquiera de las variantes del genéricamente denominado Estado Regional. La cuestión, en definitiva, se transforma en la de si la actual estructura territorial española es ya, o no, una manifestación especifica del Estado Federal.

Para dar respuesta a este interrogante, lo primero que homos de hacer, es desvelar que entendemos por Estado Federal. En este sentido, debemos a Wheare una observación fundamental: que un Estado pueda ser considerado, o no, como federal, no depende de que en su C se autodetermine como tal, sino, por el contrario de que en ella se consagre el federalismo, o la autonomía, como un principio estructural del Estado y, también, una serie de caracteres estructurales básicos.

En este contexto, conviene comenzar indicando que la Autonomía aparezca definida como un principio estructural del Estado, significa que se configura como uno de los fundamentos de orden de la comunidad y que, por ello, se integra en el núcleo estable o irreformable de la C. De esta suerte, lo que sucede es que, el contenido del principio de autonomía queda sustraído no solo al Legislador ordinario, sino también, a la actuación del poder de revisión.

Tampoco aquí difiere nuestro Estado de la Autonomías de los expresamente denominados Estado Federales.

No podemos detenernos a precisar cual es el núcleo estable de la C española. Lo que aquí nos importa es dejar constancia que, ente los contenidos de ese núcleo estable, se encuentra el principio de autonomía, el cual, aparece como una materia tan solo disponible por el Poder Constituyente actuando como sujeto revolucionario.

Otro requisito para que a una determinada estructura estatal pueda atribuírsele la naturaleza federal es, el de que en su C se recojan los caracteres estructurales básicos de este tipo de Estado. Debemos indicar cuales son los esos rasgos esenciales del Estado Federal, aunque no es sencillo. Por ejemplo, de las Cámaras de los Estados, la mayoría de la doctrina ha afirmado como uno de los rasgos mas característicos del Estado Federal en de que, en él, las entidades político-territoriales han de concurrir, como tales, a la formación de la voluntad unitaria de la Federación a través de una segunda Cámara parlamentaria. De esta suerte, el federalismo, ha quedado inevitablemente unido al bicameralismo. No obstante, donde la doctrina no es unánime es a la hora de cifrar la importancia que el sistema bicameral tiene para la atribución o negación de la naturaleza federal a una determinada estructura estatal. Así, nos encontramos con que, por ejemplo para Le Fur, la existencia de la Cámara de los Estado es un elemento esencial, del Estado Federal. Contrariamente, la llamada Cámara de los Estados, supone a juicio de Charles Durand, el mas claro intento de aplicar al Estado Federal instituciones y rasgos que son propios del la Confederación de Estados.

Cierto es que la opción por el bicameralismo, que se llevo a cabo originariamente en EEUU y en Alemania, se ha convertido en la regla general del Constitucionalismo federal, en el entendimiento de que los distintos Constituyentes se han limitado a recoger o bien el modelo de Senado o bien el modelo de Consejo. Ahora bien, ocurre que, en tanto en cuanto que en la mayoría de los supuestos de los Estados no tenían los mismos condicionantes históricos de EEUU y Alemania, los distintos Constituyentes podrían haber articulado la participación de los miembros en la formación de la voluntad unitaria de la Federación mediante otros mecanismos distintos a la Cámara de los Estados. Lo que, pone de manifiesto el carácter formal, y no substancial de esta institución. Pero ocurre además, que la finalidad originaria perseguida con la instauración de estos órganos federales ha perdido gran parte de su virtualidad como consecuencia de la consolidación del fenómeno partidista.

Aplicando las anteriores consideraciones, a la polémica sobre la reforma del Senado español, la conclusión es obvia. Porque ello habría de implicar un substancial cambio en la composición y las funciones que fueron sancionadas por el Constituyente de 1978, evidente resulta que cualquier intento de transformar nuestro Senado en una verdadera Cámara de representación territorial, requiere la puesta en marcha del procedimiento de reforma legal-constitucionalmente previsto para tal fin. De manera mas concreta debería utilizarse el procedimiento regulado en el Art. 167.

Existe un punto donde si va a producirse la unanimidad. La doctrina esta de acuerdo en que el principal de aquellos caracteres es el de que en este tipo de Estados ha de verificarse siempre una distribución del poder político entre la Federación y las organizaciones regionales. División de competencias que, en definitiva, se traduce en que cada una de estas entidades “posee, para el ejercicio de su competencia, todos los atributos de la potestad estatal y también todos los órganos legislativos, gubernamentales y judiciales para el ejercicio de esa potestad” o, cuando menos los miembros deberán contar con un Poder Legislativo y un Poder Ejecutivo propios e independientes de los de la Federación.

En este contexto, se va a pretender que entre el Estado Federal y el resto de los Estados políticamente descentralizados va a existir una diferencia cuantitativa esencial que, determina la inviabilidad de su equiparación conceptual. Argumento que goza de gran aceptación entre la clase política española. Se dirá que lo que caracteriza al Estado Federal, es el mayor nivel de descentralización del que gozan las colectividades federadas. Dicho en el lenguaje político vulgar, solo estaremos en presencia de un autentico Estado Federal cuando se muy elevado el numero de materias atribuidas a la competencia exclusiva de los Estados particulares.

No creemos, que sea el mayor numero de competencias exclusivas la circunstancia que, de manera definitiva permita distinguir al Estado Federal de otras estructuras estatales descentralizas. Bástenos, con recordar que también el Imperio estaba integrado por una multiplicidad de organizaciones políticas, los Reinos, a quienes el Príncipe permitía gozar de una elevada capacidad de autogobierno, pero que la autonomía dependía siempre de la voluntad del Príncipe quien, llegado el caso, podía suprimirla arbitrariamente.

En el mismo orden de consideraciones, importa advertir que nadie duda que la Republica Alemana sea otra cosa que un Estado Federal, democrático y social. Y ello es así aunque el vigente modelo alemán no se distingue por reconocer a los miembros un alto grado de autonomía, sino más bien, todo lo contrario.

El reparto de poderes entre la Federación y los miembros es, ciertamente, un elemento esencial para la existencia del Estado Federal, pero que, sin embargo, no es por si solo suficiente para caracterizar a este tipo de Estado. Han afirmado La Pérgola y otros, que la única circunstancia que permite realmente particularizar y definir al Estado Federal es el mayor garo de protección jurídica que encuentra la autonomía de los miembros frente a la posible actuación unilateral, caprichosa y arbitraria de la organización central. Garantía que, se articula mediante una C rígida y la existencia de algún sistema de justicia constitucional que asegura aquella. Esta característico no es, ni mucho menos, privativa del Estado Federal, sino que también se encuentra en el llamado Estado Regional. La cuestión no ofrece duda en el Derecho Italiano. Mayor complejidad reviste este tema en nuestro sistema autonómico. Complejidad que, en ultimo extremo, no es sino consecuencia de la constitucionalización del principio dispositivo o de voluntariedad como eje rector de la transformación de la otrora unitaria y centralista España en un Estado políticamente descentralizado. Lo que ahora interesa es destacar que el reparto de poderes va a verse afectado, por este principio. Es necesario advertir que, peso a lo que pudiera suponerse por el tenor literal de los Art. 148.1 y 149.1, nuestro Texto Constitucional no establece cual es el respectivo ámbito competencial del Estado y las regiones. Por el contrario, lo que nuestra vigente C hace es tan solo fijar los máximos competenciales que, pueden asumir las CCAA en el momento de constituirse como tales. De esta suerte, lo que sucede es que han sido los Estatutos de Autonomía los que, han venido a delimitar el efectivo reparto de competencias entre la organización central y los nuevos centros autónomos de decisión política.

La protección constitucional de la autonomía regional presenta notables singularidades en el Derecho español. Básicamente, se concretan que no basta con que el Texto de 1978 sea una C rígida para que la existencia política del Estado de las CCAA se encuentre realmente protegida, antes al contrario, la realización de la defensa de la autonomía requiere, que los beneficios derivados del principio de rigidez constitucional se proyecten no solo a la C federal, sino también a cada uno de los Estatutos de Autonomía. En tales circunstancias, podemos afirmar que, en nuestro Derecho, también se verifica la protección constitucional de la autonomía. Lo que sucede es que esta habrá de articularse, a través de dos vías: la rigidez constitucional y la estatutaria. Téngase en cuenta, que es cierto que cada uno de ellos, reforma constitucional y reforma estatutaria, ofrece, individualmente considerado, un adecuado sistema de garantía para la existencia política de las dos instancias de decisión política que integran el Estado de las Autonomías,

Recapitulando todo lo dicho, nos encontramos, en primer lugar, con que no existen unas diferencias absolutas y radicales entre los llamados Estados Federales y los Regionales, sino que presentan una serie de rasgos que, a la postre, vienen a equipararlos desde un punto de vista material. Pero además, y en segundo lugar, no puede olvidarse que entre los diversos Estados expresamente denominados Federales van a existir grandes divergencias en cuanto al modo de articulación concreta del sistema. Es precisamente desde esta doble óptica, desde donde La Pérgola pude proclamar que, en realidad ambos modelos no son sino distintas manifestaciones estructurales de una misma realidad: el Estado Federal.

Desde esta perspectiva, la cuestión, la de cual es la forma territorial del Estado, tiene una respuesta muy simple, en tanto en cuanto la Autonomía es un principio estructural del Estado español y que, además, el ámbito competencial de los miembros se encuentra constitucionalmente protegido, innecesario resulta afirmar que nuestro Estado de las Autonomías es ya una de las múltiples manifestaciones estructurales del general Estado Federal. Lo que en definitiva, se traduce ñeque seria necesario acudir a la técnica de la revisión constitucional para colmar las lagunas y omisiones inadvertidas.

Cuestión distinta es la que si nuestros teóricos prácticos de la política, hablan de la necesidad de “federalizar” España, lo que pretenden es transformarla en un modelo concreto de Estado Federal, para lo que fuera preciso introducir substanciales modificaciones en la actual configuración de la división de competencias entre el Estado y las CCAA. Si este fuera el caso, entonces la reforma de la Constitución aparece como el único cauce jurídicamente adecuado para lograr tal transformación.

Fácilmente se descubre, que se hace necesario acudir a la técnica de la revisión allí donde se plantee una situación limite, en el entendimiento de que si las exigencias políticas obligan a interpretar el contenido de las normas de forma distinta a lo que las normas significan, es entonces cuando la reforma se hace jurídica y formalmente necesaria. Sin embargo, que la reforma de la C se presente, a los efectos de Federalizar España, como jurídicamente necesaria no significa, sin embargo, que aquella sea políticamente conveniente, e históricamente ineludible e inaplazable. Y este es, lo que sucede con las reformas propuestas. No parece que las mismas se deban a una demanda apremiante y generalizada del cuerpo político, antes la contrario, se muestran como el resultado de las elucubraciones intelectuales, de la clase política al margen de la realidad social que las rodea.

Para concluir este epígrafe, debemos resaltar que España es ya un autentico Estado Federal. Que ciertamente, presenta algunas peculiaridades respecto de los otros modelos que conocen el Derecho y la Política comparados. Entre ellas, la que se refiere a la ordenación jurídica fundamental de la vida política del Estado en su conjunto. En este sentido, nos encontramos con que la regla general del Derecho Constitucional federal es la de que, mientras que, el ordenamiento jurídico fundamental de las colectividades-miembros se encuentra en el Texto federal y en la Constitución particular de cada una de ellas, la de la Federación, por el contrario, se encuentran tan solo en el Código Jurídico-Político Fundamental. Pues bien, en el sistema español no sucede lo mismo, el Legislador Constituyente español al abordar la problemática de la distribución territorial y funcional del poder político, han determinado que, no solo a nivel regional, sino también en el plano del Estado en su conjunto, la ordenación jurídica fundamental de la vida del Estado se encuentre, naturalmente, en la C de 1978, pero también, y completando aquella, en los distintos Estatutos de Autonomía.

III

ALGUNAS CUESTIONES SOBRE EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA.

ESPECIAL REFERENCIA A SU CARÁCTER DE NORMAS MATERIALAMENTE CONSTITUCIONALES.

Nuestro Estado de las Autonomías, es, una de las múltiples manifestaciones estructurales de esa realidad única, a la que podemos denominar Estado Federal.

1.- CONCEPTO DE ESTADO DE AUTONOMÍA.-

De acuerdo con el art. 147.1 de la CE los Estatutos de Autonomía son la norma institucional básica de las CCAA dentro de la propia C, que el Estado reconoce y ampara como parte integrante de su ordenamiento jurídico. Así las cosas, debe reconocérsele la naturaleza de Estatuto de Autonomía a toda Ley Orgánica que, actué como “norma institucional básica” de alguna CA. Queda así resuelta la duda de si la Ley Orgánica 13/1982, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, es en rigor un Estatuto de Autonomía o no.

Sea como sea, se ha dicho, que la definición de Estatuto contenido en el art. 147.1 incorpora una buena dosis de retórica. En este sentido, debemos decir que, de este precepto no se deduce con claridad el singular carácter que el en Derecho español revisten los Estatutos de Autonomía. Dicho de otro modo, del hecho de que nuestro Constituyente optara por no determinar en la C cuales eran las nuevas colectividades-miembros sino que esta tarea se pospuso a un momento posterior: a la aprobación de los Estatutos. Esto significa que, el Estado español, no nació descentralizado, sino tan solo con vocación de descentralizarse.

Ha sido pues, la aprobación de los Estatutos lo que, en ultima instancia, ha concretado cuales eran las Nacionalidades y Regiones que integran la Nación española a las que, en su art. 2º, la C reconoce y garantiza el derecho a la autonomía y, además, es precisamente el acto de aprobación del Estatuto el que determina el nacimiento jurídico de las CCAA.

Si lo anterior es cierto, no lo es menos, sin embargo, que al decirse en el art. 147.1 que “Dentro de los términos de la presente C, los Estatutos serán la norma institucional básica de cada CCAA”, nuestro Constituyente nos indica claramente cual es el concepto y el régimen jurídico de estas normas.

En primer lugar, al definir a los Estatutos como la norma institucional básica de las CCAA, lo que nuestra C hace no es sino configurarlas como las normas fundamentales de cada uno de los miembros.

En segundo término, debe tenerse en cuenta que cuando, en el art. 147.1 se dice que los Estatutos son la norma institucional básica de las CCAA, tal virtualidad se predica “Dentro de los términos de la presente C”. con ello, lo que el Constituyente hace es recoger una de las mas conocidas consecuencias de las relaciones jurídicas de supra y subordinación del EF, como es la de que, como medio de garantía para su propio mantenimiento, las C de los estado miembros ha de estar en permanente consonancia con la C federal.

2.- VALOR POLÍTICO-FUNCIONAL Y VALOR JURÍDICO DEL ESTATUTO.-

El segundo gran interrogante que se plantea en relación con la naturaleza de los EA es el de su valor. En la doctrina española, existe un amplio acuerdo en considerar que, desde un punto de vista político-funcional, los EA desempeñan en la CCAA un papel equivalente al que tiene atribuida la C en cualquier Estado miembro de un Estado Federal. En primer termino, al igual que las CC regionales, es al EA a quien corresponde la regulación de la estructura organizativa de la CA de que se trate. En segundo lugar, corresponde, la doble virtualidad de, por un lado, actuar como fuente directa en todo tipo de relaciones jurídicas que, tengan lugar en su ámbito territorial de vigencia y, por otro, establecer el procedimiento de creación del resto de las normas jurídicas regionales.

Si esta equiparación entre el valor político y funcional de los EA y la CC regionales es aceptable desde una óptica política, resulta insostenible en términos jurídicos. Mientras que en el caso de los llamados EEFF en sentido estricto, el orden jurídico fundamental de la colectividades-miembros viene determinado por su propia C regional, en el caso español, lo que sucede es que el orden jurídico fundamental de las CCAA no lo constituye únicamente el EA sino que aquel esta integrado por la C y, a la vez, por los EEAA. Con carácter general, la doctrina iuspublicista ha advertido que la constitucionalización de las Leyes Orgánicas esconde un deseo de prolongar y mantener abierto sine die el proceso constituyente, será, en relación con los EEAA donde esta nota va a alcanzar su manifestación mas plena. Lo que sucede es que, desde una perspectiva politológica, los EEAA adquieren la virtualidad de ser la prolongación natural de un proceso constituyente, que si jurídicamente aparece cerrado desde el momento de la promulgación de la C, políticamente no concluirá hasta que se produzca la definitiva creación del modelo único de Comunidad previsto por la C.

3.- EL ESTATUTO COMO ACTO NORMATIVO DEL ESTADO.-

En la medida en que la elaboración de los EEAA exigen que, se verifique una participación de los propios entes territoriales interesados en la creación de la nueva colectividad-miembro, surge la pregunta de si esa participación permite afirmar que, , los EEAA son un acto normativo regional o, si por el contrario, estamos en presencia de una autentico acto normativo estatal.

Interrogante que ha sido contestado de muy diversas maneras por nuestra doctrina. Así, cabe destacar la postura del P. Balaguer Callejón, para quien las normas institucionales básicas de las CCAA son un Ley del ordenamiento constitucional, esto es, una Ley del Estado como ordenamiento global. Afirmación a la que llega desde la aceptación de la teoría del Estado Federal de tres miembros.

Ahora bien, es necesario advertir que la tesis de las tres entidades estatales, resulta tan ingeniosa como, a nuestro juicio, insostenible. Lo que sucede es que, sus defensores proceden a la errónea identificación de los órganos centrales del Estado o, como ocurre en el caso español, parte de los órganos centrales con la existencia de una organización política que, aunque integrada por ellos, se pretende diferente y superior al EF y a los miembros.

En este sentido, podemos decir que afirmar que los EEAA no son un acto normativo del Estado, ni de las CCAA, sino que son una norma “de la comunidad total” es razonar en el vació, porque de lo que se trata es de demostrar la existencia de esa comunidad jurídica total que englobe al mismo tiempo al EF y a los Estados particulares. Porque esto es así, de lo que se trata es de determinar si las normas institucionales básicas de nuestros miembros tienen naturaleza estatal o regional. Problema este que se planteo ya en Italia, donde su C diseña un modelo donde van a coexistir dos tipo de modelos de Regiones Autonomías. Uno primero, al que se le reconoce un mayor grado de autonomía. Un segundo que son las que tienen reconocido un Estatuto ordinario.

La solución correcta vendrá dada por la consideración del papel que desempeña el Parlamento central en el proceso de estatuyente. Esto es, si el Legislador central tiene o no reconocido un poder de enmienda respecto del texto regional del que conoce. En Italia, el Parlamento central no puede incorporar ninguna enmienda al texto del Estatuto ordinario del que conoce, sino limitarse a aprobarlo o rechazarlo en bloque. En España, por el contrario, las Cortes Generales tienen reconocido un poder de enmienda sobre el texto estatutario del que conocen, de suerte tal que pueden introducir en él cuantas modificaciones estimen pertinentes, sin mas limite en su actuación que el de respetar el contenido autonómico mínimo garantizado por la C. pero si esto es cierto. No lo es menos que también es distinto, el papel que los Constituyentes italiano y español atribuyen al Parlamento central en el proceso de elaboración y aprobación de los EA. Nos interese ver la diferente intervención de ambos Parlamentos en el proceso estatuyente. En Italia la tarea estatuyente se configura como una actividad fundamentalmente regional, en España, por el contrario, la intervención del poder central se verifica a lo largo de todo el proceso estatuyente. Evidente resulta, desde esta óptica, la naturaleza del acto normativo estatal que en nuestro Derecho tienen los EEAA, pues no solo se reconoce a las Cortes Generales la facultad de introducir en el Texto elaborado por la Asamblea regional cuantas modificaciones estimen oportunas, sino que, además, los propios proyectos estatutarios fueron obra, del poder central y no de as CCAA.

Si de todo lo dicho hasta aquí queda claro que nuestra C configura los EEAA como actos normativos estatales, existe ogro argumento que, resulta definitivo para la afirmación de esta naturaleza. Nos referimos, al hecho de que es la aprobación del EA lo que determina el nacimiento de la CA. La conclusión a que debe llegarse es evidente: porque la CA es, el fruto de la Ley que apruebe su respectiva norma institucional básica, difícilmente puede imputársele, la creación de la norma estatutaria a quien, en rigor, no es sino el resultado del proceso estatuyente.

4.- RANGO DE LA NORMA INSTITUCIONAL BÁSICA DE LAS CCAA. EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA COMO “FUENTE ATIPICA”.-

Determinada la naturaleza de Ley estatal que, en nuestro Derecho Constitucional, tienen los EEAA, surge a continuación la necesidad de interrogase sobre el rango, que aquellos ocupan en el sistema de fuentes. Cuestión esta que se encuentra íntimamente relacionada con la de si nuestro Constituyente, al establecer dos procedimientos de aprobación de los EEAA, pretendió trasladar, el modelo italiano en el que hay dos tipos de estatutos.

Hay que comenzar señalando que, para los profesores Alzaga y Trujillo, la respuesta ha de ser positiva. Esto es, de la existencia de loa art. 146 y 151.2 y, en particular, del hecho de que los elaborados por el ultimo de ellos requieren, tanto para su aprobación (art. 151.2º, y 5º CE) como para su reforma (art. 152.2 CE), la celebración de un referéndum se deriva la existencia de dos modelos, claramente diferenciados de Estatuto.

No creemos que esta tesis sea acertada, y ello por cuanto que no parece lógico afirmar que la intervención del cuerpo electoral en la aprobación y modificación del EA haga variar su naturaleza. Mas adecuada resulta la opinión entre otros de Cascajo, Machado, de que los EEAA, cualquiera que haya sido el procedimiento seguido para su aprobación, tendrán el rango que le determina el art. 81.1: son leyes estatales, con el rango formal de Ley Orgánicas. Ahora bien, afirmar que los EEAA son Leyes Orgánicas no quiere decir, que no deba reconocérseles ciertas especialidades respecto de las demás Leyes Orgánicas. Y es que en efecto las peculiaridades que presentan en cuanto a su régimen de iniciativa legislativa/autonómica, su elaboración y su reforma, hacen que nos encontremos ante un tipo de normas que cuadran mejor con el concepto de lo que La Pérgola ha denominado “fuentes atípicas”.

Dos son las circunstancias que determinan el carácter especial de las normas institucionales básicas de las CCAA.

Singularidades en el proceso de elaboración y aprobación del EA: la dicotomía consenso versus pacto entre soberanos.-

En primer lugar nos referiremos a la titularidad de la iniciativa y al modo en que se elabora el proyecto estatutario. Debe decirse que, mientras que, en cualquiera de las LO “ordinarias”, la iniciativa legislativa se ejercerá según lo dispuesto en los art. 87, 88 y 89 de la CE en el caso de los EA tales preceptos no son aplicables. Nuestra C, con carácter general, y salvo que existan motivos de interés general atribuye la iniciativa estatuaria a las Diputaciones Provinciales y Ayuntamientos, y en algunos casos se exige que la voluntad de estas corporaciones sea ratificada por el cuerpo electoral (art. 151.1) o las Cortes Generales /art. 144. a) y b) y Disp. Trans. 5ª/.

Ni que decir tiene que es, precisamente, este singular modo en que se ejerce la iniciativa legislativa el que nos permite, atribuir a las normas estatutarias un inequívoco carácter jurídico. De manera mas concreta, no ha faltado quien entienda que al atribuir a los EA un inequívoco carácter consensual, lo que se pretende es conferirles la naturaleza de Ley paccionada, fruto de un pacto entre soberanos. Lo que en modo alguno ha estado en mí ánimo. En efecto, cualquiera que sea el proceso histórico de formación del EF, no es posible concebir a la norma fundamental de las colectividades-miembros como un pacto entre soberanos.

Es menester recordar, que, la doctrina es prácticamente unánime en afirmar que el transito de la Confederación de Estados al EF habrá de producir unos mas que sobresalientes efectos en la problemática de la soberanía. Lo que, por lo demás, no es sino la lógica consecuencia de la transformación de una organización de diversos Estados a una única entidad estatal.

Es, obviamente, desde la óptica anterior desde donde se formularon las mas clásicas teorías sobre la titularidad de la soberanía en el EF. No referimos, a la doctrina de la doble soberanía, conforma a la cual la soberanía reside en la Federación y, de una y otra suerte, el EF queda equiparado al Estado Unitario; la federación es la titular de la soberanía, pero no se niega la cualidad estatal a los miembros.

Es menester, comenzar constatando que la tesis de la cosoberania, ha experimentado un mas que sobresaliente renacimiento en la España de hoy. A partir de la legislatura 1996-2000, los partidos de llamado “nacionalismo democrático” se han hecho eco de aquella clásica construcción. Su intención ultima es la de logar la consideración de ente soberano para las llamadas “nacionalidades históricas”.

Pretendiendo superar los problemas que se derivarían de la existencia en un mismo territorio de dos sujetos dotados de un poder absoluto, soberano e ilimitado en el contenido de su voluntad, es para lo que, en definitiva, surge la teoría de la doble soberanía. No se trata de que la organización política central y las regionales sean titulares de una soberanía plena total y absoluta respecto de cualquier materia. De serlo, el EF estaría condenado al conflicto bélico permanente.

Ahora bien, ocurre que, como observa Waitz, tampoco es posible, en el marco de este tipo de Estados, afirmar que la soberanía, en su totalidad pertenece a las colectividades federadas, o a la federación. En el primer supuesto, no estaríamos en presencia de un autentico EF, sino que seguiría vigente el modelo de organización político-estatal confederal. En la segunda hipótesis, por el contrario, el EF quedaría equiparado en todo al Estado Unitario. Lo que sucede, entonces, es que la única manera posible de articular el Estado políticamente descentralizado será la de proceder a la división de ese poder soberano entre las distintas instancias de decisión política. De esta suerte, la organización política central y las distintas colectividades particulares se presentan como verdaderos soberanos, bien que cada uno en su respectivo ámbito de actuación. Dos son las objeciones que, según nuestro entender, ha de hacerse a la teoría de la doble soberanía.

La primera de estas se deriva, del propio concepto de soberanía. Esto es, frente a la idea de que en el EF se produce una división de la soberanía entre la Federación y los miembros, es menester recordar, y afirmar, que esta, como poder absoluto e ilimitado, es, por definición, única e indivisible.

La segunda que ha de hacerse a la doctrina de la cosoberania, se refiere ya en concreto a la más que difícil, puesta en marcha de un tal sistema en el marco del constitucionalismo moderno y, en particular, para el correcto funcionamiento del federalismo. Debe tenerse en cuenta que, el nacimiento de la Federación como Estado, se produce como consecuencia del pacto social. Siendo así, la única conclusión a la que cabalmente cabe llegar no es sino la de que no le falta razón a Friedrich cuando, afirma que el Estado políticamente descentralizado es una manifestación concreta y especifica del propio Estado Constitucional. Lo que, en ultimo extremo, significa que el EF habrá de ser explicado desde los conceptos y esquemas medulares de la Teoría del Estado Constitucional. Y es, justamente, desde esta óptica desde donde la insostenibilidad de la tesis de la doble soberanía se hace patente.

Forma parte de la lógica del moderno Estado Constitucional el que, una vez que el Texto Constitucional ha sido aprobado y entra en funcionamiento, el Poder Constituyente, desaparecerá de la escena política para entrar en una fase de letargo, dando paso así, a la actuación de los poderes constituidos, que han sido creados por la C y que reciben de ella todas sus competencias. Este es el esquema que, ha de ser aplicado al EF.

En tales circunstancias, la conclusión a la que, desde la más elemental lógica jurídica, debe llegarse es clara. En este sentido, debemos a Friedrich una serie de observaciones fundamentales.

En primer lugar, ocurre que, como quiera que el Estado políticamente descentralizado no es mas que una manifestación estructural concreta del Estado Constitucional, en él, no puede existir mas soberano que el Poder Constituyente que elabora, aprueba y sanciona la C federal y, de este modo, organiza la comunidad. Lo que, significa que la soberanía pertenecerá al Pueblo federal en su conjunto, y no a cada uno de los Pueblos de las colectividades particulares individualmente considerados.

En segundo termino, que el mismo concepto de soberanía resulta incompatible con el propio sistema federal. Será, de nuevo Friedrich quien lo ponga claramente de manifiesto, cuando advierte que “podemos hablar apropiadamente de federalismo tan solo si un conjunto de comunidades políticas coexisten e interaccionan como entidades autónomas, unidas en un orden común y, por supuesto, cada cual con su propia autonomía. … no cabe descubrir soberano alguno en el sistema federal: autonomía y soberanía se excluyen mutuamente en un orden político… el único modo teóricamente claro y admisible de plantear el asunto es admitir que, en vez de ser dirigido por un poder soberano, un sistema constitucional descansa sobre el poder constituyente”.

Por ultimo, hemos de decir que porque toda la construcción del EF descansa en la idea de que el único soberano posible es el Pueblo en su conjunto, que como titular del Poder Constituyente, aprueba y sanciona la C federal, evidente debiera ser el que una vez esta ha sido aprobada, y el EF empieza a funcionar, lo que operara en el sean tan solo poderes constituidos que deberán al Texto federal si no su propia existencia, si, al menos, todas sus facultades. Hablar en tales circunstancias, del reconocimiento de la condición de soberano a la organización política central y a los centros autónomos de decisión política democrática y legitima, es, en definitiva, ignorar la esencia misma del Estado políticamente descentralizado, que se confunde así con una realidad, la Confederación, que poco tiene que ver con un autentico Estado Constitucional.

En el lenguaje político norteamericano, y desde luego en la primigenia formulación de la tesis de cosoberania, suele utilizarse la expresión soberanía referida al poder de los miembros. Circunstancia esta que podría parecer esta dando la razón a los partidos nacionalistas españoles en sus demandas. Sin embargo, en modo alguno puede interpretarse así, ya que a lo que en rigor se refieren en tales supuestos es a la posesión de los atributos de potestad estatal. Lo que sucede es que si se pretende compatibilizar el reconocimiento del status de soberano a las colectividades federadas y el mantenimiento del Estado Constitucional, seria solo admisible como una perversión del significado clásico, y, por lo demás real, de la soberanía.

Nos sumamos, de este modo, a la opinión de Carre, conforme a la cual la tesis de la cosoberania, en el fondo, no hace sino confundir la titularidad de la soberanía con el hecho de que la organización política central y las particulares, que son siempre3 poderes constituidos, han de contar con todos los atributos de la potestad estatal, y con todos los órganos necesarios, para poder ejercer las competencias que les han sido atribuidas por el Poder Constituyente. Federal.

Cuando el EF nace por la transformación de una preexistente estructura estatal centralizada, tal transformación se verifica en el marco de una comunidad política ya existente. Evidente resulta, en tales circunstancias, que el momento del pacto social, no tiene, en este supuesto, la finalidad de fundar el Estado, sino la de refundar la comunidad política. Esto es, el pacto social se traduce en la ratificaron del deseo de los ciudadanos de mantenerse unidos en la misma comunidad política, bien que, ahora, articulada en base a otros principios y valores a los que, como Pueblo soberano, va a dar expresión normativa en el nuevo Código Jurídico.-Político Fundamental, rompiendo con la situación jurídica anterior. A la vista de lo hasta aquí expuesto, evidente debiera resultar que, aunque puedan existir quienes así lo afirman en el panorama teórica y practico, político español, las normas institucionales básicas de nuestras CCAA no se conciben por nosotros como Leyes paccionadas, fruto del acuerdo de dos voluntades soberanas. Y ello es así, no tanto por cuanto que el Constituyente pretendiera dejar claro que nunca debería atribuírseles tal naturaleza, como de la propia imposibilidad ontológica de esa concepción en el marco de un Estado Constitucional en su variante EF. Ahora bien, que los EEAA no sean Leyes paccionadas no ha de ser óbice para reconocer a las normas estatutarias un cierto carácter consensual. De manera singular, este carácter inequívocamente consensual de los EEAA se hace especialmente patente cuando se compara el proceso que ha de observarse para la aprobación de las normas estatutarias atributivas de competencias. Piénsese, en este sentido, que si bien es cierto que, la lógica parece indicar que, si realmente se quiere que la delegación, o transferencia sea efectiva, “estos mecanismos de ampliación competencial no pueden ser impuestos a la CA, y que habrán de contar con la aceptación de la misma” ocurre que el consentimiento de las colectividades particulares, aunque sea deseable, no es, un elemento constitutivo para la operatividad del sistema. Será únicamente la voluntad de la organización política central la que decidera sobre la oportunidad de que determinadas competencias suyas pasen a ser ejercidas por alguno o algunos centros autónomos de decisión política.

Todo lo contrario, sucede con las normas estatutarias. La idea del consenso se encuentra ahora muy presente. Las normas estatutarias requerirán para su aprobación, modificación y derogación la observación de un procedimiento distinto al legal constitucionalmente establecido para la emanación del resto de las Leyes Orgánicas. Procedimiento que encuentra su singularidad en el hacho de que en el han de concurrir obligatoriamente, la voluntad del Estado y la de las Nacionalidades o Regiones.

Admitiendo que no estamos ante un pacto entre soberanos, ocurre, sin embargo, que el carácter inequívocamente consensual de las normas estatutarias aparece, en toda su magnitud e intensidad. Afirmación que no obstante ser tan clara para nosotros, ha sido negada desde las más diversas consideraciones. Los argumentos esgrimidos para negar el carácter consensual de los EEAA no pueden ser en verdad, más contundentes.

1º)En primer lugar, se dirá que difícilmente podría entenderse que la aprobación de este tipo de normas es el fruto del acuerdo entre la voluntad del Estado y la de las colectividades-miembro, toda vez que estas ultimas todavía no existen desde el punto de vista jurídico.

2º) En segundo termino, se afirmara, que tampoco cabe hablar de concurrencia de voluntades atendiendo al sujeto que elabora el proyecto de Estatuto. Que ello sea así, se explica por cuanto quienes son llamados a formar dicha Asamblea, no tienen conferido el status de representantes de los habitantes de la Nacionalidad o Región que desea acceder a la autonomía, sino el de representantes de la Nación española en su conjunto.

3º) Finalmente, y de manera particularmente cierta para los Estatutos de la CC de autonomía plena, tampoco podría hablarse, en la llamada “fase de conciliación” entre la Asamblea redactora del proyecto, y la Comisión Constitucional del Congreso, a la que se refiere el art. 151.2.2º, de la existencia de un verdadero acuerdo de voluntades entre el Legislativo Central, como representante del Estado, y la Asamblea de parlamentarios, como representante de la Nacionalidad o Región.

No creemos sin embargo, que esta sea la interpretación mas adecuada para explicar el actual sistema autonómico español. Debe recordarse que, nuestro ultimo Constituyente, opto por no ser él quien determinase cuales iban a ser las colectividades-miembros, sino por la formula contraria. Con ello lo que se pretendía no era sino, que el regionalismo, quedase subordinado al principio democrático. Se consitucionalizaba, de este modo, el principio dispositivo o de voluntariedad, conforme al cual la C se limita a establecer una serie de vías por los que, debidamente cumplimentados los tramites procesales, las Nacionalidades y Regiones podrán, voluntariamente, y sin mas limites que los derivados de la existencia de motivos de interés nacional, acceder al autogobierno mediante, su conversión en CCAA. Si es cierto que hasta la aprobación de sus respectivos Estatutos las Nacionalidades y Regiones, no son sino meras entidades sociológicas carentes, de autentica personalidad jurídica, lo que sucede es que “la voluntad de estos titulares de ese derecho a la autonomía (…) la que se expresa en la iniciativa legislativa, de la que resultara el Estatuto mismo”.

Interesa recordar en este sentido, que la confrontación entre la Democracia de la identidad, y la Democracia representativa, se resolvió en Europa, a favor de la segunda alternativa. Frente al principio que alumbro el nacimiento del Estado Constitucional en EEUU, de que la soberanía no puede ser representativa, en Europa, por el contrario, operaria el principio de que la soberanía puede ser delegada. Delegaron que se hará a través del instituto de la representación política con mandato libre. Lo que significa que, al no poder recibir instrucciones por parte de su representado, que es un ente abstracto, el representante actuara libremente, según su propia iniciativa y su exclusiva responsabilidad.

Aquí nos importa la cuestión de cual es el valor que ha de atribuirse a la actuación de los representantes en el proceso de toma de decisiones políticas. La tarea en modo alguno es sencilla. Es menester, tomar en consideración que el significado real de la representación política con mandato libre será muy distinta según que la interpretación se realice desde planteamientos político-materiales o, por el contrario, desde una óptica jurídica y formal. Desde la primera perspectiva, se planteara la distinción entre la voluntad de los representados, la Nación, y la de los representantes, los parlamentarios, y se pondrá en cuestión si ambas voluntades son, o no, siempre coincidentes.

Desde la segunda interpretación, la solución es bien distinta. Punto de partida de esta será la idea, de que la Nación, como ente colectivo, tiene una voluntad propia y única. De esta suerte, de lo que se trataría es de articular algún mecanismo por el cual esa voluntad pueda materializarse y se haga expresa. Será mediante la representación como esto último puede verificarse. Sieyes afirmara.”(…) se ha llegado a considerar la voluntad nacional como si pudiera ser otra cosa que la voluntad misma de los representantes de la Nación, esto es, como si la Nación pudiese hablar de otra forma que no fuese a través de sus representantes”. Esta afirmación, solo adquiere sentido si se acepta una condición previa. Los representantes, que expresan la voluntad unitaria de la Nación, pueden hacerlo porque realmente conocen el sentir de sus comitentes. Es desde la aceptación de esta ficción jurídica desde donde, el carácter de norma consensual de los EA, en cuanto que requiere para su aprobación del concurso de la voluntad de la Nacionalidad o Región de que se trate y del Estado, aparece como algo indiscutible. La cuestión esta clara en los supuestos en que existe un referéndum popular entre los actos de impulsión del proceso autonómico. Pero también ha de resultar evidente en las otras vías de creación de las CCAA. Desde los esquemas propios del gobierno representativo, no cabe sino entender que cuando los concejales, diputados provinciales, Diputados y Senadores, que han sido elegidos todos ellos democráticamente, son llamados por el Constituyente de 1971978 a convertirse en los sujetos impulsores del proceso autonómico hasta la elevación del proyecto estatuario a las Cortes Generales, aquellos, en su actuación, no hacen mas que poner de manifiesto la voluntad de los habitantes del territorio que desea acceder al autogobierno.

En tales circunstancias, la única conclusión a la que debe llegarse es, a nuestro juicio, que en la elaboración y aprobación de los EEAA no hay, ni además podría haberlo, un pacto entre soberanos. Lo que no excluye, sin embargo, que existe un cierto consenso en aquel proceso. Y es que, en efecto, el nacimiento de nuestros centros autónomos de decisión política democrática y legítima, que tiene lugar con la aprobación de la norma estatutaria, requiere el concurso de dos voluntades. Por un lado, la voluntad de los habitantes de la Nacionalidad o Región, que se expresa a través de sus representantes o, también directamente, de ejercer una facultad constitucional, y por tanto, no un acto de soberanía sino una actividad limitada y sometida a la voluntad del Poder Constituyente materializada en el Texto Constitucional. Por otro, esta la voluntad del resto de los ciudadanos de la Nación, expresada a través de las Cortes Generales, aceptando el deseo de los primeros de acceder a la condición de CA. Es, en todo caso, desde esta perspectiva desde donde, no resultaría exagerado el concebir la aprobación de los EEAA como una expresión normativa del “pacto federal” permitido por la C, entendiendo que, como consecuencia del principio de voluntariedad, no es con la C, sino, justamente, con la aprobación de sus normas institucionales básicas con la que, las Nacionalidades y Regiones “reciben un nuevo status político de conjunto, de modo que coexisten, una junto a otra, la unidad política de la Federación como tal y la existencia política de los miembros”.

La problemática de la rigidez estatutaria en la consideración de los Estatutos como normas atípicas.-

El segundo de los motivos que permites afirmar el carácter de Ley Orgánica sui generis de los EA hacer referencia al singular modo en que estos pueden ser reformados. Básicamente se traduce en que, para la reforma de los EA pueda llevarse a efecto, será preciso que concurran la voluntad estatal y regional en un procedimiento en el que, una vez que haya sido aceptado por la CA que se trate, ser aprobado, en su caso, por la Cortes Generales, mediante Ley Orgánica (art. 147.3 CE). Con esta solución se introduce una notable peculiaridad en el ordenamiento español respecto al Derecho Constitucional Comparado. Nos referimos al hecho de que, en nuestro Derecho la C no es la única norma que establece el modo por el cual puede ser modificada, sino que también concurre esta circunstancia en los EEAA lo que pone de manifiesto el que las normas institucionales básicas de nuestras CCAA no son, unas meras Leyes reforzadas, sino que responden al concepto de fuentes atípicas.

Dos son los aspectos en que va a manifestarse la atipicidad de las normas. El primero, viene a consagrar el carácter inequívocamente consensual de los EA frente al resto de las Leyes Orgánicas. Básicamente podría resumirse esta problemática en los siguientes términos: de igual manera que el Poder Estatutario es un sujeto único, pero que da expresión normativa a una doble voluntad, el poder de revisión estatutaria es, también, un único sujeto, cuya actuación es el resultado de la concurrencia de la voluntad regional y estatal. El segundo nos sitúa ante una mas que notable singularidad en torno a la naturaleza jurídica de las normas institucionales básicas de las CCAA, nos referimos al carácter de Ley suprema, que como consecuencia del propio procedimiento de reforma estatutaria, revisten los EEAA..

b.1) Consenso y reforma de los EEAA. La problemática de la titularidad del poder de revisión estatutaria y la participación conjunta de la organización política central y las organizaciones regionales.-

El carácter consensual, de los EEAA se ve, confirmado por el singular modo en que pueden modificarse estas normas. Las normas institucionales básicas de las CCAA se diferencias del resto de las Leyes Orgánicas por cuanto que su modificación formal o, incluso su supresión, ha de verificarse a través de un procedimiento especial, diverso del que ha de observarse para las demás Leyes Orgánicas estatales. Y lo harán en procedimiento en el que el proyecto de reforma habrá de tramitarse en dos etapas. La primera se sustanciara siempre en sede regional. La segunda se verificara en el ámbito nacional, y se concretara en la aprobación, mediante Ley Orgánica, por parte de las Cortes Generales. Porque esto es así, ocurre que una de las grandes cuestiones que plantea la reforma estatutaria es, la de la titularidad del poder de revisión. Debe recordarse, que las normas fundamentales de los centro autónomos de decisión política, democrática y legitima han de estar, como medio de garantía para su propio mantenimiento, en permanente consonancia y adecuación con la C federal. En efecto, ocurre que, de igual manera que los EA solo podrán ser aprobados si se encuentran en consonancia con la C, los mismos perderán su validez y vigencia cuando, en virtud de una revisión de la C, o de la propia norma institucional básica, dejen de estar en concordancia con los mandatos constitucionales. Circunstancia esta que, es únicamente el lógico correlato del efecto derogatorio de la C “Lex superior derogat legi inferiori” propia del constitucionalismo rígido, se contiene, en el apartado 3º de la Disposición Derogatoria de la CE.

Admitido lo anterior, de lo que se trata de determinar es si la organización política central, actúan de manera unilateral, podría introducir reformas “ordinarias” en las normas institucionales básicas de las CCAA. La cuestión aparece formulada en los siguientes términos: para llevar a cabo la revisión de los EEAA ¿es necesario articular un procedimiento especial, en el que obligatoriamente han de concurrir la voluntad estatal y la regional, o, por el contrario, cabe que aquella sea realizada por las Cortes Generales, actuando como un sujeto distinto, al poder de revisión estatutaria? A esta segunda alternativa es a la que, desde una interpretación estrictamente literal del art. 147.2 3 de la CE, llega Machado. De acuerdo con este, nuestro Constituyente de 1977-1978, en el art. 147.3 abrió la puerta para que los diversos Legisladores estatuyentes pudieran establecer un procedimiento para su reforma distinto y más agravado que el de la C prevé, en el art. 81.2 para la aprobación, modificación o derogación del resto de las Leyes Orgánicas. La hipótesis de reformas estatutarias verificadas por la voluntad unilateral del Estado vendría, con carácter general, excluida en todos aquellos casos en que, como de hecho es la regla general, los EA contengan previsiones sobre su propia reforma. Por el contrario, la intervención unilateral de las Cortes Generales seria valida en relación con lo EEAA en los que no se hubiera establecido un mecanismo especifico de reforma.

No creemos que sea la solución más adecuada para solucionar el problema. Para empezar, ocurre que el literalismo, resulta de muy poca utilidad para la ponderada interpretativa de los Textos Constitucionales. Pero es que, además, con ella se olvida que el propio objeto de regulación del Derecho Constitucional: la vida de Estado, convierte a la C en una norma peculiar, para cuyo estudio resulta indispensable el previo conocimiento del Estado.

En todo caso, diremos que, llevada a sus últimas consecuencias, la interpretación propuesta por Machado supone que materias tan fundamentales para la vida el Estado como son la estructura estatal, quedarían tan solo sujetas a una mera reserva de Ley Orgánica. Al permitir que los EEAA puedan, ser modificados por una simple LO, supone dejar la estructura del Estado y la división, territorial y funcional, del poder político, en una total, absoluta e indefinida indeterminación, toda vez que su modificación se hace depender de unas cambiantes mayorías parlamentarias.

La única solución posible a las preguntas de quien y como pueden reformarse los EEAA es, según nuestro parecer, la de entender el art. 147.3 CE, no como la norma que autoriza al Legislador estatuyente a proceder a la regulación del procedimiento de reforma estatutaria, sino como la norma mediante la cual el Constituyente de 1977-1978 excluye la posibilidad de que la modificación formal de las normas institucionales básicas de las CCAA pueda verificarse por la intervención unilateral del Poder Legislativo central. Aprobado por la vía que sea, el EA, para proceder a su reforma habrá que seguirse, siempre, un procedimiento especial, en el que, obligatoriamente, deberán participar tanto la organización política regional como la central, actuando ambas, y de manera inescindible, como poder de revisión estatutaria.

Podría plantearse la cuestión de que ocurre en la hipótesis de que las Cortes Generales, haciendo uso de la facultad que le reconoce el art. 144.b de la CE, hubiera elaborado y aprobado un EA, de manera mas concreta: ¿Que sucedería si un EA “acordado” no contuviese ninguna previsión sobre el modo en el que el mismo puede ser modificado formalmente?

También en este caso, seria necesaria la concurrencia de voluntades regional y estatal. Lo que sucede es que, al no prever nada expresamente el EA, su reforma deberá ser aprobada por el Parlamento regional, que, siguiendo la regla general en el Derecho Constitucional en este supuesto, lo hará por el procedimiento legislativo ordinario, es decir, por mayoría simple, para después ser también aprobado por el legislador central, mediante una LO. Bien entendido que el Legislador central puede, y esto es lo importante, libremente aprobarlo, rechazarlo en bloque o, incluso, introducir modificaciones sobre lo actuado en sede regional, aunque siempre con algunos limites en el contenido de su voluntad, fijado el principio de reforma por el Legislador ordinario autonómico, lo que le poder de revisión estatutaria, no podría nunca hacer es aprovechar la puesta en marcha del procedimiento de reforma para proceder a la modificación formal de contenidos distintos a los contenidos en aquel.

b.2) La rigidez estatutaria y la posición de las normas institucionales básicas en la pirámide normativa. El Estatuto como norma cuasi-suprema, intermedia entre la C y el resto de las Leyes.-

El. Carácter de norma rígida de los EA atribuye a estos una singular naturaleza jurídica que, en definitiva, los diferencia y dota de una especificidad propia, del resto de las LO. Los EA, y como consecuencia directa e inmediata del propio procedimiento de reforma estatutaria, aparecen revestidos del carácter de ley suprema o, mas exactamente y habida cuenta de su necesaria subordinación a la C, cuasi-suprema. Afirmación cuya aceptación no ofrece ninguna dificultad si se toman en consideración los siguientes argumentos:

1º) Por un lado, en la medida en que en nuestro ordenamiento constitucional el principio de rigidez opera tanto en relación con la C como con los EA, lo que sucede es que la tradicional distinción, entre Poder Constituyente y poderes constituidos, se completa ahora con la de poder estatuyente, en cuanto a Poder Constituyente constituido, y poderes constituidos estatales y regionales, cada uno de los cuales tiene perfectamente delimitado su ámbito de actuación.

2º) Por otra parte, ocurre que, en tanto en cuanto para la reforma de los EA se exige la observación de un procedimiento distinto y mas agravado que el previsto para modificación de la Legislación ordinaria, se produce, cuando menos a nivel formal, la distinción entre Ley estatutaria y Ley ordinaria, entendiendo por esta ultima tanto las Leyes emanadas por las CCAA, como las del Estado en sus distintas variantes de LO. Direferenciación esta que, a la postre se traduce en el reconocimiento de una supremacía jurídico-formal de las Leyes estatutarias sobre las ordinarias.

Porque nos hallamos ante unas normas rígidas y supremas, en sus relaciones con el resto de la Legislación Ordinaria, el único criterio jurídico de interpretación aplicable es el de “Ley superior deroga Ley inferior” de manera que, salvo lo dispuesto en el art. 150 de la CE, las únicas Leyes validas contrarias a los EA, y posteriores a los mismos, serán o bien los que se presenten como revisiones del Texto Constitucional, o bien como reformas de los propios EA.

3º) Debe recordarse que fueron ya autores como Jellinek, quienes pusieron de manifiesto la insuficiencia de la técnica de la reforma para por si sola, asegurar la supremacía constitucional. Pues bien, en el caso de nuestros EA este problema de la transformación de la supremacía forma en una autentica superioridad material aparece resuelto en cuanto que el art. 28.1 de la LOTC, eleva a las normas instituciones básicas de los miembros a la condición de ser, junto con la propia C, parámetro de la validez y eficacia del resto del ordenamiento jurídico, permitiendo la declaración de inconstitucionalidad de toda Ley estatal o regional que sea contraria a los EA.

De lo anterior se deduce, que resulta imposible equiparar plenamente los EA al resto de Leyes Orgánicas previstas en el art. 81 de la CE. Porque todo EA ha de regular, como contenido necesario, un procedimiento para su propia reforma, bien puede concluirse, que se trata de una peculiar clase de normas jurídicas que se encuentra mas próxima a la C que a cualquiera de las otras existentes en nuestro ordenamiento.

5.- EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL MATERIAL. LA CONSTITUCIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO.-

Si los EA se presentan como normas formalmente próximas a la C, debemos advertir que cuando se toma en consideración las materias que regulan, no resultaría exagerado afirmar que aquellos forman parte de la propia C, dando así, lugar a lo que Cruz Villalón ha denominado la “Constitución territorial del Estado”. No se trata aquí de proclamar que los EA son, equiparables a la C de cualquier EF, o que, constituyan, junto con la C, el ordenamiento jurídico fundamental de las CCAA. Lo que se pretende, es únicamente poner de manifiesto que los EA se integran, de manera inequívoca en la categoría del Derecho Constitucional, entendiendo por tal el ordenamiento de máximo rango para Comunidad política.

Lo anterior obliga, lógicamente, a que, deba admitirse la distinción de Stein entre “Derecho Constitucional formal” y “Derecho Constitucional material”, o si se prefiera, entre “C en sentido formal” y “C en sentido sustancial”.

El primero de estos conceptos, estaría representado por el Texto de la C.

El segundo, se refiere, por su parte, al conjunto de normas jurídicas que, regulan aspectos fundamentales para la vida del Estado. Se integra por la C en sentido formal, así como por todas aquellas normas de Derecho ordinario referidas a la materia constitucional.

Siendo así, podríamos decir, en primera aproximación, que el Derecho Constitucional material español lo compone, el Texto Constitucional de 1978, pero también, y junto a él, las LO del Régimen Electoral General, del TC, y del Poder Judicial, así como los Reglamentos del Congreso y del Senado. Lo que debemos preguntarnos es si, en rigor, nuestros EA pueden ser reconducidos a la categoría de la Constitución en sentido sustancial. La respuesta, a nuestro juicio, ha de ser positiva. La razón es fácilmente comprensible si se toman en consideración las materias que regula el EA y el modelo de Estado ante el que nos encontramos. Recuérdese, que la vida el EF, descansa, en el hecho de que el poder político se encuentra divido entre organización central y las distintas colectividades-miembros. Distribución en la medida en que las dos instancias de poder están interesadas no solo en mantener su ámbito de poder, sino en aumentarlo, no puede quedar confiada a la buena voluntad de las partes, sino que tan solo resulta efectiva, cuando la misma se encuentra positivizada por el Derecho, es decir, cuando es la propia C, escrita y rígida, la que la establece y sanciona.

No cabe duda, de que la problemática del reparto competencial es, en este tipo de Estados, una materia inequívocamente constitucional.

El tema adquiere mayor complejidad entre nosotros. En el Derecho español, y como consecuencia de la constitucionalización del principio dispositivo o de voluntariedad, los EA adquieren la virtualidad de ser, cuando menos en términos políticos, la prolongación de la C. Lo que sucede es que, en nuestro ordenamiento no existe ninguna norma que, en cuanto que su aprobación, modificación o derogación ha de hacerse según el procedimiento previsto para la reforma de la Ley Fundamental, venga a integrarse en la categoría de la “C en sentido formal”. Por el contrario, nuestro ultimo Constituyente deja la regulación concreta de no pocas instituciones básicas del Estado sujeta a una mera reserva de LO que, al fin y al cabo, no es sino obra de los poderes constituidos y que, aunque reforzada, se presenta como una manifestación de la Legislación Ordinaria.

No ha faltado quien ha pretendido que la indeterminación del reparto, territorial y funcional, del poder político, es uno de los mayores logros de nuestra vigente C. Y ello por cuanto que, se dirá, que con semejante opción nuestro ultimo Constituyente no hizo sino satisfacer el carácter de “norma abierta” que de forma necesaria ha de tener la C.

No creemos, sin embargo, que esta postura sea la más adecuada. Desde luego, no lo es desde los esquemas propios de la Teoría de la Constitución. La razón es., que aun siendo cierto como ya pusiera de manifiesto Smend, que los Textos Constitucionales no pueden presentarse como un orden jurídico perfecto, completo y cerrado, en que no hay lugar a lagunas. Por el contrario, sucede que dada la singularidad de su objeto de regulación: la vida del Estado, sus normas han de permanecer forzosamente inacabadas. Ahora bien, debemos a Hesse, la acertada observación de que, siendo lo anterior absolutamente cierto, ese carácter abierto, incompleto e inacabado de las CC, no pueden ser, sin embargo, absolutos, sino que existen determinadas materias cuya regulación ha de ser abordada, de manera directa e inexcusable, por el Legislador que elabora, discute, aprueba y sanciona la propia C.

Fácilmente se descubre, en este contexto, que lejos de ser un gran acierto, la solución adoptada por el último Constituyente español resulta altamente criticable desde un punto de vista jurídico-publico. Piénsese, que dejar a la libre voluntad del Legislador ordinario la determinación y concreción de materias fundamentales para la vida del Estado, y la problemática de la división de competencias, conduce de manera inevitable, a la confusión ente Poder Constituyente y poderes constituidos. Lo que como ya ocurriera con la construcción del doctrinarismo liberal, acabaría generando un constitucionalismo ficticio, antesala de situaciones de dictaduras encubiertas.

Importa advertir que la indeterminación de la distribución de competencias no es, total e indefinida. Nuestro Constituyente previo el mecanismo de concreción de esta materia: la aprobación de los EEAA (Art. 147.2.d CE), y, asimismo, procedió a establecer ciertos limites. El principio dispositivo se trasformara, de esta suerte, en lo que podemos llamar principio de voluntariedad limitada. Esto es, la C, en sus artículos 148 .1 y 149.1, lo que hace es fijar el máximo competencial al que podrán optar, en función de la vía de acceso al autogobierno utilizada, las CCAA en el momento de su nacimiento. Pese a esto, son muchos, y muy importantes los problemas que la puesta en marcha de un tal sistema genera. Téngase en cuenta, que, como de la extensión del principio dispositivo, aunque sea limitado, a la problemática del reparto territorial y funcional del poder político, lo que sucede es que, frente al tradicional principio del constitucionalismo federal de que, porque es el Texto federal el que establece y sanciona la distribución de competencias, tan solo acudiendo a la técnica de la reforma constitucional podrían alterarse las competencias de la Federación y los miembros, en nuestro Derecho, por el contrario, el ámbito de poder del Estado y las CCAA podrá variarse naturalmente mediante la modificación formal de la C, pero también, y aquí reside la gran peculiaridad española, a través de la revisión de la norma institucional básica de las CCAA.

Se comprende, así, que no hayan faltado voces que lamentes el que nuestro ultimo Constituyente no hubiera recogido la figura de la Ley Constitucional. Tanto mi estrecho colaborador S. Roura, como yo mismo, no hemos pronunciado, sobre la conveniencia y necesidad de reconducir la regulación de la división de competencias entre el Estado y las CCAA a una norma que tenga el carácter de norma constitucional formal. Lo que podría hacerse o bien, y seria la hipótesis mas correcta, llevando a cabo una reforma constitucional tendente a incluir en el propio Texto esta problemática, o bien, convirtiendo, los EA en Ley Constitucional, o, finalmente, y en propuesta muchotas audaz, otorgándole la naturaleza formalmente constitucional a los preceptos estatutarios que se dedican a la misma.

Es en este contexto, desde donde adquiere sentido, el interrogante que antes nos formulábamos sobre si las normas institucionales básicas de las CCAA pueden ser reconducidas al concepto de Derecho Constitucional material. Y es, desde estas circunstancias donde la respuesta positiva nos parece obvia. Porque, en nuestro Derecho, han sido los EEAA quienes han venido a delimitar el ámbito competencial del Estado y de las CCAA, evidente resulta que nos encontramos ante una norma cuyo contenido afecta, a la vida fundamental del Estado, de suerte tal que, por mas que formalmente no sean mas que LO (Art. 81.1 CE), desde un punto de vista material responden al concepto de “Constitución en sentido sustancial”. Circunstancia esta, que, en último extremo, explica y justifica que el Art. 28.1 de la LOTC eleve a los EEAA a la condición, en cuanto que parte de la C, de parámetro de la validez del resto del ordenamiento jurídico, y que, en definitiva pueda reconocérseles una posición jerárquica superior a la de las demás Leyes estatales y regionales.

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