INTRODUCCIÓN

Como producto de los Acuerdos de Paz se pretende llevar a cabo por la sociedad guatemalteca al denominado Pacto Fiscal, que tiene por objeto propiciar acciones y disposiciones que hagan posible la realización de un verdadero control del patrimonio del Estado, tema que en nuestro medio hasta la fecha ha sido objeto de estudio principalmente en sus implicaciones económico-sociales, la realización del presente documento comprende un Análisis jurídico doctrinario de lo que constituyen los bienes del Estado, tanto muebles como inmuebles y sus empresas.

De tal suerte partimos de definir las funciones que está obligado a cumplir el Estado guatemalteco y la orientación doctrinaria que inspira su estructura del Estado. Continuando con la realización de dicha presentación procedo a realizar una diferenciación entre el derecho público y derecho privado para efectuar de esa forma una clara división de la naturaleza de los bienes del Estado que se rigen por el derecho público como una potestad del Estado y el derecho privado como rector de los bienes de la propiedad privada, para concluir en un estudio comparativo de los distintos procedimientos empleados por la administración pública al disponer de sus bienes en el denominado proceso de privatización para ello realizo un examen de los recursos de Estado y de la legislación que hasta la fecha la institucionalidad encargada de su control y registro, tomando en esta materia las experiencias de otros países que cuentan con ordenamientos jurídicos específicos que regulan la materia del Patrimonio del Estado.

Se ha establecido plenamente que no solo se carece de la institucionalidad adecuada para fiscalizar y administrar con eficiencia los bienes del Estado, sino que además, no se sabe con exactitud cuales son, donde están y que valor tienen, con lo cual se propicia que haya una inadecuada administración de estos sino la falta de controles para provecho personal de tales bienes.

En consecuencia de la formación de las ideas anteriores, el objetivo principal de este ensayo es evidenciar la necesidad de que la administración pública cuente con los medios que den certeza jurídica al sistema, con relación a los bienes que integran el activo público y que se cuente con los instrumentos legales que permiten determinar los mecanismos de administración, uso, aprovechamiento y disposición de los bienes del Estado, hacia cuenta de que, no obstante que nuestra norma fundamental establece que una de las principales funciones del Estado es garantizar el bien común, así como que su régimen económico y social se fundamentan en principios de justicia social, en nuestro medio han utilizado los bienes públicos cono un boletín político que únicamente ha respondido al interés particular en perjuicio del interés de la mayoría, violando con ello disposiciones constitucionales que ordenan nuestro régimen de derecho.

FUNCIONES DEL ESTADO

Resulta imprescindible destacar la importancia del derecho como factor de organización de Estado, ya que asigna funciones a los entes estatales, establece mecanismos de acción y fija los límites conforme a los cuales deben conducirse en su relación con los particulares. Asimismo, organiza la comunidad al establecer las bases sobre las que se da su interrelación. . Para realizar sus funciones, el Estado tiene la posibilidad de imponer sus mandatos por medio de la coercitividad que él mismo ha institucionalizado, y es lo que distingue al derecho de los otros sistemas normativos. Todo Estado, independientemente de su forma de gobierno, tiene que realizar determinadas funciones. Mediante el ejercicio de esas funciones que no pueden faltar en los Estados modernos, se puede llegar a realizar los fines que le han dado justificación y origen en la sociedad.

Desde el punto de vista jurídico el Estado se relaciona con dos ideas fundamentales:

• La primera es la de Estado de derecho, principio por cuya virtud el Estado se encuentra sometido a un orden jurídico

• La segunda es la consideración del Estado como creador principal del derecho positivo.

El Estado liberal. Prototipo del mundo occidental de hoy, se caracteriza por tres principios básicos:

• Estado de Derecho.

• separación de poderes ( Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y

• Exaltación de los derechos de los individuales.

El liberalismo propugna porque se deje al individuo realizar libremente sus actividades económicas, según esta corriente, al Estado sólo debe corresponderle defender al país, administrar justicia y ocuparse de algunas tareas que no interesan a los particulares. Desde el punto de vista económico es la respuesta teórica y práctica que emerge al principio de que la industria y el comercio sean operados en gran escala, esta concepción va aunada a una mayor interrelación económica entre las naciones y constituye una consecuencia del resquebrajamiento del absolutista Estado protector, el que aplicado en naciones como la nuestra, desprotege a la mayoría de la población que se encuentra en situación de pobreza.

Respecto a la democracia liberal, Recasens Siches dice, lo congruente, en virtud de la raíz humanista o personalista de la idea democrática, es que engrane con los demás postulados humanistas, por consiguiente, con los principios de libertad y también con los de justicia social distributiva. Agrega este autor, que nada impide que la vieja democracia liberal sea suplementada con una mayor atención y un más eficaz cuidado en el cumplimiento de las exigencias de la justicia social.

En la doctrina creada por Lorenz von Stein (1815-1890), aplicada en Alemania a partir de 1850, se concibe el concepto de “Estado de Derecho Social”, en el cual la función esencial de la actividad del Estado, es crear y preservar un orden económico y social fomentando en primer lugar la disponibilidad, preservación y acrecentamiento de los recursos económicos, para luego distribuir los beneficios de modo tal que contribuyan a la integración económica y social de todos los ciudadanos.

FUNCIONES ESENCIALES DEL ESTADO GUATEMALTECO

El artículo ciento cuarenta de la Constitución Política de la República de Guatemala establece que: Guatemala es un Estado libre, independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades. Su sistema de gobierno es republicano, democrático y representativo.

El artículo ciento cuarenta y uno del mismo cuerpo legal preceptúa que: La soberanía radica en el pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La subordinación entre los mismos, es prohibida. Se reconocen además los principios de preeminencia de la ley y la nulidad de los actos contrarios a los derechos de la Constitución garantiza.

Al organizarse el Estado de Guatemala, ha quedado establecido que las funciones del Estado están y deberán estar sometidas al principio del supremacía del derecho, en virtud de lo cual, el Estado ni ninguno de sus elementos es superior a la ley, sino que por el contrario, sujetos a ella (Art. 154 Constitucional). La Constitución atribuye una función muy importante a los principios éticos que informan su contenido, al reconocer en su artículo 1º. Que: Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común, esto lo convierte en sujeto de derecho, en el cual los constituyentes elevaron al hombre a la categoría de realidad suprema y colocaron al Estado y al derecho a su servicio. La claridad de la dicción constitucional revela de cualquier esfuerzo interpretativo, por lo que se puede concluir que la orientación básica que tiene nuestro sistema de derecho fundamental, de la cual deriva todo el ordenamiento (leyes, reglamentos, sentencias y actuaciones de los poderes públicos) es personalista o humanista, que hace descansar en la persona el centro de interés del Estado y de la sociedad.

La Constitución política de la República al regular el régimen económico y social establece en el artículo 118: El régimen económico y social de la República de Guatemala se funda en principios de justicia social.

Es obligación del Estado orientar la economía nacional para lograr la utilización de los recursos naturales y el potencial humano, para incrementar la riqueza y tratar de lograr el pleno empleo y la equitativa distribución del ingreso nacional.

Cuando fuere necesario, el Estado actuará complementando la iniciativa y la actividad privada, para el logro de los fines expresados. Y el artículo 119 constitucional regula: Son obligaciones fundamentales del Estado:

a) Promover el desarrollo económico de la Nación, estimulando la iniciativa en actividades agrícolas, pecuarias, industriales, turísticas y de otra naturaleza;

b) Promover en forma sistemática la descentralización económica administrativa, para lograr un adecuado desarrollo regional del país;

c) Adoptar las medidas que sean necesarias para la conservación, desarrollo y aprovechamiento de los recursos naturales en forma eficiente;

d) Velar por la elevación del nivel de vida de todos los habitantes del país procurando el bienestar de la familia;

e) Fomentar y proteger la creación y funcionamiento de cooperativas proporcionándoles la ayuda técnica y financiera necesaria;

f) Otorgar incentivos, de conformidad con la ley, a las empresas industriales que se establezcan en el interior de la República y contribuyan a la descentralización;

g) Fomentar con prioridad la construcción de viviendas populares, mediante sistemas de financiamiento adecuados a efecto que el mayor número de familias guatemaltecas las disfruten en propiedad. Cuando se trate de viviendas emergentes o en cooperativas, el sistema de tenencia podrá ser diferente;

h) Impedir el funcionamiento de prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad;

i) La defensa de consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de la calidad de los productos de consumo interno y de exportación para garantizarles su salud, seguridad y legítimos intereses económicos;

j) Impulsar activamente programas de desarrollo rural que tiendan a incrementar y diversificar la producción nacional con base en el principio de la propiedad privada y de la protección al patrimonio familiar. Debe dar al campesino y al artesano ayuda técnica y económica;

k) Proteger la formación de capital, el ahorro y la inversión;

l) Promover el desarrollo ordenado y eficiente el comercio interior y exterior del país, fomentando mercados para los productos nacionales;

m) Mantener dentro de la política económica, una relación congruente entre el gasto público y la producción nacional; y

n) Crear las condiciones adecuadas para promover la inversión de capitales nacionales y extranjeros.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

La división de derecho objetivo en dos ramas: pública y privada, es obra de la jurisprudencia romana que hizo la distinción entre Estado e individuos, es por ello que la actuación del Estado es siempre constitutiva de derecho público, mientras que la esfera del derecho privado es la propia de los individuales.

DERECHO PRIVADO

Entendemos por éste al sistema normativo que regula las relaciones jurídicas entre los particulares, quienes se encuentran en un plano de igualdad ante la ley. En tanto que derecho público, es el sistema normativo que regula la actuación del Estado en su accionar soberano y determina las relaciones e intereses que privan con sus gobernados mediante la creación de los órganos y procedimientos pertinentes. Comprende de forma jerarquizada las disposiciones constitutivas del Estado, así como las que lo organizan y facultan para intervenir en una diversidad de aspectos social como los servicios públicos, la rectoría económica. El manejo y la aplicación de las contribuciones obtenidas de los particulares para sufragar los gastos comunes.

Hay que señalar que las relaciones del derecho público con particulares se caracterizan por el hacho que existe una situación de desigualdad entre ambas partes. En tanto que en las relaciones de derecho privado, todos intervienen como iguales, al menos desde el punto de vista jurídico.

La división entre derecho público y derecho privado no h asido muy respetada ya que el poder del Estado ha irrumpido en normas de derecho privado al pasar a ser de derecho público, conforme se iba acentuando la intervención estatal en algunos aspectos de la vida socioeconómica, como ejemplo podemos citar a derecho mercantil, cuyas instituciones tales como las inversiones extranjeras, la protección al consumidor, son absorbidas por el derecho público e incorporadas a su ámbito de aplicación, ello ha provocado que sea muy cuestionada la naturaleza jurídica de dichas normas que de manera poco usual pasan a ser tratadas por el Estado de manera directa. Esta división no soporta el rigor del análisis científico jurídico, ya que la misma obedece a razones de tipo práctico, debido a que toda disposición emana de la voluntad estatal y por ende debe considerarse como de origen social, que como tercer grupo de ramas jurídicas, ha hecho su aparición en tiempos recientes.

CARACTERÍSTICAS.

Diversas teorías han tratado de explicar la diferencia entre derecho privado y derecho público. Algunos autores ven en el derecho público normas de organización de la sociedad y en el derecho privado normas de conducta de los individuos que la integran.

El derecho público es imperativo, mientras que en el privado priva el principio de la autonomía de la voluntad, la interpretación del derecho público es escrita, ya que las facultades deben ser establecidas expresamente, y en el derecho privado los individuos están facultados para hacer todo aquello que la ley no prohíbe y prevalece el principio de de la autonomía y de voluntad.

Siendo el objetivo de este trabajo analizar los bienes del Estado, precisa hacerlo dentro del marco del derecho con el objeto de determinar su naturaleza jurídica, las normas que los rigen y las divisiones que doctrinariamente se dan de los bienes en general.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BIENES.

Los bienes se dividen en:

• Bienes muebles

• Bienes inmuebles

Siendo preciso para el objetivo de este trabajo diferenciar claramente cual es la naturaleza jurídica de estos, según sean de los particulares o del Estado.

La teoría del derecho, divide los bienes en mueble e inmuebles. En sentido absoluto y genérico, por bienes muebles se comprenden los que, sin alteración alguna, pueden trasladarse o ser trasladados de una parte a otra

En cuanto a los mueble el artículo 451 del Código Civil indica: Son bienes muebles:

1º. Los bienes que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin menoscabo de ellos mismos ni del inmueble donde estén colocados;

2º. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal;

3º. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación;

4º. Las acciones o cuotas y obligaciones de las sociedades accionadas, aun cuando estén constituidas para adquirir inmuebles, o para la edificación u otro comercio sobre esta clase de bienes;

5º. Los derechos de crédito referentes a muebles, dinero o servicios personales; y

6º. Los derechos de autor o inventor comprendidos en la propiedad literaria, artística e industrial.

Asimismo el Código Civil, en su artículo 454 divide los bienes muebles en: (Bienes fungibles). Los bienes muebles son fungibles si pueden ser substituidos por otros de la misma especie, calidad y cantidad: y

No fungibles los que no pueden ser reemplazados por otros de las mismas cualidades.

El artículo 455 considera: Los semovientes son bienes muebles; pero los animales puestos al servicio de la explotación de una finca, se reputan como inmuebles. Por su parte el Código de Comercio estipula que: las empresas se reputan bienes muebles.

Los bienes muebles se distinguen de los inmuebles en que los primeros pueden trasladarse de un lugar a otro, y sea por efecto de actos humanos o por sí mismos, como el caso de los semovientes y los segundos se encuentran fijos al suelo o lugar alguno, pero tal concepción absolutista admite una flexibilidad por razones sutiles en cuanto a cosas que son separables, es por ello que los inmuebles se clasifican en tres categorías:

Inmuebles por naturaleza,

Inmuebles por destino. Y

Inmuebles por el objeto al cual se aplican.

Los inmuebles por su naturaleza, son aquellos que por su fijeza imposibilitan la traslación de un lugar a otro.

Los inmuebles por destino: son aquellos muebles que por su naturaleza pertenecientes al dueño de un inmueble, que por ser accesorios del mismo y necesarios para su uso y explotación, la ley los ha reputado inmuebles.

Los inmuebles por el objeto al cual se aplican, se refieren a los derechos reales constituidos sobre inmuebles. Ejemplo: usufructo, hipoteca, habilitación, servidumbre, etc.

El artículo 445 del Código Civil establece que son Inmuebles:

(Bienes inmuebles). Son bienes inmuebles:

1º. El suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, las minas mientras no sean extraídas, y las aguas que se encuentren en la superficie o dentro de la tierra;

2º. Los árboles y plantas mientras estén unidos a la tierra, y los frutos no cosechados;

3º. Las construcciones adheridas al suelo de manera fija y permanente;

4o. Las cañerías conductoras de agua, gas o electricidad, incorporadas al inmueble;

5o. Los ferrocarriles y sus vías; las líneas telegráficas y telefónicas, y las estaciones radiotelegráficas fijas;

6º. Los muelles, y los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa; y

7º. Los viveros de animales, palomares, colmenares, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos de modo permanente a la finca.

El artículo 446 del Código Civil, también establece que: (Se reputan bienes inmuebles). Se consideran inmuebles para los efectos legales, los derechos reales sobre inmuebles y las acciones que los aseguran.

Todas las cosas pertenecientes a los particulares son de propiedad privada, pero en cambio las pertenecientes al Estado o corporaciones públicas, pueden ser de dominio público y de propiedad privada estatal.

Entre los diversos criterios para diferenciar ambas clases de cosas propiedad de los entes públicos, está el que atiende a la función económica de los bienes. Según este criterio se consideran de dominio público los que satisfacen directamente las necesidades colectivas; y de propiedad privada los que sirven indirectamente a dichas necesidades merced a su valor en cambio que les permite transformase en otros valores .

Se considera bienes del estado aquellos de naturaleza pública destinados al uso general; la razón por la cual en nuestro medio se les ha denominado “bienes nacionales” o “bienes del Estado”, estriba en al denominación que se ha hecho de los bienes nacionales en las últimas Constituciones. En efecto, a partir de la Constitución de al República emitida el 11 de Marzo de 1945 se les denominó “bienes de la Nación”, en tanto que la actual Constitución Política de la República varía la denominación y les llama “bienes del Estado”, siendo desde el punto de vista jurídico más acertado este ultimo, en virtud de que la acepción “nación“, hace referencia al pueblo con unidad histórica en tanto que el “Estado” es un ente organizado, con personalidad jurídica propia, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, que requiere la concurrencia de tres elementos: territorio, población y poder.

A los bienes del Estado en la legislación vigente se les denomina también “bienes del poder público”, “bienes del dominio público”, “bienes públicos”,”bienes del dominio del poder público”,”bienes del Estado”, entre otras, por lo que sería recomendable que en nuestra legislación se adopte una denominación uniforme que contribuya a la mejor comprensión del tema.

La doctrina se ha dividido en dos corrientes, la Argentina y la española, la primera tendencia las denomina “bienes públicos del Estado” y “bienes privados del Estado”, en tanto que la segunda les divide en “bienes de dominio público” y “bienes patrimoniales”.

CLASIFICACION DE LOS BIENES:

La siguiente clasificación es una clasificación doctrinaria expuesta por Castán Tobeñas, la cual se ha adaptado a la legislación guatemalteca.

1. POR SU NATURALEZA ESENCIAL.

• Corporales: Tienen existencia concreta en la naturaleza.

• Incorporales: Tienen existencia jurídica o intelectual (nombre comercial, patente, etc.)

2. POR SU INDIVIDUALIACIÓN O IDENTIFICACIÓN.

• Genéricos: No están determinados claramente entre los de su especie.

• Específicos: Individualmente identificados por sus caracteres propios que los distinguen de los demás de su especie.

3. POR SU POSIBILIDAD DE SUSTITUCIÓN.

• Fungibles: Puede ser sustituidos por otros de la misma especie, calidad y cantidad.

• No fungibles.

4. POR SU POSIBILIDAD DE USO REPETIDO.

• Consumibles: Se extinguen con su uso gradualmente o inmediatamente (alimentos).

• No consumibles: (tierra).

5. POR SU POSIBILIDAD DE FRACCIONAMIENTO.

• Divisibles: Pueden fraccionarse o dividirse sin menoscabo de ellos mismos y sin inutilizarse para el uso a que se destinen.

• Indivisibles: No puede dividirse porque pierden su valor. Puede ser que la imposibilidad de división provenga física o legalmente. Físicamente: al dividirse pierden su valor y objeto (Ej. una colección). Legalmente, cuando la misma ley les designa carácter de indivisibles (Ej. Patrimonio familiar).

6. POR SU EXISENCIA EN EL TIEMPO.

• Presentes: Tienen existencia en el momento de servir de término objetivo en una relación jurídica.

• Futuros: Su existencia no es actual pero puede esperarse (cosecha).

7. POR SU POSIBILIDAD DE DESPLAZAMIENTO.

• Inmuebles o “raíces”: Por su propia naturaleza, por estar incorporados a un inmueble o por referirse a bienes raíces no son susceptibles de traslado de un punto a otro

• Muebles: Pueden trasladarse por impulso propio o externo sin menoscabo de ellos mismos ni del inmueble en el que están constituidos.

8. POR SU REGISTRO Y PUBLICIDAD.

• Bienes registrables: Son los bienes inmuebles los derechos reales sobre los mismos y los bienes muebles fácilmente identificables.

• Bienes no registrables: Aquellos que no son fácilmente identificables.

9. POR SU EXTENSIÓN Y CONTENIDO.

• Singulares: Cosas que constituyen una unidad natural o artificial simple o compleja pero con existencia real en la naturaleza. (oro puro, semoviente, carro)

• Universales: Sin estar materialmente unidos se reúnen bajo un solo nombre y son considerados como un todo unitario. Pueden ser:

• De hecho: Pluralidad de cosas corporales y homogéneas reunidas y agrupadas bajo una sola unidad por el propietario pero no reconocidas como unidad por el derecho (rebaño, biblioteca, colecciones).

• De derecho: Conjunto de relaciones jurídicas a las que la ley considera una universalidad jurídica. (sucesión hereditaria)

10. POR SU JERARQUÍA EN LA RELACIÓN JURÍDICA.

• Principales: No se encuentran en un plano de subordinación ante otros.

• Accesorios: Si se encuentran en un plano de subordinación y se unen o incorporan a otro reputado como principal, sea por la voluntad de los interesados o por obra de la naturaleza.

11. POR LA SUSCEPTIBILIDAD DE APROPIACIÓN.

• Apropiables: Tienen aptitud para ser objeto de relaciones jurídicas patrimoniales, pueden tener dueño.

• No apropiables: Por la ley o por la naturaleza no pueden tener dueño (aire, luz).

12. POR LA SUSCEPTIBILIDAD DEL TRÁFICO MERCANTIL.

• Comerciales: Si pueden ser objeto de tráfico mercantil o comercio

• Extra comerciales: No pueden ser objeto de comercio por su propia naturaleza, por su destino o por disposición de la ley (aire, luz, bienes nacionales de uso común, armas, explosivos, etc.)

13. POR EL SUJETO DE DERECHO O DE APROPIACIÓN.

• De dominio público o nacional: Pertenecen a la nación o constituyen el patrimonio del Estado.

• De dominio privado o de particulares: Pertenece a personas individuales o jurídicas en virtud de un título legal de dominio.

BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

El Estado posee bienes que rigurosamente hablando son “sociales” antes que “estatales” por cuanto están destinados al disfrute de toda la comunidad y son utilizables por sus componentes sin discriminación. Estos bienes surgen por:

Causas naturales (ríos, arroyos, lagos, costas, etc.),

Causas artificiales (calles, carreteras, museos, puertos, muelles, etc.)

Por regla general la utilización de estos bienes por los particulares es gratuita y son imprescriptibles e inalienables.

La Constitución Política de la República de Guatemala, regula los bienes del Estado en su artículo 121 que estipula: Son bienes del Estado:

a) Los de dominio público;

b) Las aguas de la zona marítima que ciñe las costas de su territorio, los lagos, ríos navegables y sus riberas, los ríos, vertientes y arroyos que sirven de límite internacional de la República, las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico, las aguas subterráneas y otras que sean susceptibles de regulación por la ley y las aguas no aprovechadas por particulares en la extensión y término que fije la ley;

c) Los que constituyen el patrimonio del Estado, incluyendo los del municipio y de las entidades descentralizadas o autónomas;

d) La zona marítima-terrestre, la plataforma continental y el espacio aéreo, en la extensión y forma que determinen las leyes o los tratados internacionales ratificados por Guatemala;

e) El subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales, así como cualesquiera otras substancias orgánicas o inorgánicas del subsuelo;

f) Los monumentos y las reliquias arqueológicas;

g) Los ingresos fiscales y municipales, así como los de carácter privativo que las leyes asignen a las entidades descentralizadas y autónomas; y

h) Las frecuencias radioeléctricas.

Por su parte, el artículo 456 del Código Civil determina: los bienes son del dominio del poder público o de propiedad de los particulares.

Al regular los bienes del Estado, prescribe que Los bienes del dominio del poder público pertenecen al Estado o a los municipios y se dividen en bienes de uso público común y de uso especial. Artículo 457 del Código Civil. (Bienes del dominio público). Esta división que de los bienes hace nuestra ley sustantiva, omite señalar expresamente qué son y cuáles son los bienes del uso especial, entendamos que estos son aquellos que el artículo 459 del Código Civil enumera como bienes Nacionales del Uso no Común.

Los bienes de uso común están enumerados en el artículo 458 del Código Civil, cuya enumeración es la siguiente:

Artículo 458. (Bienes nacionales de usa común). Son bienes nacionales de uso público común:

1º. Las calles, parques, plazas, caminos y puentes que no sean de propiedad privada;

2º. Los puertos, muelles, embarcaderos, pontones y demás obras de aprovechamiento general, construidos o adquiridos por el Estado o las municipalidades;

3º. Las aguas de la zona marítima territorial en la extensión y términos que fije la ley respectiva; los lagos y ríos navegables y flotables y sus riberas; los ríos, vertientes y arroyos que sirven de límite al territorio nacional; las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento industrial, en la forma que establece la ley de la materia; y las aguas no aprovechadas por particulares; y

4º. La zona marítima terrestre de la República, la plataforma continental, el espacio aéreo y la estratosfera en la extensión y forma que determina la ley.

5º. Artículo 670. (Propiedad de la Nación). Son propiedad de la Nación las islas ya formadas o que se formen en la zona marítima terrestre y en las rías y desembocaduras. Pero si estas islas se formaren en terrenos de propiedad particular, continuarán perteneciendo a los dueños de la finca o fincas desmembradas.

Los bienes de uso no común están definidos en el artículo 459 del Código Civil, los que son: Artículo 459. (Bienes nacionales de USO no común). Son bienes nacionales de uso no común:

1º. Los que están destinados al servicio del Estado, de las municipalidades y de las entidades estatales descentralizadas, y los demás que constituyen su patrimonio;

2º. Los de uso público, cuando dejen de serlo de hecho o por virtud de una ley;

3º. Los ingresos fiscales y municipales;

4º. El subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales antes de ser extraídos, así como cualquiera otra sustancia orgánica o inorgánica del subsuelo;

5º. Los terrenos baldíos y las tierras que no sean de propiedad privada:

6º. Los que habiendo sido de propiedad particular queden vacantes, y los que adquieran el Estado o las municipalidades por cualquier título legal;

7º. Los excesos de propiedades rústicas o urbanas, de conformidad con la ley; y

8º. Los monumentos y las reliquias arqueológicas.

9º. Los bienes mostrencos. (Artículo 596 Código Civil). Y

10º. Lo que el mar arroje y no tenga dueño conocido. (Artículo 671 Código Civil).

Haciendo un análisis comparativo e interpretativo entre los bienes del “dominio del Estado” que contempla el artículo 121 de la Constitución, con los que enumera el Código Civil como “bienes del dominio del poder público”, podemos concluir que la norma constitucional ya no incluye como bienes del Estado, “la estratosfera”; y en el caso de los minerales, no hace la calificación de que estos sean considerados como bienes del Estado “antes o después de ser extraídos”, como sí lo establece el Código Civil, por lo que deberá estarse a lo contemplado en la norma constitucional. Por otra parte es necesario incluir como otro bien de uso común al recurso “medio ambiente”.

Considero necesario hacer algunas reflexiones en cuanto al medio ambiente, el que en su verdadera perspectiva es, calidad de vida, saludable y conveniente, como una aspiración colectiva que emana de nuestra Constitución Política, al referirse al nivel de vida de la población. Este ha sido calificado como un concepto jurídico indeterminado con un talante pluridimencional y tanto interdisciplinario, deben utilizarse diversos enfoques y componentes, distintas acepciones, en definitiva, para captar plenamente su contenido. La primera acepción de medio de medio ambiente es la puramente semántica, según el sentido propio de las palabras “Medio” vendría a ser el conjunto de circunstancias culturales, económicas y sociales en que vive una persona o un grupo humano. “Ambiente” vendría a ser el conjunto de condiciones de un lugar que parecen favorables o no para las personas, animales o cosas. En síntesis, el medio ambiente como un conjunto de elementos cuyo soporte físico es el suelo y el subsuelo, que puede ser visto y regulado desde distintas perspectivas, como la ecología, la forestal, la hidrología, la minería o extractiva, la cinigética y la urbanística. Ese conjunto de bienes conforma un patrimonio colectivo, que produce rendimientos o rentas, que son los recursos naturales, cuyo conjunto forma un sistema de identificado como “medio ambiente”.

A este recurso se ha dado en denominarlo también “medio humano”. La halar de medio humano no se trata de conseguir un equilibrio ecológico, sino establecer cuáles son las formas más eficaces de un desequilibrio ecológico a largo plazo. Partiendo del hecho de que los mayores contaminadores del mundo son los países más industrializados, debido a al abundadota producción de emanaciones y desechos generados por las tecnologías recientes de tales países, la contribución de los países subdesarrollados como el nuestro, a este tipo de contaminaciones es, en términos absolutos extremadamente pequeña, y e términos relativos prácticamente nula.

Por lo que podemos y debemos atribuirle un valor económico con el objeto de sacar ventaja a esa situación, la que ya ha sido susceptible de ser negociada por deuda externa, como se h avisto en Costa Rica, que ha venido negociando con organismos internacionales y países desarrollados la conservación de su medio humano sano en determinadas áreas geográficas, a cambio de esta.

En el caso de los bienes de uso común y no común, el Código Civil incluye otros no contemplados por la norma constitucional citada, sin embargo, debemos considerarlos incluidos en el literal a) del artículo 121 constitucional, que simplemente los denomina “los del dominio público”, por ser aquella una norma ordinaria que desarrolla la Constitucional.

FINALIDADES

Las diferentes finalidades a ser satisfechas por los distintos tipos de bienes públicos están determinadas por los diversos fines que les han sido o sean asignados.

Doctrinariamente decimos que, para referirnos a al propiedad y disposición de la institución o ente que administra los bienes del Estado, existe dos corrientes, la que aborda el tema con la expresión de “bienes de dominio público” y “ bienes Patrimoniales”; y la que los trata como “bienes públicos del Estado” y “bienes privados del Estado”. En la primera expresión de ambos casos se trata de los bienes que son de naturaleza pública y la segunda denominación se refiere a bienes de naturaleza publica, cuyo uso y aprovechamiento es privativo del Estado.

Bienes de dominio público:

Bienes de domino público o bienes de uso común (ríos, causales, vertientes, caídas y nacimientos de agua, etc.)

Bienes del dominio privado del Estado o bienes de uso no común (edificios públicos y otros que tienden a satisfacer necesidades públicas).

El dominio público se contrapone a propiedad privada, y abarca varias clases de bienes:

Los bienes que están fuera del comercio, cuyo titular es la colectividad, y están afectos al uso público; ( artículo 458 del Código Civil )

Bienes propiedad de una entidad publica destinados a un servicio publico, cuya competencia administrativa es especifica (artículo 459 Código Civil).

Vienes a cuya explotación solo acceden los particulares en virtud de un titulo administrativo, que generalmente es a través de una concesión o contratación (articulo 461 Código Civil).

CARACTERISTICAS.

Características de los bienes del dominio público (artículo 461 Código Civil)

Inalienabilidad: constituida por la imposibilidad de ser enajenados. La ley determina los procedimientos que deben cumplirse para disponer de ellos.

Imprescriptibilidad: protege al dominio contra la adquisición de derecho por el uso prolongado que hicieren de ellos los particulares.

Inembargabilidad: no son susceptibles de ser embargados por lo tribunales de justicia, debido a que debe prevalecer el interés general al del acreedor particular.

Estas características las podemos encontrar en las distintas normas que regulan los bienes del domino público, como por ejemplo en la ley de radiocomunicaciones, Decreto Ley No. 433, que prescribe “el dominio del Estado sobre frecuencias y canales utilizables en las radiocomunicaciones del país, es inalienable e imprescriptible, y pueden explotarlos por sí o ceder el uso a particulares de a cuerdo con las prescripciones de esta ley” (artículo 1º.)

Doctrinariamente taimen a los bienes de domino público se les divide en tres grupos;

• Bienes de uso común;

• Bienes destinados a un servicio público;

• Bienes propios del Estado.

Una teoría afirma que el Estado ejercita un derecho de propiedad sobre los bienes del poder público, pero sufriendo modificaciones importantes, principalmente declarar cierta clase de bienes como inalienables e imprescriptibles. Otra teoría dice que el Estado no ejerce derecho de propiedad sino simplemente de titularidad y vigilancia sobre los bienes del poder público. Por ultimo se ha llegado a afirmar que el Estado no puede considerarse como el titular, pues simplemente se trata de un conjunto de bienes que no pertenecen a propietario determinado, cuyo régimen jurídico s establece por una afectación que hace la ley parea el uso común o para un servicio público .

AFECTACION Y DESAFECTACION DE LOS BIENES DEL ESTADO.

Los bienes del dominio público en virtud de la ley, son susceptibles de desafectarse para convertirse en bienes que pasan a la categoría de bienes patrimoniales del Estado o de bienes privados. (Articulo 124 de la constitución política de la republica y 459 inciso 2º. Del código civil). En ese sentido, el artículo 463 del código civil establece que: El traspaso de los bienes del dominio público de uso común al patrimonio del Estado o de los municipios, deberá hacerse llenándose los trámites que señalan las leyes y reglamentos respectivos.

Debe distinguirse entre afectación y desafectacion; la primera se da cuando una bien patrimonial pasa a formar parte del dominio publico; y la segunda cuando un bien deja de ser de dominio publico y pasa a ser patrimonial, esta condición debe ser claramente determinada por la ley o por una resolución dictada por la entidad estatal.

La adscripción es la figura mediante la cual un bien que pertenece al patrimonio del Estado pasa a disposición de un órgano del Estado para el cumplimiento de sus fines. La desadscripción, se da cuando un bien deja de ser necesario para la entidad estatal que lo tiene adscrito. No obstante las normas referidas, es frecuente encontrar en el Registro General de la Propiedad, inscripciones regístrales de bienes del Estado, que en violación a tales disposiciones, se han inscrito no a nombre de la Nación o del Estado como era lo usual, sino que tales inscripciones se han hecho a nombre de las distintas entidades estatales que los poseen, lo cual es totalmente ilegal, ya que dichos bienes solamente deben estar adscritos a dichas dependencias e inscritos a nombre del Estado.

BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO O BIENES PATRIMONIALES DEL ESTADO.

El Estado posee además otros bienes que pueden satisfacer necesidades individuales o colectivas pero que no afectan al uso de todos los habitantes, sino al de determinadas personas vinculadas a ellos por su adquisición, locacion, administración, concesión u otra forma de contratación, que son generalmente enajenables y prescriptibles. Tales bienes están comprendidos en el literal c) del artículo 121 constitucional, que expresa: son bienes del estado c) Los que constituyen el patrimonio del Estado, incluyendo los del municipio y de las entidades descentralizadas o autónomas;

Estos bienes pueden distinguirse en la propiedad inmueble o inmobiliaria a la propiedad mueble o mobiliaria; las rentas de la propiedad inmobiliaria son las provenientes de bienes que el Estado conserva en propiedad, y que son objeto de aprovechamiento (Bosques, arrendamientos, minas, Etc.). Y los provenientes de enajenaciones que el Estado realiza de sus bienes y que tienen carácter excepcional (venta de tierras públicas, liquidación de bienes confiscados).

PATRIMONIO DEL ESTADO.

Por patrimonio del Estado debe entenderse el integrado por todos aquellos bienes de uso no común, que siendo propiedad del Estado no están afectos al uso general o destinados a los servicios público, incluidos los derechos reales y los de arrendamiento de que el Estado sea titular y los de cualquier naturaleza que deriven del dominio de los bienes patrimoniales, así como los derechos de propiedad incorporal que pertenezcan al Estado.

En la doctrina “bienes patrimoniales” son aquellos bienes que las entidades administrativas poseen como instrumento para el desarrollo de las actividades que no obstante su utilidad pública, están sometidos en bloques a las formas del derecho privado.

Por patrimonio del Estado se entiende también la universalidad de bienes, derechos y recursos financieros con que cuenta el Estado para cubrir sus atribuciones.

BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO DEL ESTADO.

Bienes no afectados, es decir, no son del domino público declarados por medio de la técnica de la afectación y los no declarados del domino público (edificios propiedad del Estado en los que se alojen órganos del mismo).

Derechos reales y de arrendamiento sobre bienes estatales.

Derechos de propiedad incorporal (rentas, valores, etc.).

Bienes inmuebles vacantes y los que se adquieren por cualquier título.

Los poseídos por los particulares susceptibles de ser reivindicados por el Estado.

Ingresos fiscales y municipales, así como los de carácter privativo que las leyes asignen a las entidades descentralizadas y autónomas.

El subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales y cualquier sustancia orgánica o inorgánica del subsuelo.

Los monumentos y reliquias arqueológicas.

Los recursos naturales de las áreas protegidas.

Los excesos de propiedades rusticas o urbanas.

Los terrenos baldíos y las tierras que no sean de propiedad privada.

Bienes muebles adquiridos por cualquier título legal.

FINALIDADES.

El patrimonio del Estado persigue fundamentalmente las finalidades siguientes:

El bien común;

La justicia social;

El interés general;

El beneficio social;

El reconocimiento de un ámbito de poder;

La libertad individual;

Ser una garantía respecto a terceros.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 del Código Civil, entre los bienes del patrimonio del Estado están: Los que están destinados al servicio del Estado, de las municipalidades y de las entidades estatales descentralizadas, y los demás que constituyen su patrimonio; por su parte el artículo 462 del mismo cuerpo legal expresa: Los bienes que constituyen el patrimonio del Estado, de los municipios y de las entidades estatales descentralizadas, están sujetos a las leyes especiales y subsidiariamente a lo dispuesto en este Código.

En aplicación de tales normas el patrimonio del Estado lo constituyen todos los bienes que son susceptibles de ser adquiridos por cualquiera de los procedimientos establecidos por la ley. Estas formas de adquirir bienes por parte del Estado o las entidades estatales autónomas o semiautónomas, pueden ser:

Por disposición de la ley (áreas o zonas protegidas, monumentos y reliquias arqueológicas, parques nacionales, etc.)

A titulo gratuito (donación, sucesión vacante, valores abandonados, etc.)

A título oneroso (compra, donación, adjudicación en pago, expropiación, etc.)

Adjudicación de bienes del Estado (decomisos, disposiciones de órganos del Estado, etc.)

Por herencia, legado o donación.

Por prescripción.

Por ocupación.

Desafección (desadcripcion de bienes a favor de una dependencia o entidad estatal para trasladarlos a otra)

Cualquier otro mecanismo lícito que incorpore bienes al patrimonio estatal.

RENTAS INMOBILIARIAS.

También forman parte del patrimonio del Estado, son las derivadas de acciones y obligaciones de algunas empresas privadas en las cuales el Estado, como accionista o prestamista, percibe dividendos e intereses.

INGRESOS FISCALES Y MUNICIPALES.

Tanto los ingresos fiscales y municipales como los de carácter privativo que las leyes asignen a las entidades descentralizadas y autónomas, son parte integrante del patrimonio del Estado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 121 literal g) constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 constitucional que previene: Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado, aprobado para cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo establecido en esta Constitución, incluirá la estimación de todos los ingresos a obtener y el detalle de los gastos e inversiones por realizar. La unidad del presupuesto es obligatoria y su estructura programática. Todos los ingresos del Estado constituyen un fondo común indivisible destinado exclusivamente a cubrir sus egresos. Los organismos, las entidades descentralizadas y las autónomas podrán tener presupuesto y fondos privativos, cuando la ley así lo establezca, sus presupuestos se enviarán obligatoria y anualmente al Organismo Ejecutivo y al Congreso de la República, para su conocimiento e integración al presupuesto general; y además, estarán sujetos a los controles y fiscalización de los órganos correspondientes del Estado. La ley podrá establecer otros casos de dependencias del Ejecutivo cuyos fondos deben administrarse en forma privativa para asegurar su eficiencia. El incumplimiento de la presente disposición es punible y son responsables personalmente los funcionarios bajo cuya dirección funcionen las dependencias. No podrán incluirse en el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado, gastos confidenciales o gasto alguno que no deba ser comprobado o que no esté sujeto a fiscalización. Esta disposición es aplicable a los presupuestos de cualquier organismo, institución, empresa o entidad descentralizada o autónoma. El Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado y su ejecución analítica, son documentos públicos, accesibles a cualquier ciudadano que quiera consultarlos, para cuyo efecto el Ministerio de Finanzas Públicas dispondrá qué copias de los mismos obren en la Biblioteca Nacional, en el Archivo General de Centro América y en las bibliotecas de las Universidades del país. En igual forma deberán proceder los otros organismos del Estado y las entidades descentralizadas y autónomas que manejen presupuesto propio. Incurrirá en responsabilidad penal el funcionario público que de cualquier manera impida o dificulte la consulta. Los organismos o entidades estatales que dispongan de fondos privativos están obligados a publicar anualmente con detalle el origen y aplicación de los mismos, debidamente auditado por la Contraloría General de Cuentas. Dicha publicación deberá hacerse en el Diario Oficial dentro de los seis meses siguientes a la finalización de cada ejercicio fiscal.

Estos ingresos se clasifican de acuerdo con su origen y naturaleza, globalmente en grandes grupos, sin perjuicio de los detalles estadísticos auxiliares que deben formularse. En el Presupuesto General de ingresos del Estado, estos grandes grupos globales son: Clasificación del Presupuesto de Ingresos corrientes. Recursos de capital y fuentes financieras.

Estos ingresos se clasifican de acuerdo con su origen y naturaleza, globalmente en grandes grupos, sin perjuicio de los detalles estadísticos auxiliares que deben formularse. En el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado, estos grandes grupos globales son: Clasificación del Presupuesto de Ingresos:

• Recursos de capital y

• Fuentes financieras.

Los ingresos pueden tener la forma de tasas, contribuciones e impuestos. Las tasas y contribuciones generalmente dan derecho a una prestación por parte del Estado, constituyen el precio por la utilización de los servicios públicos. En ese aspecto debe distinguirse entre tasas por servicios, como las de recolección de basura o el peaje y las tasas administrativas que se fijan por ejemplo para inscripción en el registro de la propiedad, registro civil, etc. Los impuestos se establecen sobre los mercados de productos, sobre la demanda o la oferta, sobre las empresas o los particulares, sobre la procedencia o destino del bien o servicio objeto de impuesto.

Estos impuestos pueden ser directos o indirectos, según recaigan directamente sobre el sujeto obligado o contribuyente y los indirectos se ubican en algún punto de flujo circular de la economía y alcanza a quien está destinada en última instancia la carga tributaria. Legalmente las rentas, impuestos o contribuciones y cualquier ingreso que en todo o en parte estén consignados a destino específico, deben considerarse como privativos, los que a su vez también forman parte del patrimonio de la entidad a cuyo favor se constituyen como tal.

LOS RECURSOS DEL ESTADO.

Se considera recursos a todos los ingresos en las arcas estatales, sea cual fuere el concepto por el cual los fondos ingresan.

CLASIFICACION.

Según Morselli, la más vieja de las clasificaciones de recursos del Estado, los divide en recursos originarios y recursos derivados.

Según Ingrosso los recursos han sido divididos en: ordinarios y extraordinarios.

Los recursos originarios se llaman a los que las entidades públicas obtienen de fuentes propias de riqueza, sea que poseen un patrimonio fructífero, sea que ejercerían una industria o comercio. Recursos derivados son los que las entidades públicas se procuran mediante contribuciones provenientes de las economías de los individuos pertenecientes a la comunidad.

También hay una clasificación que los divide en ingresos ordinarios, que son los que se forman regular y continuamente para ser destinados a cubrir el presupuesto financiero normal. Los ingresos extraordinarios tienen, en cambio, carácter esporádico, siendo provocados por excepciones necesidades; por eso están por lo general, frente a los gastos extraordinarios.

RECURSOS DE LAS EMPRESAS ESTATALES.

Las empresas públicas son unidades económicas de producción pertenecientes al Estado, que a veces forman parte de la administración general con cierta independencia funcional, o a veces están descentralizadas con independencia funcional total aunque con control estatal. Estas producen bienes o servicios con destino al mercado externo.

• Empresas que tienen a su cargo servicios públicos.

• Empresas nacionales, industriales y comerciales.

RECURSOS POR PRIVATIZACION DE EMPRESAS ESTATALES.

Con los recursos provenientes de al privatización de estas empresas, se generan ingresos que permiten la eliminación del gasto público en las mismas, desaparecen los aportes del Estado para cubrir déficit operativos y financiamiento de inversiones y se reduce la deuda externa.

RECURSOS GRATUITOS.

El Estado puede obtener ingresos en virtud de libertades, es decir, de la entrega no onerosa de bienes por parte de terceros. Ejemplo: herencias, legados, donaciones.

RECURSOS POR SANCIONES PATRIMONIALES.

Una de las funciones más trascendentales del Estado consiste en asegurar el orden jurídico normativo castigando mediante sanciones pecuniarias a quienes infringen dicha normatividad. Entre esas sanciones se encuentran aquellas de tipo patrimonial, como por ejemplo las multas. Este tipo de recursos no son de gran significación, ya que su función principal es la de disuadir de la comisión de actos ilícitos. Su gran diferencia con el tributo es que éste tiene por objetivo principal obtener rentas para el ente público.

RECURSOS MONETARIOS.

El manejo de la banca central y el derecho a emitir moneda que corresponde al Estado moderno, constituye también una forma de obtener ingresos, su significación es importante por cuanto mediante la moneda el Estado regula y controla directamente el intercambio de bienes y servicios y las transacciones públicas y privadas en general. (Artículo 132 de la Constitución Política de la República y literal a) del artículo 4º. De la ley Monetaria Decreto No. 17-2002)

RECURSOS DEL CRÉDITO PÚBLICO.

Las finanzas tradicionales concebían el empréstito como un recurso extraordinario, al cual sólo debía recurrirse en circunstancias espaciales, hoy día es normal que el Estado realice operaciones de obtención de crédito y empréstitos. (Artículo 60 de la Ley Orgánica del Presupuesto Decreto No. 101-97).

Todos los recursos antes enunciados de conformidad con lo previsto en literal g) del artículo 121 constitucional, forman parte del patrimonio del Estado y están contemplado en el balance general del gobierno, pero además deben ser objeto de inclusión dentro del inventario de bienes que anualmente debería realizarse.

DIFERENCIA ENTRE BIENES PATRIMONIALES Y BIENES DEL ESTADO.

Ambos grupos de bienes pertenecen al Estado, pero básicamente la diferencia entre unos y otros estriba en que los bienes del Estado están destinados al uso común o destino público, tales como caminos, canales, ríos, playas y otros semejantes; en tanto que los bienes patrimoniales del Estado son los que le pertenecen de modo privativo, que no son de uso común de todos los ciudadanos, pero que están destinados a prestar servicio a las dependencias estatales, municipalidades y sus entidades para el cumplimiento de sus fines, entre los que se encuentran los que son susceptibles de explotación por los particulares mediante contrato o concesión legalmente otorgada.

BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA.

Propiedad: es el derecho de gozar y disponer de una cosa, del modo más absoluto, siempre que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos; el propietario tiene acción en contra del tenedor y poseedor de la cosa para revindicarla.

En Guatemala, el derecho a la propiedad tiene carácter de garantía constitucional, desde la primera Constitución del Estado de Guatemala, promulgada el 11 de octubre de 1825, que establecía en la sección segunda de los derechos particulares de los habitantes, en su artículo 20, los derechos del hombre en sociedad son, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad.

La única Constitución que ha reconocido expresamente la propiedad como función social ha sido la Constitución de 1945 que en su artículo 90 disponía: el Estado reconoce la existencia de la propiedad privada y la garantiza como función social, sin más limitaciones que las determinadas en l a ley, por motivos de necesidad o utilidad pública o de Interés nacional.

La Constitución Política de la República vigente reconoce la propiedad privada como un derecho humano, la regula así: Artículo 39. Se garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer libremente de sus bienes de acuerdo con la ley.

El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y deberá crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos.

Adicionalmente, el artículo 21de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por medio del Decreto No. 6-78 del Congreso de la República, establece: que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

Asimismo el artículo 41 constitucional establece: Protección al derecho de propiedad. Por causa de actividad o delito político no puede limitarse el derecho de propiedad en forma alguna. Se prohíbe la confiscación de bienes y la imposición de multas confiscatorias. Las multas en ningún caso podrán exceder del valor del impuesto omitido.

Los bienes de propiedad privada están regulados en el Código Civil, el que expresa que: Artículo 460. (Bienes de propiedad privada). Son bienes de propiedad privada los de las personas individuales o jurídicas que tienen titulo legal. Y dispone el Artículo 464. (Contenido del derecho de propiedad). La propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes.

A su vez expresa el Artículo 465. (Abuso de derecho). El propietario, en ejercicio de su derecho, no puede realizar actos que causen perjuicio a otras personas y especialmente en sus trabajos de explotación industrial, está obligado a abstenerse de todo exceso lesivo a la propiedad del vecino.

Con fines eminentemente científicos, se considera convenientes hacer un ejercicio de interpretación sobre el contenido del artículo 39 de nuestra Constitución, a efecto de determinar si lleva implícito o no el reconocimiento de la función social de la propiedad que tantos temores despierta en distintos sectores de la sociedad; para ello es preciso traer a cuento las reflexiones que doctrinariamente se formulan en torno a la función social:

En los ordenamientos jurídicos que mantienen la propiedad individual tradicional la propiedad es un derecho subjetivo, y en ese aspecto expresa una parte de la autonomía jurídica individual dentro de la sociedad.

Como todos los derechos subjetivos, el de propiedad ha de ser ejercitado de los límites que resulten del orden social: negativo que es la prohibición del abuso del derecho; y positivo el cumplimiento de los deberes que las leyes impongan.

Tiene especial interés la distinción entre bienes muebles e inmuebles, pues la función social de la propiedad tiene un alcance más amplio en relación con los bienes inmuebles.

Frente al concepto tradicional de la propiedad, el cual enseña que la misma tiene caracteres de absoluto, exclusivo y perpetuo, la doctrina moderna de Derecho Civil dice que el concepto de absoluto, o sea aquel que confiere un poder ilimitado sobre l acosa, se opone a las limitaciones a que está sujeto el dominio por el interés público. De tal suerte debe entenderse la función social de la propiedad por un lado como fuente de limitaciones al arbitrio del titular, para evitar ejercer su derecho antisocialmente, y por otro, como fuente de derechos para con la comunidad, a través de leyes que el propietario ha de cumplir y que configuran el ejercicio de las facultades de dominio.

Al detenernos a analizar la redacción de norma 39 constitucional, podemos observar que efectivamente el derecho a la propiedad privada en la forma en que está regulado en al Constitución, lleva implícita la función social, que por razones políticas no se le ha querido reconocer expresamente, debido quizás al antecedente de la Constitución de 1945 que habiéndola incorporado en forma expresa en su texto, fue el gobierno que desarrolló la reforma agraria en Guatemala, sin embargo, puede apreciarse que los elementos que caracterizan doctrinariamente a la función social de la propiedad, son los mismos que están incorporados en todas en todas las Constituciones que hemos tenido a partir de la Revolución, inclusive la Constitución de 1965, porque , en primer lugar, el titular del derecho de propiedad tiene como límite al ejercicio de tal derecho, la observancia de las leyes que la regulan; en segundo plano, que tal derecho no se ejercite con abuso en perjuicio de terceros y por último, se refiere a la propiedad sobre bienes, que incluye los inmuebles.

Lo afirmado nos lleva a comentar la interpretación de la Constitución, que ha afianzado la Corte de Constitucionalidad que es la institución que tiene esa función de conformidad con la Constitución de la República, la que ha sentado reiteradas jurisprudencia en torno a al interpretación sistemática integral de la Constitución, al afirmar que:” las normas constitucionales deben tenerse como un conjunto armónico, en el que cada parte se interpreta en forma acorde con las restantes, que ninguna disposición debe considerarse aisladamente y que debe preferirse la conclusión que armonice y no la que coloque en pugna a los distintos preceptos del texto constitucional”. Acogiendo esa forma de interpretación, podríamos aseverar que la nuestra es una Constitución económica y social, que define la estructura y funcionamiento de al actividad económica y sus fundamentos esenciales, estableciendo parámetros y límites a los entes económicos, que regula los elementos fundamentales y básicos del orden económico, de forma tal, que está claramente definido su nivel de participación en el desarrollo de las actividades económicas y los principios y valores que deben tenerse en cuenta en el sistema económico. Artículos 118 y 119 constitucionales.

Asimismo, reconoce la propiedad privada paro en el mismo precepto establece que el Estado debe velar por el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos, lo cual obviamente no implica un impedimento al libre ejercicio de los derechos que atribuye la propiedad, sino que propugna porque al hacer uso de los bienes mediante la inversión se genere empleo y riqueza para todos los guatemaltecos, involucrando así la función social de la propiedad. (Articulo 39 y 41 constitucionales). Por otra parte, reconoce la libertad de industria y comercio, pero expresa que se el impondrá limitaciones por motivos sociales o por el interés nacional, de conformidad con la ley. (Artículo 43 y 44). Establece como una obligación del Estado orientar la economía nacional para lograr la utilización de los recursos naturales y el potencial humano para incrementar la riqueza y tratar d lograr el pleno empleo y la equitativa distribución del ingreso nacional, ésta va encaminada a ser ejecutada por la iniciativa privada, sin embargo, establece que el Estado actuará complementando la privada para el logro de tales fines; prevé además, que el régimen económico y social se funda en principios de “justicia social” .(Artículos 1º., 118 y 119).

De manera categórica prohíbe los monopolios y privilegios, y establece que el Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad de mercado o a perjudicar a los consumidores, dejando establecida la posibilidad de que el Estado podrá, en caso de fuerza mayor y por el tiempo estrictamente necesario, intervenir las empresas que prestan servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando se obstaculizare su funcionamiento. (Artículo 120 y 130). Asimismo, establece como una obligación del Estado la defensa de los consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de la calidad de los productos de consumo interno y de exportación para garantizarles la salud, seguridad y legítimos intereses económicos (literal i del artículo 119).

En ese orden de ideas, puede apreciarse que nuestra Constitución está inspirada en los principios de igualdad, no discriminación, subsidiariedad y del interés general, en la cual los aspectos tales como la libertad, la propiedad, la libre empresa, están íntimamente ligados; y la economía y el sistema económico juegan un papel predominante en la realización de los fines que persigue el Estado, especialmente el que consagra en su preámbulo y en el artículo 1º. Que es la realización del “bien común”, por lo que a la luz de estos principios deben ser analizados los procesos de enajenación de los bienes del Estado que han sido impulsados desde los gobiernos de Marco Vinicio Cerezo Arévalo, Jorge Serrano Elías, Ramiro peleón Carpio y Álvaro Arzú Irigoyen, lo cual se hará más adelante en el desarrollo del presente ensayo.

CAPACIDAD JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARA MANTENER RELACIONES DE DERECHO PRIVADO

El Estado, las municipalidades y las entidades estatales gozan de capacidad jurídica para ser titulares de bienes y derechos de naturaleza patrimonial, sometidos a esta doble vertiente jurídico-pública existe una clara separación entre los patrimonios de cada una de las administraciones públicas indicadas, en la medida que cada una ejerce sus competencias sobre su patrimonio con total autonomía, sin interferencia de unas sobre las otras, dentro de su ámbito de competencia y siempre enfocada su actuación patrimonial en el cumplimiento de sus fines, a la vez que se rigen por su normativa propia. (Artículo 82, 100, 134, 140, 213, 237, 253, 255 y 260 de la Constitución Política de la República y artículo 2º. del Código municipal).

Estas administraciones al ejercitar sus derechos sobre los bienes que conforman su patrimonio, en ocasiones lo hacen rígidas por el derecho privado, tal es el caso de las compraventas, permutas, arrendamientos, etc., que celebran con los particulares, aunque previamente deben emanar disposiciones o resoluciones generadas por procedimientos administrativos preestablecidos que actuaciones, así como para evitar la incorporación de bienes ficticios, poco efectivos o de escasa calidad o valor, que resulten lesivos a los intereses del Estado; las que deben estar enmarcadas en el ámbito de su competencia.

El artículo 1º. De la Ley de Contrataciones del Estado establece: La compra y venta y la contratación de bienes, suministros, obras y servicios que requieran los organismos del Estado, sus entidades descentralizadas y autónomas, unidades ejecutoras, las municipalidades y las empresas públicas estatales o municipales, se sujetan a la presente ley y su reglamento. Queda a salvo lo dispuesto en convenios y tratados internacionales de los cuales Guatemala sea parte. Las donaciones que a favor del Estado, sus dependencias, instituciones o municipalidades hagan personas, entidades, asociaciones u otros Estados o Gobiernos extranjeros, se regirán únicamente por lo convenido entre las partes, pero si tales entidades o dependencias tienen que hacer alguna aportación, a excepción de las municipalidades, previamente oirán al Ministerio de Finanzas Públicas. Y el artículo 2º. Determina: Se autoriza la adquisición de bienes, servicios personales y no personales y de suministros entre las dependencias de los organismos del Estado y entre éstas y las entidades descentralizadas, autónomas, unidades ejecutoras y las municipalidades, las cuales se regulan conforme lo establezca el reglamento de esta ley. El referido reglamento hace distinción entre los bienes muebles e inmuebles y los somete a procedimientos claramente diferenciables.

USO Y APROBECHAMIENTO DE LOS BIENES DE DOMINO PÚBLICO.

Actualmente existen diversas teorías para definir al servicio público, inclusive la noción de él ha sido sumamente cuestionada, que para los efectos de este trabajo sería escrupuloso desarrollar más ampliamente desde un punto de vista doctrinario, por lo que nos concretamos a dar un concepto en el cual tratamos de recoger las características que comúnmente se le atribuyen en nuestro país. “servicio público”, es el presentado a la comunidad de manera continua y regular con el objeto de satisfacer una necesidad pública, generalmente ejecutado por una entidad pública y en ocasiones por los particulares, por contrato o concesión administrativa, que se caracteriza por ser revocable en cualquier momento por ineficiencia o ampliable en la explotación a favor de nuevos prestadores del servicio.

Son bienes de servicio público, los que pertenecen al municipio o al Estado, que están destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos.

En Guatemala generalmente se han aplicado subsidios para fomentar la prestación de los servicios públicos calificados como esenciales, transporte urbano, agua potable, energía eléctrica, combustible, etc. Las subvenciones pueden ser consideradas como un amplio conjunto de medidas referidas a la política económica de un gobierno y que están contenidas en las leyes de presupuesto del Estado, recogiendo tanto medidas de signo tributario como medidas de protección social.

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Son básicamente iguales a los contratos civiles, lo que distingue esencialmente una convención de otra, es el régimen especial a que están sujetas las partes, cundo la administración en uso de sus facultades celebra contratos de derecho público. Los elementos esenciales de todo contrato administrativo en cuanto al régimen de su validez y extinción son dos principales:

Competencia, y

causa.

El consentimiento en los contratos celebrados por la administración pública con los particulares debe ser expreso. Si se admitiera en forma, no se podrá tener una base cierta para determinar los plazos de la obligación de las partes respecto de la constitución de la organización o la entrega del servicio público u obra contratada, en caso se trate de un contrato de esa naturaleza, tampoco se podría fijar con certeza la responsabilidad en caso de incumplimiento de las obligaciones, que por lo demás sería de difícil determinación.

Otro requisito es que tal consentimiento se manifieste formalmente, la cuestión de forma es esencial en los contratos administrativos “es necesario que se observe ciertas formas” afirma Jeze, el fundamento de ese requisito huelga explicarlo. La actividad administrativa es formal, porque así lo exige la necesidad de determinar con precisión el acto, sea en cuanto a competencia, sea al fin de la institución, a la responsabilidad, etc. Entre estos requisitos en materia administrativa están los que se refieren a la autorización, la licitación, forma escrita y solemne, bases claras y definidas, ajustarse a los requisitos y forma que la ley establece, ser otorgados por la autoridad competente legalmente facultada para celebrarlo, etc.

El contrato de servicios públicos tiene dos elementos:

Es un acto bilateral de voluntades;

Crea una situación jurídica individual, no general.

En ello radica la diferencia entre concesión y contrato, pues aquella es un acto unilateral de la administración, provocado, solicitado y aceptado por el cesionario y creadora de situaciones jurídicas generales.

FINALIDADES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Está íntimamente ligado al cumplimiento de las atribuciones del Estado, de tal suerte que de su ejecución depende la satisfacción de las necesidades colectivas, y por ello es que esta clase de relaciones contractuales entran en el dominio del derecho administrativo, y por consiguiente, sujetas al control de juridicidad establecido par todos los actos de la administración pública. (Artículo 221 de la Constitución Política de la República). Consecuencia de ello es que en el contrato deben existir también normas que pongan a salvo dichas atribuciones estatales, aún en desmedro del interés privado de la persona individual o jurídica contratada para prestarlo, y es por ello que la administración debe reservarse el derecho de modificar las prestaciones convenidas, disminuyéndolas o aún poniéndoles fin.

En ese sentido el artículo 183 de la Constitución Política de la República establece: Funciones del Presidente de la República. k) Someter a la consideración del Congreso para su aprobación, y antes de su ratificación, los tratados y convenios de carácter internacional y los contratos y concesiones sobre servicios públicos; por su parte el artículo 461 del Código Civil determina: Los bienes de uso común son inalienables e imprescriptibles. Pueden aprovecharse de ellos todos los habitantes, con las restricciones establecidas por la ley, pero para aprovechamientos especiales se necesita concesión otorgada con los requisitos que establecen las leyes respectivas. Y las reformas introducidas a la Ley de Contrataciones de Estado, contenidas en el Decreto No. 20-97 del Congreso de la República, regulan los contratos y concesiones sobre servicios públicos en su Título IX, que en el artículo 95 determina: (Reformado por el Decreto 20-97 del Congreso de la República). En el supuesto de que el Estado o sus entidades descentralizadas o autónomas tengan a su cargo la prestación de servicios públicos que, por su naturaleza o por disposición constitucional o legal, estén excluidos de la actividad de los particulares, como titulares de los mismos, podrá entonces disponerse la contratación de terceros o la concesión de los aludidos servicios a personas particulares, para que sean prestados de manera eficiente”.

El artículo 96 define el procedimiento de la contratación para la prestación de servicios públicos, y el artículo 97 establece que en efecto de disposiciones legales específicas, el otorgamiento de concesiones a terceros para la prestación de servicios públicos deberá sujetarse a las disposiciones en ella contenidas la que entre otros requisitos estipula la necesidad de una resolución dictada por el despacho ministerial, la autoridad superior de la entidad autónoma o descentralizada, con base a la cual se convocará para que los interesados en prestar dichos servicios presenten sus propuestas, e indica que en la convocatoria se deberán establecer las bases y extremos necesarios para inteligir adecuadamente las responsabilidades que se asumirían, estableciendo además el procedimiento a seguir hasta la adjudicación del servicio concedido.

Dicha ley dispone en el artículo 98 que: (Reformado por el Decreto 20-97 del Congreso de la República). Tanto en el caso de la contratación de terceros, como en el caso de concesiones para la prestación de servicios públicos, se podrá disponer en el contrato o en el acuerdo o resolución por cuyo medio se otorgue la concesión, que los contratistas o concesionarios podrán hacer uso de bienes del dominio del Estado, o bien, de las entidades autónomas o descentralizadas correspondientes. En tal supuesto, deberán establecerse con precisión los términos y condiciones en que podrá hacerse uso de dichos bienes, que, en todo caso, deberá estar directamente relacionado con el objeto del contrato o de la concesión. Cuando corresponda al contratista o al concesionario realizar inversiones en activos fijos, que por su naturaleza no puedan retirarse sin que sufran detrimento, deberá disponerse en el contrato o en el acuerdo o resolución por la que se otorga la concesión, los términos y condiciones en que dichos activos pasarán, al vencimiento del contrato o concesión respectivos, al patrimonio del Estado o de la entidad autónoma o descentralizada de que se trate”.

Dichas reformas que se incorporaron a la ley de Contrataciones del Estado constituyen un parche más que fue introducido para ser aplicado tanto a las entidades estatales como a las autónomas y descentralizadas, no importando el hecho de que las leyes de estas últimas requería mayoría calificada del Congreso, principalmente para el caso de las enajenaciones de sus bienes, y fueron efectuadas para viabilizar las privatizaciones impulsadas en total desprecio a los altos fines que debe cumplir el Estado a que anteriormente nos referimos. Dichas reformas siguen contribuyendo a la dispersión existente ya que existen normas aisladas en los distintos cuerpos de leyes que han sido emitidas para regular a las entidades estatales tanto autónomas, como descentralizadas, paro se carece de un cuerpo de leyes sistemático y ordenado que dé certeza sobre la normativa a que están sujetos, lo cual ha permitido que hayan sido y sean utilizados con total discrecionalidad y en no pocos casos con arbitrariedad por los dispuesto de ellos sin que exista entidad alguna que los controle ni deduzca responsabilidades, mucho menos que vele por la recuperación de los bienes en los casos en que se haya incurrido en abierta ilegalidad.

La falta de transparencia ha motivado que en nuestro medio hayan sido cuestionados los procedimientos que ha empleado el Estado y sus distintas entidades para disponer de sus bienes destinados a la prestación de servicios públicos, principalmente en el caso de las empresas que han sido creadas para tales objetivos, como por ejemplo en el caso del transporte ferroviario tanto de carga como de personas, el cual, en la cual, en vez de concesionar la empresa creada para la prestación del tal servicio público; desnaturalizando el fin principal de la misma, se dieron en usufructo sus bienes destinados a la prestación del servicio ferroviario, con lo cual se afectaron los intereses del Estado.

La discusión surge sobre si tales bienes son susceptibles de ser aprovechados por los particulares adquiridos por otros medios contractuales que las leyes establecen o de ser susceptibles de aprovechamiento únicamente por la vía de al concesión, basados en lo dispuesto en la norma constitucional citada. Al respecto estimamos que de conformidad con lo dispuesto el la Constitución de la República, los servicios públicos pueden ser otorgados a los particulares por vía de la contratación y de la concesión, en virtud que así lo dispone el ya citado artículo 183 literal k) constitucional que establece: Funciones del Presidente de la República. k) Someter a la consideración del Congreso para su aprobación, y antes de su ratificación, los tratados y convenios de carácter internacional y los contratos y concesiones sobre servicios públicos; sin embargo, en el caso concreto de una entidad descentralizada, autónoma, creada con la finalidad especifica de prestar un servicio público, estimamos que partiendo de las características de la concesión, que constituye un acto de al autoridad soberana por la cual se otorga a un particular, determinada fuente de riqueza que pertenece al Estado o a sus entidades, para la prestación de un servicio es mas conveniente a los intereses del Estado que éste sea concesionado, conservando los bienes que no están ligados a la prestación del tal servicio, y no que se disponga únicamente de sus bienes, porque con ello se está violando la ley de su creación, entidad que en todo caso debe ser liquidada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 de la Constitución.

Claro está que el Estado tiene facultades para otorgar otro tipo de contratos tales como arrendamientos, usufructos, permutas, etc., cuando se trate de bienes inmuebles, pero tratándose de empresas que fueron creadas con el objetivo fundamental de prestar un servicio público, lo jurídicamente conveniente sería que sean otorgadas concesiones para su adecuada explotación y consiguiente prestación de un eficiente servicio público.

DISTINTAS FORMAS DE DISPOSICIÓN DE LOS BIENES DEL ESTADO.

Las formas de disposición de los bienes del Estado pueden ser:

Por disposición de la ley;

Enajenación por subasta pública;

Compra-venta;

Concesión ;

Arrendamiento;

Usufructo a titulo gratuito;

Usufructo a titulo oneroso;

Donación remuneratoria y onerosa;

Donación a titulo gratuito;

Permuta.

ENAJENACION EN SUBASTA PÚBLICA.

En la que los oferentes pueden presentar sus ofertas mediante mecanismos por cuyo medio los bienes a enajenarse se adjudican, a la mejor postura u oferta de adquisición (artículo 89 inciso 2º) de la Ley de Contrataciones del Estado.

COMPRAVENTA.

El artículo 1790 del Código Civil indica: Por el contrato de compraventa el vendedor transfiere la propiedad de una cosa se compromete a entregarla, y el comprador se obliga a pagar el precio en dinero.

CONCECIÓN.

La concesión entraña la realización de una obra pública o la realización de un servicio público Etrena Cuesta la define como “aquel modo de gestión en virtud de la cual un ente público concederte, encarga a otro sujeto concesionario en virtud de un contrato concluido con el mismo, de hacer funcionar un servicio público a su cuenta y riesgo, remunerándole mediante tarifas que obtiene del usuario”, Garrido Falla indica que: “es un modo de gestión indirecta en la cual la administración permaneciendo titular del servicio, encomienda su explotación a un particular que corre con los riesgos económicos de la empresa”.

LAS CARACTERÍTICAS DE LA CONCECION SON LAS SIGUENTES:

La administración tiene un poder originario para controlar el servicio y hacer que se preste en las condiciones reglamentarias,

El personal del servicio no es funcionario y sus relaciones con el concesionario tienen carácter privado,

El concesionario tiene poderes de policía delegados para hacer cumplir a los usuarios los reglamentos,

La administración conserva la facultad de controlar las tarifas de utilización de los servicios,

La situación del concesionario del servicio público es temporal, por lo que a la falta de cláusula expresa no pude presumirse su perpetuidad, ni tampoco tendría validez la cláusula expresa que la admitiese,

El servicio concedido a de presentarse precisamente por el concesionario, sin embargo, con autorización de la administración el concesionario puede trasmitir sus derechos o concertar con los terceros la gestión de prestaciones accesorias,

La administración dispone de una potestad sancionatoria o correctiva sobre el concesionario.

CLASIFICACION DE LAS CONCECIONES.

Por el sujeto concedente: estatales y municipales.

Por el sujeto concesionario: a particulares y concesiones a otro ente público.

Por el objeto: para la obra pública, para servicio público.

ARRENDAMIENTO.

El Código Civil, en su artículo 1880, establece que: El arrendamiento es el contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso o goce de una cosa por cierto tiempo, a otra que se obliga a pagar por ese uso o goce un precio determinado. Todos los bienes no fungibles pueden ser objeto de este contrato, excepto aquellos que la ley prohíbe arrendar y los derechos estrictamente personales.

La renta o precio del arrendamiento debe consistir en dinero o en cualquiera otra cosa equivalente, con tal que sea cierta y determinada.

Asimismo el artículo 1896 del mismo cuerpo legal dice: Los arrendamientos de bienes nacionales, municipales o de entidades autónomas o semiautónomas, estarán sujetos a sus leyes respectivas y, subsidiariamente, a lo dispuesto en este Código. El artículo 1458 del Código Fiscal, Decreto No. 261, establece que: “el arrendamiento de bienes inmuebles nacionales se hará en pública subasta con las mismas formalidades prescritas para la venta”, y el artículo 1459 del cuerpo legal citado determina que “el arrendamiento de bienes inmuebles nacionales no podrá exceder de cinco años ni impedir la venta de las fincas arrendadas.

Otros cuerpos legales tales como el Código Municipal, el Decreto No. 126-97 Ley creadora de OCRET, el Decreto No. 1551 del Congreso de la República, Ley de Transformación Agraria, contienen disposiciones especiales con relación al arrendamiento de bienes nacionales.

USUFRUCTO.

El usufructo es un derecho real sobre cosa ajena que otorga el más amplio goce posible de la cosa, con tal que no implique su deterioro o destrucción, por tiempo limitado. El titular del derecho se llama usufructuario y la propiedad gravada con este derecho nuda propiedad.

De conformidad con el Código Civil, se establece que “pertenecen al usufructo los frutos naturales y civiles que los bienes produzcan ordinaria y extraordinaria, salvo las limitaciones establecidas en el titulo en que se constituya”. El usufructo debe constituirse en escritura pública y puede constituirse por tiempo fijo, vitalicio, puramente o bajo condición pero no a perpetuidad y sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles, puede constituirse a favor de personas individuales y jurídicas.

El usufructo de bienes nacionales, podrá ser hasta por cincuenta años. El Estado a través de distintos entes públicos ha otorgado en usufructo principalmente bienes inmuebles, y últimamente se ha utilizado este tipo de contrato para favorecerse de patrimonios completos de entidades, con el objeto de evitar el otorgamiento de la concesión que resulta más favorable a los intereses del Estado, a pesar de ello, su control se encuentra relegado a las entidades que los otorga y en muy pocos casos la Dirección de Bienes del Estado y Licitaciones que es la entidad garante de su control, posee un registro unificado de tales bienes y por ende se tales contratos.

DONACIÓN.

De conformidad con el artículo 1885 del Código Civil, la donación entre vivos es un contrato por el cual una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa, a titulo gratuito. La donación también puede ser remuneratoria y onerosa. La donación debe ser celebrada en escritura pública.

PERMUTA.

El artículo 1852 del Código civil, establece que la permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes transfiere la propiedad de una cosa a cambio de la propiedad de otra. Cada permutante es vendedor de la cosa que de y comprador de la que recibe a cambio; y cada una de las cosas es precio de la otra. Este contrato se rige por los mismos principios del contrato de la compraventa, en lo que fueren aplicables. Asimismo, el artículo 1460 del Código Fiscal dispone que en el cambio o permuta de bienes raíces pertenecientes a la Nación se observarán las reglas contenidas en dicha ley, previa declaratoria del poder ejecutivo de haber lugar al cambio, atendida la necesidad y beneficio de la adquisición de que se trate.

RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LOS BIENES DEL ESTADO EN GUATEMALA.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.

En la época independiente la primera vez que en nuestra legislación se hizo referencia a los servicios públicos fue en el Código postal, Decreto No. 650 del Presidente de la Republica promulgado por Manuel Estrada Cabrera, en el que se regula el correo como un servicio publico.

Posteriormente, se hizo referencia a las concesiones y contratos otorgados por el Estado, en el Decreto No. 7 de la Asamblea Nacional Constituyente que contiene las reformas a la Constitución de la Republica de 1921, en el se estableció que “el estado se reserva las atribuciones relativas a correos, telégrafos, radiotelegrafia, navegación aérea, acuñación de moneda fiduciaria y papel moneda”. Contemplo que podían ser delegados por contratos o pactos previa aprobación de la Asamblea Nacional Legislativa. Así mismo incluyo una norma que establecía que “corresponden a la Nación y no es enajenable el derecho de propiedad de todas las substancias inorgánicas, mientras se encuentren en el subsuelo”. Hacia algunas excepciones con respecto a tales substancias entre las que se encontraban las aguas.

Previamente, el Decreto No. 647 de la Asamblea Nacional Legislativa, ordeno por vez primera la elaboración de inventarios y avaluaos de todos los útiles y enseres de los despachos ministeriales, data del 28 de Abril de 1906, siendo Presidente Manuel Estrada Cabrera. Nótese que se refería únicamente a bienes muebles no así a los inmuebles.

El decreto No. 982 de la Asamblea Nacional Legislativa de fecha 10 de noviembre de 1928, siendo Presidente Lázaro Chacón, pretendió estructurar una dependencia controladora de los bienes del Estado, este creo el entonces llamado Departamento de Bienes del Estado, este creo el entonces Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, por el cual se ordenaba el control, valoración y cuidado de los bienes inmuebles que no sean municipales o de la Nación. Podríamos decir que es el, primer antecedente de enumeración de los bienes del Estado, con la deficiencia de que no se ordeno un control completo e integral de todos los bienes del Estado, fuesen o no patrimoniales, sino que hizo exclusión de los bienes municipales y los de la nación.

En dicho cuerpo legal se expresaba que debían ser controlados los siguientes bienes:

• Edificios de los poderes del Estado;

• Edificios de las secretarias de Estado;

• Establecimientos de educación pública y de beneficencia;

• Bibliotecas, archivos, registros públicos, observatorios e instituciones científicas;

• Museos, teatros.

• Edificios de correos, telégrafos, teléfonos y otros servicios públicos;

• Faros, semáforos y construcciones para el servicio de salvamento;

• Ferrocarriles, tranvías y canales;

• Cárceles, correcciones y penitenciarias;

• Cuarteles, fortalezas, campos fortificados, campos de tiro, arsenales, astilleros y demás terrenos y contracciones militares;

• Establecimientos fabriles y depósitos y almacenes;

• Paseos, plazas y parques;

• Fincas, terrenos y solares;

• Edificios de todo genero para oficinas publicas;

• Plantas eléctricas.

Tres años después se emitió el Acuerdo Gubernativos No.1142 del 2 de mayo de 1931 de Jorge Ubico, que establecía que las fincas rusticas pertenecientes a la Nación no afectas a un servicio especial, serian administradas por las personas que nombre la Secretaria de Agricultura, quienes cuidarían de su conservación, sostenimiento y explotación; y que las fincas urbanas propiedad del Estado no afectas a un servicio especial, serian administradas por la secretaria de Fomento y que ambas secretarias serian supervisadas por el Departamento de Bienes Nacionales.

Los bienes del Estado no fueron incluidos en las normas constitucionales en forma expresa, sino hasta la constitución de 1945, decretada por la Asamblea Constituyente el 11 de Marzo de 1945, que fue la primera en incluir dentro de su normativa una disposición que enumerase los bienes de la Nación, esa norma es el Artículo 89. Así mismo disponía en el artículo 93 que “el dominio directo del Estado sobre los bienes es inalienable e imprescriptible. Se exceptúan los excesos de la propiedad particular, los derechos adquiridos para los efectos de la titilación, y los bienes muebles, derechos y acciones. El estado podrá otorgar, en las condiciones que determina la ley, el dominio útil de sus inmuebles rústicos con el objeto de que los trabajen, preferentemente a colectividades, y en su defecto, a familias, a sociedades no accionadas, salvo aquellas que organicen y en que participe el estado. Por causa de necesidad o utilidad publicas o Interés social, y en casos de excepción, el Estado puede enajenar sus bienes urbanos o permutar pequeños lotes rústicos en la extensión que señale le ley.”

El decreto No.93 del Congreso de la Republica, ley del Organismo Ejecutivo, de Fecha 25 de Abril de 1945, en su artículo 20 inciso 7º. Expresaba que “corresponden al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico: los registros, inventarios, superintendencia administración y control de los bienes nacionales, que no estén afectos expresamente a otras dependencias del Estado”

El Decreto No. 168 de Castillo Armas, del 9 de diciembre de 1954, establecía “que todos los jefes de las oficinas y dependencias del Estado, sin excepción alguna, procederán a formar y suscribir un inventario de todos los bienes muebles, valores, enseres y útiles al servicio de los despachos que están a su cargo”, esta disposición no hizo referencia a los bienes inmuebles.

El decreto Presidencial No.436, de fecha 21 de octubre de 1955, de Carlos Castillo Armas, estableció el procedimiento de venta de bienes muebles y semovientes no utilizables que las oficinas del estado tenga, mediante autorización del ministerio que dependan, lo pondrán en conocimiento del Departamento de Bienes Nacionales y Licitaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, para que este dispusiera su traslado, venta o destrucción. Al igual la ley antes citada, omitió los bienes inmuebles.

La Constitución de la Republica decretada el 2 de febrero de 1956, en su artículo 214 estableció cuales son los bienes de la Nación, que son los mismos incluidos en la Constitución de 1945, con la adición de Los monumentos y las reliquias arqueológicas. Establecía que las tierras nacionales, ejidales y municipales, así como los bienes de las colectividad o comunidades solo podrían ser enajenadas de conformidades a que debe sujetarse la venta, y los fines fiscales de la operación. Dispuso además que el ejecutivo podrá celebrar contratos para el establecimiento o creación de servicios públicos, por plazos prorrogables. “Los plazos y las prorrogas no podrán exceder de 50 años. La forma y condiciones de la revisión y renegociación de contratos administrativos serán determinados en la ley”. Precisa aclarar que las leyes a que se refieren estas normas constitucionales no fueron emitidas por el Organismo Legislativo.

El Código Civil, Decreto Ley 106, emitido el 14 de Septiembre de 1963 contiene las disposiciones legales que enumeran cuales son los bienes del Estado de uso común y no común, pero como es lógico por la materia que regula dicho cuerpo legal, omite hacer referencia a la institucionalidad y procedimientos que deben ser aplicables a dichos bienes, sus normas son aplicables en forma supletoria.

Por su parte la Constitución de la Republica decretada por la Asamblea Constituyente el 15 de Septiembre de 1965, regula en similares términos a los contenidos en la constitución de 1945, lo relativo a los bienes de la Nación, en el artículo 129; y en el artículo 132 establecía que “los bienes nacionales solo podrán ser enajenados en la forma que determine la ley, la cual fijara las limitaciones y formalidades a que deba sujetarse la operación y los objetivos fiscales de la misma. Para las entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas, regirán sus leyes y reglamentos”. En cuanto a los bienes municipales determinados: “los bienes municipales solo podrán ser enajenados por los motivos y en la forma que los puedan ser los bienes nacionales”. Estableció que la transmisión o transferencia de los derechos para la explotación de los recursos forestales, debían celebrarse contratos con el Estado y este podría otorgar concesiones, previa licitación publica. Reconoció a los particulares el derecho de actividades agrícolas, estableciendo que “no pueden adquirirse en propiedad las aguas de la Nación, salvo las que se destinen al servicio urbano” declaro de urgencia nacional la electrificación del país con base en planes formulados por el Estado Las Leyes relacionadas con los bienes del Estado a que se refieren esta Constitución nunca fueron emitidas.

El decreto No. 83-69 del Congreso de la Republica, del 24 de diciembre de 1969, disponía autorizar el traslado o venta de los bienes muebles o semovientes no utilizables o en mal estado.

El decreto No. 106-71 que contiene la Ley del ministerio de Finanzas Publicas, en su artículo 4º. Definía las funciones y atribuciones de tal ministerio, y en el inciso 5º. Disponía: “inventariar y registrar el patrimonio del Estado, incluyendo el de sus entidades descentralizadas, autónomas”, y el inciso 16 determinaba “Controlar, registrar, vigilar y custodiar los caudales y bienes de la nación, cuando dichas funciones no estén encomendadas expresamente por la ley a otras dependencias o entidades gubernamentales.”

El acuerdo Gubernativo No.5-72 del 16 de febrero de 1972 que contenía el Reglamento de la ley del Ministerio de finanzas públicas, en el capitulo IV contemplo al Departamento de Bienes del Estado y Licitaciones, el que tenía como atribuciones:

Inventariar los bienes inmuebles del Estado y registrar su uso o destino;

Llevar el control y registro cuando el Estado fuere parte de los contratos de enajenación, arrendamiento, usufructo y uso de inmuebles, o de cualquiera otra persona.

Recibir en custodia los edificios propiedad del Estado, que no tengan uso especifico;

Llevar el control y registro de los derechos, acciones y valores del Estado, depositados en el Banco de Guatemala y mantenerlos en custodia de dicha institución, etc.

El decreto Ley No.141-85 estableció la facultad para el Estado y sus entidades descentralizadas o autónomas que adquieren bienes muebles que carezcan de inscripción en el Registro de la Propiedad, puedan registrarlos mediante el procedimiento previsto en dicha ley.

El acuerdo Ministerial No.8-89 del Ministerio de Finanzas Publicas del 27 de marzo de 1989, contiene el Reglamento Interno de la Dirección de Bienes del Estado y Licitaciones, es elevado a la categoría de Dirección de Bienes inmuebles estatales, determinar su ubicación y destino, mantenerlos en condiciones adecuadas de utilización; controlar el pago de los arrendamientos y realizar las diligencias de las licitaciones y subastas publicas de dichos bienes. Entre las secciones en que se organiza se cuenta con las secciones de Control de Bienes, de Inventarios y de Licitaciones , haciéndose notar el hecho de que ya se incluye dentro de los bienes a inventariar, los bienes inmuebles propiedad del Estado.

Este acuerdo ministerial tuvo la deficiencia técnica de que, mediante un Acuerdo Ministerial se introdujo una reforma al Acuerdo Gubernativo No.5-72, al cambiar la denominación del Departamento de Bienes del Estado y Licitaciones, lo que no es posibles, por tratarse de una norma que jerárquicamente es superior y por consiguiente no era susceptible de ser reformado por ese medio.

Posteriormente, para suplir la ausencia de normatividad necesaria para la realización de las operaciones de inventario de los bienes muebles de las entidades estatales, se emitió el Acuerdo Gubernativo No.217-94 que contiene el Reglamento de Inventarios de los Bienes Muebles de la Administración Publica, el que define el procedimiento a seguir para su registro y actualización.

El Acuerdo Ministerial No.39-95 del Ministerio de Finanzas Publicas contiene el Reglamento Interno de la Dirección de Bienes del Estado y Licitaciones, que define como objetivo de esta dirección, la administración en forma eficiente del patrimonio del Estado mediante la habilitación de registros ágiles y funcionales que le permitan operar y mantener actualizado el inventario de bienes muebles, inmuebles, valores y acciones, así como la realización de licitaciones y subasta publicas.

Dentro de las unidades se encuentra el Departamento de Investigación de Inmuebles, el Departamento de Investigación Social y el Departamento de Bienes Inmuebles, este último se integra así:

Sección de Adjudicaciones;

Sección de Adscripciones y Arrendamientos;

Sección de Donaciones y Usufructos;

Sección de Tramita de Escrituración; y

Sección de Permutas y Traslados

Este acuerdo Ministerial quedo derogado por el Decreto No.114-97 Ley del Organismo Ejecutivo, de Fecha 12 de diciembre de 1997, que derogo también el Decreto No.106-71 Ley del Ministerio de Finanzas Publicas, sin embargo la Dirección de bienes del estado y licitaciones y Licitaciones continua operando con la misma estructura organizativa, pero sin que hasta la fecha se hubiere cumplido con emitir el reglamento que ordena el articulo 49 de la ley del Organismo Ejecutivo por el cual se definan sus funciones y atribuciones.

El referido Decreto No. 114-97 en su articulo 35 literal m, contempla que entre las atribuciones del Ministerio de Finanzas Publicas esta la de “consolidar el registro de los bienes del Estado y de los títulos-valores que constituyen los activos del Estado, incluyendo los de las entidades descentralizadas y autónomas”.

El decreto No.1-98 del Congreso de la Republica creo la Superintendencia de Administración Tributaria que vino a sustituir a las anteriores Direcciones Generales de Aduanas y Rentas Internas, la cual goza de autonomía funcional, económica, financiera, técnica y administrativa, tiene personalidad jurídica patrimonio y recursos propios, su principal fuente de financiamiento es el 2% del total de los atributos internos y al comercia exterior y sus accesorios que perciba. Por acuerdo No.2-98 emitido por dicha entidad se definieron sus funciones que consisten en la fiscalización y verificación de las obligaciones tributarias, pero no del control de la supervisión y control de los bienes del Estado, por lo que precisa definir un ente descentralizado que asuma de manera eficiente dichas funciones, como mas adelante se propone.

Esta breve referencia a la dispersa y prolifera legislación emitida hasta la fecha, evidencia que no solo ha imperado el desorden en la administración y aprovechamiento de los bienes del Estado, sino que este ha sido propiciado y facilitado por la carencia de una adecuada legislación que regule todo lo relacionado con estos bienes.

Por otra parte, es preciso aclarar que tal legislación evidencia lagunas temporales, en cuyos periodos no se encontró normativa alguna que hubiese sido emitida con el objeto de regular esta materia.

ENAJENACIÓN DE BIENES DEL ESTADO

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.

El Código Fiscal emitido el 17 de julio de 1881 por Justo Rufino Barrios, es el cuerpo legal mas antiguo con que contamos que regulo las contrataciones de bienes inmuebles y la venta de bienes muebles y semovientes del Estado, en su titulo V, capítulos I y II, así mismo incorporo dentro de su normativa lo relativo a la enajenación y arrendamiento de bienes del Estado.

El decreto No. 1096 del 30 de junio de 1956, autorizaba al Organismo Ejecutivo a vender en parcelas o lotes de fincas rusticas o urbanas propiedades del Estado, que sean destinadas a vivienda, exonerándoles del tramite de subastas publicas.

El decreto No. 35-80 del congreso de la Republica, Ley de Compras y Contrataciones del Estado regulaba exclusivamente lo relativo a la compra y a la contratación de bienes, suministros, obras y servicios por las entidades del Estado, y las descentralizadas y autónomas, omitiendo totalmente regular lo relativo a la enajenación y aprovechamiento de los bienes estatales.

LEGISLACIÓN VIGENTE

El Código fiscal regulaba la materia de permuta y arrendamiento de bienes inmuebles y de la venta de bienes muebles y semovientes del Estado. Las disposiciones relativas a la venta de bienes estatales fueron derogadas por el Decreto No.20-97 que introdujo reformas a la ley de Contrataciones del Estado.

Al regular la enajenación de los bienes nacionales, la Constitución Política de la Republica dispone en el articulo 124 “Los bienes nacionales solo podrán ser enajenadas en la forma que determine la ley, la cual fijara las limitaciones y formalidades a que debe sujetarse la operación y sus objetivos fiscales. Las entidades descentralizadas o autónomas, se regirán por lo que dispongan sus leyes y reglamentos”. Sin embargo, debido a que no ha sido adecuadamente desarrollado nuestro texto Constitucional, no se ha cumplido con emitir la ley reguladora da tales bienes, incluyendo su enajenación, sin embargo, ello no ha sido óbice para que se impulsara y ejecutara la venta de bienes del Estado.

El Decreto No.42-95 del Congreso de la Republica que se emitió con fecha 1 de Junio de 1995, autorizada al Organismo Ejecutivo para que efectué la venta en parcelas o lotes, las fincas rusticas y urbanas que se encuentran registradas a nombre de “dicho Organismo” que estén destinadas a la vivienda. Esta ley reformo el Decreto No.1096 que había sido emitido el 29 de junio de 1956 y establecía la autorización al Organismo Ejecutivo para vender bienes propiedad del estado.

Posteriormente, con fecha 21 de enero de 1997 se emitió el Decreto No.3-97 del congreso de la Republica que estableció la facultad al Organismo Efectivo para vender fincas rusticas y urbanas a nombre del gobierno, la Nación o el Estado, pretendiendo con su normativa enmendar el error cometido en el Decreto No.42-95 al referirse a “los bienes inscritos a nombre del Organismo Ejecutivo” en virtud de que este como tal no tiene personalidad jurídica, lo cual es un grave error, pues este Organismo carece de bienes inmuebles inscritos a su nombre, ya que lo están pero a nombre del Estado y de la nación.

Asimismo se emitió el Decreto No.81-97 que reforma el antes referido Decreto No.3-97 del Congreso de la Republica el que autoriza la venta de terrenos urbanos o rurales propiedad del Estado, de la nación, de la municipalidades y de las entidades autónomas y descentralizadas que estén ocupados por familias en situación de pobreza o extrema pobreza. Para los casos de las municipalidades y de las entidades autónomas y descentralizadas, se establece que cada autoridad superior será la encargada de tramitar los expedientes respectivos y percibir los ingresos que se generan. Los demás casos deben ser tramitados ante la dirección de bienes del estado y licitaciones. El objetivo de estas disposiciones fue legalizar la posesión precaria que tienen muchas familias en situación de pobreza, que los obtuvieron, como consecuencias de las invasiones de tierras estatales y municipales.

El Decreto No.57-92 del Congreso de la Republica, Ley de Contrataciones del Estado, establece el régimen a que están sometidas contrataciones administrativas efectuadas por sus entidades, dicho cuerpo legal omitía el procedimiento de enajenación de bienes del Estado, por lo que en el año 1997 por medio del Decreto No.20-97 del Congreso de la Republica, se le introdujeron reformas con el objeto de viabilizar y facilitar las políticas del gobierno de Álvaro Arzú de desincorporar y privatizar los bienes del Estado, las que contienen disposiciones y de sus entidades descentralizadas y autónomas, entre las cuales resaltan las que otorgan la facultad de constituir patrimonios unitarios y los procedimientos para su enajenación, así como la contratación para la prestación de servicios públicos y el procedimiento para otorgar concesiones a terceros para la prestación de los mismos.

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 134 constitucional la supresión de una entidad descentralizada debe ser acordada por el congreso de la republica, no obstante tal norma no ha sido observada durante el gobierno de Álvaro Arzú, en virtud de que en vez de optar por el procedimiento de la reforma a la ley especifica que claramente contempla la norma aludida, se opto por introducir reformas a la ley de Contrataciones del Estado a través del citado Decreto, por las cuales se estableció un procedimiento ad-hoc para la venta de los activos del Estado, las que decíamos establecen la creación de patrimonios unitarios, que están integrados por “un conjunto de relaciones jurídicas, contractuales o de otra índole y por activos y pasivos ligados o conexos entre si como consecuencia de la actividad o actividades a las que están afectos.” (articulo 91) si bien es cierto dicha norma pretende definir que es el patrimonio unitario, su vaguedad e imprecisión permite que en el se incorpore cualquiera clase de bienes, contratos, relaciones contractuales del Estado, desde luego que faltando a toda técnica legislativa hasta, se emplea la expresión “o de otra índole”, que otorga una gran cuota de discrecionalidad a los funcionarios y que indudablemente ha sido hábilmente aprovechada en el caso de las desincorporacion de bienes efectuada, toda vez que estas reformas fueron motivadas por el interés que tenia de impulsar el proceso de privatización, facilitando ese proceso y obviando con ello recurrir al Congreso de la Republica para que cumpliendo con lo previsto en el artículo 134 constitucional, y mediante una mayoría calificada de los diputados se emitieran las reformas necesarias a las leyes de las entidades descentralizadas del Estado cuyos bienes serian privatizados.

POLÍTICAS DE PRIVATIZACION A PARTIR DEL GOBIERNO DE MARCO VINICIO CEREZO ARÉVALO A LA FECHA.

La privatización ha sido en los últimos tiempos el medio utilizado para reducir el tamaño del Estado y hacer mas eficientes los servicios públicos de que se trate, atendiendo a las políticas neoliberales que han impuesto los organismos internacionales como un mecanismo para incrementar y fomentar las actividades e iniciativas privadas en desarrollo y para reducir el gasto público de funcionamiento del Estado.

Algunos autores la tratan como un fenómeno de naturaleza económica, fiscal, financiera, técnica o política, sin embargo, en su ejecución no debe olvidarse que sea de la naturaleza que sea, no puede ni be sustraerse del marco jurídico a que están sujetos dichos bienes, principalmente si la norma fundamental la somete a un procedimiento específico que debe ser respetado para legitimar el proceso y obviamente respetar el Estado de derecho.

I La estrategia general de desarrollo, que constituyó la agenda de gobierno de Marco Vinicio Cerezo Arévalo, en el período comprendido de 1986-1991, carecía del enfoque de las medidas de aprovechamiento de los bienes estatales y de las destinadas a la desmonopolización y privatización de empresas estatales. El proceso de privatización en Guatemala dio inicio durante este gobierno con el otorgamiento en usufructo de las instalaciones portuarias instaladas en Puerto Barrios a COBIGUA, S.A. (empresa exportadora de banano). La autorización a COMCEL mediante contrato administrativo de fecha 18 de febrero de 1998, para instalar y operar el sistema de telefonía móvil celular, el cual fue adjudicado por GUATEL con base en el concurso público No. 1-89 y el reglamento General de GAUTEL, contenido con el Acuerdo Gubernativo No. 465-89.

El plazo original que se fijó en dicho contrato fue de veinte años, el cual se redujo posteriormente a quince años, con fecha 17 de marzo de 1993. En e l referido contrato administrativo original también se le autorizó a COMCEL, la exclusividad por cinco años para prestar el servicio, pero ésta se suprimió en el contrato de modificación antes identificado. Para operar el servicio, el Organismo Ejecutivo le otorgó a COMCEL, mediante Acuerdo Gubernativo No. 6-90, una concepción para utilización de la banda de frecuencias radioeléctricas “B”, con base en los artículos 1º, 9º, 10º, 12º, 20º, 21º, 22º, de la Ley de Radiocomunicaciones así COMCEL tuvo el monopolio de la telefonía celular hasta abril de 1999, mes en que principio a operar Telecomunicaciones de Guatemala, Sociedad Anónima (TELGUA), creada por GUATEL para llevar a cabo el proceso de privatización y enajenación de la misma GUATEL, como se explica más adelante.

II Las estrategias económicas-sectoriales del gobierno de Jorge Serrano Elías, en el período 1990-1993, hacía énfasis en elevar la competitividad de las acciones productivas, lo que a decir de su programa “requiere de políticas macroeconómicas centrales, políticas específicas para elevar la eficiencia y la productividad, así como para incentivar la inversión productiva. La gestión empresarial en cada uno de los sectores productivos estará en manos del sector privado”. La esencia de la política sectorial consistía en redefinir las prioridades y principios de acción del Estado, orientándolo hacia la supervisión de condiciones generales más favorables para la actividad privada, proponiendo iniciar un proceso de desmonopolización y privatización selectivas en aquellas empresas que permanezcan total o mayoritariamente en manos del Estado e impulsar una gestión gerencial con criterios empresariales. Estas medidas se decía, tenías como finalidad romper monopolios, incrementar la eficiencia de las empresas públicas, eliminar los subsidios estatales y liberar recursos fiscales para dirigirlos a la inversión prioritaria en educación, salud e infraestructura básica. Sin embargo, no fueron ejecutadas en virtud de que dicho gobierno se vio interrumpido como consecuencia del rompimiento del orden constitucional provocado por Serrano Elías, pero sentaron las bases para las subsiguientes políticas privatizadoras definidas por los posteriores gobiernos.

III La política de privatización de Ramiro de León Carpio, en el período 1993-1996. En el plan de los 180 días de este gobierno se establecieron las políticas y seguir y las estrategias económicas hacían énfasis en el fomento de la inversión privada. En cuanto a ésta diremos que no se contempló la privatización de bienes del Estado como una acción propia y dirigida de su gobierno, pero en su informe final de gobierno, vemos que continuó con los procesos de privatización iniciados por el gobierno anterior; dio inicios al proceso de sustitución del BANDESA por otro que tuviera como principales accionistas a las organizaciones agrícolas no gubernamentales con el objeto de orientar el financiamiento al desarrollo rural; continuó con el proceso de reducción de actividades de INDECA y arrendamiento de sus instalaciones fijas. En material energética se liberaron los precios de los combustibles. En materia de infraestructura de telecomunicaciones, GUATEL inició un proceso de desmonopolizar la presentación de estos servicios y aunque la concesión de estos servicios y aunque la concesión para operar la banda “A” de telefonía celular no fue adjudicada por contravenir los interese nacionales, se continuó trabajando para lograr ese objetivo, a través de una comisión de dicha empresa; en cuanto a FEGUA designó un nuevo interventor con el objeto de definir las políticas de privatización de dicha empresa.

IV Las políticas y lineamientos impulsados por el gobierno de Álvaro Arzú Irigoyen, asociadas con el desarrollo de la infraestructura nacional y local, 1996-2000. El propósito de tales políticas expresan que es el de adecuar el marco regulatorio redefiniendo el papel de las instituciones del Estado, a la vez de promover la participación del sector privado, limitado las empresas estatales a las funciones rectora y formuladora de política.

Diseñaron el Plan de Maestro de Transporte, que en materia ferroviaria involucraba los siguientes aspectos:

Concesión de la operación de la operación ferroviaria a un grupo o empresa;

Concesión del uso de la totalidad de la red;

Sin propiedad de los terrenos y solamente derecho a la utilización de la infraestructura;

Concesión integral de la operación de los servicios ferroviarios;

Concesión de la operación de los servicios de carga sin pasajeros.

Sin embargo, pese a tener contempladas las concesiones como forma contractual a través de la cual se entregarían tales bienes, dicho gobierno otorgó a FEGUA en usufructo oneroso por cincuenta años contradiciendo sus propias políticas, como se analizará más adelante; dio en concesión el mantenimiento de las carreteras financiándolas a través del peaje, financiado a través del fondo Vial (COVIAL). En cuanto a la energía eléctrica, se emitió el Decreto No. 93-96 del Congreso de la República, Ley General de Electricidad, marco regulatorio e institucional para el sub. Sector, con el objeto de desmonopolizar y descentralizar los sistemas de transmisión y distribución de energía eléctrica, por medio de la cual crea la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, que tiene como función principal definir las tarifas de transmisión y distribución principal definir las tarifas de transmisión y distribución, sujetas a regulación, y constituirse en la entidad técnica reguladora y supervisora del sector eléctrico. En el marco de esa nueva ley, el Congreso Directivo del INDE aprobó el proyecto de Modernización que contemplo los siguientes puntos clave:

Separación de las funciones de: generación, transmisión y distribución;

Reestructuración contable financiera;

Reorganización institucional (legal y administrativa);

Reingeniería de procesos de negocios;

Regionalización de la función de distribución.

Al separar las actividades de generación y distribución, para ajustar a los preceptos de dicha ley fueron creadas las siguientes empresas propiedad del INDE.

Empresa de Generación de Energía Eléctrica -EGEE-

Empresa de transporte y control de Energía Eléctrica -ETCEE-

Empresa de Distribución de Energía -EDEE-

Estas empresas fueron organizadas como sociedades anónimas, cada una de las cuales a unió una de las activadas hasta entonces a cargo del INDE, y para la venta de sus acciones se siguió el mismo procedimiento empleado en la venta de acciones de la EFGSA, pero se ha dejado al INDE sin más función que la de ser coordinador de su propia reestructuración institucional como un ente corporativo y efectuar el control de la gestión y el rediseño de sus procesos operacionales como antes cooperativo y sus empresas. No hubo participación de empresas locales y fueron calificadas como “operadores idóneos” tres empresas multinacionales: ENERGUA. S.A. (Como compañía afiliada a Electricidad de Calenergy Development Company, LTD. (Que actuó en consocio con Energía Magma), a las que se les requirió que el 20% de la propiedad fueran un buen servicio y el 60% de los inversionistas estratégicos. En síntesis, se replicó el proceso empleado en GUATEL, dejando una institución vacía, sin patrimonio ni contenido.

En cuanto al servicio postal fue celebrado un contrato administrativo -al que no tuvimos acceso- el cual se sabe es contratación de servicios con la empresa canadiense International post service (IPS), que a partir de 1998 cambió de operadores y de nombre, se le denominó el correo, al contratar el servicio se incrementaron las tarifas aduciendo que era para garantizar una mayor rentabilidad de las inversiones y ajustar las tarifas postales y telegráficas a los costos reales del manejo y administración de estos servicios.

Es justo reconocer que el servicio que actualmente se presta ha devuelto la confianza a los usuarios, en virtud de que se terminó la época en la cual se extraviaban las cartas, principalmente cuando en ellas se incluían títulos valores.

En lo que corresponde a telecomunicaciones, efectuaron las siguientes modificaciones.

Permitieron el incremento a las tarifas con el argumento de ajustarlas a los costos reales de manejo y administración de los servicios, para garantizar las rentabilidad de las inversiones privadas por ellos propiciadas;

Se redujo la participación estatal en las políticas y distribución de recursos financieros del subsector y ha promovido y facilitado la participación de capitales privados, nacionales y extranjeros en el subsector;

Se emitió la ley que crea la Superintendencia de Telecomunicaciones;

Se han asignado a operadores privados las frecuencias, la operación y mantenimiento del mercado de telecomunicaciones;

Se concretó la privatización de GUATEL a través del proceso que adelante se describa.

Asimismo se ejecutó la venta de 15 estaciones que conforman los Silos de INDECA y se vendieron las acciones del Estado en la Empresa Eléctrica de Guatemala, EGAS.

COMENTARIOS A CASOS CONCRETOS DE PRIVATIZACIÓN

CASO AVIATECA

Nace como una entidad descentralizada creada mediante Decreto No. 773 del Congreso de la República, el 7 de noviembre de 1950, con el propósito de prestar servicio de transporte aéreo en el interior y exterior del país. De conformidad con el artículo 3º. Del mencionado decreto se estipuló que los bienes de AVIATECA forman parte del patrimonio nacional, de conformidad con el artículo 89 constitucional. Gozaba de autonomía para operar y de personalidad jurídica propia.

En El Decreto No. 76-73 del Congreso de la República, en el artículo 1º. Se estipula que se autoriza al Organismo Ejecutivo para que proceda a disolver y liquidar AVIATECA, seguidamente en el artículo 3º, se establece que una vez disuelta y liquidada la empresa, el Organismo Ejecutivo propiciará la constitución de una sociedad anónima, conforme a las prescripciones de la legislación mercantil; el artículo 4º. Estableció que el Estado pagará acciones por el monto del capital líquido que provenga de la liquidación de tal empresa y crea una comisión liquidadora, cuyas funciones deberán ejecutarlas en el plazo de seis meses, preparándose el camino para la privatización. Dicha comisión fue nombrada por Acuerdo del Presidente del 23 de octubre de 1973 y su plazo de seis meses, preparándose el camino para la privatización. Dicha comisión fue nombrada por Acuerdo del Presidente del 23 de octubre de 1973 y su plazo fue prorrogado por dos meses más por Decreto No. 33-74 del Congreso de la República.

A partir del vencimiento de tal plazo AVIATECA siguió funcionando sin que hubiere existido ninguna otra disposición legal que diera seguimiento a lo actuado por la comisión liquidadora nombrada, mucho menos que hubiere prorrogado nuevamente el plazo en los quince años que mediaron entre el nombramiento de esta comisión liquidadora y la nombrada en los Acuerdos Gubernativos Nos. 131-89 que nombro nueva comisión liquidadora y el 132-89 que designo una comisión reestructuradora de AVIATECA.

Mediante Decreto Ley No.66-84 de fecha 28 de Junio de 1984 se derogo el artículo 5º. Del Decreto No. 773 del Congreso (Ley Orgánica de AVIATECA) tiene la exclusividad para efectuar y explotar el transporte aéreo nacional e internacional.

Posteriormente se emitió el Decreto Ley No.73-84 que estipula en el artículo 1º. Que a partir de la vigencia de dicha ley, el Ministerio de Comunicaciones, Transporte y Obras Publicas, asumirá todas las funciones que las leyes respectivas señalan al Ministerio de Economía en AVIATECA.

En el gobierno de Marco Vinicio Cerezo Arévalo, y sin que se hubiere hecho referencia alguna en su plan de gobierno a la privatización de esta empresa, con fecha 25 de Junio de 1989, se emite el Acuerdo Gubernativo No. 524-89, por el que el Estado de Guatemala vende a la empresa guatemalteca de aviación AVIATECA, dos aeronaves por un valor de Q23.450, 000.00.

Al día siguiente , o sea el 26 de julio de 1989, se emite el Acuerdo Gubernativo No. 527-89, por el que se prueba el informe de la comisión liquidadora recientemente nombrada, y se aprueba el dictamen de la comisión de reestructuración de AVIATECA haciendo cesar en funciones la anterior AVIATECA y autoriza la constitución de la sociedad anónima, en la que el Estado participa como accionista con un 25% y estipula en el articulo cuarto:”La Empresa de Aviación AVIATECA en todas sus operaciones, deberá constituirse con base en las disposiciones del Código de Comercio, a esta Empresa se le designa para la explotación del transporte aéreo comercial tanto en las rutas nacionales como internacionales, y tendrá la flexibilidad suficiente y necesaria para sus operaciones comerciales, tal como corresponde a las sociedades anónimas “. Quisimos transcribir este articulo con el objeto de demostrar dos puntos muy importantes: el primero constituido por el hecho de que el gobierno de Cerezo, no obstante que la Constitución Política de la Republica prohíbe en su articulo 130 los monopolios y privilegios, al “designar” a esta sociedad anónima para la explotación del transporte aéreo comercial , crea un monopolio privado, por consiguiente violo tal norma constitucional, y lo segundo: es que de conformidad con los dispuesto en el articulo 131 constitucional, el estado esta obligado a prestar protección especial a todos los servicios de transporte, se comercial o turístico, como consecuencia al constituirse esta empresa y designársele para que preste tales servicios, violo también dicha norma debido a que el procedimiento legal era concecionar o contratar el servicio al tenor de los dispuesto en el articulo 183 literal k de la constitución.

En esta fecha, 26 de julio de 1999, se emite también el Acuerdo Gubernativo No. 528-89, mediante el cual se acepta la propuesta presentada por Taca Airlines, S.A..., con una participación del 30% del capital autorizado. Se desconoce si esta propuesta es producto de alguna subasta u otro procedimiento, pues carecemos de fuentes de información directa en la cual determinar tales extremos, lo que suponemos es que no hubo tal subasta, desde luego que, como puede observarse en la misma fecha se acordó la constitución de la sociedad y de una vez se acepto la propuesta de Taca como accionista con un porcentaje mayor al que tenia el Estado.

Es indudable, que el proceso de privatización de AVIATECA fue realizado mediante un procedimiento que dura mucho años, ya que desde 1974 se planteo la necesidad de convertirla en sociedad anónima, lo que evidencia que desde entonces nos introdujimos en el proceso de privatización de las empresas estatales. Otro aspecto a comentar e la forma precipitada en la que fueron emitidos los acuerdos de aprobación de la liquidación de AVIATECA y como en la misma fecha se aprueba a la entidad mercantil Taca como inversionista hasta por un 30% del capital social, el cual fue declarado en cincuenta millones de quetzales. Estos métodos empleados en la privatización fueron muy cuestionados por distintos sectores de la sociedad civil, debido a la falta de transparencia y divulgación del procedimiento empleado, amen de la ilegalidades denunciadas en su tramite.

CASO GUATEL

La empresa guatemalteca de Telecomunicaciones GUATEL fue creada por el Decreto No.14 - 71 del congreso de la republica, el 14 de Abril de 1971.

El decreto Ley No.465 contiene la ley orgánica de la empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones Internacionales, en la que dispone la creación de la empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones Internacionales GUATEL, con personalidad jurídica, patrimonio propio , autonomía funcional y plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y el articulo 26 establece que el patrimonio de la empresa esta constituido entre otros bienes, con el valor de los bienes y activos que el Estado le transfiera en propiedad para el desarrollo de sus actividades y los que la propia empresa adquiera para ese mismo fin.

El gobierno de Arzú contemplo como una de sus políticas en materia de telecomunicaciones, la creación del marco regulatorio que permitiera desmonopolizar GUATEL y la conversión de la empresa estatal en una empresa mixta para permitir el acceso del capital privado. Para ello, como un paso previo, se emitió la Ley General de Telecomunicaciones, contenida en el Decreto No.94-96 del congreso de la republica, que tiene por objeto establecer un marco legal para desarrollar actividades de telecomunicaciones y normar el aprovechamiento y la explotación del espectro radioeléctrico, con el objeto de promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones, estimular las inversiones en el sector, fomentar la competencia entre los diferentes prestadores de servicios, proteger los derechos de los usuarios y de las empresas y apoyar el uso racional y eficiente del espectro radioeléctrico. Paradójicamente dicha ley en el articulo 100 establece que en “ningún caso se aplicara lo dispuesto en el articulo 1520 del Código Civil a las relaciones jurídicas contempladas en esta Ley”. Dicho articulo prescribe: “los contratos de adhesión en que las condiciones que regulan el servicio que ofrece al publico son establecidas solo por el oferente, quedan perfectos cuando la persona que usa el servicio acepta las condiciones impuestas. Las normas y tarifas de estos negocios deben ser previamente aprobadas por el Ejecutivo, para que puedan actuar la persona o empresa que hace la oferta, incurriendo en responsabilidad en caso contrario. Cuando la variación de circunstancias en que fue autorizado un servicio de carácter publico haga demasiados onerosas las normas y tarifas aceptadas, puede el Ministerio Publico o el representante de la Municipalidad respectiva, pedir la revisión de las condiciones impuestas”.

Este articulo 100 comentado, deja totalmente desprotegido al consumidor del servicio de las telecomunicaciones, desde luego que impide la revisión y aprobación de tarifas que se impongan por quienes presten el servicio y además omite crear la instancia que vele por los derechos de los consumidores, lo cual resulta arbitrario e ilegal, toda vez que somete al consumidor a las condiciones que se antojen al prestatario del servicio sin gozar protección alguna por parte del Estado, dando lugar a los abusos tarifarios que actualmente se sufren violando los dispuesto en articulo 118 constitucional. A este respecto es conveniente aclarar que la Dirección de Asistencia al Consumidor DIACO creada por el acuerdo Gubernativo No.425-95 dependiente del Ministerio de Economía, poco o nada puede hacer a este respecto, en virtud de carecer de la base legal suficiente para actuar en defensa del consumidor en materia de tarifas por servicios de telecomunicaciones, porque entre otras de sus funciones, solamente esta la de asistir a los consumidores en sus reclamaciones contra proveedores mediante procedimientos de conciliación expeditos y gratuitos.

El 1 de Octubre de 1998, se concreto la venta de TELGUA, sucesora de los bienes de GUATEL a través del patrimonio unitario asignado a dicha sociedad, en el cual se incluyeron indiscriminadamente bienes propiedad de GUATEL , incluyendo hasta los inmuebles en los que tienen su sede las sucursales departamentales, que actualmente están siendo titulados supletoriamente ante los tribunales de justicia, con el objeto de obtener un titulo que les respalde, habiéndose incluido también derechos sobre líneas telefónicas propiedad de particulares y algunos de tales bienes no se encontraban ni registrados en el balance general de GUATEL.

A la subasta solo ocurrió un oferente, en un proceso de licitación muy controvertido por su falta de claridad y publicidad: el Consorcio LUCA, S.A., al que se le Adjudico el 95% de las acciones, por un monto global de US$700.1, equivalentes a Q4.570 millones que serian pagado a plazos. Tal venta estuvo respaldada por el banco de la inversión JP MORGAN y por la firma auditora Arthur Andersen*.

Más de 6,000 trabajadores de TELGUA recibieron el 5% restante de acciones. La negociación fue cerrada en New York y el contrato celebrado entre las partes fue redactado en ingles, violando claros preceptos constitucionales. En diciembre de ese año los nuevos dueños de TELGUA despidieron a más de 2,500 empleados y sucesivamente han continuado tales despidos.

Tratándose de un entidad descentralizada del Estado, la venta de los activos de GUATEL estaba sujeta a la norma contenida en el articulo 124 constitucional, que establece que “Los bienes nacionales solo podrán ser enajenados en la forma que determine la ley, la que fijara las limitaciones y formalidades a que deba sujetarse la operación y sus objetivos fiscales. Las entidades descentralizadas o autónomas, se regirán por lo que dispongan sus leyes y reglamentos”. Así mismo, el articulo 134 constitucional determina en su parte final: “De considerarse inoperante el funcionamiento de una entidad descentralizada, será suprimida mediante el voto favorable de las dos terceras partes del congreso de la republica”. En el caso que nos ocupa, se dispuso no solo de los activos de GUATEL, sino también de sus trabajadores, por consiguiente, era evidente que lo que procedía era su supresión al tenor de los dispuesto en la norma constitucional antes relacionada; sin embargo, aviesamente en “fraude de ley” (el “fraude de ley”), doctrinalmente es considerado como la “la vulneración de la norma jurídica al amparo, aparentemente, de otra norma o disposición diversa”. Nuestro ordenamiento jurídico, contempla el fraude de ley en el segundo párrafo del articulo 4 de la Ley del Organismo Judicial que dispone: “Los actos realizados al amparo de texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a el, se consideraran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”) y lo que se dispuso fue dejarle a GUATEL a cargo de la telefonía rural, con el objeto de obviar el trabajo de convencimiento del Congreso de la Republica para que emitieran la ley de Contrataciones del estado, mediante el Decreto No. 20-97 del Congreso, por el que se reformaron los artículos del 89 al 98, introduciéndole un capitulo único relativo a la enajenación de los bienes del Estado y sus entidades descentralizadas y autónomas, que establecen el procedimiento de venta por el cual se supero el escollo de no obtener la mayoría calificada de votos de los diputados al Congreso de la Republica requerida, desde luego que la ley de creación de GUATEL carece de disposición legal alguna que determine el procedimiento de enajenación de sus bienes, por consiguiente, aplicando supletoriamente tales reformas pretendieron superar la exigencia constitucional.

Dichas reformas fueron impugnadas por diversos sectores, aduciendo una serie de motivos de inconstitucionalidad, pero lamentablemente no se impugno concretamente el acuerdo emitido por la junta directiva por el cual se constituyo el patrimonio unitario por GUATEL, habiendo resuelto la Corte de Constitucionalidad, en sentencia de fecha 5 de septiembre de 1999 la improcedencia de la mayoría de los motivos invocados, y en cuanto a la constitución de un patrimonio unitario para la venta de GUATEL, la corte expreso: “la Ley cuestionada de inconstitucionalidad no tiene ninguna indicación concreta acerca de la empresa a que los accionantes se refieren, en cuyo caso el control de constitucionalidad hubiese sido enfocado a aquella operación en particular..., que es materialmente diferente a la Ley aquí estudiada”. Tal sentencia es clara al precisar que las reformas impugnadas no son inconsticionales por ser abstractas y no estar dirigidas a un caso o ente concreto, por lo que la inconstitucionalidad, en todo caso, debió ser planteada en contra del Acuerdo No.11-97 emitido por la junta directiva de GUATEL y del Decreto emitido por el Presidente de la Republica en Consejo de Ministros, por el que se aprobó el acuerdo de constitución de dicho patrimonio unitario.

En relación a dicho fallo creemos que la corte de constitucionalidad estaba obligada a conocer de oficio de la inconstitucionalidad denunciada, toda vez que su función principal es la defensa del orden constitucional , antecedentes de este sentido existen, el mas recordado es el rescate de la constitucionalidad en el país como consecuencia del rompimiento del orden constitucional provocado por Serrano Elías en el año 1993; por consiguiente al tener conocimientos de los posibles vicios contenidos en la venta de los activos de una entidad descentralizada estatal que afectaban los intereses del Estado, debió conocer los documentos que permitieron la privatización debió conocer los documentos que permitieron la privatización de GUATEL y pronunciarse al respecto. Por otra parte, no compartimos el criterio sustentado por dicho tribunal constitucional, al resolver la inconstitucionalidad denunciada relacionada con el párrafo segundo del articulo 124 constitucional, que prescribe que “Las entidades descentralizadas o autónomas, se regirán por lo que dispongan sus leyes y reglamentos”. Expreso el Tribunal: “Al aludir el comentado articulo 124 constitucional a “sus” leyes en relación con las entidades indicadas debe entenderse que son leyes “para el ente” y no “del ente” por lo que se reserva de ley es la que compete al titular de la potestad legislativa, siendo cuestión técnica si emite con carácter general, para todos los entes, o si la atomiza en diferentes cuerpos legislativos separados...” (Las cursivas son nuestras). A este respecto vale la pena comentar que si la propia norma constitucional hace alusión a la expresión “sus leyes”, es indudable que se esta refiriendo a la leyes que regulan al ente descentralizado, por lo que es intrascendentes determinar si “son para el ente o del ente”, lo que si es importante era determinar por dicha corte, si las reformas que serian aplicables a las entidades descentralizadas y autónomas debían ser aprobadas por mayoría calificada por el Congreso de la Republica, hecho que fue soslayando en dichas sentencia.

Por otra parte, al dejar la junta directiva de GUATEL a esta entidad con vida jurídica supuestamente para dedicarle a la telefonía rural, no solo se desvirtuaron sus fines sino que se violo la Constitución porque dicha reforma no emano del Congreso de la Republica a quien le compete la potestad legislativa. (Articulo 3 del Acuerdo No.11-97 Junta Directiva GUATEL.) Por otra parte esta función de telefonía rural no es de GUATEL quien la esta desarrollando, la que lo esta es FONDETEL. (Fondo de desarrollo de la telefonía), que fue creado por la Ley General de Telecomunicaciones, con el objeto de generar el desarrollo de la telefonía en ares urbanas y/o urbanas de bajos ingresos, el que percibe el subsidio del 70% del producto de las subastas de derechos de usufructo del espectro radioeléctrico, que percibe de la Superintendencia de Telecomunicaciones, SIT. (Articulo 71 de Ley General de Telecomunicaciones).

CASO FEGUA

La Empresa de los ferrocarriles de Guatemala, fue creada mediante Acuerdo Gubernativo del 27 de diciembre de 1968 y con posterioridad mediante el Decreto No.22-69 del Congreso de la Republica, de fecha 7 de mayo de 1969, fue formada con los bienes de la Empresa de los Ferrocarriles Internacionales de Centroamérica, en el articulo 1 del mencionado decreto, se estableció que la empresa era estatal descentralizada, con personalidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones y en el articulo 3, se integro su patrimonio con todos los bienes muebles e inmuebles de la IRCA.

Por el Decreto No.60-72 del Congreso de la Republica, del 12 de Septiembre de 1972, se deroga el Decreto No.22-69 y se crea la Empresa Ferrocarriles de Guatemala de siglas FEGUA, siempre como una entidad estatal descentralizada autónoma, con personalidad jurídica, patrimonio propio y con el objeto de la prestación de servicio publico de transporte ferroviario, servicios auxiliares, muellaje y demás operaciones portuarias a su cargo. El mismo Decreto No,73-84 que permitió al Ministerio de Comunicaciones, Transporte y Obras Publicas a tal ministerio asumir las funciones de AVIATECA, también permitió a tal ministerio asumir las funciones de FEGUA, por lo que con base en el, durante el gobierno de Humberto Mejía Victores se intervino la empresa.

En el proyecto de privatización de FEGUA presentado por el interventor de dicha empresa durante el gobierno de Ramiro De León Carpio, se proponía que la concesión se otorgara únicamente el servicio de carga por ferrocarril por un plazo de 25 años y que la empresa conservara los activos restantes, constituidos por el derecho de vía en virtud de las características geográficas del país, para impulsar ulteriores proyectos vinculados con las telecomunicaciones, la energía y otros, y se descartaba la opción del usufructo oneroso para la reestructuración ferroviaria , en virtud de que existencias experiencias anteriores de usufructos que afectaron los intereses de FEGUA y del estado, amen de que legalmente lo que correspondía era la concesión. No obstante los estudios efectuados por la comisión de alto nivel nombrada, la propuesta antes referida y el Plan Maestro del Transporte y Obras Publicas del gobierno de Arzú, dicho gobierno mediante el Decreto No.27-98 del 1 de Abril de 1998, aprobó el contrato celebrado entre Ferrocarriles de Guatemala y la entidad Compañía Desarrolladora Ferroviaria, Sociedad Anónima, de usufructo oneroso de bienes de utilidad ferroviaria propiedad de los ferrocarriles, para la prestación de transporte ferroviario, de conformidad con la escritura publica numero 402, de fecha 25 de noviembre de 1997 autorizada por el escribano de cámara y gobierno Byron Díaz Orellana.

EVALUACIÓN DE LOS PROCESOS DE PRIVATIZACION

Al hacer una evaluación objetiva de los procesos de privatización impulsados por los gobiernos de Marco Vinicio Cerezo Arévalo y Álvaro Arzú Irigoyen, vemos que los objetivos con los cuales fueron diseñados pudieron haber sido convenientes para le eficacia de la prestación de los servicios públicos, sin embargo, en la ejecución de estos procesos hemos podido apreciar que ninguno ha sido transparente y en ellos se ha transcurrido a procedimientos que riñen con las normas constitucionales y legales, desde luego que no se han tenido en cuenta los principios de justicia social que deben inspirar al Estado, tampoco se ha logrado la consecución del bien común, pues lo que se le ha observado es que el beneficio generado por la venta de los bienes del estado ha quedado en pocas manos y no se han encontrado mejoras sustancias en la prestación de los servicios públicos, que se compensen de alguna manera a la población por las altas que actualmente paga por los mismos.

Por otra parte al contratar el procedimiento empleado por Cerezo Arévalo en el caso de AVIATECA con el empleado por Arzú Irigoyen en el caso GUTEL, vemos que Cerezo se aprovechó de la circunstancia de que la disolución y liquidación de AVIATECA había sido decretada por el Congreso desde el año 1973, lo que le facilito llevar a cabo sin mayores contratiempos ni oposición la privatización de AVIATECA. Se le critica la precipitación con que fueron emitidos los acuerdos gubernativos mediante los cuales se venden sus activos y las acciones sin que se hubiere efectuado un procedimiento de pública subasta, con lo que dio lugar a dudas sobre la transparencia de las operaciones efectuadas. Similar opinión se tiene por el modo en que actuó el mediante procedimientos poco claros. En contraste, Ramiro De León Carpio declaro lesiva los intereses del Estado la adjudicación de la banda “A” de la telefonía celular y al impulsar el proceso de privatización de FEGUA,, encargo al nuevo interventor que diseñara las políticas y procedimientos de privatización de dicha empresa, habiéndose formulado por este un planteamiento que comprendía los lineamientos generales para la concesión de la empresa y no de usufructo oneroso, que fue lo que finalmente otorgo el gobierno de Álvaro Arzú Irigoyen, al que se le cuestiona tal forma de contratación porque no se crea el medio por el cual el Estado pueda fiscalizar la prestación de los servicios ferroviarios y establecer reglas para la fijación de tarifas, independientemente de que podría implicar una violación al articulo 131 constitucional que determina que el Estado debe prestar protección especial a todos los servicios de transporte.

Debe expresarse que la política de privatización y desincorporacion impulsada por Arzú, fue la mas agresiva y cuestionada desde el punto de vista ético y legal, pues como se ha dicho, en su afán por viabilizar este proceso incorporo reformas a la ley de Contrataciones del Estado para crear patrimonios unitarios y por eso medio se despojo de sus bienes a empresas estatales descentralizadas y autónomas, que de otra forma habrían requerido la reforma a sus leyes especificas por mayoría calificada de los diputados al Congreso de la Republica, y que aun a la fecha pueden ser susceptibles de ser impugnadas por su ilegalidad.

Para concluir, compartimos el criterio sustentado por el lector critico de este trabajo, Mario Fuentes Destarac, en torno a la privatización, quien “Considera razonable la privatización de empresas estatales que presten servicios públicos, que pueden ser prestados por la empresa privadas, bajo condición de competencia debe ser la desmonopolización de la prestación de dichos servicios públicos y en tanto la competencia no puede darse por diversas circunstancias, debe constituirse un órgano regulador de tarifas y calidad de los servicios.

En ese orden de ideas, debe hacerse énfasis en la necesidad de que los procedimientos de privatización de empresas estatales, además de adjuntarse a derecho, deben ser transparentes, públicos, eficientes y sometidos a un marco regulatorio general preestablecidos, cuya ausencia fue lo que caracterizo los procesos antes referidos. Por otra parte, si la privatización se diera en un contexto de competencia abierta, los procesos de privatización deberían redundar en el mediano plazo en beneficios colectivos, que se traducen en eficiencia y calidad del servicio, mayor cobertura y mejores precios para los usuarios.

INGRESOS PROVENIENTES DE LA PRIVATIZACION

Existe duda sobre el destino que finalmente tuvieron los ingresos provenientes de la privatización de los bienes estatales, ya que inicialmente se había indicado que estarían dirigidos a reducción de la deuda interna y posteriormente se propuso un incremento del Presupuesto de Egresos del Estado de 1999, que estaría destinado a obra de infraestructura, el cual finalmente no estaría destinado a obra de infraestructura, el cual finalmente no fue aprobado. El instituto de Estudios Políticos, Económicos y Sociales (IPES), al comentar el presupuesto de 1999 manifiesta que dicho presupuesto no contempla recursos provenientes de la privatización de los bienes del Estado y señala que existe duda que las operaciones privatizadoras tengan como objetivo, entre otros, la generación de ingresos públicos para atenuar la débil recaudación tributaria, expresando además que el financiamiento no debe lograrse por medio de la venta de bienes del Estado por no ser una fuente sostenible de ingresos y estar en contra de los Acuerdos de Paz .

DE LOS ENTES REGULADORES INDEPENDIENTES

Como consecuencia de la desmonopolización de los bienes del Estado propios del paradigma del libre mercado se han conformado las llamadas comisiones reguladoras independientes, que ya existen en diversos países como nuevos modelos de organización institucional, creadas con el objeto de impulsar reformas sectoriales para reestructurar y organizar la actividad en determinados sectores clave de la actividad económica, que en nuestro medio podríamos asimilarlas a lo que se concibió al crear la Superintendencia de Telecomunicaciones o a la Comisión Nacional de Energía Eléctrica.

La importancia de su análisis y discusión estriba en que al haberse impulsado procesos de privatización de empresas que prestan servicios públicos, es preciso crear las instancias que ejecuten la política definida por el Estado, fijen las normas básicas dentro de las cuales debe prestarse el servicio, supervisen la calidad de los mismos, revisen las tarifas, etc.

VENTAJAS DE LA PRIVATIZACION

Quienes están de acuerdo con la privatización, aducen las siguientes ventajas:

Eliminación del gasto publico. Desaparecen los aportes del Estado para cubrir déficit operativo y financiamientos de inversiones. Esta disminución del gasto sumada a los ingresos proporcionados, contribuye a reducir el déficit fiscal y a equilibrar el presupuesto.

Nuevas inversiones. Los compradores adjudicatarios o concesionarios debe estar dispuestos a invertir para la modernización y expansión. De lo contrario la adicción carecía de sentido, porque las empresas seguirán dando perdidas.

Aumento de eficiencia. La mejoría podría producirse por una mas racional utilización del personal, por compras de insumos a mas bajo precio y por un sistema mas adecuado por decisiones empresariales;

Reducción de la deuda externa. Al utilizarse la capitalización de la deuda externa, ella se reduce sin causar inflación. Esta utilización se produce porque aparte del pago se realiza con certificados de la deuda externa. La capitalización torna interesante la participación de bancos acreedores del exterior que a su vez interesan a otras empresas.

No cabe duda que la privatización podría reportar estas ventajas si efectivamente se realizan en un proceso claro, transparente, con reglas previamente definidas, en un contexto de abierta competencia, sin animo de favorecer a determinada entidad o persona, en el cual se tenga como único propósito el reportar beneficios en el mediano plazo en cuanto a la calidad y eficiencia del servicio, amplia cobertura y mejores precios para los usuarios y por supuesto con un irrestricto apego al ordenamiento jurídico vigente que garantice el respeto a la Constitución y a las leyes.

DE LA INSTITUCIONALIDAD ADMINISTRADORA DE LOS BIENES DEL ESTADO

La única dependencia que esta operando con la pretensión de controlar los bienes del Estado es la Dirección de Bienes del Estado y Licitaciones que depende del Ministerio de Finanzas Publicas, sin embargo, esta carece de una base legal que le de sustento a las funciones que realiza a no haberse emitido el reglamento que ordena la Ley del Organismo Ejecutivo que regule sus funciones; actualmente lleva el control de los bienes inmuebles propiedad del estado, pero debido a lo precario de sus recursos no han cumplido con eficiencia su función, desde luego que a la fecha únicamente tiene el control de aproximadamente 5,000 inmuebles sin expresar su valor; también carece del apoyo político necesario para tener la suficiente autoridad sobre los demás entidades estatales a efecto de cumplir con sus fines. Sus funcionarios expresan que actualmente están haciendo esfuerzos para modernizarse y estar en condiciones de actualizar sus registros, habiendo formulado un documento que denominan Planificación Estratégica 1999, que tienen como meta entre otras, recuperar los inmuebles estatales en poder de particulares, consolidar el registro de todos los bienes muebles e inmuebles que constituyen el patrimonio estatal, sin embargo, nada de eso se lograra si no se le dota en primer lugar de un cuerpo legal que le permita funcionar legalmente, desde luego que como ya decíamos, hasta la fecha no se ha emitido el reglamento que ordena la Ley del Organismo Ejecutivo.

Estos 5000 inmuebles antes referidos se estima que no representan un la mitad de los bienes que pertenecen al Estado, no contando además con información precisa y actualizada de los bienes que se han asignado a otras entidades estatales ni descentralizadas, tales como las fincas administradas por INTA, entonces FYDEP, el ex BANVI, INDE, INDECA, GUATEL, FEGUA, OCREN (ahora OCRET), etc., ni a las autónomas. El control de los bienes inmuebles bajo la administración de estarse ha efectuado por cada una de ellas, de acuerdo con sus propias normas internas administrativas, lo que les ha permitido realizar todo tipo de operaciones en el Registro de la Propiedad, sin que medie aviso o notificación alguna a esta dirección, creándose de ese modo una crisis de control de los bienes del Estado al no estar debidamente atendida a efecto de contar con un completo y confiable inventario de bienes para definir y concretar cuales son los bienes del Estado con que efectivamente se cuenta, y cual es su valor.

En circunstancias similares se encuentra el registro contable de tales bienes en la Dirección de Contabilidad del Estado, en donde se ha podido establecer que los valores con que se encuentran contabilizados los pocos bienes nacionales, no se hallan actualizados, que estos valores no se aplican depreciaciones no obstante estar contempladas en la Ley Orgánica del Presupuesto, y que tampoco existen criterios de valuación con el objeto de establecer su valor real y por consiguiente conocer el monto a que asciende el patrimonio estatal.

En cuanto a los bienes muebles se han emitido varias disposiciones legales, tales como instrucciones emanadas de la Dirección de Contabilidad del Estado, de la Dirección de Bienes del Estado y Licitaciones y de la Contraloría de Cuentas, para elaboración de inventarios, para dar de baja bienes muebles del estado, por destrucción, robo o traslado, desuso, venta o permuta, etc., las cuales no están contenidas en un cuerpo legal estructurado, sino han sido emitidas en forma dispersa y por otras contenidas en acuerdos gubernativos, que establecen que cada una de las dependencias estatales y descentralizadas deben elaborar inventario anual de sus respectivas bienes inmobiliarios, quedando dichos inventarios sujetos al control y supervisión de la Contraloría de Cuentas de la Nación de la Dirección se encuentra también el de consolidar y actualiza el registro de los bienes muebles del Estado, sin embargo esta función tampoco ha sido cumplida. A nuestro juicio esta tarea no debiera ser asignada a tal dependencia debido a que existe un volumen inmenso de bienes muebles que inclusive deben ser regular de manera especifica que cada dependencia del Estado tuviese su respectivo control con la adecuada supervisión y vigilancia de la Contraloría de Cuentas y definiendo un sistema de validación e información cruzada a manera de que la entidad que se cree para el control de los bienes del Estado, solamente se encargue eficiente y eficazmente de verificar tales operaciones.

En reciente fecha, en ejecución de lo ordenado en Acuerdo Gubernativo No.217-95 de fecha 17 de Mayo de 1995, se creo el Proyecto de Reforma de Administración Financiera denominado Sistema Integrado de Administración Financiera y Control, cuyas siglas son SIAF y SAG que comprende los subsistemas de presupuesto, contabilidad, tesorería, crédito publico, adquisiciones y auditoria a realizarse en todas las dependencias del sector publico no financiero. En materia de patrimonio del Estado el proyecto SIAF-SAG que comprende los subsistemas de presupuesto, contabilidad, tesorería, crédito publico, adquisiciones y auditoria a realizarse en todas las dependencias del sector publico no financiero. En materia de patrimonio del Estado el proyecto SIAF-SAG ha dado pasos para diseñar el “software” con el objeto de integrar las unidades de adquisiciones, suministros de materiales y bienes del estado y elaborar un inventario actualizado con criterios de depreciación y valuación. Para ello se pretende unificar en un sola dependencia dichas unidades. Así mismo, se ha incorporado al balance general del gobierno el rubro “depreciaciones”, al que se ha asignado numero de cuenta estando pendiente de aplicación. Este proyecto va dirigido en su primera etapa a las entidades centralizadas y en un posterior se incorporara a las entidades descentralizadas y autónomas del Estado.

Comentario obligado con relación a dicho acuerdo es que en el articulo 4º. Se integra un comité técnico en el cual inexplicablemente se omite incluir la participación del director de Bienes del Estado y Licitaciones, por lo que no se sabe como se lograra cumplir con los objetivos enunciados si ni siquiera se toma en cuenta dicha dirección.

LEGISLACIÓN COMPARADA DE OTROS PAISES

En la legislación española los bienes del Estado y los bienes patrimoniales están claramente definidos y regulados por un ley especifica denominada Ley Reguladora del Patrimonio Nacional, dicha ley mantiene la titularidad, no la propiedad de los bienes que corresponden al Estado, contiene disposiciones que tienen a su conservación y tutela, definiendo las prerrogativas de las entidades estatales con respecto a sus bienes, las que están constituidas por:

Recuperación posesoria de oficio; y

Deslinde de los mismos.

Complementarias de aquellas son:

Efectuar inventario de todos sus bienes y derechos; y

Proceder por si mismas al desalucinó en casos de ocupación sin titulo habilitarte suficiente.

Así mismo dicha legislación prevé que en los casos de usurpación de los bienes patrimoniales, estos pueden ser objeto de recuperación pero esta acción debe ejecutarse dentro del plazo de un año contado a partir de la fecha en que se hubiere efectuado tal usurpación. Aplican el procedimiento del desahucio administrativo como un procedimiento de carácter sumario que sustancia la administración sin intervención de los tribunales, debe apoyarse en una previa resolución administrativa cuya finalidad es el lanzamiento por sus propios agentes, de eventuales ocupantes de bienes públicos. Para que proceda este desahucio es indispensable que el poseedor carezca de titulo bastante para justificar su posesión. El caso típico es el de la extinción de una concesión para ocupación pública otorgada por el Estado o una entidad. Ejemplo: quiosco de periódicos. Una vez transcurrido este plazo de un año debe ejercitarse la acción de recuperación ante los tribunales competentes. En cuanto a esta prerrogativa, la jurisprudencia española ha reconocido “la potestad de auto tutela que el ordenamiento jurídico concede a la administración”.

La entidad que administra tales bienes es la Dirección General del Patrimonio del Estado que tiene la representación tanto extrajudicial como en los organismos colegiados y empresas de carácter publico que utilicen bienes y derechos del Estado. Depende del Ministerio de Economía y Hacienda. No obstante lo anterior, corresponde la administración y conservación de los bienes del patrimonio a los diferentes departamentos ministeriales, cuando aquellos pasan a ser de dominio, los cuales cuentan con los servicios correspondientes para mantener por imperativo legal la necesaria coordinación con la Dirección General del Patrimonio del Estado, a fin de conseguir el efectivo cumplimiento de la ley sobre afectaciones y desafectaciones.

Corresponde al Ministerio de Educación y Cultura la conservación de los bienes que integran el patrimonio histórico español y al Ministerio de Asuntos Exteriores sobre los bienes situados en el extranjero o los situados en el país, son propiedad de no nacionales.

Le ley mexicana denominada Ley General de Bienes Nacionales regula los bienes nacionales. Establece que el patrimonio nacional se compone de bienes de dominio público de la federación y bienes de dominio privado de la federación. En ella claramente se hace una diferenciación entre bienes públicos y privados, de los cual carece nuestra legislación en materia de bienes del Estado.

Prevé que solamente los tribunales federales pueden conocer las contiendas surgidas con la relación a los bienes del Estado, lo cual la diferencia de la legislación español, que establece un procedimiento administrativo para obtener principalmente la desocupación o la recuperación de lo bienes estatales.

La institución creada por la legislación mexicana para el control y administración del patrimonio nacional, corresponde a la Secretaria de Desarrollo Urbano y Ecología. Asimismo, la adquisición, control, administración, transmisión de dominio, inspección y vigilancia de bienes federales, corresponde a la secretaria mencionada.

Es interesante que la legislación mexicana también contempla la existencia de un Registro Publico de la Propiedad Federal y la asignación exclusiva de las funciones de escrituración de los bienes nacionales a un notario federal nombrado para el efecto, lo cual se asemeja a las funciones que en nuestro medio realiza el escribano de cámara y gobierno y breve la imposición de altas multas a los notarios públicos que autoricen contratos sobre los bienes nacionales, lo cual contribuye a la transparencia de los negocios relacionados con la cosa publica.

Analizando le legislación vigente en estos países podemos concluir que las principales funciones que esta llamada a cumplir la entidad que sea creada para administrar los bienes del Estado, con el objeto de identificar, registrar y preservar tales bienes, son las siguientes:

Elaborar un inventario de bienes, que consiste en un registro administrativo de los bienes, sea cual sea su naturaleza, es decir, sean de uso común o no común. En el caso de los inmuebles deben estar plenamente identificados con el número de inscripción registral, extensión, linderos, ubicación y descripción que permita identificarlos plenamente. Si se tratare de bienes muebles, debe aclararse si se trata de bienes artísticos, culturales, históricos o de valor económico o se aclarara que se trata de títulos acreditados de créditos, valores, etc. El inventario debe ser objeto de revisión anual con el objeto de dar o excluir de su contenido todos aquellos bienes que hubiere sido transferido o se hubieren destruido en el periodo.

El siguiente paso es el racionado con la investigación, que permite determinar la situación de los bienes y derechos que se presumen propiedad del Estado, con el objeto de establecer quien es su titular. Esta tarea puede ser realizada de oficio o a solicitud de parte interesada. Para tal efecto debe contarse con la mayor información posible con el objeto de garantizar buenos resultados.

Debe continuarse con el desline que constituye una importante función ya que permitirá determinar a quien corresponde la titularidad del derecho, si es el Estado o a los particulares, en los casos en que los limites fueren imprecisos o hubiere indicios de usurpación; además permitirá comprobar mediante operaciones técnicas cual es la relimitación de un inmueble y a quien corresponde a su posesión legitima; en casos eventuales esta información servirá para proceder a la rectificación de la situación jurídica que se presente, apoyándose para el efecto en el catastro nacional.

La función de recuperación o reivindicación, es sumamente importante porque la posesión y tenencia de los bienes de dominio publico, es susceptible de recuperarse en cualquier tiempo, debido a que es un deber del funcionario o responsable el ejercer toda clase de acciones que tienden a conservar la posesión de los bienes del Estado en casos de usurpación.

CONCLUSIÓN

En Guatemala no existe un adecuado sistema de control de los bienes del Estado ni una ley que en forma sistematizada regule la materia, No existe un almacenamiento de datos ordenados y sistematizados confiable que determine cuales son, ni donde está ni cuanto valen los bienes del Estado.

Existe esparcimiento de normas que regulen los bienes del dominio público en distintos cuerpos legales, los procesos privatizadores en Guatemala han sido realizados de manera arbitraria, casuística, sin responder a procedimientos transparentes preestablecidos, ni atendiendo a políticas económicas y sociales previamente definidas, sin tomar en cuenta los principios sociales que inspiran el Estado y en algunos casos en abierta violación de normas constitucionales.

La falta de la legislación adecuada y de una institución que controle los bienes del Estado, ha permitido que los mismos sean objeto de actos ilícitos en cuanto a su utilización y disposición, que se ha convertido en una forma más de expresión de la corrupción en la administración publica.

La regulación acerca de la enajenación de bienes del Estado no es completa ni suficiente para realizar la real y efectiva modernización del Estado guatemalteco para hacer más eficiente y transparente su administración.

Para el aprovechamiento y la enajenación de los bienes de las entidades autónomas y descentralización debe emitirse una ley específica, no existe un ente estatal encargado de administrar y controlar en forma eficiente y eficaz la totalidad de los bienes que integran los bienes del Estado, tanto los bienes públicos de uso común, como sus bines patrimoniales de uso común, mucho menos, como sus bienes patrimoniales de uso no común, mucho menos que promueva acciones encaminadas a recuperar los retenidos en manos de particulares en desmedro de los intereses del Estado, toda vez que las funciones que se asignaron a la Dirección de Bienes del Estado y Licitaciones, están circunscritas a los bienes que no estuviesen afectos a otras dependencias, con el agravante de las limitaciones operativas de tal dependencia.

La Ley de Contrataciones del Estado que excluye la participación del Ministerio de Finanzas en los procesos de licitaciones efectuadas por las dependencias del Estado y entidades descentralizadas para la adjudicación de bienes resulta modificada por la Ley del Ejecutivo en cuanto a la coordinación del sistema de contrataciones y adquisiciones del gobierno central y sus entidades, por lo que debe operativarse dicha coordinación.

La constitución vigente derogo las disposiciones del Código Civil en lo relativo a la propiedad a las aguas, sin embargo no se ha cumplido con emitir la ley a pesar de que se han presentado al congreso de la republica varios proyectos de ley de aguas, lo que ha permitido el abuso en el uso, aprovechamiento y goce de ese recurso natural.

Bibliografía

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• Castillo, Jorge Mario. Derecho administrativo. Centro Impresiones Gráficas de Guatemala. 14 Edición Actualizada al año 2003.

• Rodas Martíni, Pablo y Rodas Martíni, Lucrecia. Gestión del patrimonio del Estado. Trabajo preliminar para Comisión preparatoria del pacto fiscal. Nov. 1999.

• Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Heliasta. 2001

LEGISLACIÓN

• Constitución Política de la República de Guatemala.

• Convención Americana de los Derechos Humanos.

• Código Civil, Decreto Ley No. 106 y sus reformas.

• Código Fiscal, Decreto No. 261 y sus reformas.

• Código Postal, Decreto No. 650 del Presidente de la República.

• Código Municipal, Decreto No. 12-2002 del Congreso de la República.

• Decreto No. 21-72 del Congreso de la República.

• Decreto No. 76-73 del Congreso de la República.

• Decreto No. 33-74 del Congreso de la República.

• Decreto No. 552 del Presidente de la Republica.

• Decreto No. 27-98 del Congreso de la República.

• Ley Orgánica de Superintendencia de Administración Tributaria. Decreto No. 1-98 del Congreso de la República.

• Ley de Contrataciones del Estado, Decreto No. 57-92 del Congreso de la República.

• Ley Monetaria, Decreto 17-2002 del Congreso de la República.

• Ley Orgánica del Presupuesto, Decreto, 101-97 del Congreso de la República.

• Ley General de Electrificacion, Decreto No. 93-96 del Congreso de la República

• Ley del Organismo Judicial Decreto, No. 2-98 del Congreso de la República.

• Ley de lo Contencioso Administrativo. Decreto No. 119-96 del Congreso de la República.

• Ley Orgánica del Presupuesto, Contabilidad y tesorería de la Nación y su reglamento.

• Ley Reguladora de las Áreas de Reservas territoriales del Estado de Guatemala. Decreto No. 126-97 del Congreso de la República

• Ley del Organismo Ejecutivo. Decreto No. 114-97 del Congreso de la República

• Ley del Organismo Ejecutivo Decreto No. 93 del Congreso de la República

• Ley Orgánica del Instituto de Fomento Municipal. Decreto No. 1132 del Congreso de la República

• Ley Orgánica del Presupuesto Decreto Ley No. 2-86 y su reglamento.

• Ley Orgánica del IGSS. Decreto No. 295 del Congreso de la República.

• Ley Forestal. Decreto No. 101-96 del Congreso de la República y su reglamento.

• Ley de Transformación Agraria Decreto No. 1551 del Congreso de la República.

• Ley de Minería decreto No. 41-93 del Congreso de la República.

• Ley Orgánica de la Empresa Guatemalteca de Aviación. Decreto No. 773 del Congreso de la República.

• Ley de INDECA Decreto No. 101-70 del Congreso de la República.

• Ley del Banco Nacional Agrario Decreto No. 994 del Congreso de la República.

• Ley Orgánica de BANDESA. Decreto No. 99-70 del Congreso de la República.

• Ley Orgánica de BANRURAL Decreto No. 57-97 del Congreso de la República.

• Ley Orgánica de BANVI, Decreto No. 2-73 del Congreso de la República. y sus reformas.

• Ley del INDE. Decreto No. 1287 del Congreso de la República.

• Ley de Radiocomunicaciones. Decreto Ley No. 433 y sus reformas.

• Ley Servidumbres para Obras e instalaciones eléctricas. Decreto ley No. 419.

• Ley Orgánica de la Empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones internacionales. Decreto No. 465.

• Ley de Minería Decreto No. 48-97 del Congreso de la República.

• Ley de la Empresa de los Ferrocarriles de Guatemala FEGUA. Decreto No. 60-72 del Congreso de la República.

• Ley General del Telecomunicaciones. Decreto No. 94-96 del Congreso de la República.

• Acuerdo No. 11-97 de la Junta Directiva de GUATEL.

• Acuerdo No. 2-98 del Superintendente de Administración Tributaria.

• Circular No. 3-57 Instrucciones sobre Inventarios de oficinas publicas. Dirección de contabilidad del Estado.

• Instructivo sobre bajas de inventarios Contraloría General de Cuentas.

Anexo 1

Este anexo complementa la información proporcionada sobre constituciones extranjeras. Aquí se incluye la totalidad de los artículos de las constituciones latinoamericanas que tienen relación directa o indirecta con la gestión del patrimonio público.

Argentina

• ð Art. 75, inc. 5. “Corresponde al Congreso: Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad estatal”.

Bolivia.

• ð Art. 135. “Los bienes del patrimonio de la Nación constituyen propiedad pública, inviolable, siendo deber de todo habitante del territorio nacional respetarla y protegerla”.

Chile

• ð Art. 20. “Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado”.

• ð Art. 23. “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”.

• ð Art. 24. “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas”.

Colombia

• ð Art. 34. “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre bienes adquiridos en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social”.

• ð Art. 60. “Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de las acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaría”.

• ð Art. 63. “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

• ð Art. 72. “El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles”.

• ð Art. 75. “El espectro electromagnético es un bien público inalienable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.”

• ð Art. 82. “Es deber de Estado velar por la protección de la integridad de espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.”

• ð Art. 102. “El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación.”

• ð Art. 150, inc. 9. “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por intermedio de ellas ejerce las siguientes funciones: y enajenar bienes nacionales.”

• ð Art. 277, inc. 7. “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.”

• ð Art. 300, inc. 9. “Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas: Autorizar al Gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes.”

• ð Art. 313, inc. 9. “Corresponde a los concejos: Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.”

• ð Art. 329. “Los resguardos [indígenas] son de propiedad colectiva y no enajenable”

• ð Art. 336. “La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley. El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia”

• ð Art. 362. “Los impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior”.

Costa Rica

• ð Art. 112. “Los Diputados no pueden celebrar, ni directa ni indirectamente, o por representación, contrato alguno con el Estado, ni obtener concesión de bienes públicos que implique privilegio”

• ð Art. 121, inc. 14. “Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. No podrán salir definitivamente del dominio del Estado: a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional; b) Los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radiactivos existentes en el territorio nacional; c) Los servicios inalámbricos. Los bienes mencionados en las apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales -estos últimos mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado.

• ð Art. 174. “La ley indicará en qué casos necesitarán las Municipalidades autorización legislativa para contratar empréstitos, dar en garantía sus bienes o rentas, o enajenar bienes muebles o inmuebles.”

• ð Art. 193. “El Presidente de la República, los Ministros de Gobierno y los funcionarios que manejen fondos públicos, están obligados a declarar sus bienes, los cuales deben ser valorados, todo conforme a la ley.”

Cuba

• ð Art. 15. “Son de propiedad estatal socialista de todo el pueblo: 1) las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a cooperativas integradas por estos, el subsuelo, las minas, los recursos naturales tanto vivos como no vivos dentro de la zona económica marítima de la República, los bosques, las aguas y las vías de comunicación; 2) los centrales azucareros, las fabricas, los medios fundamentales de transporte, y cuantas empresas, bancos e instalaciones han sido nacionalizados y expropiados a los imperialistas, latifundistas y burgueses, así como las fabricas, empresas e instalaciones económicas y centros científicos, sociales, culturales y deportivos construidos, fomentados o adquiridos por el Estado y los que en el futuro construya, fomente o adquiera. Estos bienes no pueden trasmitirse en propiedad a personas naturales o jurídicas, salvo los casos excepcionales en que la transmisión parcial o total de algún objetivo económico se destine a los fines del desarrollo del país y no afecten los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado, previa aprobación del Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo”

• ð Art. 17. “El Estado administra directamente los bienes que integran la propiedad socialista de todo el pueblo; o podrá crear y organizar empresas y entidades encargadas de su administración, cuya estructura, atribuciones, funciones y el régimen de sus relaciones son regulados por la ley. Estas empresas y entidades responden de sus obligaciones solo con sus recursos financieros, dentro de las limitaciones establecidas por la ley. El Estado no responde de las obligaciones contraídas por las empresas, entidades u otras personas jurídicas y estas tampoco responden de las de aquel.”

• ð Art. 53. “la prensa, la radio, la televisión, el cine y otros medios de difusión masiva son de propiedad estatal o social y no pueden ser objeto, en ningún caso, de propiedad privada”

• ð Art. 64. “Es deber de cada uno cuidar la propiedad pública y social”

México

• ð Art. 25. “El estado planeara, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará a cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta constitución. Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la nación. El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el, Artículo 28 párrafo cuarto de la constitución, manteniendo siempre el gobierno federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan. Asimismo podrá participar por si o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo”

• ð Art. 27. “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los limites del territorio nacional, corresponde originariamente a la nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. Las expropiaciones solo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización. La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. Corresponde a la nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o sustancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el derecho internacional. Son propiedad de la nación las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el derecho internacional; las aguas marinas interiores; las de las lagunas y esteros que se comuniquen permanente o intermitentemente con el mar; las de los lagos interiores de formación natural que estén ligados directamente a corrientes constantes; las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, desde el punto del cauce en que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o torrenciales, hasta su desembocadura en el mar, lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional; las de las corrientes constantes o intermitentes y sus afluentes directos o indirectos, cuando el cauce de aquellas en toda su extensión o en parte de ellas, sirva de limite al territorio nacional o a dos entidades federativas, o cuando pase de una entidad federativa a otra o cruce la línea divisoria de la república; las de los lagos, lagunas o esteros cuyos vasos, zonas o riberas, estén cruzados por líneas divisorias de dos o más entidades o entre la república y un país vecino; o cuando el límite de las riberas sirva de lindero entre dos entidades federativas o a la república con un país vecino; las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, vasos o riberas de los lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional, y las que se extraigan de las minas; y los cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la extensión que fije la ley.”

• ð Art. 27, inc. VI. “Los estados y el Distrito Federal, lo mismo que los municipios de toda la república, tendrán plena capacidad para adquirir y poseer todos los bienes raíces necesarios para los servicios públicos. Las leyes de la federación y de los estados en sus respectivas jurisdicciones, determinarán los casos en que sea de utilidad pública la ocupación de la propiedad privada, y de acuerdo con dichas leyes la autoridad administrativa hará la declaración correspondiente. El precio que se fijara como indemnización a la cosa expropiada, se basará en la cantidad que como valor fiscal de ella figure en las oficinas catastrales o recaudadoras, ya sea que este valor haya sido manifestado por el propietario o simplemente aceptado por el de un modo tácito por haber pagado sus contribuciones con esta base. El exceso de valor o el demérito que haya tenido la propiedad particular por las mejoras o deterioros ocurridos con posterioridad a la fecha de la asignación del valor fiscal, será lo único que deberá quedar sujeto a juicio pericial y a resolución judicial. Esto mismo se observará cuando se trate de objetos cuyo valor no esté fijado en las oficinas rentísticas. El ejercicio de las acciones que corresponden a la nación, por virtud de las disposiciones del presente Artículo, se hará efectivo por el procedimiento judicial; pero dentro de este procedimiento y por orden de los tribunales correspondientes, que se dictara en el plazo máximo de un mes, las autoridades administrativas procederán desde luego a la ocupación, administración, remate o venta de las tierras o aguas de que se trate y todas sus accesiones, sin que en ningún caso pueda revocarse lo hecho por las mismas autoridades antes que se dicte sentencia ejecutoriada; VII. Se reconoce la personalidad jurídica de los núcleos de población ejidales y comunales y se protege su propiedad sobre la tierra, tanto para el asentamiento humano como para actividades productivas. La ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas. La ley, considerando el respeto y fortalecimiento de la vida comunitaria de los ejidos y comunidades, protegerá la tierra para el asentamiento humano y regulara el aprovechamiento de tierras, bosques y aguas de uso común y la provisión de acciones de fomento necesarias para elevar el nivel de vida de sus pobladores. La ley, con respeto a la voluntad de los ejidatarios y comuneros para adoptar las condiciones que mas les convengan en el aprovechamiento de sus recursos productivos, regulará el ejercicio de los derechos de los comuneros sobre la tierra y de cada ejidatario sobre su parcela.”

Panamá

• ð Art. 254. “Pertenecen al Estado: 1) Los bienes existentes en el territorio que pertenecieron a la República de Colombia. 2) Los derechos y acciones que la República de Colombia poseyó como dueña, dentro o fuera del país, por razón de la soberanía que ejerció sobre el territorio del Istmo de Panamá. 3) Los bienes, rentas, fincas, valores, derechos y acciones que pertenecieron al extinguido departamento de Panamá. 4) Las tierras baldías o indultadas. 5) Las riquezas del subsuelo, que podrán ser explotadas por empresas estatales o mixtas o ser objeto de concesiones o contratos para su explotación según lo establezca la Ley. Los derechos mineros otorgados y no ejercidos dentro del término y condiciones que fije la Ley, revertirán al Estado. 6) Las salinas, las minas, las aguas subterráneas y termales, depósitos de hidrocarburos, las canteras y los yacimientos de toda clase que no podrán ser objeto de apropiación privada, pero podrán ser explotados directamente por el Estado, mediante empresas estatales o mixtas, o ser objeto de concesión u otros contratos para su explotación, por empresas privadas. La Ley reglamentará todo lo concerniente a las distintas formas de explotación señaladas en este ordinal. 7) Los monumentos históricos, documentos y otros bienes que son testimonio del pasado de la Nación. La Ley señalará el procedimiento por medio del cual revertirán el Estado tales bienes cuando se encuentren bajo la tenencia de particulares por cualquier título. 8) Los sitios y objetos arqueológicos, cuya explotación, estudio y rescate serán regulados por la Ley.”

Paraguay

• ð Art. 111. “Siempre que el Estado resuelva transferir empresas públicas o su participación en las mismas al sector privado, dará opción preferencial de compra a los trabajadores y sectores involucrados directamente con la empresa.”

Perú

• ð Art. 21. “Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos. lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada y pública. Están protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio. Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación, restauración exhibición y difusión del mismo, así como de restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional.”

• ð Art. 41. “Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante el ejercicio y al cesar los mismos”.

• ð Art. 60. “El Estado reconoce el pluralismo económico. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.”

• ð Art. 88. “Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta”.

• ð Art. 92. “La función de congresista es, asimismo, incompatible con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obra, de suministro o de aprovisionamiento, o que administran rentas públicas o prestan servicios públicos”.

República Dominicana

• ð        Art. 101. “Toda la riqueza artística e histórica del país, sea quien fuere su dueño, formará parte del patrimonio cultural de la Nación y estará bajo la salvaguarda del Estado. La ley establecerá cuando sea oportuno para su conservación y defensa”.

Uruguay

Nada atinente.

Venezuela

• ð Art. 8. “El territorio nacional no podrá ser jamás cedido, traspasado, arrendado ni en forma alguna enajenado, ni aun temporal o parcialmente, a potencia extranjera.”

• ð Art. 32. “Los ejidos son inalienables e imprescriptibles.”

• ð Art. 202, inc. 1. “Corresponde a la Procuraduría General de la República: Representar y defender judicial o extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República”

• ð Art. 234. “Corresponde a la Contraloría General de la República el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes nacionales”

• ð Art. 250. “El Congreso podrá decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus miembros, la incautación de todo o parte de los bienes de esas mismas personas y de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo de la usurpación, para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado”.

Recasens Siches, Luis. Tratado general de la filosofía del Derecho. Editorial Porrúa, S.A. México, 1970. Págs. 520 y 522.

Citado por hans jurgen Rosner. Elementos básicos de un sistema impositivo económicamente eficiente y socialmente equitativo.

Maldonado Aguirre, Alejandro. Reflexiones constitucionales. Corte de Constitucionalidad. 1992

Espin Cánovas, Héctor. Manual de derecho civil español. Volumen I Pág.15

Diccionario de derecho administrativo Harla. Pág. 65.

Ob. Cit. Pág. 65y66.

Osorio Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas y sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires Argentina. 2001

Diccionario de derecho usual, Guillermo Cabanellas. Tomo I, Editorial Heliasta. Argentina.1979.

Rafael Rojina Villegas, Pág. 72

Espin Cánovas. Ob. cit. Vol. I parte general, Pág. 389.

Rojina Villegas, Rafael. Curso de finanzas, derecho financiero y tributario. 5ª. Ed. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1993. Pág. 857.

Sánchez Goyanes, Enrique. Medio ambiente. Manual de derecho administrativo II. Universidad Europea de Madrid, CEES. Ed. Colex. 1997. Págs.321y322.

ozorio de Almeida, Miguel. El mito del equilibrio ecológico. Tomado de el correo de al UNESCO. Programa barsa society- informateca. CD. Tema Ecología.

Rojina Villegas, Rafael. Compendio de derecho Civil. T.II. Pág. 76.

Rojina Villegas. Ob. cit. Pág. 55

Marta Lodón Cerviá. Los bienes patrimoniales de la administración. Manual de derecho administrativo II. Ed. Colex. 1997. Pág. 77.

Rojina Villegas. Ob. cit. Pág. 44.

García Bauer, josé. Digesto Constitucional Centroamericano. Tomo I. Tipografía Nacional. 1971.

Citado en diccionario jurídico Espasa. Ed. Espasa Calpe. España. 1999

Ob. cit.

Espín Cánovas. Manual de derecho civil español, Vol. II Pág. 323.

La Estrategia general de desarrollo de Marco Vinicio Cerezo, 1986-1991.

Las estrategias económico-sociales del gobierno de Jorge Serrano Elías, 1990-1993.

Informe presidencial de gobierno de junio 1993 a enero 1996.

Las políticas y lineamientos. Gobierno de Álvaro Arzú 1996-2000.

Información rendida por el INDE a través de la página de Internet http://www.hipernet.net/inde.

* no fue posible acceder al expediente para su revisión directa.

Notas de prensa, artículos en distintos medios de comunicación.

Diccionario Jurídico Espasa.

Reviste Pulso temático del IPES. Nov. 1998. No. 3. Pág. 8

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