DIAS FASTOS O NEFASTOS

Solamente en los dias fastos (dies fasti) era permitido obrar según la ley (lege agere) y administrar justicia. Los procedimientos hechos los dias nefastos (dies nefasti) no tenian valor alguno. Acrecentándose de continuo los negocios judiciales, permitieron los pontífices consagrarles algunas horas de ciertos días nefastos (dies intercisi). Esta distinción de los días se refería al culto, y esta es la ocasión de indicar la grande importancia del culto en la sociedad romana.

Has podido juzgar la importancia que tenía en Roma la teocracia por la dotación reservada al culto cuando la división de las tierras por Rómulo, dotación que fue renovada en lo sucesivo cuando la creación de cada colonia. El culto, en efecto, se mezcla en todo: interviene en todos los actos de la vida publica y privada. Hay en él reglas teológicas y ceremonias religiosas, no solamente para la celebración del culto público (sacra publica) y privado o de familia (sacra privata), sino para declarar la guerra, para concluir un tratado de alianza, para hacer una asignación de tierras, etc., y las hay para consagrar un campo, para sepultura o a los dioses; las hay para los matrimonios, las adopciones, los testamentos. El conjunto de estas reglas constituye el derecho sagrado o pontificio (jus sacrum, jus pontificium), que, según Cicerón, ocupaba un lugar notable en la ley de las Doce Tablas. Su tradición se confiaba a diversos órdenes de sacerdotes entre los cuales se distingue:

1.- Los pontifices, que pronunciaban ellos mismos en su colegio o hacían pronunciar en las asambleas especiales del pueblo (in calatis comitiis), sobre todo lo concerniente a las materias religiosas;

2.- Los augures, encargados de los auspicios;

3.- Los feciales, que cumplian las formalidades religiosas de que iban acompañadas las declaraciones de guerra, firmaban los tratados de paz y velaban por su observancia; los flamines y las vestales. Las dignidades sacerdotales, que no eran, por lo demás, incompatibles en su mayor parte con la aptitud para las demás funciones públicas, eran muy solicitadas. Conferíanse por vida, y pertenecían exclusivamente a los patricios, que hallaron en la influencia supersticiosa que ejercían el medio más poderoso de sostener su preeminencia.

El derecho, durante el primer período, no merece aún el nombre de ciencia. La jurisprudencia consiste principalmente en el conocimiento de las diversas acciones de la ley y de los días fastos, conocimiento muy poco divulgado, y que los pontífices y los patricios se guardan bien de popularizar, porque es para ellos un medio de tener bajo su dependencia a los plebeyos, obligados a consultarles, bien sobre la época en que sería permitido ocuparse de tal o cual negocio judicial, bien sobre los ademanes y expresiones solemnes o sacramentales de que debía hacerse uso en el procedimiento.

Dionisio de Halicarnaso y Pomponio hablan de un jurisconsulto llamado Papirio, que floreció en tiempo de Tarquino el Soberbio, y a quien atribuyen una colección de leyes votadas bajo los reyes en los comicios por curias y por centurias (leyes curiatae et centuriatae). El trabajo de Papirio se llama Jus civile papirianum, quedando apenas de él algunos fragmentos muy dudosos.

Esto nos conduce a indicar el carácter especial que presentan en Roma las antiguas instituciones judiciales, y que se ha conservado, a pesar de ciertas modificaciones, hasta bajo los emperadores cristianos. El magistrado investido de la jurisdicción (el rey, y después de él los cónsules, y luego los pretores), no pronunciaba él mismo las sentencias ni procedía a la comprobación de todos los hechos relativos a las controversias privadas, pues se hubiera hallado en la imposibilidad de hacerlo, sobre todo cuando las relaciones de los ciudadanos hubieron tomado cierto desarrollo. Cuando las partes le habían expuesto el objeto de sus debates, determinaban cual era, teniendo en cuenta las reglas del derecho sobre la materia, el punto verdaderamente litigioso, y precisando la cuestión que había de resolver, remitía el examen de esta cuestión de hechos, que había que probar y apreciar, a uno o muchos jueces o jurados (judex, arbiter) que tenían orden de condenar o absolver al demandado, según que la cuestión se hubiera resuelto afirmativa o negativamente. Estos jueces, pues, constituídos especialmente para el negocio que se les defería, y que se llamahan jueces privados o jurados (judex privatus, judices jurati), eran tomados exclusivamente entre los senadores. Pero, desde una época muy remota, se ve que en ciertas causas, especialmente en las que tenían relación con las cuestiones de Estado, los derechos de familia y de sucesión, el magistrado remitía a las partes ante un colegio de jueces, cuyo número llegó próximamente a ciento, y que se llamó tribunal de los centumviros. Este tribunal era una especie de jurado permanente. Los centumviros eran nombrados por las tribus para un año; residían en el Foro, y se dividían en muchas secciones. Esta relación de los centumviros con las tribus que representaban en la administración de justicia, y la lanza enhiesta ante el tribunal, como símbolo del dominio y de la soberanía (centumviralis hasta), asignan a la institución de los centumviros un origen ciertamente muy antiguo y que se enlaza verosímilmente con las innovaciones de Servio. Aunque los centumviros hayan debido ser verosímilmente elegidos desde luego entre los patricios, que eran los únicos versados, al principio, en el conocimiento del derecho, su institución no fue menos plebeya, al menos por el principio de la elección.

Las instituciones políticas de Servio Tulio, por prudentes y justas que parezcan, estuvieron por espacio de cerca de medio siglo paralizadas por la resistencia y la irritación de los patricios; pero fueron vueltas a poner en vigor después de la expulsión de los Tarquinos cuando las disensiones intestinas de los patricios permitieron a la plebe hacerse pagar con algunas concesiones el concurso o la inacción de que hicieron uso las familias celosas del poder para derrocar la monarquía.

Después de la expulsión de los Tarquinos, dos cónsules, magistrados anuales elegidos primeramente entre sólo los patricios y nombrados como los reyes en los comicios, sucedieron al poder real; poder que comprendía el mando de los ejércitos, la administración propiamente dícha y el poder judicial, los cuales no estaban ni estuvieron nunca en Roma distinguidos y separados como entre nosotros.

Aunque la potestad consular fuera en la apariencia tan ilimitada como la de los reyes, la poca duración de esta nueva magistratura; la responsabilidad que podía alcanzar a los cónsules al salir de sus funciones; su cargo, que daba a cada uno de ellos el derecho de paralizar con su oposición las empresas de su colega, debían necesariamente restringir la autoridad de los cónsules en beneficio de la influencia del Senado. En el fondo, la caída de la monarquía fue una revolución aristocrática. Libre de la potestad rival y moderadora de los reyes, el patriciado tomó bajo la República una parte más lata en la administración y una preponderancia que no tardó en llegar a ser tiránica y egoísta. Entonces fue cuando estallaron entre los dos órdenes esas querellas sin cesar renacientes y esos tumultos, a consecuencia de los cuales obtuvieron los plebeyos sucesivamente durante este primer período las leyes Valeriae sobre la apelación al pueblo , las leyes sobre las deudas, la institución y la inviolabilidad de sus tribunos (año 260), muchas leyes agrarias, la ley Tarpeia, determinando el máximum de las multas (año 300), y finalmente, la célebre legislaciOn de las Doce Tablas .

LEYES VALERIRAE

El imperium que conferían los comicios a los reyes, y despues de ellos a los cónsules, les daba un poder absoluto, y por consiguiente, el derecho de imponer penas corporales y la de muerte a todos los ciudadanos. La primera ley Valeria, dada por las centurias a proposición del cónsul Valerío Publícola, fue una garantía que llegó a ser necesaria a los plebeyos contra el abuso de este temible poder; por ella se proclamaba el derecho de todo ciudadano de apelar a los comicios de la decisión del magistrado que le hubiera condenado a muerte o azotado con varas.

Esta ley, que consiguieron eludir los patricios, mientras no se aseguró su ejecución por la institución y la intervención de los tribunos, fue renovada por otras dos leyes dadas a proposición de los cónsules que pertenecían, como Publícola, a la familia Valeria. El derecho de apelación era un privilegio adherido a la cualidad de ciudadano romano, y no se aplicaba a los extranjeros, sobre los cuales continuaron los cónsules teniendo derecho de vida y muerte; no podía invocarse por los ciudadanos mismos, sino en un radio de una milla en torno de Roma; pasada esta frontera sagrada, el ímperium del cónsul recobraba su carácter absoluto en vista de las necesidades de la disciplina militar.

Aunque las leyes Valeriae no hubieran derogado expresamente la jurisdicción criminal de los cónsules; produjeron indirectamente esta abrogación, y el magistrado quiso más llevar directamente el negocio al pueblo y constituirse acusador, que comprometer su autoridad con una condena que podia dejar sin efeclo la apelación del condenado. Se comisionó, pues, al pueblo, como siendo el único que tenía el poder judicial en las cuestiones capitales.

LEYES SOBRE LAS DEUDAS

Las guerras habían producido el doble resultado de enriquecer a los patricios, aumentando el dominio público, cuyas mejores partes se atribuían éstos, dispensándose con frecuencia de pagar el canon y de empobrecer gran número de plebeyos, que para soportar el peso del servicio militar se habían visto obligados a contraer empréstitos onerosos.

La tasa del interés no se hallaba entonces limitada por la ley. El prestamista podía dar en prenda, no solamente sus bienes, sino su persona misma y la de los suyos, por medio de una venta ficticia (nexum, nec-suum). Si no pagaba al vencimiento, podía ser adjudicado (addictus) por el magistrado a su acreedor y reducido a servidumbre (manus injectio). Pues bien, los patricios abusaban de la dureza de estas leyes hasta el punto que Tito Livio, a pesar de sus preocupaciones antiplebeyas, refiere que cada casa patricia se habia convertido en una cárcel, en la que, a cada sesión del magistrado, se veía arrastrar a acreedores cargados de cadenas, y cuando estas violencias encontraban alguna resistencia, multas arbitrarias arruinaban a los que, cediendo a un movimiento de compasión, intentaban arrancar a los desgraciados deudores a los malos tratos que sufrían.

Este estado de cosas ocasionó el primer amotinamiento y el retiro de la plebe al Monte Sagrado. Para apaciguar esta sedición, fue necesario hacer concesiones. Perdonose las deudas a los insolventes, y todos los que habían sido adjudicados a sus acreedores desde cierto tiempo fueron puestos en libertad. Por lo demas, esto no fue sólo un sacrificio momentáneo; conservóse para el porvenir la legislación sobre las deudas; no se comprendía entonces en Roma que la persona del deudor no fuese prenda del acreedor. El nexum y la manus injectio se encuentran aún en la ley de las Doce Tablas.

La garantía más fuerte que obtuvieron los plebeyos fue, sin contradicción, la institución y la inviolabilidad de sus tribunos; inviolabilidad que, poniendo a éstos al abrigo de toda violencia, tenía tal carácter, que quien atentaba a su persona era puesto fuera de la ley y podía ser muerto sin que el matador incurriera en pena alguna. Creado con el Único objeto de tener una protección contra el abuso del poder consular y de sostener la ley Valeria, que garantizaba contra la arbitrariedad la vida de los plebeyos, el tribunado no tardó en adquirir una importancia imprevista. En el espíritu primitivo de su institución, los tribunos, defensores de las libertades del orden plebeyo, no tenían más que un derecho de oposición (el veto), a las decisiones de los cónsules y del Senado (intercedere); pero invadieron poco a poco el poder supremo, convocando al pueblo por tribus, y poniendo en deliberación ante estas asambleas, a las cuales se guardaban bien de concurrir los patricios, y que fueron, por esto, asambleas enteramente plebeyas, decisiones (plebiscita) que sólo obligaron desde luego a los plebeyos. pero que concluyeron por imponerse a todos los ciudadanos y llegaron a ser verdaderos actos legislativos (V. Plebiscitos). Uno de los derechos más peligrosos que se arrogaron también los tribunos, fue el de llevar ante las tribus a los cónsules y otros magistrados al finalizar su magistratura, para hacerles condenar a multas arbitranas como culpables de malversación y de atentado a los derechos del pueblo. De dos que era el número de los tribunos fue aumentando a diez. El veto de uno solo de ellos bastaba para destruir la oposición y los actos de sus colegas; esto era una garantía contra su potestad, puesto que era necesaria la unidad de miras en los diez tribunos para qne los obstáculos que creaban a la acción de los cónsules y del Senado pudieran sostenerse y obligar a éstos a entrar en la política que convenía al tribunado.

LEY DE LAS 12 TABLAS

No fue solamente con el objeto de sustituir a usos introducidos, a un derecho puramente consuetudiuario, una legislación escrita, que por su precisión dejara menos arbitrariedad a los cónsules en el ejercicio de sus funciones judiciales, para lo que se pidió por los plebeyos la redacción de las leyes (scribendis legibus). Fue especialmente con el objeto de establecer la unidad del derecho privado, de sustituir el derecho de las gentes y el de las familiae por una legislación común a los dos órdenes. He aquí por qué esta demanda experimentó tanta resistencia de parte de los patricios. El año de Roma 293, el tribuno Terentilio llevó a la asamblea de los tribunos la proposición de nombrar diez magistrados investidos de todos los poderes públicos, y encargados de redactar y someter a la sanción de las asambleas nacionales una colección de leyes, una especie de Código. Esta proposición, adoptada con entusiasmo por las tribus plebeyas, fue desechada por el Senado; pero reproducida con perseverancia por los sucesores de Terentilio, fue nueve años después aceptada por los patricios. Los historiadores refieren, y el hecho no parece de ningún modo inverosimil a Niebuhr, que se envió a la Grecia una diputación para estudiar alli, no ya las leyes de Solón, sino las leyes posteriores y la Constitución política de Atenas, donde la fusión, o por lo menos la conciliación de los patricios y los plebeyos de esta comarca, había dado a esta ciudad un poder y un esplendor verdaderamente desconocidos en Roma. Al regreso de los diputados, los decemviros fueron nombrados en fin y redactaron, rodeándose de toda clase de luces, un proyecto que fue aprobado por el Senado Y votado por las centurias bajo los más felices auspicios. Estas leyes fueron grabadas en diez tablas de bronce y expuestas en el Foro, para que todo el mundo pudiera siempre enterarse de ellas. Al año siguiente nuevos decemviros (porque los poderes de estos magistrados eran anuales como los de los cÓnsules a quienes habían reemplazado) hicieron también aprobar una ley suplementaria, que fue grabada en dos nuevas tablas (R 304). Así se completó esta legislación que, bajo el nombre de Ley de las Doce Tablas o ley decemviral, adquirió, a pesar de la violenta caída del gobierno de sus autores, una gran autoridad, y permaneció, hasta la caída del imperio, la base, si no del derecho público, al menos del derecho civil y criminal de los romanos.

Su principal objeto fue, como hemos dicho, menos dar a Roma leyes escritas, que establecer la unidad del derecho privado entre los dos órdenes. Esto explica el laconismo de la mayor parte de estas disposiciones, que se contentan con autorizar, a veces con una sola palabra, tal o cual uso, tal o cual institución, sin darle ningún desarrollo, y refiriéndose, por consiguiente, al derecho consuetudinario, el cual se conservaba siempre que no era formalmente abrogado o inconciliable con la ley escrita.

Los autores de la ley de las Doce Tablas tuvieron, pues, que conciliar la costumbre plebeya con la costumbre patricia. Pero sobre los puntos en que no era posible la transacción, fue necesario optar por una de las dos costumbres. En esta lucha, el derecho plebeyo, que era el de la inmensa mayoría de los ciudadanos, debió triunfar necesariamente. Por eso la ley de las Doce Tablas hizo prevalecer por todas partes en Roma la patria potestad de los plebeyos, y con ella las instituciones y los derechos que eran su consecuencia lógica; como el matrimonio, la adopción y el testamento per aes et libram, la repartición de la sucesión entre los individuos sometidos a la potestad del difunto intestado . Según esta ley, en efecto, todos los hijos legítimos caen en el dominio la cabeza de familia, cualquiera que sea la posición de la madre en la casa del marido, cualquiera que sea la forma de matrimonio que haya unido a los esposos, porque se ha conservado el matrimonio por confarreacción. Muchas dignidades sacerdotales, como la de flamín, no podían pertenecer sino a ciudadanos nacidos de padres confarreados. Pero como el nuevo derecho rechazaba de la sucesión paterna a los que no se hallaban sometidos a la potestad del difunto, la mujer, a quien la emancipación o las funciones sacerdotales habían libertado de la patria potestad, y que, por consiguiente, no tenía ya derecho a la sucesión de su padre, tuvo con frecuencia interés en entrar bajo la potestad y en la familia de su marido para adquirir en ella derechos hereditarios; permitióse, en su consecuencia, a los esposos que se casaban por confarreacción, agregar a esta antigua solemnidad un pacto especial (conventio in manum), cuyo efecto era colocar a la mujer en la familia de su marido, donde era asimilada a un hijo, como la mujer casada, pee aes et libram. Además, cuando la confarreacción era pura y simple, cuando no iba acompañada de la conventio in manum, la mujer caía en la potestad del marido por el usus, por la posesión, después de habitar un año en la casa del marido, a menos que hubiera ella interrumpido esta especie de prescripción pasando tres noches fuera del domicilio conyugal.

Por lo demás, el poder, el derecho de propíedad que el jefe de familia, el paterfamilias, tenía sobre las diversas personas que componían su familia, esclavos, mujer, hijos, y que en un principio era igualmente absoluto sobre todas, había recibido algunas modificaciones, algunos temperamentos, con relación a algunas de estas personas. Así, presenta variedades en la ley de las Doce Tablas. Esta ley, en efecto, distingue en la mano del paterfamilias tres poderes diferentes:

1. la potestas o potestas dominica, poder sobre los esclavos verdaderamente ilimitado, que hacía del esclavo la cosa del dueño, y daba a éste el derecho de vida y muerte;

2. la patria potestas, poder sobre el hijo de familia, que las costumbres han diferenciado ya de la potestad sobre los esclavos, pero que da también al padre de familia el derecho de exponer a su hijo, de matarle si es deforme, de venderlo, el derecho de imponerle como juez doméstico las penas que quiera, y aun la de muerte;

3. la manus, poder que obtenía el marido en ciertos casos sobre su mujer, y que asimilaba a ésta casi a un hijo de famil!a; 4. el mancipium, poder adquirido por compra (por la mancipatio), solemnidad usada para la adquisición de la propiedad de una persona libre que ha sido vendida por su padre de familia, poder que no asimilando al individuo in mancipio a un esclavo sino respecto del derecho privado le dejaba no solamente la cualidad de hombre libre, sino la de ciudadano, y tenía, por consiguiente, menos extensión que la potestad dominica propiamente dicha. Las personas sometidas a la potestad del padre de familia no pueden tener nada propio, y todo cuanto adquieren es para el padre de familia, que es el que tiene la propiedad de todo. In domo dominium habet, dice Ulpiano.

Solamente en las sociedades avanzadas es donde, sirviendo la escritura para probarlo todo, se abandonan las formas simbólicas, las manifestaciones dramáticas de que hacen uso los pueblos poco civilizados para solemnizar los contratos o los hechos cuyo recuerdo quieren que se conserve. Así, en los primeros siglos de la historia romana, el uso de los actos escritos es casi desconocido. La propiedad se transmite por medio de las solemnidades de la mancipatio o de la cessio in jure. El préstamo se contrae por el nexum. El poder del marido sobre la mujer se adquiere por los ritos religiosos de la confarreacción o por la coemptión, especie de compra solemne, de emancipación. Los testamentos y adopciones se hacen en presencia de los pontifices, ante una asamblea del pueblo (in calates comitiis) o por el uso de la emancipación (per aes et libram). Estas diversas solemnidades se llaman actos legítimos. Para dar una idea exacta de ellos,en qué consistía la emancipación, este antiguo y primordial procedimiento, del que se han derivado el nexum, la coemption, el testamento per aes et libram, que no son más que especies de emancipación, de ventas simuladas.

Las formalidades de la emancipación indican que se introdujo en una época en que no existía aún la moneda acuñada, valuándose el metal al peso. Verificábase la ceremonia en presencia de cinco testigos ciudadanos romanos, que representaban probablemente las cinco clases de Servio Tulio; otro sexto, el libripens, tenia la balanza. El precio de la compra se figuraba con un trozo de metal, y más adelante con una pieza de moneda. El comprador tomando la cosa, o algún símbolo de la cosa objeto de la emancipación, pronunciaba estas palabras solemnes: hug ego hominem- si se trataba de un esclavo,- ex jure quiritium meum esse aio isque mihi emptus est hoc ere eneaque libra; después tocaba la balanza con la pieza de moneda, y la daba al vendedor, que la aceptaba como precio de venta.

Procédese también por solemnidades del mismo género, llamadas legis actiones, para hacerse administrar justicia. Estas formas simbólicas son por sí mismas el primer progreso, habiendo reemplazado con simulacros las violencias reales que han fundado en Roma la propiedad quiritaria, el derecho del vencedor; la varilla ha reemplazado a la lanza, festuca hastae loco, dice Gayo, IV, § 16. Este jurisconsulto nos ha conservado las cuatro acciones que la ley de las Doce Tablas permitía emplear en casos determinados:

1. El sacramentum, especie de desafio judicial, a consecuencia del cual el que perdía su causa perdía también una suma depositada como prenda o arra en manos del Pontífice, y consagrada a los gastos de los sacrificios.

2. La judicis postulatio, petición de un juez que se refiere verosímilmente a la división del proceso en dos partes: la una perteneciente al magistrado, la preparación del asunto y la solución del punto de derecho (jurisdictio); la otra, remitida a un ciudadano designado para juez por el magistrado, el exámen de los hechos y el pronunciamiento de la sentencia (judicium).

3. La manus injectio, embargo corporal de que hemos hablardo ya, y por el cual el acreedor, reconocido tal por una sentencia, se apoderaba de su deudor, y a no ser que diera caución, le llevaba a encarcelarlo en su casa y le cargaba de cadenas. Después de haber guardado a su prisionero por espacio de sesenta días, y después de haberlo conducido, en este intervalo, tres veces ante el magistrado en un día de mercado (tribus nundinis), proclamando el montante de la deuda y el nombre del deudor, si nadie se presentaba a responder de la deuda, el acreedor, propietario de su deudor, podía matarlo o venderlo al extranjero.

4. La pignoris captio, embargo en prenda de un objeto perteneciente al deudor.

Puebla, pue.18/abril/2007

BUAP, facultad de Derecho

Materia : DERECHO ROMANO