AYUDAS DE ESTADO Y CONCIERTO ECONÓMICO

ESQUEMA

1. Los derechos históricos

2. Concepto de Ayuda de Estado

3. Las controvertidas normas fiscales vascas

4. Confrontación con el derecho comunitario de la competencia

5. La postura del Tribunal Supremo

6. El caso de Las Azores

7. La postura del Tribunal Supremo tras el caso de Las Azores

8. El TJCE condena a España

9. Respuesta a la cuestión prejudicial

10. El Tribunal de Luxemburgo confirma que deben devolverse las cantidades

11. Situación actual

AYUDAS DE ESTADO Y CONCIERTO ECONÓMICO

El Concierto Económico, entendido como instrumento jurídico que regula las relaciones de orden tributario y financiero entre el Estado y la Comunidad Autónoma Vasca, ha suscitado desde sus inicios controversias que han dado lugar a postulados radicalmente distintos tanto dentro del País Vasco como en el conjunto del Estado.

En este sentido, podemos afirmar que dentro de la CAV los posicionamientos de los agentes sociales, económicos y políticos hacia el Concierto Económico se han discernido en cuanto al nivel de autogobierno o dependencia que este brinda al País Vasco respecto del Estado. Es decir, a excepción de UPyD, que reivindica su supresión al considerar que “rompe la igualdad entre los españoles” ninguna otra formación pretende abolirla aunque el grado de entusiasmo entre unos y otros sea dispar. No ocurre lo mismo en el conjunto del Estado, dado que ni PSOE ni sobre todo el PP mantienen las mismas posiciones aquí y allá. Así, mientras que el PSOE ha votado a favor del blindaje del Concierto Económico tanto en Gasteiz como en Madrid, no ocurre lo mismo con el PP, que mientras apoya su blindaje en la cámara vasca lo rechaza en el Congreso.

Ello nos demuestra que si bien el blindaje ha permitido otorgar mayor seguridad jurídica al Concierto y hacer que sea recurrible exclusivamente ante el TC por los sujetos legitimados para actuar ante el mismo -tal como sucede con el resto de las leyes autonómicas de todas las CCAA en materia tributaria-; el Concierto no despierta precisamente pasión entre las fuerzas políticas españolas, que lo siguen viendo de manera reticente, pensando que posee cierto carácter de privilegio y desigualdad entre los vascos y el resto de España.

Sin embargo, lo que verdaderamente ha trastocado la estabilidad jurídica del régimen del Concierto Económico y las normas emanadas de las entidades representativas de los Territorios Históricos de la CAV en los últimos años ha sido la aplicación de las normas comunitarias sobre ayudas de Estado, cuestión que desarrollamos en este trabajo.

1. Los derechos históricos

La singularidad histórica de las relaciones tributarias del País Vasco con el Estado tiene sus raíces en el antiquísimo régimen foral, que una vez perdidas las primeras Guerras Carlistas (1833-1839) se vio amenazado e incluso fue suprimido en Nafarroa (sustituido posteriormente por la Ley Paccionada). En los tres territorios de la actual Comunidad Autónoma Vasca los Fueros perduraron hasta 1876, cuando Cánovas del Castillo obligó al cumplimiento de la Constitución del mismo año. Fue precisamente esto lo que abrió las puertas al primer Concierto Económico que entró en vigor en 1878.

Es en aquel régimen foral donde radican los derechos históricos que la Constitución de 1978, en su disposición adicional primera, “ampara y respeta”. Estos derechos históricos permiten que las instituciones representativas de los Territorios Históricos tengan reconocida capacidad normativa.

Los principios y bases que el contenido del Concierto Económico deberá respetar están recogidos en el art. 41 del Estatuto de Autonomía del País Vasco:

Las Instituciones competentes (Juntas Generales Y Diputación Foral) de los Territorios Históricos tienen reconocidas competencias para mantener, establecer y regular el régimen tributario.

Las Diputaciones Forales tendrán a su cargo la exacción, gestión, liquidación, recaudación e inspección de los tributos que integran los Territorios Históricos.

Las Juntas Generales tienen las competencias para adoptar los acuerdos pertinentes con objeto de aplicar en sus respectivos Territorios las normas fiscales que el Estado decida aplicar al territorio común.

(…)

Sin embargo, la singularidad de la que gozan los Territorios Históricos en sus relaciones tributarias con el Estado no exime a estos del cumplimiento del régimen comunitario europeo de las Ayudas de Estado.

2. Concepto de Ayuda de Estado

El apartado 1 del artículo 87 del Tratado de la Comunidad Europea establece que: “salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.”

La Comisión y el Tribunal de Justicia han delimitado lo dispuesto en este artículo, dado que este, por sí solo no aporta ninguna definición de lo que debemos considerar por ayudas de estado. Por consiguiente, una ayuda estatal para ser considerada como tal en el sentido del artículo 87 del Tratado de la Comunidad Europea debe reunir cuatro requisitos:

1. Suponer un beneficio para una empresa

2. Ser concedida por el Estado o con el concurso de fondos públicos.

3. Favorecer sólo a determinadas empresas o producciones

4. Que falsee la competencia, afectando a los intercambios comerciales entre

estados miembros.

1. Suponer un beneficio para una empresa

Será beneficio aquella ventaja económica o financiera otorgada a una empresa, la cual no hubiera conseguido en la práctica normal. La jurisprudencia ha establecido que el concepto de beneficio comprende tanto las prestaciones positivas (subvenciones, prestamos o tomas de participación) como cualquier reducción de las cargas a las que debería hacer frente en condiciones normales ( reduciendo la base imponible, reduciendo total o parcial la cuantía del impuesto; o anulando u aplazando la deuda fiscal), es decir, cualquier ventaja concedida por las autoridades públicas. Cabe destacar que una contribución pública cuyo efecto se limitara estrictamente a compensar una desventaja objetiva que pesara sobre la empresa beneficiaria no entraría en el ámbito del artículo 87.

Por otro lado, debemos entender por “empresa” cualquier entidad que ejerza una actividad económica. Es decir, independientemente de su estatuto jurídico y de su modo de financiación, consideraremos una “empresa” cualquier agente que desarrolle una actividad económica consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado y destinada a la consecución de un beneficio, no necesariamente con una finalidad lucrativa.

Asimismo, las empresas que se encuentren bajo control de otras que reciben ayudas de estado, no siempre serán consideradas, en sí mismas, empresas en el sentido del artículo 87.1 TCE1. Cuando la tenencia de participaciones de una entidad sobre otra, aunque sean de control, sólo implique el ejercicio de los derechos vinculados a la condición de accionista así como a la percepción de dividendos, no conllevará entender que las empresas en esta situación falsean o amenacen con falsear la libre competencia. Para que esto ocurra, el control deberá fundarse en una intervención directa o indirecta en la gestión de aquella empresa. Piénsese que de no ser así, escindir una empresa en dos entidades distintas, una encargada de desarrollar directamente la actividad económica y la otra de controlar a la primera interviniendo en su gestión, serviría para huir del efecto de las normas comunitarias sobre ayudas de Estado.

2. Ser concedida por el Estado o con el concurso de fondos públicos.

Atendiendo al artículo 87.1 TCE serán ayudas de Estado las “otorgadas por las Estados mediante fondos estatales, bajo cualquier forma. Dará igual, por tanto, si las ayudas se den en forma de prestaciones positivas o atenúan las cargas que una empresa debería asimilar en condiciones normales. Es por ello, que el concepto de ayuda es más general que el de subvención, dado que da lugar ambas formas de ayuda.

El requisito de que la ayuda sea concedida por el Estado o con el concurso de fondos públicos ha venido siendo interpretada distintamente por la comisión y la jurisprudencia reciente. Mientras que la primera consideraba que no era necesario que una medida oficial se financiara con fondos públicos para ser calificada de ayuda, la segunda, de la mano del Tribunal de Justicia, ha matizado que, tanto del artículo 87 como de las normas de procedimiento establecidas en el 88, se concluye que las ventajas concedidas por medios que no sean recursos públicos no entran en el ámbito de aplicación estas disposiciones.

3. La medida debe favorecer sólo a determinadas empresas o producciones.

Solamente son las ayudas selectivas destinadas a “determinadas empresas o producciones” las prohibidas por el artículo 87. Por tanto se excluyen de este precepto las medidas generales, es decir, las que se aplican a todas las empresas en todos los sectores en todo el territorio de un estado miembro. Estas no cumplen el criterio de selectividad del artículo 87.1, que como ya hemos dicho, solamente serán objeto de prohibición las medidas estatales que favorezcan a “determinadas empresas o producciones” en relación con otras empresas que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable.

De igual manera, tampoco estarán prohibidas las ayudas dirigidas a ciertas categorías de empleados (los menos cualificados o con salarios bajos), precisamente ser el destinatario un tipo de empleado y no una industria en particular.

Los beneficios fiscales de los que gozan las empresas en función de la forma jurídica que adopten (ser una persona jurídica de Derecho público o una fundación), o de los sectores en los que desarrolle su actividad sí son consideradas selectivas dado que provienen de la intención del legislador de favorecer a entidades consideradas socialmente útiles.

La poca concreción del artículo 87.1 ha favorecido a que este haya sido interpretado con la mayor amplitud posible y por tanto haya tolerado “una valoración muy restrictiva de las excepciones que pudieran justificar la validez de este tipo de medidas”.

4. Que falsee la competencia, afectando a los intercambios comerciales entre

estados miembros.

El falseamiento de la competencia se produce cuando la ayuda favorece a determinadas empresas en detrimento de otras, pero si volvemos a detenernos en el artículo 87.1 leemos que estarán prohibidas las medidas “que falseen o amenacen falsear la competencia”. Por ello, no será necesario acreditar que el falseamiento tuvo lugar sino que bastará con probar que tales ayudas pueden afectar a los intercambios comerciales.

3. Las controvertidas normas fiscales vascas

A partir de 1988 las Diputaciones Forales y las Juntas Generales, conscientes del poder tributario que poseían y de las posibilidades que el Concierto Económico les otorgaba, comenzaron a ejercitar su autonomía normativa en materia de Impuesto de Sociedades y aprobaron una serie de medidas de reducción de impuestos diferentes a las imperantes en el territorio de régimen común, que respondían a una determinada etapa económica, a una situación de crisis económica y que por tanto, tenían el objetivo de potenciar la economía vasca.

Según estimaciones no oficiales, unas 300 empresas vascas se vieron beneficiadas entre los años 1993 y 1999 (aunque en 1988, los tres Territorios Históricos adoptaron medidas de fomento de la inversión consistentes en créditos fiscales) de un conjunto de deducciones fiscales que paso a detallar:

1. Exención del Impuesto sobre Sociedades a favor de empresas de reciente creación

Bajo la denominación de “Medidas Fiscales Urgentes de Apoyo a la Inversión e Impulso de la Actividad Económica” se aprobaron en el año 1993 las tres Normas Forales correspondientes a cada uno de los Territorios Históricos donde iban a ser aplicadas. Al régimen de exención que estas ofrecían le bautizaron como Vacaciones Fiscales. Estas tres Normas Forales tienen la siguiente redacción:

Artículo 14.- Empresas de nueva creación.

“Uno. Estarán exentas del Impuesto sobre Sociedades durante un período de 10 ejercicios fiscales computados desde el ejercicio en que se constituyan, éste inclusive, las sociedades que se creen entre la entrada en vigor de esta Norma Foral y el 31 de diciembre de 1994, siempre que cumplan los requisitos establecidos en el apartado siguiente.

Dos. Serán requisitos para poder gozar de la exención prevista en este artículo:

a) Que se constituyan con un capital mínimo de 20 millones de pesetas, totalmente desembolsado.

b) Que no se trate de sociedades sometidas al régimen de transparencia fiscal.

c) Que no hayan sido creadas como consecuencia de una operación de transformación, fusión, escisión o aportación de activos.

d) Que la nueva actividad nose haya ejercido anteriormente bajo otra titularidad.

e) Que la nueva actividad empresarial se eherza en local o establecimiento donde no se realice ninguna otra actividad por cualquier persona física.

f) Que realicen inversiones entre la fecha de la constitución de la sociedad y el 31 de diciembre de 1995 por un importe mínimo de 80 millones de pesetas, debiendo realizarse todas las inversiones en bienes afectos a la actividad que no sean objeto de arrendamiento o cesión a terceros para su uso.

g) Que impliquen la creación de un mínimo de 10 puestos de trabajo dentro de los 6 meses siguientes a su constitución y mantengan en ese número el promedio anual de plantilla durante el período período de exención.

h) Que no tributen en régimen de tributación consolidada.

i) Que dispongan de un Plan de Actuación Empresarial que abarque un período mínimo de 5 años. (…)

2. Crédito fiscal del 45% del importe de la inversión.

Los Territorio Históricos de Araba (Norma Foral 22/1994, de 20 de diciembre), Bizkaia (Norma Foral 7/1996, de 26 de diciembre) y Gipuzkoa (Norma Foral 7/1997, de 22 de diciembre) aprobaron un crédito fiscal del 45% del importe de las inversiones empresariales.

Este crédito se otorgaba a las empresas que invirtieran en activos fijos nuevos que excedieran de 2.500 millones de pesetas. Esto les reconocía el derecho al disfrute de un crédito fiscal del 45% del importe de la inversión (determinado por cada Diputación), aplicable a la cuota a pagar del impuesto personal. Asimismo, la deducción no aplicada, por insuficiencia de cuota, podría practicarse dentro de los 9 años siguientes, caso de Araba, y 5 años, en Bizkaia y Gipuzkoa, a aquel en que se hubiera adoptado el acuerdo. Coherentemente, los beneficios reconocidos mediante esta ayuda iban a ser incompatibles con cualesquiera otros beneficios tributarios existentes en razón de las mismas inversiones.

Este crédito fue concedido por Bizkaia a 47 empresas, por Araba a 40 y por Gipuzkoa a 20.

3. Reducción de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

Las conocidas como mini vacaciones fiscales fueron aplicadas por vez primera en 1996. Estas, suponían la rebaja en el Impuesto de Sociedades para las empresas de nueva creación de un 99% el primer año, un 75% el segundo, un 50% el tercero y un 25% el cuarto. De todo el tejido industrial vasco tan solo 75 empresas gozaron de este privilegio.

El art. 26 de la Norma Foral 24/1996, de 5 de julio de 1996, del Territorio Histórico de Álava, el de la Norma Foral 3/1996, de 4 de julio de 1996, del Territorio Histórico de Bizkaia y el de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del Territorio Histórico de Gipuzkoa, disponían lo siguiente:

Artículo 26. Reducciones en la base imponible: empresas de nueva creación

1. Las sociedades que inicien su actividad empresarial gozarán de una reducción de un 99, 75, 50 y 25 por 100, respectivamente, de la base imponible positiva derivada del ejercicio de sus explotaciones económicas, antes de la compensación de bases imponibles negativas de períodos anteriores, en los cuatro períodos impositivos consecutivos, a partir del primero en que dentro del plazo de cuatro años desde el inicio de su actividad empresarial, obtengan bases imponibles positivas.

2. Para el disfrute de la presente reducción, los sujetos pasivos deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Que inicien su actividad empresarial con un capital mínimo desembolsado de 20 millones de pesetas españolas.

e) Que realicen inversiones en activos fijos materiales en los dos primeros años de actividad por un importe mínimo de 80 millones de pesetas españolas, debiendo realizarse todas las inversiones en bienes afectos a la actividad que no sean objeto de arrendamiento o cesión a terceros para su uso. A estos efectos también se entenderán como inversiones en activos fijos materiales los bienes adquiridos mediante arrendamiento financiero, siempre que no se comprometan a ejercitar la opción de compra.

f) Que se generen un mínimo de 10 puestos de trabajo en los seis meses siguientes al inicio de su actividad empresarial y mantengan en ese número el promedio anual de plantilla desde dicho momento y hasta el ejercicio en que venza el derecho a aplicarse la reducción en la base imponible.

h) Que dispongan de un plan de actuación empresarial que abarque un período mínimo de cinco años.

4. El importe mínimo de las inversiones a que se refiere la letra f) y la creación mínima de empleo a que se refiere la letra g), ambas del apartado 2 anterior, serán incompatibles con cualquier otro beneficio fiscal establecido para dichas inversiones o creación de empleo.

5. La reducción establecida en el presente artículo será solicitada a la Administración tributaria, la cual, tras la verificación del cumplimiento de los requisitos inicialmente exigidos, comunicará a la sociedad solicitante, en su caso, su autorización provisional que deberá ser adoptada por acuerdo de la Diputación Foral de (Álava, Vizcaya, Guipúzcoa).”

4. Confrontación con el derecho comunitario de la competencia

El primer lance que advertía de la preocupación de la Comisión Europea en el cumplimiento del derecho comunitario respecto a la realización del Mercado Interior y su disposición a actuar en caso de no cumplirlo, fue la decisión dirigida a España con motivo de las Normas Forales de Incentivos Fiscales a la Inversión de 1988. Según la Comisión, estas eran contrarias a la libertad de establecimiento de las empresas.

Y es que, para determinar si los contribuyentes del impuesto de sociedades podían acogerse a la normativa foral, el Concierto Económico, mediante el sistema de los puntos de conexión, reservaba como competencia exclusiva del Estado la tributación de los no residentes y por tanto, los contribuyentes no residentes que operasen en los Territorios Forales estaban excluidos de estos incentivos fiscales.

Sin embargo, la Comisión no ponía en duda la regulación concreta que los Territorios Históricos estaban realizando y tampoco la comparaba con la vigente en el territorio de régimen común. Sencillamente se posicionaba en contra de la obstaculización que estas normas suponían a la libertad de establecimiento de las empresas, libertad que protegía el Tratado. Al hilo de esto, en 1993 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció el principio de que no podía discriminarse a los establecimientos permanentes de entidades que no eran residentes pero que sí lo eran en otros Estados miembros de la Unión Europea.

La desigualdad fiscal entre los establecimientos permanentes residentes y los que no lo eran fue solucionado provisionalmente con una compensación que la Administración del Estado asignaba a estos últimos, dado que como se ha señalado la competencia exclusiva sobre la tributación de los contribuyentes no residentes era del Estado. Precisamente por esto, la reforma del Concierto Económico de 1997 abordó este problema y estableció que todos los establecimientos permanentes, residentes o no, tributarían de igual manera en el impuesto de sociedades.

Por otro lado, mediante la Decisión 93/337/CEE, de 10 de mayo de 1993, la Comisión estimó que las normas relativas a la exención del impuesto de sociedades a favor de las empresas de reciente creación eran contrarias al artículo 87 del Tratado de la Comunidad Europea. El requisito de selectividad que debía cumplir una medida para que fuera considerada ayuda de Estado se daba, según esta decisión, en que “solo determinadas empresas pueden tener acceso a las ayudas relativas al impuesto sobre sociedades, dado que sólo se aplican, respectivamente, a las entidades que operan exclusivamente en el País Vasco y a los sujetos pasivos que, teniendo su residencia habitual en la provincia de que se trate, desarrollan la actividad que puede ser objeto de ayuda exclusivamente en el País Vasco (…)” y en que “estas ayudas se aplican únicamente a determinadas empresas, quedando excluidas de ellas las siguientes actividades: las de los intermediarios de comercio, los servicios de alimentación, el arrendamiento de maquinaria, aparatos de medida y elementos de transporte, los servicios personales y los servicios recreativos y culturales”.

Posteriormente, la Administración del Estado recurrió estas normas en vía-contencioso administrativa y ello dio pie a una cuestión prejudicial presentada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que pretendía clarificar si estas normas constituían o no ayudas de Estado. Sin embargo, esta cuestión no fue resuelta al haber desistido la Administración del Estado en el litigio principal.

A pesar de todo, las conclusiones que el Abogado General Sr. Saggio hizo públicas el 1 de julio de 1999, en las que efectivamente consideraba ayudas de Estado las Normas Forales de 1993 con el argumento de que solamente eran aplicables en una parte del Estado español, dieron pie a que ciertas Comunidades Autónomas limítrofes con el País Vasco, incoasen procedimientos judiciales internos contra estas y otras Normas Forales al entender que sin ellas, ciertas inversiones que podían haberse realizado en sus Comunidades Autónomas no se habrían llevado a cabo en el País Vasco.

En este sentido, a instancias de estas Comunidades Autónomas y de diferentes asociaciones de empresarios la Comisión comenzó a emitir diferentes decisiones en torno a las normas fiscales de los Territorios Históricos sobre Impuesto de Sociedades y llegó a identificar hasta cinco de las medidas contenidas en ellas como de ayudas de Estado incompatibles con el Mercado común.

De esta forma, el 11 de julio de 2001 la Comisión adoptó tres Decisiones en las que declaraba incompatibles con el Mercado común y por tanto ilegales, la reducción de la base imponible del Impuesto de Sociedades concedida a las empresas de nueva creación en 1996 y el crédito fiscal del 45% otorgado a las empresas en los importes de sus grandes inversiones empresariales. En ellas, la Comisión se basó en los siguientes argumentos:

En primer lugar, señala que las ayudas otorgadas suponen una pérdida de ingresos tributarios ofreciendo a sus beneficiarios la reducción de unas cargas que gravan su presupuesto. Esta ventaja, afectaría a la competencia y a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. Asimismo, declara que las ayudas otorgadas tienen carácter selectivo, dadas las condiciones que las Normas Forales exigían para tener acceso a ellas.

En segundo lugar, la Comisión se esfuerza en demostrar que estas Normas Forales son nuevas ayudas y no ayudas existentes a efectos del Reglamento nº2 659/1999.

En tercer lugar, el artículo 88.3 del TCE imponía la obligación de que tales ayudas fueran notificadas previamente (la Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas…). Las autoridades españolas no informaron de ellas por lo que la Comisión las considera ilegales.

En cuarto lugar, el apartado 3 del artículo 87 TCE detalla las ayudas que “podrán considerarse compatibles con el mercado común” y la Comisión concluye que los Territorios Históricos no pueden acogerse a las excepciones a) y c). Según la primera, serán compatibles “las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo”. La Comisión afirma que el PIB per cápita de estos territorios es demasiado alto para poder aplicar este precepto. En cuanto a la segunda, dice que serán compatibles “las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas (…) ”. Respecto a esta excepción, la Comisión observa que las Normas Forales controvertidas no contienen medidas a favor de las empresas pequeñas y medianas, la investigación y el desarrollo, la protección del medio ambiente, la creación de empleo o la formación.

En último lugar, la Comisión ordena la abolición de estas ayudas, y considera que las empresas que se beneficiaron de ellas no podrán ignorar la ventaja que suponían las exenciones, por lo que exige que se recupere la cantidad ya abonada, junto con los correspondientes intereses.

Posteriormente, el 20 de de diciembre de 2001, la Comisión emite una decisión en la que también considera ayudas que falsean la competencia las vacaciones fiscales aprobadas en 1993 que permitían la exención fiscal por tiempo de 10 años a las empresas de nueva creación.

Además, el régimen especial de los centros de dirección, coordinación y financiero y la deducción por actividades de exportación establecida en las Normas Forales sobre Impuesto de Sociedades de Bizkaia en 1996, también fueron declaradas ayudas de Estado. En el caso de las estas últimas, tanto las deducciones aplicadas en Nafarroa como en el territorio de régimen común también fueron objeto de declaración como ayudas de Estado.

5. La postura del Tribunal Supremo

Como ya he señalado antes, la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Superior del País Vasco en 1997 dio lugar a las conclusiones que el abogado general Sr. Saggio hizo públicas en 1999. Estas conclusiones, a su vez, animaron a diferentes sujetos a interponer recursos contra las controvertidas Normas Forales. El recurso presentado por la Federación de Empresarios de La Rioja ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco fue desestimado negando la consideración de ayudas Estatales de dichas normas, aunque sí concluyó que las mini-vacaciones fiscales vulneraban las normas de armonización contenidas en el artículo 4 del Concierto Económico vigente en aquel entonces.

El recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia dio lugar a la controvertida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004, que declara nulas de pleno Derecho las ayudas fiscales por no haber sido notificadas a la Comisión tal y como exige el artículo 88.3 del TCE.

El TSJPV, entonces, optó por plantear una cuestión prejudicial al TJCE en la que preguntaba si medidas tributarias de alcance general, sin conceder ventajas a determinadas empresas, por el solo hecho de que sean imperantes en territorios que gozan de autonomía tributaria, han de considerarse medidas selectivas. Y era fundamental aclarar el criterio de selectividad geográfica ya que resultaba preciso conocer el marco de referencia que ha de tomarse de comparación a la hora de determinar si una medida es o no geográficamente selectiva. En la sentencia que resolvió dicha cuestión prejudicial tuvo mucho que ver la sentencia del TJCE de 6 de septiembre de 2006 Portugal/Comisión, la que resolvió el caso de las Azores.

6. El caso de Las Azores

La Región Autónoma de las Azores en Portugal así como Gibraltar en el Reino Unido adolecen el mismo problema que atañe a los Territorios Históricos del País Vasco y la Comunidad Foral de Nafarroa. Y tanto en uno como en otro fue la Comisión la que adoptó diversas decisiones declarando ayudas de Estado varias medidas fiscales aprobadas en estos territorios, por lo que estas regiones interpusieron sendos recursos de anulación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y aunque en el caso de Gibraltar todavía tengamos que esperar a la sentencia, el Tribunal de Justicia ya resolvió el 6 de septiembre de 2006 el “caso Azores”.

El abogado General Sr. Geelhoed hizo públicas sus conclusiones el 20 de octubre de 2005 y en ellas entiende que deben diferenciarse tres situaciones de descentralización del poder tributario para que sean o no de aplicación las disposiciones comunitarias relativas a las ayudas de Estado. Las tres situaciones son las siguientes:

- Decisión unilateral del Estado central. Es el caso en que el Estado central decide reducir la carga impositiva en una región determinada sin que esta tenga atribuidas capacidades normativas para ello. En este caso, obviamente, estaríamos ante un caso de selectividad regional por lo que sería de aplicación el régimen de ayudas estatales.

- Descentralización simétrica. En este caso, la decisión sobre determinadas disposiciones no la toma el Estado central y el poder pare ello se descentraliza en todas las comunidades infraestatales. Se entiende que al no existir una normativa general que sirva de comparación, la competencia que el Estado asigna a las entidades infraestatales para que ellas decidan sobre determinadas medidas fiscales, no puede aplicarse disposiciones relativas a ayudas de Estado.

- Descentralización asimétrica. Es el supuesto en que sólo algunas regiones infraestatales tienen asignadas competencias tributarias. Caso de Las Azores, Gibraltar y los Territorios Históricos y Nafarroa.

El abogado General entiende que sólo en el supuesto de descentralización asimétrica podrá excluirse el régimen de ayudas de Estado, siempre y cuando la entidad infraestatal goce de autonomía total. Y entiende que la autonomía total se dará cuando concurran la autonomía institucional, procedimental y económica.

- Autonomía institucional. Su atribución será consecuencia de la estructura constitucional y organizativa del Estado. Como señala el Sr. Geelhoed, “la decisión debe ser adoptada por una entidad local con su propio estatuto constitucional, político y administrativo independiente del gobierno central”.

- Autonomía procedimental. Se trata de la autonomía de las entidades infraestatales de desarrollar sus propios procedimientos de decisión sin intervención alguna de las instituciones centrales del Estado. Resulta sugerente la independencia que el Sr. Geelhoed atribuye a esta autonomía respecto del interés nacional para fijar el tipo impositivo: “la decisión ha de ser adoptada por la autoridad local siguiendo un procedimiento en el cual el gobierno central no tiene poder alguno para intervenir directamente en el procedimiento de fijación del tipo impositivo, y sin ninguna obligación por parte de la autoridad local de tener en cuenta el interés nacional al fijar el tipo impositivo”

- Autonomía económica. “el tipo impositivo más reducido aplicable en la región no debe ser objeto de subvenciones cruzadas ni ser financiado por el gobierno central, de forma que sea la propia región quien soporte las consecuencias económicas de tales reducciones. En una situación de esta índole, las decisiones acerca de las modalidades del impuesto y su volumen son el núcleo de las prerrogativas políticas del gobierno regional. Estas decisiones tendrán una influencia directa sobre el gasto, por ejemplo, en servicios públicos e infraestructura. El gobierno regional puede preferir, por ejemplo, un planteamiento de “ingresos” y “gastos”, recaudando más impuestos y gastando más en servicios públicos, o bien puede optar por bajar los impuestos y tener un sector público de menor peso. Cuando las reducciones de impuestos no son financiadas de forma cruzada por el gobierno central, esta decisión política afecta a la infraestructura y al entorno comercial en que operan las empresas localizadas en la región. De esta forma, las empresas establecidas dentro y fuera de la región operan en marcas jurídico y económicamente distintos que no pueden compararse”. Se trata, por tanto, de que la autonomía económica se base en que las medidas fiscales adoptadas por las entidades infraestatales sean soportadas por ellas mismas.

Es evidente que cada uno de los tres tipos de autonomía que distingue el abogado General Sr. Geelhoed se cumple tanto en los Territorios Históricos de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa como en la Comunidad Foral de Nafarroa.

En cuanto a la autonomía institucional es incontrovertible que esta deriva de la Constitución de 1978, además del Estatuto de Autonomía en la Comunidad Autónoma del País Vasco y del Amejoramiento del Fuero en Nafarroa, junto a sus Concierto o Convenio económicos.

En lo que a la autonomía procedimental se refiere, son las Juntas Generales y Diputaciones Forales en los Territorios Históricos y el Parlamento Foral y Gobierno Foral en Nafarroa, los que tienen potestad para mantener, establecer y regular su régimen tributario y por tanto, se encargan de desarrollar sus propios procedimientos de decisión con plena autonomía en el diseño de sus normas tributarias.

Por último, la autonomía económica se proyecta en que el Concierto y el Convenio Económico se basan en el criterio de riesgo unilateral y que por consiguiente, la disminución de la recaudación que supongan las reducciones de los tipos de gravamen, no implica recibir mayor dinero del Estado central. Recordemos que aunque antes el cálculo del Cupo, en el caso de la Comunidad Autónoma, y de la aportación económica, en el caso de la Comunidad Foral, dependían de la recaudación, ahora se calculan en relación a los gastos públicos del Estado en estos territorios.

El abogado General concluye, por tanto, que si se dan estos tres tipos de autonomía, las situaciones económicas y jurídicas que existan en estas regiones no son comparables con las que se dan en el resto del Estado. De hecho, la sentencia determina lo siguiente: “A este respecto, el marco de referencia no debe necesariamente coincidir con el territorio del Estado miembro considerado, de tal modo que una medida que conceda una ventaja en solo una parte del territorio nacional no pasa por este mero hecho a ser selectiva en el sentido del art. 87 CE, apartado 1”. De esta forma, la definitiva sentencia reconoce como válidos los argumentos del abogado General y además los hace suyos, remitiendo a las propias conclusiones de este para no caer en reiteraciones innecesarias.

La misma sentencia declara además que las Decisiones de la Comisión Europea en este asunto y la sentencia del Tribunal Supremo de 2004 vulnerann el Derecho Europeo de la Competencia.

7. La postura del Tribunal Supremo tras el caso de Las Azores

El 12 de Julio de 2007 el Tribunal Supremo publicó una sentencia por la que estimaba los recursos de casación interpuestos por la Diputación Foral de Bizkaia, las Juntas Generales de Bizkaia y la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao contra el Auto de 21 de Septiembre de 2005, confirmado posteriormente por el TJPV, que ordenaba suspender cautelarmente los artículos 29.1.a) y 37 de de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, que establecían el tipo de gravamen de 32,5% en el Impuesto de Sociedades de Bizkaia.

Si bien es verdad que el TSJPV confirmó esta sentencia el 30 de diciembre de 2005, una vez conocida la sentencia del Caso de las Azores planteó, como ya he señalado anteriormente, cuestión prejudicial al TJCE en la que consultaba acerca de la posibilidad de que medidas fiscales aprobadas por entidades infraestatales constituyesen ayudas de Estado.

La sentencia del Tribunal Supremo, a raíz de esto, sostuvo lo siguiente: “procede acoger los motivos que aducen los recurrentes sobre la infracción del artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, pues aunque el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, acogiéndose al principio de la apariencia de buen derecho, se basó en los pronunciamientos anulatorios de esta Sala sobre Normas Forales Vascas, ha de reconocerse que la propia Sala de instancia ha planteado la cuestión prejudicial interpretativa al TJCE sobre si las medidas tributarias adoptadas a las que se refiere la suspensión son contrarias al Tratado, por causa de ser susceptibles de calificarse como ayudas del artículo 88.3 y la jurisprudencia comunitaria, todo ello ante la Sentencia del TJCE de 6 de septiembre de 2006”.

Con esta sentencia, parece que el Tribunal Supremo rectificó el fallo por el que declaró nulas de pleno Derecho las controvertidas normas Forales por no haber sido notificadas a la Comisión según el art. 88.3 del TCE, en su sentencia de 9 de diciembre de 2004.

8. El TJCE condena a España

El 20 de septiembre de 2007 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declaró que España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de las Decisiones de la Comisión del 20 de diciembre de 2001 por las que imponía a este la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para suprimir los regímenes de ayudas, así como para suspender las ayudas pendientes de pago como para recuperar las ayudas ya otorgadas de los Territorios Históricos de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa.

Concretamente, el artículo 1 de cada una de estas Decisiones califica de ayuda estatal el régimen fiscal de que se trata y lo declara incompatible con el mercado común.

El artículo 2 dice lo siguiente: “España suprimirá el régimen de ayudas contemplado en el artículo 1 siempre que el mismo siga vigente”.

Asimismo, el artículo 3 determina que “España adoptará todas las medidas necesarias para obtener de sus beneficiarios la recuperación de las ayudas contempladas en el artículo 1, que han sido puestas a su disposición ilegalmente. En cuanto a las ayudas pendientes de pago, España deberá cancelar todos los pagos”.

Y finalmente, el artículo 4º indica que “España informará a la Comisión, en un plazo de dos meses a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión, de las medidas adoptadas en cumplimiento de la misma”

El plazo de dos meses establecido en el artículo 4 de cada una de estas Decisiones expiró sin que, según la Comisión, se le comunicase la adopción de medidas de ejecución. Y es que en julio de ese mismo año, La Comisión fijó el plazo el 11 de septiembre para que las Diputaciones le entregasen las listas de empresas beneficiadas y le aclarasen las medidas adoptadas para cumplir con su resolución. Así, en vista de la correspondencia y los recordatorios posteriores a las Decisiones adoptadas en 2001, la Comisión decidió interponer el recurso por incumplimiento, que dio pie a la sentencia del 20 de septiembre de 2007.

9. Respuesta a la cuestión prejudicial

Parecía que la sentencia del 20 de septiembre de 2007 venía a recalcar que la postura del TJCE respecto a Normas Forales de la década de los 90 no iba a cambiar. Sin embargo, todavía no se había dictado la respuesta a la cuestión prejudicial presentada por el TJPV en 2006. Y esta llegó el 11 de septiembre de 2008.

Respecto al marco geográfico de referencia a tener en cuenta para establecer si una medida puede tener carácter selectivo o no y por ende considerarla ayuda de Estado, el TJCE entiende que: “los únicos requisitos que deben cumplirse para que el territorio en que ejerce su competencia una entidad infraestatal sea el marco pertinente para apreciar si una decisión adoptada por esta tiene carácter selectivo son los requisitos de autonomía institucional, autonomía en materia de procedimiento y autonomía económica y financiera, precisados en el apartado 67 de la sentencia Portugal/Comisión, antes citada”.

Además, debía aclararse si una vez descartado el conjunto del Estado como marco de referencia, lo iban a ser cada uno de los Territorios Históricos o la Comunidad Autónoma del País Vasco. La sentencia deduce que “de las explicaciones proporcionadas al Tribunal de Justicia, que son razones históricas las que hacen que las competencias ejercidas en el territorio geográfico correspondiente a la vez a los Territorios Históricos y a la Comunidad Autónoma del País Vasco estén organizadas estableciendo una distinción entre la competencia en materia tributaria, otorgada a los Territorios Históricos, y las competencias en materia económica, otorgadas a la Comunidad Autónoma”.

Por consiguiente, determina que como marco de referencia deberá tomarse el conjunto: “por tanto, habrá que tomar como referencia propio tiempo a los Territorios Históricos y a la Comunidad Autónoma del País Vasco para determinar si la entidad infraestatal constituida tanto por estos Territorios Históricos como por la referida Comunidad tiene suficiente autonomía como para constituir el marco de referencia a la luz del cual hay que apreciar la selectividad de una medida adoptada por uno de esos Territorios Históricos”.

La sentencia, por otro lado, disipa la incertidumbre sobre la relevancia que tiene el control jurisdiccional realizado sobre las Normas Forales. La sentencia argumenta que “el control de legalidad tiene como función hacer que se respeten los límites preestablecidos de las competencias de diferentes poderes, órganos o entidades del Estado, pero no determinar esos límites. Como adujo el Gobierno español en la vista, la existencia de un control jurisdiccional es inherente a la existencia de un Estado de Derecho”. “En consecuencia, no puede afirmarse válidamente que una entidad infraestatal no tiene autonomía únicamente porque se ejerza un control jurisdiccional sobre los actos adoptados por esta”.

Por otro lado, el TSJPV, duda acerca de la autonomía procedimental de los Territorios Históricos, dado que sospecha que esta puede estar limitada ya que el Concierto Económico “ordena la comunicación recíproca entre las instituciones de los Territorios Históricos y la Administración del Estado de los Proyectos normativos en materia tributaria”, aunque dicha comunicación tiene “un carácter meramente informativo”. En efecto, existe una Comisión de Coordinación y Evaluación compuesta por cuatro representantes de la Administración del Estado y cuatro de la Comunidad Autónoma Vasca. Esta, “podrá examinar determinados proyectos de Normas Forales e intentar, por la vía de la negociación, eliminar eventuales divergencias con la normativa tributaria aplicable en el resto del territorio español”.

A este respecto, la sentencia apunta que esta comisión “podrá examinar no sólo los proyectos de Normas Forales sino también los proyectos remitidos por la Administración del Estado”, y que por ello “esta posibilidad demuestra de manera suficiente que dicha Comisión es solamente un órgano consultivo y de conciliación, y no un mecanismo a través del cual el Gobierno central imponga su propia decisión en el caso de que exista un conflicto entre un proyecto de normas forales y la normativa tributaria del Estado español”.

Al hilo de la autonomía procedimental, el principio de solidaridad y principio de armonización fiscal invocados por la Comisión, la Comunidad Autónoma de la Rioja y la Comunidad Autónoma de Castilla y León, se desprende que “ la obligación de que una entidad infraestatal tome en consideración el interés del Estado al objeto de respetar los límites de las competencias atribuidas a dicha entidad no constituye, en principio, un elemento que menoscabe la autonomía en materia de procedimiento de ésta cuando adopte una decisión dentro de los límites de esas competencias”.

Por último, la autonomía económica era otro de los criterios exigidos para la consecución de la autonomía total que el TSJPV no tenía claro. La confusión se fundaba en que el Estado poseía competencias exclusivas de índole económico sobre el País Vasco tales como el “sistema monetario”, “bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica”, “régimen económico de la Seguridad Social”…etc y que existían transferencias financieras entre el Estado español y la Comunidad Autónoma del País Vasco como el cupo, que pudieran tener el efecto de la compensación que eliminaría la autonomía económica.

En este sentido la sentencia sostiene que “el mero hecho de que se deduzca de una apreciación global de las relaciones financieras entre el Estado central y sus entidades infraestatales que existen transferencias financieras de dicho Estado hacia estas últimas no basta, en cuanto tal, para demostrar que dichas entidades no asumen consecuencias financieras de las medidas fiscales que adoptan y, por tanto, que no gozan de autonomía financiera, ya que tales transferencias pueden explicarse por motivos que no tengan relación alguna con las referidas medidas fiscales”.

En definitiva, la sentencia establece que la Comunidad Autónoma del País Vasco reúne los requisitos fijados en el caso de Las Azores para dictar normas tributarias que puedan llegar a ser más ventajosas que en territorio de régimen común. Sin embargo, recalca que corresponde al TSJPV verificar que la CAV cumple con estas autonomías:

“El art. 87 CE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar el carácter selectivo de una medida, se tiene en cuenta la autonomía institucional, de procedimiento y económica de la que goce la autoridad que adopte esa medida. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente, único competente para identificar el Derecho nacional aplicable e interpretarlo, así como para aplicar el Derecho comunitario a los litigios de los que conoce, verificar si los Territorios Históricos y la Comunidad Autónoma del País Vasco gozan de tal autonomía, lo que tendría como consecuencia que las normas adoptadas dentro de los límites de las competencias otorgadas a dichas entidades infraestatales por la Constitución española de 1978 y las demás disposiciones del Derecho español no tiene carácter selectivo, en el sentido del concepto de ayuda de Estado tal como aparece recogido en el art.87 CE, apartado 1”.

De esta forma, el 22 de diciembre de 2008 el TSJPV se pronunció afirmando que los Territorios Históricos de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa cumplían con las tres autonomías y por tanto fueron desestimados los recursos contencioso-administrativos interpuestos por las Comunidades de Castilla y León y La Rioja.

10. El Tribunal de Luxemburgo confirma que deben devolverse las cantidades

A pesar de que la sentencia del caso de Las Azores y la del 20 de septiembre de 2007 parecían dejar poco margen para la duda, el 9 de septiembre de 2009 el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas desestimó los recursos de anulación interpuestos por los Territorios Históricos contra las Decisiones de la Comisión del 11 de julio y 20 de diciembre de 2001 por las que declaraban ayudas de Estado incompatibles con el mercado común los tres regímenes fiscales establecidos durante los años 90 e instaban a la recuperación de las cantidades disfrutadas por sus beneficiarios.

En esta sentencia no se juzgó la compatibilidad con el derecho comunitario de las Normas Forales objeto de la controversia, ya que como declaró la sentencia del 11 de septiembre de 2008 estas no eran contrarias a la legislación europea relativa a la competencia. Tampoco se discutía si este tipo de medidas podrían volver a ser aplicadas nuevamente.

El único fundamento de discusión era si las ayudas otorgadas a raíz de estas Normas Forales debían ser devueltas, y la sentencia declara que sí debían serlo.

11. Situación actual

A día de hoy, la Comisión calcula que las diputaciones vascas tienen todavía 587 millones de euros pendientes de recuperar de 69 empresas. Está empeñada en que las diputaciones vascas no están actuando con la transparencia que debían, y les acusa de haberse negado durante mucho tiempo de entregar el listado de las empresas que habían resultado beneficiadas por estas ayudas. Por su parte, las instituciones forales defienden que ya han devuelto todas las ayudas.

La Comisión, sumida en su empeño de recuperar cada céntimo que dejaron de tributar las empresas vascas, abrió un expediente sancionador que ha terminado por establecer una multa de 25.817 euros por cada día que transcurra entre la primera resolución del tribunal, dictada en diciembre de 2006 y la segunda sentencia del tribunal, lo que supone un total de casi 40 millones de euros. Además, en caso de que aún así no se devuelvan las ayudas, ha fijado otra multa de 236.044 euros por cada día que pase desde que el tribunal vuelva a pronunciarse hasta que España acate la sentencia.

Ante esta situación, Gipuzkoa ha adoptado una posición conciliadora con la Comisión e intentará llegar a un acuerdo con el objetivo de hacer efectiva la recuperación de las ayudas pero de la manera menos traumática para el conjunto de las empresas afectadas. Araba y Bizkaia, en cambio han escogido la vía de la confrontación afirmando que “Las diputaciones y las empresas ya han hecho sus deberes”.

Las empresas, por su parte, sostienen que los beneficios a los que se suscribieron en su día estaban avalados por unas Normas Forales que aparentemente eran legales. Por consiguiente concluyen que deben ser las diputaciones las que se hagan cargo del reintegro de esas ayudas. Y es que la situación es grave, ya que aunque la multa diaria la asumirán las Diputaciones, la actuación de la Comisión Europea puede provocar el cierre de algunas empresas teniendo en cuenta que 587 millones entre 69 empresas sale a 8,5 millones a pagar por cada empresa. Esperemos que todo se solucione cuanto antes.

BIBLIOGRAFÍA

• Iñaki Alonso Arce: “Normas Fiscales Vascas y el Derecho Europeo de la Competencia”.

• Isaac Merino Jara: “A vueltas con las ayudas de estado de carácter fiscal”.

• Jose Luís Burlada Echebeste e Inés María Burlada Echebeste: “Ayudas de Estado y concierto económico: ¿el Tribunal Supremo rectifica su postura tras el asunto Azores?”.

• Aitor Orena Domínguez: “País Vasco: Ayudas de Estado y cuestión prejudicial”

• “Diario de Noticias de Gipuzkoa”.

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