El Arbitraje en las Contrataciones Públicas y la Descentralización Regional.

SUMARIO:1.Introducción 2.Convenio Arbitral 3.Las Partes 4.Los Árbitros 5. La Recusación 6.Procedimiento Arbitral 7.El Laudo 8.La Anulación del Laudo 9.La Descentralización del Arbitraje. 10.Conclusiones 11.Bibliografía.

El arbitraje en la Contratación Pública, es una herramienta mediante la cual se resuelven los conflictos derivados de los contratos en obras, bienes, servicios, consultoría, entre un particular y el Estado¹y que se circunscriben a la decisión de un tercero, denominado Árbitro, también llamado Juez Privado, y que dicha decisión es denominada Laudo Arbitral.

En tal sentido, el Arbitraje tiene su fundamento legal en la Constitución Política del Perú, que reconoce al arbitraje como una jurisdicción de naturaleza excepcional²e inclusive el Tribunal Constitucional reconoce en reiteradas jurisprudencias que el arbitraje goza de independencia jurisdiccional.

Para el autor francés ROBERT Jean³, es la constitución de una justicia privada por la cual los litigios son sustraídos de la jurisdicción común, para ser resueltos por individuos revestidos, por las circunstancias, de la misión de juzgar.

Según los diversos autores, especialistas en estos temas, quién se asemeja más a la definición sobre arbitraje, es AYLWIN AZÓCARPatricio, quien lo define como el juicio al que las partes concurren de común acuerdo o por voluntad del legislador, y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones.⁴

2. EL CONVENIO ARBITRAL.-

En todo contrato celebrado entre un particular o denominado Contratista, y el Estado o denominado Entidad, existe la cláusula denominada solución de controversias, el cual lo entendemos como la cláusula arbitral, que viene a hacer el núcleo o el origen para iniciar o activar el arbitraje, por cuanto de su contenido o redacción podemos determinar si estamos ante un arbitraje Ad-Hoc o un arbitraje institucional, para tal efecto, la legislación vigente, Decreto Legislativo N° 1017- Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N° 184-2008-EF- Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y Decreto Legislativo N° 1071- Ley de Arbitraje, establecen el procedimiento para cada uno de ellos.

En efecto, el artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado, establece cuando estamos ante una controversia y en qué situación se da inicio o se activa el arbitraje, es decir, cuando hay un conflicto o una controversia que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, y el procedimiento lo establece el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado a partir del artículo 214 y siguientes.

Decimos que estamos ante un arbitraje Ad Hoc, cuando en la cláusula arbitral o cláusula de solución de controversias del contrato, las partes no precisan que el arbitraje es institucional, en tal caso, el arbitraje se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida a la otra parte por escrito⁵.

En cambio, estamos ante un arbitraje institucional, cuando en la cláusula arbitral del contrato, se ha establecido la realización de un arbitraje institucional y, para tal efecto, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional, tal como lo establece el artículo 215° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; las partes pueden encargar la administración del proceso arbitral a un Centro Arbitral, verbigracia, la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, la Cámara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje de resolución de conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Colegio de Ingenieros del Perú, El Colegio de Abogados de Lima, Arbitre, entre otros, etc.

3.- LAS PARTES.-

Las partes en conflicto, de una parte podría ser una persona natural, una persona jurídica⁶, representado a través de un Consorcio⁷, a quienes nosotros les denominados “El Contratista” y de la otra parte necesariamente es el Estado⁸a través de sus órganos o dependencias, como pueden ser los Ministerios, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos locales, los Organismos Descentralizados, en pocas palabras toda institución pública que maneja fondos públicos; en donde el Estado es el principal agente comercial en la economía local o nacional, debido a la considerada demanda de bienes, servicios y obras, consultorías, que requiere para el mantenimiento de las instituciones públicaso mixtas, en las que participa.

En palabras de MATHEUS LÓPEZ, Carlos⁹, refiere que “El proceso arbitral, al igual que aquel jurisdiccional, importa un mecanismo heterocompositivo vertical de resolución de conflictos¹⁰”conformado por una relación subjetiva trilateral integrada por las partes y el órgano arbitral¹¹. Donde las partes pueden estar conformadas tanto por personas naturales como jurídicas, en tanto que el órgano arbitral-singular o colegiado requiere de la personalidad natural, siendo ambos elementos subjetivos necesarios para la existencia y desarrollo del proceso arbitral.

Es pertinente recalcar que el origen del arbitraje se encuentra en la cláusula arbitral, en tal sentido, puede ser suscrito tanto por persona física o natural y/o jurídica, en razón que la Ley de Arbitraje de modo general, se refiere a “las partes”, en tal sentido en un sentido lato, no hace distingo entre persona jurídica y persona natural.

4.- LOS ÁRBITROS.-

El artículo 19° de la Ley de Arbitraje, refiere que las partes podrán fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal arbitral. Ahora bien, el artículo 220° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N° 184-2008-EF, refiere que el arbitraje será resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres árbitros, según el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único. Y por último, refiere que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados.

Ahora bien, nuestra doctrina sobre el particular menciona desde: i) Número de árbitros, ii) Capacidad, iii) Incompatibilidad, iv) Nombramiento de los árbitros, v) Libertad de procedimiento de nombramiento, vi) Incumplimiento del encargo, vii) Nombramiento por las Cámaras de Comercio, viii) Designación por el OSCE, ix) Privilegio en el nombramiento, x) Aceptación de los árbitros, etc.

La finalidad de este artículo no es ser extenso, sólo es dar algunas pinceladas de cuáles son las partes más importantes en el arbitraje, seguramente en otraoportunidad, tendremos mayor tiempo para lograr plasmar el procedimiento lato o restringido que tiene cada parte del arbitraje en las contrataciones públicas, desde como empieza el arbitraje en un procedimiento Ad Hoc o Institucional, hasta la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judicial, pero por el momento trataré de ceñirme a lo estrictamente requerido.

La composición del Tribunal Arbitral, está recogida en su artículo 548° de la Ley N° 1510, que promulga el Código de Procedimientos Civiles, que establecía que toda controversia, sea o no materia de un juicio, puede someterse a la decisión de uno o más árbitros. A su turno, el artículo 1918 del Código Civil de 1984 ratificó, en su primer párrafo, dicho criterio, al establecer: “Los árbitros deben ser designados por las partes en número impar. Si son tres o más formarán tribunal, presidido por el que ellos elijan”.

De igual forma, se encuentra en el primer párrafo del artículo 19° del Decreto Legislativo N° 25935, y también en el artículo 24° de la Ley General del Arbitraje, Ley N° 26572.

Finalmente, comparto la opinión de Natalé Amprimo¹², en cuanto a la conveniencia de contar con tribunales arbitrales unipersonales o colegiados, y que existen variadas razones y argumentos a favor y en contra de cada uno de las posibilidades¹³. La argumentación en favor de los tribunales unipersonales se centra en una mayor economía y en una mayor celeridad en la emisión del laudo. En cambio, la opción de tribunales colegiados se sustenta en la necesidad de que exista una responsabilidad compartida y mayores posibilidades de acierto en la solución del problema, sobre todo en aquellos arbitrajes que entrañan problemas complejos.

5.- LA RECUSACIÓN.-

Conociéndose de árbitros personas físicas, pueden darse una serie de fases que perturben el programa establecido por las partes al decidir el sometimiento a arbitraje. Los árbitros pueden fallecer, incapacitarse renunciar o ser recusados.

La recusación es de vital importancia ya que se trata de la vía que hay que recorrer para conseguir un objetivo trascendental como es la de apartar del proceso al árbitro que, por cualquier motivo de lugar a vacilaciones justificadas sobre su imparcialidad e independencia.

Analizando los motivos de recusación en el artículo 28 de la LA, podemos limitarnos a decir que la recusación se trata de una clausula abierta, pues no están previstas específicamente las circunstancias que justifican la recusación. Sin embargo, lo cierto es que debe tratarse de supuestos que afecten la confianza de las partes en los árbitros para resolver el conflicto de intereses.

Por lo tanto, la relación de los árbitros con las partes o cualquier predominio de las mismas sobre aquél, que puedan enturbiar la imagen del árbitro, creando dudas sobre su imparcialidad o independencia, podrán constituir causal de recusación. También el motivo de donde inciden la capacidad de desempeñar adecuadamente su función del árbitro.

El artículo 29° de la LA permite que las partes puedan pactar un procedimiento de recusación de árbitros o que se sometan al previsto en un reglamento arbitral. Sin embargo, si no existiera esto se aplicaría el procedimiento establecido en la norma.¹⁴

La LAsitúa que la recusación debe formularse una vezque sea conocida la causal que la motiva. Esto se convienecon la buena fe y lealtad procesal, y se justifica en que la recusación responda a una efectiva percepción de la afectación a la independencia e imparcialidad del árbitro por la parte recusante, lo que ocasiona que dicha parte no pueda tolerar su presencia en el proceso desde el momento que conoció la causal. De esta manera, luego de conocida la causal y antes de formular la recusación, la parte recurrente no deberá haber formulado ningún pedido en el proceso respecto del cual el árbitro cuestionado pueda tomar alguna decisión.

El artículo 29°, inciso 3 de la LA constituye, que salvo pacto en contrario, iniciado el plazo para laudar no procede recusación alguna, con lo cual en esta etapa del proceso arbitral las partes, a pesar de conocer de alguna circunstancia que afecte la imparcialidad o independencia del árbitro, no pueden solicitar que éste sea apartado del proceso por la vía de la recusación.

Si el árbitro no cumpliese con el deber de considerar su renuncia o simplemente no renuncia, la parte perjudicada podrá impugnar el laudo, pues al haber sido emitido por el árbitro incurso en causal de recusación se ha violado el derecho fundamental de la parte al debido proceso, al haber sido juzgado por un árbitro que no es imparcial o que carece de independencia.

6.- EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL.-

El inicio del proceso arbitral se condiciona, en todo caso, a lo que las partes hayan convenido sobre el momento de su iniciación, aplicándose así una vez el principio de autonomía de voluntad de las partes. Pero, en caso que las partes no hayan convenido nada sobre el inicio del Arbitraje, se entiende que es un proceso Ad Hoc y que su regulación está amparada en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071, y las directivas que dicta el OSCE, sobre el particular, por lo general existe un modelo de Acta que es utilizada como las reglas del procedimiento arbitral, que fue aprobado la Directiva Nº 003-2005/CONSUCODE/PRE.

En caso de que las partes hayan acordado que el proceso arbitral sea conocida por un Centro Arbitral o Centro de Arbitraje, se regula en primer término por el Reglamento del Centro de Arbitraje, así se tiene por ejemplo, que la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, tiene su reglamento aprobado por Resolución Nº 016-2004-CONSUCODE/PRE.

Es Pertinente precisar, que en la ciudad de Lima, hay varios Centros de Arbitraje, en primer lugar se encuentra la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, que es la institución que más arbitra en Contrataciones Públicas, luego se encuentra la Cámara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje de Resolución de Conflictos de la Pontifica Universidad Católica del Perú, el Colegio de Ingenieros del Perú, AMCHAM, el Colegio de Abogados del Perú, Arbitre, etc.

7.- EL LAUDO.-

ElLaudo es la decisión emanada de los árbitros que pone fin al litigio. Tiene fuerza vinculante y es obligatorio, resolviendo definitivamente el diferendo que las partes les habían sometido. Constituye la expresión más acabada de la jurisdicción que ejercen los árbitros, al imponer a las partes una solución para las diferencias que los separaban, y es el acto que finalmente tuvieron en mira las partes al pactar el arbitraje como medio de resolución de sus conflictos.

El dictado del laudo es así, la forma en que los árbitros dan cumplimiento a su cometido principal. El procedimiento que previamente han seguido y las resoluciones intermedias que van impulsándolo, no son sino actos a través de los cuales se va preparando el acto decisorio, objetivo final del arbitraje cuando se conviene someter ciertas disputas a arbitraje, lo que se pretende es que los árbitros las resuelvan definitivamente. Lo demás es solamente el camino que lógicamente debe recorrerse para arribar a esa decisión.

El laudo es, desde otro ángulo, el acto con el concluye la intervención de los árbitros. Su emisión implica dejar agotado su cometido y su jurisdicción, lo que determina otra diferencia importante entre las atribuciones de árbitros y jueces.

Veamos una comparación. Los jueces estatales están revestidos de una jurisdicción que por provenir de la organización misma del Estado, tiene carácter permanente y genérico, si bien acotada por las limitaciones derivadas de su competencia territorial y funcional, y no se agota con el dictado de la sentencia definitiva. El juez conserva su potestad para ejecutarla, y aun para ejercer facultades ordenatorias y correctivas, con el límite que impone, por razones de seguridad jurídica, el principio de la cosa juzgada.

Por el contrario, los árbitros, tienen una jurisdicción nacida de fuente convencional y por lo tanto limitada al caso. Son las mismas partes en virtud de que el Estado lo admite con carácter general, quienes crean la instancia específica y otorgan a los árbitros el carácter de jueces. Y al hacerlo, tienen un objetivo primordial: encomendarles la resolución de un caso concreto. Se deriva de ello, que una vez producido el resultado previsto, desaparecen sus facultades.

Con las aclaraciones precedentes, el laudo es el equivalente a la sentencia judicial. Es considerado una sentencia, una resolución que los árbitros expiden como consecuencia del ejercicio de la autoridad o poder de juzgar que las partes les dieron. Esta asimilación es la resultante de atribuir naturaleza jurisdiccional al arbitraje.¹⁵

Comentando el artículo 52° de la Ley Peruana de Arbitraje, encontramos 1.- la adopción de decisiones: el cual nos ilustra que el Tribunal arbitral funciona con la concurrencia de la mayoría de los árbitros. Toda decisión se adoptará por mayoría, salvo que las partes hubiesen dispuesto algo distinto. Si no hubiese mayoría, la decisión será tomada por el presidente. 2.- los árbitros tienen la obligación de votar en todas las decisiones. Si no lo hacen, se considera que se adhieren a la decisión en mayoría o a la del presidente, según corresponda. 3.- salvo acuerdo en contrario de las partes o de los árbitros, el presidente podrá decidir por sí solo cuestiones de ordenación, tramitación e impulso de las actuaciones arbitrales.

El principio del numeral 1 del artículo 52°, se refiere al funcionamiento del tribunal y la concurrencia de los árbitros a las actuaciones.

Este numeral, instaura que el tribunal arbitral funciona con la concurrencia de la mayoría de los árbitros. La finalidad de la LA, en este caso, es que el proceso no se interrumpa debido a la inconcurrencia de un árbitro. En ese supuesto, tratándose de un tribunal arbitral compuesto de tres árbitros, si dos árbitros asisten, hacen mayoría y no habría inconveniente para que el proceso continúe en ese sentido, el tribunal puede deliberar con la concurrencia de la mayoría de los árbitros.¹⁶

8.- LA ANULACIÓN DEL LAUDO.-

Como requisito para interponer recurso de anulación contra el laudo, podrá establecerse en el convenio arbitral que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine para a la parte vencida. Cuando se interponga recurso de anulación contra el laudo, la parte impugnante deberá cumplir con comunicar y acreditar ante el árbitro único o el tribunal arbitral la interposición de este recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes de vencido el plazo correspondiente; en caso contrario se entenderá que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral.

Asimismo, las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulación, deberán ser remitidas al OSCE por la parte interesada en el plazo de diez días hábiles de notificadas para su registro y publicación. Los representantes de las partes deberán cumplir con dicha obligación bajo responsabilidad.

Al precisar esta norma que contra el laudo únicamente puede plantearse el recurso de anulación, está descartando expresamente el recurso de apelación que contemplaba los artículos 60°, 62°, 63° y siguientes de la Ley N° 26572 (LGA). En este aspecto como en muchos otros, la nueva Ley de Arbitraje (LA) sigue la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, la cual en su artículo 34° se refiere “a la petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral”.

COLLANTES GONZALES, Jorge Luis¹⁷explica con sutileza que es consustancial al arbitraje, la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por virtud y a favor de la autonomía de la voluntad de las partes, intervención mínima que tratándose de actuaciones de control, se resume en el de la legalidad del acuerdo de arbitraje, de la arbitrabilidad entendida en términos de disponibilidad como precisa la exposición de motivos de la Ley y de la regularidad del procedimiento de arbitraje.

9.- LA DESCENTRALIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN LAS REGIONES DEL PERÚ.-

Como abogado, dedicado al Arbitraje en las Contrataciones Públicas, uno de mis anhelos es precisamente la descentralización de los procesos arbitrales, y ello, no es tan truculento, sólo falta la decisión de las Autoridades en permitir que el arbitraje, se tramiten en las provincias, o en la sede de cada región dónde actualmente el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado- OSCE, tiene sus oficinas desconcentradas, vale decir, que las partes no estén obligadas a recurrir a la capital (Lima), para instalar un Tribunal Arbitral, solicitar la designación de un Árbitro, segundo árbitro o presidente de Tribunal Arbitral, ante la falta de acuerdo de las partes, o la recusación de un árbitro o Tribunal Arbitral, la administración del proceso arbitral, sea este Ad Hoc o Institucional.

Por otro lado, el OSCE, debe extender sus fronteras de capacitación para la formación de Árbitros e incluirlos en el registro de Árbitros del OSCE, y con ello, lograríamos que muchos procesos arbitrales sean resueltos oportunamente, sin encarecer el proceso arbitral, permitiendo que los profesionales del derecho de provincias o de cada región participen activamente en la solución de conflictos derivados de los contratos que celebran de una parte el Estado y los Contratistas.

Es pertinente, tomar en cuenta las últimas cifras manejadas por la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, en la que se tiene que, el 76% de solicitudes de designación de Árbitro, son de provincias, y el 22% de Lima, así también, en arbitrajes Ad Hoc 52% son de provincia y 48 % de provincia, igual forma en arbitrajes institucionales (administrados por la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE), el 61% son procesos arbitrales de provincias y el 39 % de Lima, y en general la cifra de procedimientos administrativos de Arbitraje es 58% de provincias y 42% de Lima, por tanto, es justo y necesario que el OSCE, permita que se incluya en el registro de Árbitros a abogados de provincias y esto se logrará si solamente se permitiera la capacitación y descentralización del Arbitraje en el Perú.

CONCLUSIONES.-

• El arbitraje es un medio idóneo, y de mucha confianza en el medio de las Contrataciones Públicas, por cuanto las partes son las que eligen a los miembros que conformarán el Tribunal Arbitral, que resolverá (n) la controversia, y si no existiese acuerdo lo resuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado- OSCE, o la Cámara de Comercio.

• El Tribunal Arbitral o Árbitro Único, tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones, por cuanto su actuar está amparado en lo establecido en el artículo 139º de la Constitución Política del Perú, en la Ley de Arbitraje, la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento.

• El Arbitraje en las Contrataciones Públicas, es un medio alternativo de solución de conflicto, que permite el ahorro de tiempo, vale decir, que un procedimiento arbitral oscila entre 5 y 6 meses para obtener un resultado y si las controversias son complejas puede durar aproximadamente 9 meses, reduce costos y permite una mayor seguridad en los contratos.

• Por otro lado, permite la participación activa del abogado, quién se puede desempeñar como Árbitro de parte, Árbitro designado por un Centro Arbitral, como abogado de una de las partes, como Secretario Arbitral Ad Hoc, Secretario Arbitral Institucional, todos estos son actores activos que participan en el desarrollo de un proceso arbitral, tal es así, que el tercer párrafo del artículo 52º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, exige que el Árbitro Único o Presidente del Tribunal Arbitral, sean necesariamente abogados, por cuanto las controversias son resueltas en derecho y necesariamente abogados que en resumidas cuenta se les denomina Jueces Privados.

BIBLIOGRAFÍA.-

1. COLLANTES GONZALES, Jorge L. (2000).El Arbitraje en las Distintas Áreas del Derecho, Edit. Palestra, Lima.
2. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993.
3. LEY DE ARBITRAJE- Decreto Legislativo N° 1071.
4. MATHEUS LÓPEZ, Carlos.(2009).La Independencia e Imparcialidad del Arbitrio, Edit. Instituto Vasco de Derecho Procesal, Barcelona.
5. MERINO MERCHÁN, José F. y José María CHILLÓN MEDINA. (2006). Tratado de Derecho Arbitral, 3ª ed., Editorial Aranzandi S.A., Madrid.
6. MORENO CATENA, Víctor; Cortés Domínguez, Valentín; GuimenoSendra, Vicente.(1995).Introducción al Derecho Procesal, 2° edición, Tirant lo Blanch, Valencia.
7. REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO (OSCE).
8. ROQUE J. Caivano. (2008).Arbitraje, Edit. AD-HOC S.R.L., Buenos Aires.