“LA COMPETENCIA DESLEAL: NOCIÓN Y ANTECEDENTES DE LA REPRESIÓN A ESTE ILÍCITO CONCURRENCIAL EN EL DERECHO COMPARADO Y COLOMBIANO”

El ilícito concurrencial se funda en la perturbación y falseamiento de las regla objetivas que delimitan el orden concurrencial, entendiendo así que el ejercicio de el derecho a la libre competencia no puede lesionar la finalidad de la institución de la competencia.

La doctrina del ilícito concurrencial, se basa pues en la determinación del bien jurídico de la libre competencia, en la identificación de conductas de deslealtad y la aplicación de presupuestos de aplicación disciplinaria.

Se afirma que el ilícito concurrencial es lo desleal y/o incorrecto en la concurrencia al mercado, independiente de la intencionalidad del sujeto.

Dentro de la teoría del ilícito concurrencial hallamos la figura de la competencia desleal de la cual nos encargaremos en este trabajo.

La competencia desleal es definida como “ …toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y en general a las normas de corrección que deben regir las actividades económicas; …La competencia desleal se presenta cuando reconociéndose y permitiéndose el ejercicio del derecho a explotar una determinada actividad económica, concurriendo para ello en el mercado con otros competidores, se prohíbe que tal competencia se realice infringiendo un determinado deber frente a los demás competidores”.

Tal como lo exponen los profesores Jorge Almonacid Sierra y Nelson García Lozano los orígenes de la competencia desleal se remontan al inicio de la libertad económica de mercado en Francia hacia el siglo XIX; donde al competir sin ningún tipo de limitaciones los oferentes hacen abuso de la libertad de competencia, los competidores empiezan a actuar según el modo en que cada uno entienda como honesto o leal.

La represión de la competencia desleal aparece, originalmente, como una aplicación particular de los fundamentos de la responsabilidad extracontractual en la protección de la unidad manifestada en el establecimiento del comercio como un mecanismo en defensa de su organización; sin embargo al ser reglada por la ley se extiende a la protección del interés general del comercio.

Es en base a lo anterior que la doctrina expone la competencia desleal como protección de los derechos de la propiedad industrial y los derechos del consumidor.

En su tratado de la libre competencia el profesor Pinkas Flint, divide en tres modelos la evolución de la competencia desleal; los cuales son:

El modelo paleoliberal; propio del siglo XIX, en el cual no existía una normatividad general, y en donde la represión de la competencia desleal se presentaba como una disciplina del derecho penal.

El modelo profesional; Referente a la primer década del siglo XX, ya para esta época la normatividad tiene un carácter general. Este modelo se limita a la tutela de los intereses de la empresa.

El modelo social; que tiene cabida luego de la II Guerra Mundial hasta la actualidad, este modelo extiende su dominio a la tutela del interés de los consumidores.

En el modelo social de la competencia desleal el objeto de protección pasa de ser una concepción centrada en la protección de los intereses individuales de los competidores a una concepción que se fundamenta en la protección del orden económico en función de los competidores, los consumidores y el estado; tal como lo plantea el profesor Aurelio Méndez.

Actualmente la doctrina atribuye una función social al fenómeno del ilícito concurrencial; dado que la deslealtad no se toma como una lesión a un derecho subjetivo individual, si no como una lesión a todos los que participan en el ejercicio del derecho de la libre competencia.

En el actual modelo - el social - el estado es el que asume la política de defensa de la competencia; creando un ordenamiento represor de las prácticas del ilícito concurrencial, por medio de reglas objetivas de conducta, las cuales plantean deberes objetivos de abstención, que buscan proteger la lealtad de la actividad concurrencial dentro del ámbito del derecho económico de intervención.

La competencia desleal en el derecho comparado:

La represión de la competencia desleal se origina en Francia, esta surge como fruto de la labor jurisprudencial, basada en la interpretación de la norma del código civil francés sobre la responsabilidad extracontractual.

La protección en Francia, partía de una premisa fundamental que radicaba en la exigencia de que quién ejercitara la acción por competencia desleal fuera precisamente un competidor del empresario autor de los actos incorrectos y que tales actos pudieran perjudicarle.

Frente a la competencia desleal el derecho internacional centra en regular y reprimir jurídicamente los comportamientos desleales que restringen impiden o falsean la libre competencia en el mercado; esto reforzado por el deber de los estados de prevenir o corregir los comportamientos indebidos en los mercados locales. Des esta forma, plantea el profesor Flint, el fenómeno de la competencia desleal se regula desde dos vertientes. Por una parte se protege la libre competencia y se estimula la competencia, prohibiendo las conductas que restrinjan la competencia. Por otra parte se regula la forma y los medios utilizados para competir a través de las normas sobre competencia desleal.

Partiendo de lo anterior se plantea que, para que un acto sea considerado desleal, es necesario que se efectué dentro del mercado, que dicho acto sea incorrecto y pueda perjudicar a alguno(s) de los participantes en el mercado, o pueda distorsionar el funcionamiento del sistema de competencia.

En el mercado Común Europeo encontramos como antecedente de la represión al ilícito concurrencial el tratado de la comunidad económica europea o tratado de roma en el cual se prohibían todos los acuerdos entre empresas y decisiones de asociación de empresas que tuvieran por objeto, o como efecto, impedir, restringir, o falsear la competencia dentro del mercado común (Artículo 85). Dicho tratado también hace prohibición expresa al abuso de posición dominante en su artículo 86.

En el derecho antitrust norteamericano hayamos antecedentes, principalmente, en tres leyes:

• La ley de Sherman: En la cual se prohíben los contratos que restrinjan el comercio y lo concerniente a la monopolización.

• La ley Clayton: En esta ley se declaran ilegales: la discriminación de precios, los contratos de exclusividad, la adquisición de empresas competidoras y las directivas vinculadas.

• La ley se Comisión Federal De Comercio: En la cual se declara ilegales prácticas comerciales engañosas.

Los antecedentes de represión en Latinoamérica se presentan de la siguiente forma:

• En loa Comunidad Andina de Naciones, el antecedente de represión se remonta al acuerdo de Cartagena, en su capitula VIII trata sobre las actividades competencia dentro de la subregión, tales como la manipulación indebida de precios, maniobras de perturbación del abastecimiento de materias primas.

• En Argentina el tema es regulado por la ley 22.262 teniendo como antecedente las leyes 11.210 y 12.906.

La represión de la competencia desleal, nace para buscar asegurar el correcto funcionamiento de los mercados, garantizando la libre competencia y sancionando las conductas que limiten, restrinjan o distorsionen la concurrencia al mercado, o que constituyan abuso de posición en el mercado, de modo que pueda resultar en perjuicio para el interés económico general.

Dentro de la legislación argentina se conforma la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, que es la encargada de la regulación de la competencia en el mercado.

• En Brasil hallamos los antecedentes en la ley 7347 de 1985, que regula la responsabilidad civil por daños causados a la libre concurrencia; y en la ley 8884 de 1994, que transforma el Consejo Administrativo de Defensa Económica y dispone sobre la represión y prevención de las infracciones contra el orden económico.

El objetivo de la legislación brasileña es la prevención y represión de las infracciones contra el orden económico como medio de promover la libre concurrencia y la libre iniciativa en el mercado.

• En Venezuela se ejerce represión a la competencia desleal mediante La Ley Pro-Competencia; la cual en su articulo 17 establece la prohibición del desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes:

1. La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia;
2. La promoción de productos o servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y
3. El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos.

El artículo establece, además de una cláusula general de prohibición a la competencia desleal, un listado de conductas consideradas desleales.

La competencia desleal en el derecho colombiano:

En la legislación Colombiana encontramos como primer antecedente de represión de la competencia desleal la ley 31 de 1925, que consagraba, que los actos de competencia desleal -acto de mala fe que tiene por objeto producir confusión entre los artículos de dos fabricantes o de dos comerciantes, o que sin generar confusión tiende a desacreditar un establecimiento rival- daban lugar a indemnización de perjuicios y se reprimían por los jueces comunes.

Posteriormente se adopto la ley 59 de 1936, por medio de esta ley se aprobó la convenció general interamericana de protección mercaria y comercial; y por medio de esta se amplio el catalogo de conductas calificadas como competencia desleal.

La ley 155 de 1959 en sus artículos 10 a 16, regulo las practicas comerciales restrictivas -aspecto fundamental de la libre concurrencia económica-, ratifico que los perjuicios generados por conductas de competencia desleal daban cabida a indemnización y reguló las medidas que la rama ejecutiva podía tomar para evitar o parar la competencia desleal y las sanciones a que se sometían los infractores, previo un proceso administrativo. La ley 155 de 1959 fue derogada por el Decreto 410 de 1971 -Código de Comercio-.

En la actualidad la ley 256 de 1996 es la encargada de la regulación de la competencia desleal.

Por medio de esta ley se “pretende garantizar la libre y legal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal”.

La ley determina que todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esten encaminados a afectar la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento de la concurrencia del mercado constituirá competencia desleal.

La prohibición de la competencia desleal se dirige entonces a proteger una vertiente esencial del funcionamiento de los mercados, esto es, la reputación comercial y la integridad tanto de los derechos de empresas y como de los consumidores.

Es posible pues señalar que partiendo de la legislación actual el elemento subjetivo no es necesario, basta con que se trasngreda la norma objetiva en el ejercicio de la competencia y el acto sea considerado desleal.

La ley 256 plantea como actos de competencia desleal los siguientes:

• Desviación De Clientela:

Se considera desleal toda conducta que tenga como objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad.

• Actos De Desorganización:

Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa.

• Actos de Confusión:

Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno.

• Actos de Engaño:

Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, ubicación, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, a demás de la omisión de las verdaderas indicaciones.

• Actos de Comparación:

Se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables; alude a características subjetivas.

• Actos de Imitación:

La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la Ley.

Ejemplo: Patentes de Invención

• Explotación de la Reputación Ajena:

Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

• Violación de secretos:

Se considera desleal la divulgación o exportación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva.

• Inducción a la Ruptura Contractual:

Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

• Violación de Normas:

Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores mediante la infracción de una norma jurídica.

• Pactos Desleales de Exclusividad:

Se considera desleal el pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de los entes territoriales.

La ley 256 consagra que frente al ilícito concurrencial se pueden interponer dos tipos de acción; la acción declarativa y de condena, que consiste en la posibilidad de que se declare ilegal jurídicamente el acto, por consiguiente se ordene al infractor remover los efectos producidos por dicho acto e indemnizar los perjuicios; la otra acción que puede proceder es la acción preventiva o de prohibición, por la cual se puede solicitar al juez que evite la realización de una conducta que se considere puede afectar a la persona por la ejecución de actos de competencia desleal.

A partir de todo lo planteado anteriormente, podemos concluir que la represión al ilícito concurrencial de la competencia desleal no ha tenido una evolución significativa, tanto en el derecho comparado como en el colombiano, ya que se presenta una variable constante en el cuadro legal de los actos de competencia desleal, en las consecuencias y efectos de tal conducta en cuanto a sanción de este.

Es importante señalar, lo indispensable que se hace dicha evolución, dado el desenvolvimiento mercantil y/o comercial, que se genera a través de la necesidad de captación de los consumidores.

BIBLIOGRAFÍA

• ALMONACID SIERRA, Juan José y GARCÍA LOZADA Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Bogotá, 1998.

• FLINT, Pinkas. Tratado de Defensa De La Libre Competencia, Perú; Pontificia Universidad Católica, Fondo Editorial, 2002.

• MADRIÑAN, Ramón. Principios del Derecho Comercial. Bogotá, Editorial Temis, 1983.

• MÉNDEZ Aurelio. La competencia desleal. Madrid, Editorial Civitas, 1988

• MEDINA, Jairo. Derecho Comercial Parte General. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2004.

• Ley 256 de 1996 (Enero 15); Diario Oficial 42.692. Por la cual se dictan normas de competencia desleal.

• Ley 155 de 1959 (diciembre 24); Diario Oficial No. 30.138. Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas.