RELACION PROCESAL DEL ALEGATO DE APERTURA CON LA PRUEBA Y LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL

En la praxis jurisdiccional observamos que en el sistema de audiencias que ha impuesto la vigencia del Código procesal 2004 en el Perú está vinculada al quehacer de los abogados y fiscales en la presentación de sus alegaciones ya sea ante el juez de investigación preparatoria o en el juicio de oral al momento de expresar su alegato preliminar.

Al parecer aun no se han percatado que el sistema de audiencias es equivalente a un sistema oral en donde los operadores sólo utilizan a la oralidad como instrumento de transmisión de información a todos aquellos que se intervengan en la audiencia.

Una de estas audiencias tiene que ver con la presentación del caso, es decir la narración y descripción de la teoría del caso que asume cada sujeto procesal. Es de conocimiento que la planificación de la teoría del caso no concluye con haber definido cuál va ser la postura o visión o punto de vista sobre los hechos del caso penal, el abogado o el fiscal tienen la obligación de exponerla oralmente ante el juez y es ahí donde se observa la problemática que genera esta ponencia.

La problemática es concreta, no se presenta apropiadamente el alegato inicial, en alguna medida algunos operadores emiten el referente del contexto de su teoría del caso pero al parecer muchos desconocen que la exposición del discurso debe seguir algunos parámetros de la teoría de la comunicación, del lenguaje y lo que pretendes probar en el juicio oral o en una audiencia previa o preliminar.

Si el hablante presenta cada una de sus proposiciones fácticas de su teoría, con: orden, lógico, coherente y fidelidad a la verosimilitud de los hechos es muy probable que cada una de sus alegaciones prueben sus afirmaciones y sean aceptados por el juez en el acto que los valore integralmente.

Entonces el secreto a voces es que el discursante construya apropiadamente al planificar su caso cada una de las historias de juicio que va insertar en los enunciados lingüísticos de sus proposiciones fácticas.

Debo recordarles que en cada una de las proposiciones existe un contenido y dentro de todo su enunciado un metalenguaje pero a su vez un objeto de probanza. Es por ello que es muy esencial que el hablante sea consciente de lo que está exponiendo en el alegato inicial, si no lo es, lamentablemente está contribuyendo al cultivo de las malas prácticas que aun se cultivan en el viejo código procesal. El estado de las cosas y lo que persigue como uno de sus objetivos del Código procesal 2004 en el Perú no cambiara porque en el proceso de comunicación existen factores que influyen negativamente en la transmisión de los mensajes.

Si el discursante ignora que tiene el deber de probar todas sus afirmaciones del alegato inicial durante el juicio sería grave para su caso ¿por qué? El juez los someterá al juicio de certeza. Lo que sucede es que con la vigencia del Código Procesal todas las actuaciones en una audiencia son orales en donde el juez solamente deberá valorar lo debatido oralmente por las partes intervinientes; el juez ya no debe leer las actuaciones de investigación que corren en el expediente judicial.

Si el juez debe someter cada una de las alegaciones al juicio de certeza judicial o aproximarse lo más que pueda a la verdad, entonces existe una relación directa entre lo que se expresa en el alegato inicial y lo que será objeto de probanza y de sometimiento al juicio de verdad por el juez.

El derecho no es la única ciencia que requiere del proceso de comunicación para el logro de sus finalidades, lo es para toda la actividad humana y es por ello que se sostiene que la comunicación y, en especial, el lenguaje son elementos esenciales en las relaciones entre los seres humanos y evidentemente en el proceso penal.

La comunicación es la acción por la que se hace participar a un individuo o a un organismo situado en una época, en un punto R (recepción) dado, de las experiencias y estímulos del entorno de otro individuo o de otro sistema situado en otra época, en otro lugar E (emisión), utilizando los elementos de conocimiento que tienen en común.

La comunicación tiene tres momentos: a) el que habla; b) el discurso, y c) el que escucha. Los elementos o funciones básicas de la comunicación son cinco: emisor, receptor, canal, código y mensaje.

En una audiencia de un proceso penal: el receptor serán de tres tipos, el judicial, el público concurrente y quien represente jurídicamente a la parte procesal interviniente. El emisor es el hablante o discursante. El canal es la comunicación oral. El código es una serie de reglas propias, conocidas y aceptadas por las partes actuantes, algo en común, es decir una correspondencia biunívoca de entendimiento. Por último, el mensaje deber ser eficaz y para que lo sea debemos tener un buen mensajero, que sepa trasmitir todo lo que se planifico al elaborar la teoría del caso, es decir hacer conocer al receptor cada uno de los elementos que conforman el mensaje.

Sobre otras funciones adicionales de la comunicación escribe Tavarone citado por Falcón:

1) que la comunicación puede centrarse en el referente (función referencial) cuando se refiere a un objeto;

2) puede referirse al receptor (función conativa) cuando se le requiere algo o se dice algo sobre él;

3) puede referirse al emisor (función emotiva) cuando no se relaciona con los restantes elementos sino que manifiesta un sentimiento o se dirige a él;

4) puede estar concentrada en el canal (función fáctica), tipo de función lingüística por la cual grupos hablantes tratan de abrir o mantener abierto un canal de comunicación probándolo (p. ej. cuando al levantar el teléfono decimos: “hola”, o al controlar el micrófono antes de hablar);

5) puede referirse al código (función metalingüística), cuando se remite a un signo o símbolo (como sucede cuando se requiere el significado de una palabra por alguien o figure ella en un texto como un diccionario, cuestión relacionada más con la semántica), y

6) finalmente, puede ponerse de relieve el mensaje (Jakobson es quien le presta especial atención a esta función, a la que llama función poética, no limitada solamente a la poesía es predominantemente insistencia en el mensaje, como organizador de sus propios elementos a fin de obtener determinado efecto).

Los elementos o funciones que no deben faltar nunca son las básicas porque la falta de cualquiera de estos elementos hace fracasar la comunicación, y el defecto en cualquiera de ellos hace que la comunicación se encuentre viciada y no pueda conseguir el objetivo que pretende, al menos de manera adecuada. En el proceso penal el proceso de la comunicación es tan importante como en cualquier otra especialidad de la ciencia ya que en la audiencia el operador no entregaría eficazmente el mensaje, lo que le restaría posibilidades de ganar su caso y elevaría los casos en la que el juez se dedica a descifrar o a decodificar los mensajes.

La regla para el juez es que antes de ingresar a la audiencia no debe leer el expediente judicial, tampoco lo debería hacer después del intercambio de argumentaciones y del debate entre las partes, ya que son ellos los que fijaron el objeto litigioso durante la audiencia y esos son los puntos que fueron discutidos en los diversos segmentos del debate, por tanto el juez no podría incorporar ninguna controversia nueva extraída del cuaderno de debate o del expediente judicial después de concluida la audiencia. Si el juez hace estas acciones se estaría equivocando de labor y convirtiéndose en un bombero o sustituyendo a las partes.

Pero ¿qué genera que algunos jueces requieran leer el expediente judicial o cuaderno de debate antes de resolver la controversia? Estimamos que son varios los factores:

Por tanto, los abogados y fiscales deben preocuparse por mejorar sus discursos orales al momento de efectuar sus alegaciones, ya que si el juez no conoce los hechos, el mensaje debe cumplir con la combinación de las tres funciones del lenguaje informativa, expresiva y directiva. El operador no debe olvidar que él debe probar las alegaciones, porque los hechos existen y las afirmaciones se refieren a los hechos.

El mensaje del alegato se produce no por la suma de los fonemas que constituyen las palabras, sino por la combinación de los “contenidos” que los hablantes han convenido en atribuir a cada una de las palabras mensajeras.

P.ej. Un fiscal expone: Señor juez: Juan Pérez se encontró con la víctima a eso de las siete de la noche del día 14 de febrero del 2011 por inmediaciones de la mega plaza norte. La invito a cenar, bailaron, libaron algunas copas de licor, salieron a eso de las veintitrés horas de la discoteca PK2, acordaron retirarse a sus respectivos domicilios. Cuando estuvieron en el exterior de la discoteca le dice “te veo que estás ebria, mejor te acompaño a tu domicilio” ella acepta, abordan el vehículo taxi, al pasar unos minutos ella se queda en estado inconsciente por el licor, lo que es aprovechado por Juan Pérez para hacerla ingresar a una de las habitaciones de un hostal en donde la agrede sexualmente. Al promediar las ocho de la mañana del 15 de febrero 2011 Juan abandona el hostal con el pretexto que va en busca de licor y ya no retorna; al despertarse la víctima le reclama al administrador ¿cómo es que llegó a la habitación? ¿Quién es la persona con la que estuvo en la habitación? ¿En donde se encuentra esa persona?

En el ejercicio se aprecia que cada palabra utilizada en el alegato inicial persigue un propósito en el mensaje, es cierto que sólo son los hechos, pero en todo su contexto existen varios tramos que son los enunciados de cada proposición fáctica y cuyo significado es objeto de estudio por la semántica. El contenido del mensaje debe narrar y describir todos los pormenores que tenga interés en comunicarle al juez, como el ¿quién fue? El sujeto activo ¿cuándo? La fecha y hora de los hechos ¿dónde? El lugar y la escena del crimen ¿cómo? La forma y circunstancias que rodearon al evento delictivo ¿por qué? El móvil de los hechos ¿con qué? Los instrumentos utilizados en la ejecución del evento delictuoso, etc.

Además la alegación debe soslayar el referente de la teoría que va a defender, cuáles son los problemas que a su entender plantea el proceso, la descripción de la forma y de los futuros procedimientos legales de cada una de las fuentes de prueba que sustenta su caso y que permitirá comprobar las pruebas y las razones que soportan su teoría, etc.

El contenido de una palabra tiene una capa exterior que es su categoría gramatical (sustantivo, verbo, conjunción, etc.), la cual le permite estar en la oración y desempeñar en ella determinadas funciones (núcleo del sujeto o del predicado, complemento, etc.) y la excluye de otras. Debajo de esa capa transparente subyace el significado, que es la capacidad que tiene la palabra de “representar” un concepto que está dentro del cerebro del hablante, de tal manera que se reproduzca en el cerebro de quien lo está escuchando.

La comunicación, ciertamente, no puede transferir de modo instantáneo e idéntico lo que piensa el discursante y la emisión en su sentido real y exacto hacia el receptor. En ella aparecen otros elementos, además de los elementos cinco básicos. Estos elementos tienen relación con las características particulares de cada persona y con las circunstancias de la comunicación. Estos elementos se interponen en la comunicación y forman la estructura material que afectan a su fidelidad. Hallamos, así, a los codificadores y decodificadores, la cuestión del referente y del contexto, las interferencias del lenguaje, la redundancia y el ruido, las cuestiones psicológicas atinentes al emisor y receptor y los efectos de la persuasión.

La comunicación exige que el emisor tenga habilidades codificadoras, hablar o escribir, y de modo adecuado y pertinente, es decir habilidades comunicativas. La codificación tiene que ver con los signos convencionales que va a usar en su alegato inicial. La forma en que se debe hacer la comunicación es oral y escrita. Toda oración es aseverativa, interrogativa, imperativa u operativa y ello se indica por medio de la entonación, la elección y el orden de las palabras. En cuanto a la significación de ese acto de comunicación, se define como el influjo que se trata de ejercer sobre la mente de aquel a quien uno se dirige.

Si el hablante tiene necesidad de reiterar el mensaje y lo considera, así lo hará. La redundancia no es nada que deba lamentarse, sino un ingrediente esencial de todo sistema de comunicación tan flexible y de tan vastos alcances como el lenguaje. La redundancia nos permite comprender mensajes que no están totalmente claros. En la teoría de la información, la redundancia se entiende como la diferencia que hay entre las informaciones que podrían haberse transmitido con la misma cantidad de signos y la realmente transmitida. En este ámbito, la redundancia determina un derroche que importa un porcentaje de reducción informativa, comparada con la cantidad de su emisión. Pero en la comunicación regular y jurídica, la redundancia cumple un papel importante para garantizar la efectiva transmisión del mensaje.

¿Existe relación entre la comunicación y la persuasión? Sí, la comunicación persuasiva tiende a demostrar la pertinencia de nuestras opciones de conducta y representa más aquella que una transmisión de ideas de una persona a otra. La tarea del persuasor consiste en convencer al sujeto a persuadir de la superioridad de una alternativa para la consecuencia deseada. La persuasión provoca cambios en las actitudes de la gente. Dichas actitudes ejercen coacción sobre las conductas y predisponen determinadas respuestas. La persuasión provoca cambios en lo que la gente hará o no, porque en realidad afecta las actitudes, que a su vez afectan las conductas. La persuasión está ligada a la argumentación, que no consiste sólo en afirmar algo con base en una demostración “verosímil”; hay que motivar al receptor por razones de convencimiento, por medio de la credibilidad de la fuente, la coherencia con los valores del destinatario, el contenido y la lógica del mensaje, la adaptación al contexto y a la situación.

El operador debe recordar que el discurso está siempre enmarcado en un contexto, constituido por las personas presentes, el lugar donde están, lo que están diciendo y lo que se ha dicho. El contexto es un marco de referencia que concreta el sitio actual del discurso y condiciona su función, a la vez que colabora con el receptor para decodificar el mensaje. El “referente” es el objeto real o ideal, o una manifestación o circunstancia del mundo observable o deducible, que es objeto de esa referencia. Es el enlace del lenguaje con el mundo “real” o referido. Cada objeto se conceptualiza y se le asigna un sentido. Esta capacidad humana de representar el mundo exterior mediante signos se denomina “lenguaje”. De modo que mientras el contexto está dado, la referencia está explicita o implícitamente invocada por la elocución.

El derecho procesal especialmente para los fines de la prueba, en el contexto encontramos, entre otros, elementos como los hechos notorios y los hechos evidentes, el ámbito en el cual se desarrollaron los hechos, los sujetos implicados, etc. Este aspecto de la relación generalmente se elabora mediante descripciones que se integran a la narración del hecho. En un interrogatorio el contexto también se va formando mediante las respuestas que permiten que las preguntas siguientes se inscriban en el contexto dado por las anteriores y de este modo precisar concordancias o diferencias remarcables en el mismo interrogatorio, o a la hora de valuar la prueba.

Asimismo es pertinente señalar que el modelo gestual integra siempre la comunicación hablada. Puede ser parte misma del habla, como la entonación (dar determinado tono de voz), expresarse mediante el lenguaje corporal (movimientos, gestos corporales) o, simplemente, por el lenguaje facial (un modelo gestual específico limitado al rostro). La comunicación puede ser escrita u oral. En este último caso, la entonación, el lenguaje del cuerpo, etc., pueden constituirse en el elemento de convicción que el sistema de inmediación puede recoger con provecho.

El lenguaje cumple determinadas funciones en el proceso de comunicación. Al respecto Irving Copi escribe “Un uso muy importante del lenguaje es comunicar información. Por lo común, esto se realiza mediante la formulación y la afirmación (o negación) de proposiciones. Del lenguaje usado para afirmar, negar proposiciones, o para presentar razonamientos, se dice que cumple una función informativa. En este contexto, usamos la palabra `información' de modo que incluya también la mala información, o sea tanto las proposiciones falsas como las verdaderas, tanto los razonamientos correctos como los incorrectos. El discurso informativo es usado para describir el mundo para razonar acerca de él. Que los presuntos hechos descriptos sean o no importantes, sean generales o particulares, no interesa. En todos los casos, el lenguaje con que se los describe o se transmite algo acerca de ellos es usado informativamente. Además del informativo, podemos distinguir otro dos usos o funciones básicos del lenguaje, a los que nos referiremos como el uso expresivo y el uso directivo. El lenguaje tiene una función expresiva cuando se le usa para dar expansión a sentimientos y emociones, o para comunicarlos. La expresión puede ser descompuesta en dos componentes. Cuando una persona se maldice a sí misma en momentos en que está sola, cuando un poeta escribe poemas que no muestra a nadie o cuando un hombre ora en la soledad, su lenguaje expresa o revela su propia actitud pero no está destinado a despertar una actitud similar en algún otro. Por otro lado, cuando un orador trata de instar a su auditorio, no a la acción, sino a que comparta su entusiasmo; cuando un enamorado corteja a su amada en lenguaje poético; cuando la multitud vitorea a su equipo deportivo preferido, el lenguaje usado no solamente pone de manifiesto las actitudes de los que hablan, sino que pretende también despertar las mismas actitudes en sus oyentes. El discurso expresivo, entonces, se usa ya sea para manifestar los sentimientos del que habla o para despertar ciertos sentimientos del auditorio. Por supuesto que puede ser usado simultáneamente para ambos fines. El lenguaje cumple una función directiva cuando se lo usa con el propósito de originar (o impedir) una acción manifiesta. Los ejemplos más claros de discursos directivos son las órdenes y los pedidos. Cuando una madre indica a su pequeño que se lave las manos antes de comer, no pretende comunicarle ninguna información, ni tampoco manifestar o despertar alguna emoción particular. Su lenguaje está dirigido a obtener resultados, a provocar una acción del tipo indicado. Cuando la misma señora pide al almacenero que le mande ciertas mercaderías a su casa, está usando nuevamente el lenguaje de manera directiva para motivar o causar una acción…”. Asimismo Copi enseña que el discurso cumple “funciones múltiples ya que la comunicación efectiva exige cierta combinación de funciones. Toda acción obedece a causas muy complejas. El análisis de las motivaciones corresponde más a un psicólogo que a un lógico, pero es de conocimiento común que, habitualmente, las acciones son el resultado de deseos y creencias. Un hombre que desea alimentarse no tocará lo que está en su plato a menos que crea que es comida; y aunque crea que es comida, no la tocará a menos que desee comerla. Este hecho tiene importancia para nuestra discusión porque los deseos son un tipo especial de lo que hemos llamado `actitudes'. Por consiguiente, las acciones pueden ser provocadas instigando las actitudes apropiadas y comunicando la información pertinente. Suponiendo que sus oyentes son caritativos, usted puede hacer que contribuyan a una obra de caridad informándoles de su efectividad en el cumplimiento de los resultados benéficos deseados. En tal caso, su uso del lenguaje será en última instancia directivo, pues su propósito es provocar una cierta acción. En esta situación, una orden descarnada sería mucho menos efectiva que el discurso informativo usado. Supongamos, por otro lado, que sus oyentes están convencidos de que la obra en cuestión tiene resultados benéficos. Tampoco en este caso puede usted tener muchas esperanzas de que le obedezcan mediante la simple emisión de una orden; en cambio, usted puede lograr que actúen de la manera deseada despertando en ellos de algún modo un sentimiento o una emoción caritativa. El discurso que usted usará para lograr su fin será un discurso expresivo; hará un `llamado conmovedor'. De este modo, su lenguaje tendrá un uso mixto, pues funcionará al mismo tiempo expresiva y directamente. Por último, supongamos que trata usted de obtener una donación de gente que no tiene una actitud caritativa ni cree que la caridad sirva a un propósito benéfico. En este caso, debe usar un lenguaje que sea al mismo tiempo informativo y expresivo. El lenguaje usado, desempeñará, entonces, las tres funciones, pues será simultáneamente directivo, informativo y expresivo, y ello no como resultado de una pura mezcla accidental, sino de una manera esencial, necesaria para una comunicación exitosa”. Es decir la construcción de un alegato inicial debe cumplir los tres fines, identificarlas está en función de la estructura gramatical del contenido de todo el discurso, pero ello implica que el hablante no deje de utilizar un lenguaje neutro.

Compartimos con Irving Copi que el uso descuidado del lenguaje en los razonamientos a menudo da origen a falacias, sin embargo es pertinente señalar que en los alegatos iniciales no se expresan argumentos, sin embargo resulta necesario resaltar que los operadores al momento de hacer sus alegaciones iniciales expresan muchas veces falacias y lo que pretendemos es prevenir que en el futuro las sigan realizando, para evitar las diversas falacias de ambigüedades debemos tener presente con toda claridad las significaciones de los términos que usamos.

Por último, es de recordárseles que en la exposición oral de los alegatos por el fiscal se describen las proposiciones fácticas que fueron construidas en la planificación del caso y que serán los temas o puntos del interrogatorio directo de los testigos, es decir constituye el método eficaz de concretar la estrategia procesal de cada parte procesal.

III. PRUEBA Y VERDAD

Antes de hablar de lo qué es prueba, resulta necesario recordar sintéticamente los principios de la prueba:

1) Legalidad probatoria: Regla que los medios de prueba que fueron obtenidos o producidos violando una norma o principio de derecho positivo, cualquiera su esencia (sustantivo o procesal) indistinta su jerarquía (constitucional o inconstitucional), resultan procesalmente inadmisibles y por consiguiente deben apartarse o excluirse como elemento de cognición. La regla consiste en la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegitimas.

2) Contradicción de la prueba: Implica que debe garantizarse a cada una de las partes la razonable oportunidad de conocer, discutir y oponerse a la prueba ofrecida por su contraria, de fiscalizar su producción, de solicitar su caducidad o acusar su negligencia, incluyendo lógicamente el derecho a proponer y producir contraprueba. Es decir para que una prueba se valida se requiere que haya sido producida con audiencia o intervención de la parte contraria, de modo que haya tenido la posibilidad de controlarla y ofrecer su consecuente descargo. Es una manifestación del debido proceso, que no se agota en la pura bilateralidad entre pretensiones y defensas, sino que se extiende naturalmente a la prueba. Así como no se concibe un proceso sin debate tampoco puede admitirse que una parte produzca una prueba sin el riguroso contralor del adversario.

En las pruebas preconstituidas o formadas fuera del proceso hay ausencia de contradictorio por ausencia de las partes. Solo tienen eficacia probatoria atenuada o secundaria como indicios. Para darle mayor valor probatorio se debe asegurar una amplia y concreta posibilidad de controvertir, controlar, y producir contraprueba en relación a tales evidencias. e admite 2 excepciones: Cuando se trate de pruebas trasladadas (debieron tener la oportunidad de ejercer el poder contralor y de la posibilidad de disponer de los medios de impugnación) por unidad de la jurisdicción. Cuando se trate de pruebas constitutivas típicas como la confesión o los instrumentos públicos.

3) Principio de la unidad de la prueba: Postula que los jueces al valorar las pruebas rendidas, deben abstenerse de merituar cada medio probatorio en forma aislada o fragmentada, esto es de realizar un análisis particular e independizado de las restantes evidencias. Por el contrario, deben deducir convicción racional del conjunto de los elementos incorporados al proceso.

4) Principio de igualdad de las partes: Es la concreción del principio de igualdad ante la ley, ambas partes deben gozar de idénticas oportunidades a la hora de proponer e instrumentar la producción de las pruebas. Así como de equivalentes posibilidades de solicitar la contradicción de los medios ofrecidos por su adversario. También de semejante tratamiento a la hora de apreciación por el juzgador del material colectado.

5) Principio de la libertad y originalidad de los medios de prueba: El derecho a la prueba es constitucional, está inserto por la inviolabilidad de la defensa y el principio de la bilateralidad o contradictorio. Cada medio probatorio nominado tiene asignado una función particular. En caso no fueran típicos se deben seguir por los procedimientos más análogos.

6) Principio de la imparcialidad del juez en la dirección y apreciación de la prueba: La independencia e imparcialidad en la magistratura impone al juez conducirse únicamente orientado por la voluntad de verificar la verdad de de los hechos litigiosos, tanto cuando decreta la producción de la prueba o como cuando valora los medios allegados al proceso. Salvo causal en la ley. Para los jueces calificados como garantistas es impensable que un juez proponga pruebas. Para los otros es insensato pensar que el juez peque de imparcial por el mero ejercicio del poder deber de iniciativa probatoria oficial. La imparcialidad es primordial en la búsqueda de la verdad en el proceso penal.

7) Principio de prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez: Esta vinculado a la imparcialidad del juez, contradicción e igualdad. Este principio proclama que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial deben estar demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o producidas por el juez en el ejercicio de sus potestades sin que dicho funcionario pueda suplirlo por el conocimiento personal privado que tenga sobre ellos.

8) Principio de la formalidad de la prueba: No rige el principio de la libertad de las formas, según el cual las actividades instructorias pueden realizarse en el tiempo, modo y lugar que las partes libremente convengan, es decir los actos probatorios deben llevarse a cabo con orden y en las condiciones que la ley preestablece. Es una garantía del proceso en la necesidad de asegurar la certeza y la imparcialidad del juez.

9) Principio del favor probationem: Se desarrolla en dos ámbitos. El primero es sobre la admisibilidad probatoria en caso de duda y el segundo es el de que ciertos medios favorecen a una parte determinada en el mismo supuesto. La existencia de un derecho a prueba debe ser interpretada de forma tal que favorezcan su optimización. La que sirve de fundamento al favor probationem en cuya virtud, en caso de duda y mediar dificultades probatorias deberá estarse a favor de la admisión, producción y eficacia de la prueba.

10) Principio de la comunidad o adquisición de la prueba: Las formas procesales están instituidas, los resultados de los actos probatorios realizados por las partes procesales son para el proceso y no para el proponente. De manera que benefician o perjudican indistintamente a los litigantes, inclusive a aquel que los solicito, ofreció o produjo. El juez puede hacer convicción con prescindencia de que parte las hubiera aportado, sin que el justiciable le sea permitido desistir de la prueba que ofreció luego de producida la misma. La adquisición de la prueba se sustenta en que las pruebas una vez recogidas, despliegan su entera eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre las partes que la han producido y las otras. La actividad de las partes es para el proceso y el juez las debe utilizar. Ello es lo que quiere la comunidad de la prueba, ella no pertenece a quien la aporta, por lo que una vez introducida legalmente al proceso debe tenerse en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere. El principio de adquisición es la consecuencia de la comunidad de la prueba. El principio de comunidad de la prueba consiste en imposibilitar la renuncia unilateral de quien ofreció el medio de prueba.

11) Principio de aplicación de las reglas científicas en la prueba: El sistema judicial sin perjuicio de las limitaciones que se establezca no puede ignorar, en materia probatoria, las leyes científicas vigentes al momento del proceso. Cierto es que la apreciación de ellas corresponderá al juez y que ciertas leyes tendrán un mayor o menor peso, pero tal circunstancia no es contraria al principio de aplicación de la ciencia. Esta se hará en función de la pertinencia y admisibilidad de la prueba, pero lo que no puede decirse es que el juez frente a cuestiones demostradas científicamente e incontrovertibles en este momento, pueda considerar apartarse del criterio que éstas han formado.

12) Principio de la inmediación: El juez debe proceder a conocer valiéndose de las cosas o personas, esto es de las fuentes de prueba. De ese conocimiento depende del fallo ya que una sentencia es justa no solo cuando en ella el juez aplica la norma debida, sino cuando de los hechos que el magistrado deriva aquel derecho han ocurrido y de la manera con el magistrado los declara reproducidos. Es aquel principio en cuya virtud se asegura que el juez o tribunal se halle en plena e íntima vinculación personal con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias a fin de que pueda conocer en toda su extensión el material de la causa, desde el principio de ella, quien a su término ha de pronunciarse la sentencia que la defina. Claro está que para poder ser útiles estas impresiones requieren: 1) Oralidad de la prueba; 2) Inmediación; 3) continuidad del proceso y celeridad que acerque el acto probatorio a la decisión; 4) conocimiento del juez sobre los medios no verbales, porque le permitirán no sólo recibir impresiones, sino hacer en el acto preguntas aclaratorias adecuadas; y 5) que se tome alguna constancia de estas impresiones para poder fundar luego la interpretación del acto.

13) Principio de concentración: Es una expresión de la economía procesal, tiende a reunir la mayor cantidad posible de actividad probatoria en el meno r numero posible de actos.

14) Principio de la lealtad y de la colaboración en la producción de la prueba: La actitud asumida por las partes durante el proceso es un dato a considerar por el juez al momento de apreciar el material probatorio.

15) Principio de preclusión: Por su efecto adquieren el carácter de firme los actos cumplidos dentro del período o sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso. En cuanto a la prueba es pertinente diferenciar lo que es fuente de prueba y medio de prueba, por la fuente entenderemos todo aquel dato o elemento objetivo que rodee al evento delictuoso.

La palabra prueba tiene múltiples significados, probar es demostrar que lo afirmado corresponde a la realidad. Para Devis Echandia probar “es aportar al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, los motivos o las razones que produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos (como actividad). Prueba judicial es todo motivo o razón aportada al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza de los hechos (como medio). Prueba es el conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, obtenidos por los medios, procedimientos y sistema de valoración que la ley autoriza (como resultado). Es decir en el proceso penal cuando se habla de los medios de prueba se debe distinguir el concepto de prueba a fin de no tergiversarla o equivocarse, es de recordarse que evidencia no es igual a prueba, en mi caso prefiero usar la palabra “evidencia” cuando estoy en la fase de proposición o postulación de los medios de prueba en la etapa intermedia “como actividad” y no confundirla con las otras fases.

Prueba es la verificación de las afirmaciones formuladas por las partes procesales en sus respectivos alegatos iniciales del proceso penal; es decir la demostración de tales proposiciones fácticas ayuda a probar determinada tesis. La prueba es verificación y no averiguación como algunos entienden en las prácticas del viejo modelo procedimental penal. Es cierto que el juez ignora los hechos del litigio. El juez se sirve de la prueba que implica una confrontación o cotejo, que es la comparación de las afirmaciones con los elementos de juicio que sirven para acreditar o invalidar dichas afirmaciones. La convicción del juez es la finalidad de la prueba.

El procesado, imputado tiene el legitimo derecho a probar, es un derecho fundamental que está implícito en el artículo 2 inciso 24 letra e) de la Constitución Política del Estado “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. El derecho a la prueba no es autónomo, es una fase esencial del debido proceso y del cabal ejercicio de la defensa en juicio, es uno de los elementos de un proceso justo.

El derecho a probar está contenido en tres elementos que conforman su núcleo: 1) el derecho a la admisión de los medios propuestos o en su defecto el derecho a una denegación motivada; 2) la facultad de practicar o producir los respectivos medios propuestos y 3) que el medio probatorio admitido y producido sea valorado adecuadamente por el órgano judicial.

En cuanto al alcance y efectos se le reconoce al derecho a probar un núcleo o contenido irreductible, lo que produce consecuencias singulares. Puede ser ejercido en cualquier proceso por ser inherente a la garantía del debido proceso. Están obligados a respetar escrupulosamente el derecho fundamental, admitiendo, posibilitando la producción y valorando adecuadamente los medios de convicción ofrecidos por los sujetos legitimados para intervenir en la actividad probatoria. Por la jerarquía fundamental deben ser interpretados de tal forma que favorezcan la maximización de este derecho.

El derecho a probar sirve de fundamento, entre otros al principio de la libertad de prueba, en cuya virtud los medios atípicos o no previstos por el ordenamiento procesal deben ser admitidos y producidos a condición de no transgredir la moral, la libertad de los litigantes o la libertad de terceros; al principio del favor probationem en virtud del cual, en caso de duda y de mediar dificultas probatoria, deberá estarse a favor de la admisión, producción y eficacia de las pruebas. También el derecho a probar tiene como correlato el deber del juez de motivar debidamente sus decisiones a fin de observar su juicio de ponderación, intensifica el derecho de motivación así como la garantía del debido proceso, la restricción impuesta por la regla de exclusión probatoria, que impide la admisión al proceso de los elementos de convicción obtenidos o producidos de manera ilícita. Las limitaciones al derecho a probar no puede ser por simples caprichos o arbitrio del juez, por el contrario, debe ser el producto de la razonabilidad toda vez que el Juez decidirá su admisión o rechazo mediante auto especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley (prueba ilícita e ilegales). El Código Procesal del 2004 en el art. 155. 2, prevé que el juez “podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución”.

Todas las fuentes son anteriores al proceso y se incorporan a el haciendo uso de los medios de prueba. ¿Cómo se prueba las diversas fuentes de prueba que obtiene las diligencias preliminares y la investigación preparatoria? Es indispensable que primero el operador conozca todas las fuentes de prueba que ha reunido cada parte procesal y luego, las coteje en el Código ¿Cuál va ser el procedimiento legal a utilizar en la fase de producción probatoria para cada una de ellas? Si las encuentra en la norma adjetiva es porque es un medio de prueba típico y si no está prevista es porque es un medio de prueba atípico. En este último caso le recomiendo que no desmaye porque el ordenamiento procesal ha previsto en el inciso 1 del art. 157 que “excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible”. Es decir para aquel medio atípico usted debe analizar y descubrir cuál es el procedimiento más análogo.

Para llegar a identificar las fuentes de prueba debe conocer todos los hechos de su caso. Debe haber planificado su teoría del caso, eso le permitirá conocer toda la película, es decir conocer todos los detalles y en ellos están todas las fuentes de prueba que se debe tener en cuenta para proponer el medio de prueba respectivo. La fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemento de prueba y existe con independencia y anterioridad al proceso. Para Manzini fuente de prueba es todo lo que, aun sin constituir por sí mismo medio o elemento de prueba (como, por ejemplo, el parte, la denuncia, el interrogatorio del imputado), puede sin embargo, suministrar indicaciones útiles para determinadas comprobaciones. La fuente de prueba es susceptible de ser incorporada formalmente en el proceso a través de los medios de prueba y con ayuda de facilidades técnicas en caso necesario. Según Mixán Mass es el argumento que fluye de ella. En ese sentido, fuente de prueba es aquello que suministra indicaciones útiles para determinadas comprobaciones, por ejemplo: el atestado policial, un testigo. También en el documento, aquello que representa (refleja directamente) y puede ser una idea, un sentimiento, una expresión artística, un saber común o especializado, un estado o situación anímica, una actitud, un paisaje, un suceso, etc.; en la confesión, lo confesado; en la diligencia de constatación directa, lo constatado que contiene una significación con aptitud de constituirse en argumento probatorio, etc.

Entonces si la fuente de prueba es el conocimiento del testigo o del justiciable que debe aportar información útil su procedimiento técnico legal es el testimonio; si la fuente de prueba es la información que fluye de un documento el procedimiento técnico legal es el reconocimiento del documento por parte de la persona que lo confecciono, quien deberá identificarlo y en un posterior segmento lo autenticará. Si la fuente de prueba es un objeto o cosa el procedimiento técnico legal es el reconocimiento mediante su identificación y luego en posterior segmento en donde se exhiba el objeto o la cosa el testigo debe autenticarlo. La materia u objeto que se somete a pericia constituye la fuente, el trabajo o actividad de los peritos, estudiándola y dictaminándola es el medio; todas estas actuaciones probatorias serán observando las garantías del proceso, es decir con publicidad, contradicción, oralidad e inmediación. El producto de aquella actividad probatoria es la prueba. En resumen el medio de prueba es la actividad desarrollada en el proceso penal para que la fuente de prueba se incorpore a el, el medio nace y se forma en el proceso, se trata por consiguiente, de un concepto jurídico y absolutamente procesal.

Las fuentes son limitadas; no se pueden crear por orden judicial, existen o no existen y de tener entidad, deben procurarse los medios para que el juez las conozca. Las fuentes representan lo pre-procesal, lo preexistente, lo preconstituido, mientras los medios son lo procesal, aquello que se constituye en el proceso, esto es, la exteriorización de las fuentes o su manifestación en autos. Las fuentes pertenecen a la heurística los medios corresponden a la prueba.

En cuanto a la valoración: lo que se aprecia o valora es el contenido, la fuente, su origen, las formas de actuar, la conducta procesal es porque se convierte en sustancia, es decir en fuente. El elemento probatorio o contenido probatorio: es el dato, rastro o señal, contenido en un medio de prueba realizado que puede ser utilizado por el juez en el procedimiento inferencial que practica al momento de decidir el caso. El tema probatorio es aquello que se pretende conocer mediante un medio de prueba constituye el objeto de prueba. El medio de prueba es el acto procesal por el cual se introduce en el proceso un elemento de prueba (el testimonio, el dictamen pericial). El órgano de prueba seria la persona o la cosa (documento, etc.) que proporciona el elemento de prueba.

Según el objeto de la prueba, estas han sido clasificada: prueba directas y prueba indirectas. Son directas aquellas que tienen por objeto el mismo hecho principal a probar, es decir, el hecho jurídicamente relevante del cual depende directamente la decisión, mientras que serian pruebas indirectas aquellas que no tienen directamente por objeto el hecho a probar, sino otro hecho, del cual el juez podrá arribar al primero solo a través de una operación mental de tipo inductivo fundada en reglas de la lógica o sobre máximas de experiencia. Los indicios designa una categoría de indicios, por su más remota relación con el tema de prueba, posee un menor grado de aptitud y eficacia probatoria.

Para Ferrajoli, prueba es el hecho probatorio experimentado en el presente del que se infiere el delito u otro hecho del que se infiere el delito u otro hecho del pasado que a su vez tenga el valor de un indicio en tanto que indicio es el hecho probado del pasado del que se infiere el delito u otro hecho del pasado que a su vez tenga el valor de un indicio.

Para valorar la prueba debemos considerar si el policía, el fiscal o el juez respeto el derecho fundamental del indiciado, investigado o acusado a que se le pregunte si va a declarar o se abstiene de declarar es decir respetar su derecho a la no auto incriminación o a decir su verdad así como el derecho a la intimidad, se opta por una ponderación de los intereses en juego. Se debe respetar las reglas de Mallorca o las reglas Miranda y que son recogidas por nuestro Código Procesal 2004 p. ej. Art. 71, 2, letra d).

Está claro que existen claras limitaciones a la averiguación de la verdad en el proceso penal. La prueba prohibida como límite a la averiguación de la verdad en el proceso penal. En el modelo acusatorio no se trata que el juez o el fiscal o el policía expresen voy a buscar o averiguar la verdad o confirmarla sin respetar los derechos, las prohibiciones probatorias y garantías procesales del individuo.

No debemos olvidar que existen las salvaguardas procesales, son prohibiciones probatorias. La imposibilidad de someter a una persona a declarar por sus relaciones de parentesco o la protección legal de la confianza en ciertos oficios como médicos, abogados, sacerdotes, etc. No todas las limitaciones a la libertad de probar están comprendidas dentro del concepto de prohibición probatoria, pues existen casos en los que el propio legislador no permite la actividad probatoria por razones político-criminales o extraprocesales, p. ej. Las que corresponden a no permitir la declaración de ciertos funcionarios públicos para la protección de intereses de seguridad nacional. Actualmente limitan en diferentes grados la obtención, la utilización o la valoración de la prueba.

El concepto de prohibición probatoria para la doctrina germana comprende dos aspectos: la producción de ciertas evidencias y el uso judicial de pruebas que resultan afectadas con la prohibición. Las prohibiciones de producción pueden recaer sobre temas probatorios, medios probatorios y métodos probatorios. Las prohibiciones de prueba relativas limitan la obtención de pruebas.

Desde este punto de vista la noción de exclusión probatoria se superpone a la de prohibición probatoria, pues simplemente tendríamos que toda prueba practicada con violación del debido proceso debe ser excluida. Sin embargo, existen variantes complejas que trascienden el problema de la exclusión por la simple violación de normas procesales y tampoco de valorarla para efectos de responsabilidad penal, de tal manera que no sobran las discusiones relacionadas, eso si, con la solución de aquellos eventos en los que pruebas afectadas de ilicitud pueden surtir efectos jurídicos (excepciones en el caso de la exclusión, tales como el vínculo atenuado o el descubrimiento inevitable) y teorías de la ponderación (en el caso de la prohibición probatoria).

Esta prohibición de utilización de pruebas se considera por la doctrina como prohibición dependiente, esto es, una prohibición de producción probatoria, contemplada legalmente que ante todo esta orientada a proteger la “libertad de decisión y de acción del inculpado”, o dicho en otras palabras se habla de prohibición dependiente en tanto lesiona una prohibición de adquisición que da lugar a una prohibición de valoración. El problema de prohibición no estriba tanto en las consecuencias de la prohibición, como si en la determinación de los métodos a través de los cuales se obtiene la información y que de conformidad con la interpretación legal son prohibidos.

Pues un imputado coaccionado por un interrogatorio prohibido o sometido a tortura está más motivado a hablar por poner fin al dolor que por sentirse realmente obligado a decir la verdad. Que sin duda trasciende la simple noción de auto incriminarse (en el sentido de compulsión u coacción para declarar o confesar).

Se ha de entender que el cumplimiento de formas y rituales para obtener información del imputado, indiciado o acusado son absolutamente obligatorias y su omisión o violación (prohibición de obtención) tendrían como consecuencia la ineficacia del acto que se traduce en una prohibición de valoración de la información producida con vulneración del debido proceso. No debemos olvidar que la policía, fiscal y el juez tienen deberes positivos de información y verificación, Están obligadas a advertir e instruir a los interrogados en forma positiva sobre su derecho a permanecer en silencio y no declarar contra sí mismo. No se trata de un simple rigor o formulismo sacramental el advertir al interrogado sobre el derecho de rehusarse a declarar o incriminar a parientes cercanos. Así lo reconoce el caso Wilson vs. US de 1863. De que el uso del derecho a permanecer callado no podía valorarse de forma desfavorable para el acusado. El de la acusación Miranda vs. Arizona de 1966 se hizo extensivo el derecho a no declarar ante las autoridades de policía en el momento de un arresto como parte del contenido sustancial de la V enmienda de Estados Unidos. Así se entendió que sí el capturado habla con posterioridad a las advertencias renuncia a su derecho, se suscita la discusión sobre el valor probatorio de aquellas manifestaciones realizadas antes de las advertencias. La extensión de las llamadas “advertencias Miranda” sobre dos aspectos fundamentales, esto es, las afirmaciones espontáneas y la noción de interrogatorio como prueba preconstituida. Las advertencias Miranda realmente tienen cabida frente a dos presupuestos básicos, esto es, privación física de la libertad y el interrogatorio inmediato por parte de la policía.

No debemos olvidar que el alegato de apertura nos da una visión estratégica de lo que se examinará en el examen directo, ese es el momento en donde el fiscal divulgará, descubrirá su material probatorio, es el momento en donde dirá que testigos vendrán al juicio oral con el propósito de probar o confirmar la tesis acusatoria, que puntos expondrán, cuál va ser la materia del examen, también su alegato proyecta los temas y detalles que abordará, etc.

En cuanto a la verdad, kant nos ha enseñado que la verdad es como la unión del conocimiento, el pensamiento y la realidad. Se ha llegado a la conclusión de que filosóficamente la verdad es una sola, aunque tenga varias concepciones o medios de acceder a ella, y se reconoce cuando se comprueba la total ausencia de contradicción. El fin de la justicia es la equidad y a ella se llega a través de la verdad, ya que es esta la que debe dirigir toda concepción lógica y racional del juez. El juez para desempeñar su función de administrar justicia debe tratar de llegar a la verdad, lo cual se logra por medio de las pruebas.

¿Qué es verdad real y verdad procesal? La verdad real: es la calidad de lo que es cierto, conformidad de lo que se dice con lo que existe, es la realidad lo que verdaderamente sucede, la que está en los hechos, la objetiva, la buscada, el debe ser. A diferencia de la verdad procesal: es la proporcionada por los negocios jurídicos, por las pruebas, la otorgada por la certeza, la que esta en el juez, lo que es.

El hecho de no poder llegar a ella (la verdad real), algunas veces nos impone la obligación de crear una ficción, es decir la verdad procesal, como justificación de los fallos judiciales. En el ámbito judicial el juez trata de aproximarse a la verdad real, no se logra muchas veces, lo cual lo convierte en un mito. La verdad procesal tiene que ser válida, lo es cuando en el procedimiento y en las diferentes fases se han respetado derechos, principios y garantías procesales.

La teoría del conocimiento es el método que actualmente colma las expectativas de acceder a la verdad, pues a través de esta teoría, se llega a la certeza, fundamento actual de las sentencias judiciales.

Etapas de la teoría del conocimiento:

El desconocimiento o la falta de instrucción sobre un objeto o sobre un tema determinado.

Es la tendencia espontánea de la razón, que oscila entre la aceptación y la no aceptación de entre varias proposiciones o tesis, entre las cuales la mente se siente fluctuar, yendo de una a otra sin detenerse. Es el conocimiento de varias situaciones sobre las cuales no se tiene convencimiento, entonces se presenta una indeterminación del ánimo entre ellas.

Aquí nos encontramos ante el predominio de la afirmación sobre la negación o viceversa, lo que nos lleva a determinar que dentro de esta etapa existen grados de menor o mayor grado de convencimiento dependiendo de los motivos convergentes o divergentes, respectivamente.

Se habla de mayor probabilidad cuando esos motivos convergentes nos aproximan a la certeza y, de menor probabilidad cuando los motivos divergentes nos aproximan a la duda según la lógica y la razón.

Este procedimiento se inicia a través de la inteligencia, la cual percibe las situaciones a través de los sentidos -certeza física- y a través del raciocinio -certeza lógica- para proporcionar la verdad percibida de un modo seguro. La inteligencia trabaja por medio de la intuición -percepción de la verdad de modo inmediato- y de la reflexión -operación lógica que llega a una verdad desconocida partiendo de una conocida-, las cuales son conjugadas por la razón para llegar a una certeza mixta -física y lógica- que es la que proporciona la seguridad de la posesión de la verdad.

Esta certeza mixta se divide en tres:

Certeza mixta físico-lógica:

A esta se llega a través de los indicios, es decir, de un hecho plenamente probado se infiere otro nuevo con base en lo percibido, lo que lleva a consecuencias probables y no ciertas y es por esta razón que un solo indicio no basta para determinar la responsabilidad o dictar sentencia.

Certeza mixta físico-histórica:

Aquí se trata de establecer la veracidad de la prueba, su falsedad o su verdad, pues a través de los sentidos y el raciocinio se determina el grado de veracidad y concordancia de la prueba.

Certeza mixta físico-lógica-histórica:

Es la relación entre la afirmación veraz y la obligación jurídica o delito para determinar su concordancia a través de la percepción directa del funcionario judicial.

La verdad adquirida a través del proceso, que siempre debe tender al debe ser, es decir coincidir en la mayoría de los casos con la real, verdad a la cual se accede por medio de la teoría del conocimiento, aplicando sus etapas.

El juez llega al convencimiento judicial agotando las etapas de la teoría del conocimiento; el juez debe llegar a la certeza de los hechos para tomar una decisión. En otras palabras el juez considera probado un hecho, solo cuando esta convencido de su realidad.

El proceso solo proporciona una verdad y es sobre esta que el juez toma sus decisiones; por lo tanto, la discusión entre la verdad real y la verdad procesal es inoperante.

A la verdad se llega por medio de la teoría del conocimiento y sus etapas son:

Ignorancia

Probabilidad

Duda

Certeza

El juez debe hacer esta operación lógica para llegar a la certeza, ya que esta debe ser el fundamento de sus decisiones. El problema de verdad procesal es el problema central de la teoría del proceso penal.

Las sentencias consisten en comprobaciones de violaciones o infracciones a la ley. Por ello exigen una motivación fundada sobre los argumentos cognoscitivos de hecho y recognoscitivos de derecho, de cuya aceptación como verdaderos depende tanto su validez o legitimación jurídica, como su justicia o legitimación política.

La adquisición de la verdad en el proceso penal constituye el presupuesto de la decisión. De allí la necesidad de que esa adquisición se encuentra reglada y garantizada por normas jurídicas, idóneas para limitar el arbitrio judicial.

La jurisdiccional penal tiene a sus espaldas, consciente o inconscientemente una especifica epistemología judicial y, al mismo tiempo, una especifica concepción política de las relaciones entre el estado y el ciudadano, entre seguridad y libertad, entre defensa social y garantías individuales.

¿Es posible alcanzar la verdad en el procedimiento judicial? ¿Cual es el significado de la palabra verdad? ¿Cuales son las condiciones en presencia de las que podemos decir de un enunciado que es plausiblemente aceptable como verdadero?

Las teorías de la verdad mas importantes: la teoría semántica de la verdad como correspondencia, la teoría sintáctica de la verdad como coherencia, la teoría pragmática de la verdad como consenso compartido dentro de una determinada comunidad de interlocutores.

La tesis tarskiana de la verdad como correspondencia, que es la única que permite hablar del juicio penal como de un juicio cognoscitivo. La teoría semántica que se limita a elucidar el significado del termino verdadero como predicado metalingüístico de una tesis empírica sin decir nada acerca de los criterios -los de la coherencia sintáctica y de la justificación pragmática-. Luego, la plausibilidad (o la no plausibilidad) y la coherencia (o la incoherencia) del testimonio con el conjunto de las otras pruebas recogidas serán los criterios epistémicos sobre cuya base el juez valorara tanto su credibilidad a los fines de su aceptación -o no- como verdadero, así como su consiguiente idoneidad para sostener o desmentir una determinada hipótesis acusatoria.

El escepticismo irracional que a partir de la tesis de la imposibilidad de alcanzar una verdad semejante deduce que ningún conocimiento empírico -y por lo tanto tampoco el judicial- es posible. La epistemología contemporánea ha mostrado que nunca es demostrable ni predicable la verdad absoluta de ninguna tesis empírica, ni histórica ni científica.

Esto no quita que el conocimiento empírico consista en un proceso de progresiva e ininterrumpida aproximación a la verdad, a través del ensayo y el error, en condiciones de arribar, cuando no a verdades absolutas, a verdades relativas, aproximativas, probabilísticas, provisorias, destinadas a ser reforzadas, integradas o tal vez desmentidas, destinadas a ser reforzadas, integradas o tal vez desmentidas y corregidas por el progreso mismo de la investigación.

Son las mismas garantías penales y procesales -primeras entre todas ellas las de la estricta legalidad y la del contradictorio- las que aseguran la máxima aproximación a la verdad procesal. Por un lado, la estricta legalidad, que consiste en una regla semántica que impone al legislador la formulación normativa de hipótesis de delito dotadas de referencias empíricas univocas, garantiza la verificabilidad y la refutabilidad empírica de las hipótesis acusatorias y, por lo tanto, las condiciones de uso del término verdadero en el sentido indicado mas arriba.

Las garantías confieren a la prueba judicial la naturaleza de un procedimiento inductivo, análogo al propio de la investigación histórica o científica.

Las garantías del contradictorio y de la imparcialidad del juez, que son garantías de libertad, y al mismo tiempo, de verdad, constituyen todas garantías de libertad, pero que claramente no facilitan el conocimiento de los hechos, al contrario lo dificultan.

En el proceso se puede alcanzar alguna vez la verdad absoluta, se requiere por lo menos, como débil pero necesario sustituto de una imposible certeza objetiva, la certeza subjetiva, es decir la (libre) convicción del juez: la convicción, precisamente, no ya acerca de la verdad en torno a lo que realmente ha sucedido o no, sino solo acerca de la verdad en torno a lo que realmente ha sucedido o no, sino solo acerca de la verdad del juicio de culpabilidad.

El contradictorio, designa tres cosas distintas, aunque vinculadas:

El contradictorio no es solo el método de formación de la prueba que mejor garantiza la comprobación imparcial de la verdad procesal, sino que es también la condición misma en presencia de la cual podemos hablar de prueba adquirida imparcialmente.

El proceso inquisitivo se basa en la idea de una verdad procesal objetiva o absoluta, adquirible, por ello, con cualquier medio, pero en primer lugar con la colaboración del imputado.

La verdad procesal según la epistemología acusatoria expresada por este modelo triangular, es, ante todo, una verdad refutable: una tesis es aceptable como verdadera solo si es refutable, es decir, si las pruebas que la acusación tiene la carga de recoger son expuestas a la confutacion más amplia de la defensa en un debate público frente a un juez imparcial.

Beccaria escribió, el juez no busca la verdad del hecho, sino que busca el delito en el preso, insidiándolo, creyendo perder si no lora encontrarlo y causar un mal a la infalibilidad que el hombre se arroga en todas las cosas.

Hablar de la verdad en el proceso penal es hablar en gran medida de la prueba, a tal punto que no puede hacerse referencia a un concepto sin conectárselo inmediatamente con el otro. A través de la prueba se logra la confirmación y/o refutación de las hipótesis que se presentan en el juicio y de ella dependerá, en consecuencia, que sea aceptable la predicación de la verdad de una hipótesis, siempre, claro esta en términos probabilísticas.

La concepción semántica de la verdad es funcional al principio de estricta legalidad, el cual no puede cumplirse sin normas claras y precisas, con referentes empíricos. La vaguedad y ambigüedad del lenguaje legal (como notas características del mismo, en tanto afectan también al lenguaje natural, del que se nutre) y la presencia de juicios de valor empujados por los defectos de la legislación.

El contradictorio y la imparcialidad, son por ello tanto garantías de libertad (en tanto constituyen inmunidades que protegen derechos de libertad que el estado no puede violar) como garantías de verdad (en tanto contribuyen a una mejor obtención del conocimiento de los hechos).

¿Es posible la verdad en el proceso penal?

Las objeciones que se plantean son de distinta índole y han sido agrupadas por Taruffo estructurando la problemática desde tres puntos de vista:

Esta imposibilidad de conocer la verdad se traslada al ámbito del proceso judicial y, por lo tanto, tampoco en este resultaría posible determinar la verdad de enunciados que refieren a hechos pasados.

El escepticismo constatando que la verdad absoluta no es posible, pasa al extremo opuesto y sostiene la imposibilidad de cualquier conocimiento racional.

Al ser el conocimiento una construcción mental privada de conexión necesaria con los fenómenos del mundo real, no se puede configurar un conocimiento verdadero de un hecho cualquiera.

Sí se considera que para hablar de verdad la correspondencia de los enunciados con el mundo solo debe ser absoluta y a la par, se arriba a la conclusión de que la verdad solo puede ser relativa, entonces si será fácil caer en las corrientes irracionalistas que postulan la imposibilidad de arribar a cualquier tipo de verdad.

Un ejemplo de Popper:

Que el status de la verdad entendida en sentido objetivo como correspondencia a los hechos, puede parangonarse al de la cima de una montaña, que se encuentra normalmente envuelta en nubes. Un escalador puede no solamente tener dificultad en arribar a dicha cima, sino que incluso puede no darse cuenta de que lo ha hecho cuando en realidad ya la ha alcanzado, puesto que no logra distinguir, entre las nubes, la cima principal de los picos secundarios.

En realidad más que de imposibilidad debiéramos hablar de aquí de inoportunidad, puesto que el problema se relaciona con el fin del proceso. En rigor, este problema no se presenta abiertamente en el proceso penal, donde es indiscutible que se debe arribar al conocimiento de la verdad para la aplicación de una condena.

El problema si adquiere dimensiones importantes cuando se hace referencia al proceso civil, entendido solo como un mecanismo para la solución pacifica de los conflictos particulares, que por lo tanto, no tiende necesariamente a establecer la verdad de los acontecimientos.

En el polo opuesto a la concepción que niega la oportunidad ideológica de la búsqueda de la verdad en el ámbito del proceso, suele ubicarse a los defensores del modelo inquisitivo, en el cual el primer fin del proceso es el conocimiento de la verdad de los acontecimientos en el marco de una investigación que no reconoce limites ni garantías, puesto que ante todo se opone el conocimiento de la verdad absoluta de lo ocurrido.

Sí lo que se pretende es la aplicación de una sanción penal, entonces debe estar comprobada la verdad de la hipótesis acusatoria. Ahora bien, una cosa es la verdad como valor y otra cosa muy distinta es el método que se elige para arribar a su conocimiento, al menos en términos de probabilidad.

Sólo rompiendo el equivoco nexo verdad/método inquisitivo puede reconocerse la oportunidad ideológica de la verdad en el proceso penal, verdad esta que, con sus limites, será conocida con métodos que aseguren además las libertades de las personas.

En realidad el problema que ahora se afronta, es decir, el de la dificultad practica de alcanzar a la verdad en el proceso, se presenta tanto en un modelo inquisitivo como en uno acusatorio. Las reglas existen siempre y, por lo tanto, siempre existirán límites.

El proceso judicial, como cualquier otro proceso de conocimiento, sólo podrá tender a una verdad relativa lo más aproximada posible al ideal de la perfecta correspondencia, con sus reglas y limitaciones.

Al respecto Muñoz Conde expresa, esto no quiere decir que el proceso penal tenga que renunciar, por principio y desde un principio, a la búsqueda de la verdad material entendida en su sentido clásico como adecuatio rei et intellectu, sino solamente que tiene que atemperar esa meta a las limitaciones que se derivan no solo de las propias leyes del conocimiento, sino de los derechos fundamentales reconocidos en la constitución y de las normas, formalidades e impurezas del proceso penal.

Toda investigación se realiza dentro de un contexto que condiciona la búsqueda de la verdad. Por contexto debe entenderse no solo los medios cognoscitivos disponibles, sino también el conjunto de las presuposiciones, conceptos, nociones y reglas, es decir el conjunto de las estructuras de referencia en función de las cuales se construyen las versiones de los hechos.

La verdad procesal resulta determinada por esa estructura de referencia que es el proceso y por las reglas que lo regulan, y por tal razón no puede hablarse de verdad más que en términos de relatividad, nunca de absolutez.

Para Maier la verdad representa un juicio sobre una relación de conocimiento, esto es, el juicio de que esa relación de conocimiento entre el sujeto que conoce y el objeto por conocer ha culminado con éxito, conforme a su finalidad, pues éxito identidad, adecuación o conformidad entre la representación ideológica del objeto por el sujeto que conoce y el objeto mismo, como realidad antológica.

Se habla de certeza cuando no existen dudas de que el enunciado es verdadero, o lo que es lo mismo, que el hecho referido por ese enunciado existió tal como se encuentra afirmado.

En el proceso penal el estándar probatorio que impone que en el proceso penal debe probarse el hecho mas allá de toda duda razonable. Es decir para aplicar una condena toda razón relevante para dudar debe ser eliminada.

En un punto medio entre certeza y duda encontramos a la probabilidad que puede entenderse como el estado mental del juez en el cual éste no está completamente convencido pues existen otros elementos probatorios que lo llevan al terreno de la duda.

Según Hume la probabilidad es la evidencia pero que aun esta acompañada de la incertidumbre. La probabilidad puede ser positiva en el sentido de que los elementos existentes en la causa tornan más probable que el hecho haya existido y que el imputado haya sido su autor, que los elementos que demostrarían lo contrario. La probabilidad es negativa cuando por el contrario los elementos reunidos hagan pensar que es más probable que el hecho no haya existido o que el imputado no haya sido su autor.

La duda que consiste en aquel estado mental en que se encuentra el juzgador, del cual ya no puede salir, respecto de la existencia o no del hecho o de la responsabilidad o no del imputado. los elementos que concurren en apoyo de la hipótesis acusatoria se encuentran en un mismo plano que aquellos que concurren en apoyo de la hipótesis defensiva, ya no hay mas pruebas que realizar y la balanza se encuentra totalmente equilibrada respecto a la confirmación de una y otra hipótesis , la duda representa un estado neutro, sin salida posible, pues expresa el fracaso absoluto del intento por conocer, la imposibilidad de emitir un juicio de certeza o probabilidad positivo o negativo, sobre la hipótesis objeto de la averiguación.

Sobre las teorías de la verdad:

Aristóteles, sobre verdad “decir que lo que es no es o que lo que no es, es erróneo; pero decir que lo que es es y que lo que no es no es, es verdadero”. Estas son las primeras raíces de la teoría de la correspondencia.

Popper: Teorías subjetivas entre ellas a las teorías de la coherencia y la teoría pragmática, por cuanto requieren la existencia de un criterio, mas o menos efectivo, aunque parcial, para decidir si una creencia esta bien fundada, es decir necesitan de un signo en función del cual se pueda distinguir la experiencia de una creencia bien fundada de las que no lo están.

Estas teorías aspiran a formular un criterio semejante: tratan de definir la verdad en función de las fuentes u orígenes de nuestras creencias o en función de nuestras operaciones de verificación o de algún conjunto de reglas de aceptación, afirmando que verdad es aquello que tenemos razón en creer o aceptar, conforme a determinadas reglas o criterios.

Teoría de la coherencia: (propuesta por Bradley y cogida por Neurath) postula que la verdad consiste en las relaciones de coherencia entre un conjunto de creencias. Fue criticada por Popper pues confundiría verdad con coherencia.

Para esta teoría una cierta relación de coherencia se supone dada o definida, de manera tal que el campo de coherencia forma un único grupo de creencias que son llamadas verdaderas mientras que las otras creencias son llamadas falsas. Russel las critico porque la coherencia no asegura la verdad.

Bunge ha explicado que la coherencia es necesaria aunque no suficiente para hablar de verdad en las ciencias fácticas.

La teoría pragmática desarrollada por Peirce, James, Schiller y Dewey, fue calificada de imprecisa, vaga, arbitraria. Según esta teoría la verdad una creencia estaría constituida por ciertas características de sus consecuencias, las cuales deben ser buenas.

Lo que hace el pragmatismo es presumir que se puede decir que conocemos una verdad cuando creemos en ella (incluso al azar sin razones) por una mera cuestión de utilidad, de modo que para juzgar si una creencia es verdadera, solo es necesario descubrir si tiende a la satisfacción del deseo. Pero el hecho de pensar (o persistir en mantener) una creencia como verdadera (en función de su utilidad) no arrojaría luz sobre que creencias son de hecho verdaderas.

La teoría de tarski construyo la teoría semántica de la verdad basada en los postulados de la correspondencia. Tarski señala que la definición de verdad debe implicar una equivalencia del siguiente tipo: “La nieve es blanca es verdadero si y solo si la nieve es blanca”. Produjo una innovación al introducir la distinción entre lenguaje y objeto y metalenguaje. El primero de ellos es aquel en el cual se usa un determinado enunciado para hablar de algo y el segundo es aquel el cual se habla del enunciado mismo.

La doctrina colombiana, entre ellos la profesora Giacomette Ferrer siguiendo a Framarino, Dellepiane, Devis Echandía y Gozaini escribe que existe algunas teorías que no descartan la relación intima que debe existir entre la prueba y la verdad real, por lo que analiza la finalidad que persigue la prueba:

Esta proposición parte del presupuesto de que no se debe arrancar de la distinción entre verdad y certeza ya que lo esencial en el proceso penal es que se fije la verdad a fin de mantener la justicia. Esta teoría rechaza aquella teoría que tiene por fin llevar al juez a la certeza de los hechos.

Se basa en la propuesta que el fin de la prueba es producir en juez certeza o el convencimiento sobre los hechos a que ella se refiere, certeza que bien puede o no corresponder a la realidad, es decir que equivale a la creencia subjetiva de que existe o no existe.

Propone que mediante la prueba se busca establecer los hechos ocurridos que dan paso a la aplicación de las normas jurídicas, Se le critica porque no cumple por ser una teoría teleológica nueva, es intrascendente, porque con las otras dos primeras teorías se logra también la aplicación de los hechos dentro del proceso. Es decir no basta que las partes fijen los hechos sino que una vez probados deben llevar al juez a la certeza y/o verdad de los mismos ya sea en un sentido afirmativo o negativo.

CONCLUSIONES

Falcón. Enrique. Tratado de la prueba, impresa por Editorial Astrea segunda edición actualizada, Buenos Aires año 2009, p.563.

Copi, Irving. Introducción a la lógica, editado por EUDEBA Editorial Universitaria de Buenos Aires decimocuarta edición año 1973, p. 34 y ss.

CONVENCIMIENTO