ASPECTOS LEGALES DE LA DONACIÓN Y TRASPLANTES DE ORGANOS Y/O TEJIDOS

• Organizar y mantener actualizado el Registro de Donantes en coordinación con la RENIEC.

• Organizar y mantener actualizado el Registro Nacional de Receptores de Órganos y Tejidos.

• Organizar un sistema de notificación de potenciales donantes cadavéricos, para efectos de racionalizar las acciones de procura de órganos y tejidos.

• Formular los requerimientos necesarios para el procedimiento de acreditación de los establecimientos de salud públicos y privados y organizar la red hospitalaria dedicada a la donación y trasplante.

• Realizar las acciones de supervisión y control en la red de establecimientos de salud acreditados para donación y trasplante, garantizando la calidad de los procesos, proponiendo las acciones correctivas y las sanciones que estime pertinente. (la ley y el art. 45 del reglamento)

• Gratuidad de la Donación.- Desde la perspectiva y exigencia legal, sólo es permitido el trasplante de un órgano y/o tejido, si ésta se realiza vía donación. En ese sentido agrega la norma, que la donación debe ser un acto altruista, solidario, gratuito y voluntario, acorde con los postulados éticos de la investigación médica.

• Se entiende por trasplante, el procedimiento terapéutico que consiste en sustituir un órgano o tejido enfermo por otro órgano, segmento de órgano o tejido sano procedente de un donante vivo o un donante cadavérico. En tanto la donación, es el acto por el cual una persona conocida como donante, se obliga a transferir gratuitamente la totalidad o parte de sus bienes a otra, conocida como donatario (art.1621 del CC).

• El fundamento teleológico para la exigencia de la gratuidad en la donación de órganos y tejidos, es la de evitar el aprovechamiento injusto en perjuicio de los grupos más pobres y vulnerables y, eventualmente la expansión en la trata de seres humanos y el lucro desmedido de los intermediarios. El desembolso dinerario al donador, se interpreta como un atentado a la dignidad de la persona humana, catalogándolo como mero objeto que los demás pueden utilizar a cambio de una aparente ventaja económica.

• Compensación Legítima.- No obstante ello, la 62ava. Asamblea Mundial de la Salud, admite ciertas compensaciones legitimas al donante vivo, como los gastos generados por la asistencia médica en el tratamiento hospitalario, las obligatorias periódicas evaluaciones médicas, los salarios dejados de percibir por el donante y eventualmente la cobertura de un seguro por las complicaciones que pudieran surgir a futuro

• En nuestra normativa nacional, el inciso 7.2 del artículo 7 de la ley 28189 “Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos”, tímidamente se limita en disponer lo manifiestamente indiscutible por su evidente justicia, refiriendo que los costos del procedimiento de extracción de órganos y/o tejidos, en ningún caso serán exigidos al donante vivo, ni a la familia del donante cadavérico.

• El artículo 32 del Reglamento de la citada ley 28189, similarmente dispone que el establecimiento de salud donde se realice la ablación, será el responsable del seguimiento del donante hasta el alta definitiva.

• En esa línea, el artículo 17 del citado reglamento concordante con el artículo 11.6 de la ley 28189, modificada por la Ley 29471, desarrolla un poco más el aspecto de retribución pero circunscrito a los deudos del donante cadavérico, señalando que los gastos que ocasionen los procedimientos de extracción de órganos y/o tejidos, incluyéndose como parte de este proceso el mantenimiento del donante cadavérico y el destino final de los restos (gastos de sepelio), serán asumidos por el o los centros transplantadores independientemente de la procedencia del donante y del lugar donde se realicen estos procedimientos de extracción”.

• Consanguinidad en la Donación.- La donación puede provenir de donantes vivos o en su caso de donantes cadavéricos. Se puede donar órganos o tejidos regenerables o no.

• Respecto a la existencia de consanguinidad ínter vivos entre el donante y el receptor, el primer párrafo del artículo 27 del reglamento de ley Nº 28189, señala que ello es aconsejable pero no indispensable. Sólo para el caso de donación de tejidos regenerables por parte de menores de edad o incapaces, se exige que el receptor deberá ser el hermano o hermana del donante.

• El Principio Rector No. 3 de la OMS sobre trasplantes, señala que los donantes vivos deberán estar relacionados genética, legal o emocionalmente con los receptores. Recomienda en caso de donaciones entre personas vivas no emparentadas, realizar una evaluación psicosocial para asegurar que el donante no actué bajo coacción y en su caso evitar el comercialismo. Indica, que las autoridades sanitarias deberán velar por que dicha evaluación corra a cargo de una parte independiente debidamente cualificada.

• El determinar la motivación del donante y las expectativas del donante y el receptor con respecto a los resultados, la evaluación podrá contribuir a identificar y evitar donaciones forzadas o en su caso que sean en realidad, transacciones comerciales.

• Prohibición de Publicidad.- Nuestra legislación, establece la prohibición de realizar transacciones comerciales respecto de la donación y trasplante de órganos y tejidos. Asimismo, prohíbe toda publicidad sobre la necesidad o la disponibilidad de tejidos y órganos, cuyo fin sea ofrecer un pago al donante o a un pariente cercano en el caso que éste haya fallecido. Del mismo modo, el servicio de intermediación que entrañe compensación económica.

• El artículo 17 del reglamento, concordante con el artículo 7 y último párrafo del artículo 8 de la ley 28189, señala textualmente que: “Se prohíbe cualquier tipo de publicidad referida a la necesidad o disponibilidad de un órgano o tejido, ofreciendo o buscando algún tipo de beneficio o compensación.

• Intermediación Onerosa Tipicidad Penal.- Con respecto a la intermediación onerosa de órganos y tejidos, la Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 28189 “Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos”, lo incorpora como un ilícito penal en el Artículo 318-A del Código Penal, señalando textualmente lo siguiente:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que, por lucro y sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o transporta órganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadáveres, concurriendo las circunstancias siguientes:

a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de computadoras; o

b) Constituye o integra una organización ilícita para alcanzar dichos fines.

Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 4, 5 y 8.

Están exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en el presente artículo si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.”

• El sujeto activo de ésta figura delictiva puede ser cualquier persona, no obstante se constituye como una condición agravante la calidad del agente infractor, en el hecho que éste sea un profesional médico, sanitario o funcionario del sector salud. Al que adicionalmente a la pena privativa de libertad, se le aplicará la inhabilitación contenida en el artículo 36, incisos 1, 2, 4, 5 y 8 del Código Penal, como son: 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía aunque provenga de elección popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; y, 8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

• El elemento constitutivo esencial de carácter subjetivo de ésta figura delictiva es el animo de lucro del agente infractor y la inobservancia dolosa de la ley de la materia (Ley 28189 “Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos” y su Reglamento D.S.Nº014-2005-SA). Podemos conceptualizar el ánimo de lucro, como la existencia de intencionalidad en el agente infractor, para realizar el acto ilícito con el fin egoísta de enriquecer su patrimonio a costa del de su víctima.

• La descripción legal incorpora varias formas de acción en la conducta del agente activo, como son la compra, venta, importación, exportación, almacenamiento o transporte de órganos o tejidos humanos. Exigiendo adicionalmente el tipo penal para su configuración, dos circunstancias concurrente y/o alternativa para la configuración del delito de intermediación onerosa, que es la utilización por parte del agente para alcanzar su fin ilícito: de los medios de prensa escritos o audiovisuales, la base de datos, sistema o red de computadoras. Y en segundo lugar, que el agente debe constituir o integrar una organización ilícita para alcanzar dichos fines.

• Persona Jurídica Repercusión Penal.- De acuerdo al artículo 105 del Código Penal, si el ilícito penal en comentario fuera cometido en el ejercicio de la actividad de una persona jurídica, utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el juez podrá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:

1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.

2. Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.

3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.

4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

• Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo.

La prohibición temporal no será mayor de cinco años. El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de éstas medidas.

• Infracciones Administrativas.- Sin detrimento de las acciones civiles o penales, nuestra normativa nacional señala que las infracciones a las disposiciones contenidas en la ley de la materia, cometida por los profesionales sanitarios, personal administrativo y los centros de salud públicos y privados, serán pasibles de sanciones administrativas.

• El Decreto Supremo Nº 014-2005-SA en el artículo 60 y siguientes, diferencia dos variedades de castigos dependiendo si se trata de i) establecimientos de salud ya sean públicos o privados o de ii) personal de salud ya sean éstos profesionales, técnicos o administrativos. En el primer supuesto al castigo lo denomina “medidas de seguridad” y en el segundo caso se le llama “sanciones”.

• Infracciones del Personal de Salud.- A diferencia de lo que ocurre con las posibles infracciones cometidas por los establecimientos de salud, las infracciones del personal profesional de la salud, del personal técnico y en su caso del administrativo, que se desempeñen en un establecimientos de salud públicos o privados, sí son taxativamente señalados en el artículo 62 del citado cuerpo normativo, como son:

a) La trasgresión a las garantías y principios de la donación y trasplante de órganos y tejidos, establecidos en la Ley de la materia.

b) La no observancia de la confidencialidad de la información relativa a donantes y receptores.

c) La búsqueda de algún beneficio o compensación económica, en el proceso de donación.

d) La falta al deber objetivo de cuidado o ausencia de diligencia.

e) El incumplimiento de las demás disposiciones de observancia obligatoria que establece el presente Reglamento.

• Con respecto a las sanciones aplicables al personal profesional, técnico y administrativo del sector público que mantiene con el Estado una relación de dependencia laboral, les será aplicable el régimen disciplinario establecido en la dependencia pública en que labore.

• Las sanciones pasibles del profesional de la salud que labore en el sector privado, les será aplicable lo establecido por los estatutos, reglamentos y códigos de ética de los respectivos colegios profesionales. En tanto al personal técnico y administrativo del sector privado, la sanción es la contenida en la legislación laboral correspondiente.

• Infracciones de los Establecimientos de Salud.- Para el caso de los establecimientos de salud públicos y privados que participen en el proceso de trasplante de órganos y/o tejidos, las eventuales infracciones que pudieran cometer no se encuentran específicamente descritas en algún acápite normativo, sino que éstas se encuentran explicita e implícitamente a lo largo y ancho de toda la legislación pertinente sobre la materia, lo que puede generar interpretaciones ambiguas y arbitrarias, instaurándose un ambiente de inseguridad jurídica.

• Finalmente, se señala que la autoridad de salud podrá disponer una o mas medidas de seguridad a los establecimientos públicos y privados de salud, encontrándose entre ellas el de dejar en suspenso la calidad de establecimiento acreditado para realizar trasplantes de órganos y/o tejidos y otras sanciones que a criterio de la Autoridad de Salud se consideren necesarias para impedir que se siga causando daño a los usuarios de los servicios públicos y privados de salud.

Lima, octubre del 2010

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