Tutela y curatela

Derecho Civil argentino. Protección de menores e incapaces. Representación personal. Tutores. Administración de bienes. Representación

  • Enviado por: F. David Defranc
  • Idioma: castellano
  • País: Argentina Argentina
  • 31 páginas
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TUTELAS

Y

CURATELAS

Tutela

I) Concepto genérico y limitación del termino.

II) En orden a un Derecho proteccional o tutelar sustitutivos de normas penales.

III) En orden al Derecho Civil.

Definiciones - conceptos.

  • Evolución histórica

  • En el Derecho Romano.

  • En el Derecho Español antiguo.

  • En el Derecho Francés antiguo.

  • Legislación comparada

  • Caracteres del Instituto conforme al Código Civil Argentino.

  • Calidad de Tutor

  • Clasificación de la Tutela

  • Discernimiento de la Tutela

  • Administración de la Tutela

  • CONCEPTO GENÉRICO Y LIMITACION DEL TERMINO

    La palabra Tutela, del latín ídem, nos da la idea de cuidado, protección, amparo, y ella en su concreción importa una proyección en tal dirección.

    Debemos, sin embargo, referirnos en este trabajo al estudio de concepto en la aplicación que tiene dicha expresión en el léxico específico que nos atañen y en ese sentido la consideramos "como el mandato que emerge de la ley determinando una potestad jurídica sobre la persona y/o bienes de quienes, por diversas razones se presume, hacen necesario en su beneficio tal posición".

    Cuando nos referimos a la Tutela en una rama determinada del Derecho, se restringe el concepto conforme a la doctrina científica que informan las materias atinentes (civil, penal, procesal, etc.), y a las normas positivas a cada estado.

    Debemos precisar también que la concepción referida, por la amplitud indicada, comprende situaciones que algunas de ellas califican con otra terminología, tal es el caso de la Curatela en el orden normativo civil argentino (aunque en lo esencial es tratada en forma similar).

    Teniendo en cuenta lo expresado nos limitamos en este trabajo a la Tutela propiamente dicha, referida principalmente y aunque no exclusivamente a la protección o cuidado de los menores y/o sus bienes, dando la trascendencia lógica al Instituto en el Derecho Civil, en el que tiene su principal vigencia, pues en otros órdenes la expresión solo representa una modalidad, que generalmente en un enfoque doctrinario, indicando una dirección a seguir que se traduce en medidas de tipo proteccional.

    Por último, estimo que el fundamento de la Tutela responde a la idea protectora y defensiva de la persona y los intereses morales y materiales del incapaz, en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas; pues a él le son debidas como consecuencia del derecho que le asiste a tal amparo social, derivadas de su situación.

    EN ORDEN A UN DERECHO PROTECCIONAL O TUTELAR SUSTITIVO DE NORMAS PENALES

    La posición indicada en el título de referencia nos vincula necesariamente al sentido intuitivo a que tienden las disposiciones referentes a menores que han cometido un hecho tipificado, como el delictuoso por la ley penal o que por su conducta resultan hallarse en "situación de conflicto" en el grupo social.

    José Severo Caballero en una interesante monografía titulada regulación de la Tutela y de la represión de los menores delincuentes de la República Argentina, refiriéndose a la ley 14.394, expresa : "La inspiración Tutelar concretada en el pensamiento a sustraer a los menores del Código Penal se proyecta en cada una de las instituciones creadas por la ley, y si bien no se logró en su totalidad, representa un criterio que debemos tener en cuenta para alcanzar a comprender exactamente la regulación jurídica penal de la minoridad". Con anterioridad enseña : " Aplaudimos, sin reservas, en la esfera administrativas las actuales leyes que tienden a proteger en su totalidad al menor ejercitando la actividad Tutelar ampliamente a través de un organismo llamado primero Consejo Nacional del Menor y luego por virtud de la ley 15.244, Consejo Nacional de Protección al Menor el cual ejerce, en concurrencia con los jueces y el Ministerio Público de Menores, el patronado del Estado, que antes, por virtud de la ley 10.903, solo estaba deferido a los jueces y al Ministerio de Menores. Esta facultad concurrente del Consejo Nacional de Protección al Menor en relación a las funciones de prevención general, cuidado y vigilancia sobre los menores abandonados, necesitados o infractores, acerca de los cuales hubiesen dispuesto los jueces ya sea internándolo o dejándolo en libertad vigilada, revela la importancia ejecutiva de la nueva intervención del estado y la posibilidad de hacer efectiva una política social con fines tutelares".

    Distintas situaciones vinculadas con la conducta referida del menor, dan lugar a otras tantas soluciones de tipo tutelar que se cumple en forma diversa, principalmente en una acción preventiva y que se desarrollan en el medio ambiente en que actúa el menor o en que debe permanecer; hogar, escuela y aún en establecimientos en que debe cumplir detención. Incluso, y ello es de destacar como protección legal por el artículo 7 de la ley argentina precitada, el Magistrado que interviene en la causa está autorizado en tomar medidas que podrían llegar hasta la pérdida o suspención de instituciones como la patria potestad, tutela, etc.

    En un meduloso trabajo, La Protección y El Tratamiento de los Menores, José Rafael Mendoza, profesor de Derecho Penal de la Universidad Central de Venezuela refiriéndose a la posición expuesta, enseña "En la consideración de los legisladores contemporáneos ha triunfado la teoría de que el menor de edad no merece castigo sino protección, y de que, por su corta edad y por las causas de la delincuencia, que hoy es antisocialidad debe ser sometido a un régimen asistencial y jurídica especial: el denominado Derecho de Menores, ubicado fuera del ámbito del Derecho Penal. Así, el estado, en lugar de ejercer un derecho represivo por medio del Código de enjuiciamiento penal y los tribunales ordinarios, Debe tomar a su cargo de tutela del menor y ejecutar sobre los que no tengan hogar ni se encuentren en condiciones económicas de recibir instrucciones adecuadas, o sean vagos o mendigos, o cometan actos que en el adulto serían delitos, esto es sobre los abandonados moral o materialmente, en peligro o en situación irregular una labor de vigilancia, educación y protección”, especificando a continuación: “la vigilancia consiste en el cuidado y atención exacta del niño, desde antes de su nacimiento, y en el establecimiento de un servicio ordenado y dispuesto para prestar tales cuidados y atención. La educación consiste en la crianza, enseñanza y doctrina que se da a los niños y a los jóvenes, en el desarrollo y perfección de sus facultades intelectuales y morales, en el desarrollo en el desarrollo de su fuerza física y en la creación de instrucciones eficientes y adecuadas para estos fines. La protección comprende el amparo, favorecimiento y defensa del menor, en forma asistencial, jurídica y legislativa. Todo este programa abarca el complejo estudio de los remedios para evitar la conducta antisocial de los menores”.

    Conviene precisar que la orientación indica en un orden de tutela a los menores y en la relación a este tipo de protección legal resulta aplicable aún cuando el mismo fuese emancipado por matrimonio o por otra causa legal ( conforme la ley argentina), y ello es así , por la esfera o ámbito distinto de incidencia de tales circunstancias con las que pudieran estar vinculadas al derecho Civil.

    En orden al Derecho Civil

    Definiciones y Conceptos

    Víctor H. Martínez, en un completo tratado sobre la tutela en el Derecho Civil argentino, define al instituto como “la función que la ley confiere para representar y gobernar a persona y bienes del menor de edad no emancipado que no está sujeto a la patria potestad”, advirtiendo que al referirse al termino predicho, “función que la ley confiere”, entiende se comprende tanto a la tutela legítima, como a la dativa y a la testamentaria.

    Guillermo Borda, transcribe el concepto dado por el Código Civil en el art. 377, agregando, con la particular claridad que la caracteriza, y en la relación a Derecho positivo argentino “en su esencia, la tutela es una institución de amparo se procura dentro de lo que humanamente es posible que alguien llene el vacío dejado por la falta de los padres: Que cuide del menor, velando por su salud moral, atendiendo su educación, administrando sus bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por la falta de aptitud natural”.

    Eduardo Busso, se remite a la definición de Rossel y Mentha, y en Manuel du Droit Civil Suisse, que enseña: “Tutela es la misión conferida por la ley a una persona capaz, los efectos de cuidar de un menor o un interdicto, administrar sus bienes y representarlo en los actos civiles”.

    Héctor Lafaille, expresa: “La tutela y la curatela sus formas autorizadas por la ley para representar a la persona de los incapaces de administrar sus bienes. La primera reemplaza a la patria potestad y es empleada cuando ella falta por cesación, pérdida o suspención”. Con posterioridad aclara; “es al mismo tiempo un derecho sobre la persona y un derecho sobre los bienes, ambos menos amplios que la patria potestad”.

    Mateo Goldstein y Manuel Ossorio y Florit, resumiendo la opinión de Busso, definen a la institución como, “ la misión conferida por la ley a una persona capaz a los efectos de cuidar a un menor o un interdicto administrar sus bienes y representarlo en los actos civiles” , acotando a continuación que de acuerdo a nuestro Código civil se incluye en el régimen de la tutela únicamente a los menores no sometidos a la patria potestad.

    Tal la doctrina de distinguidos juristas, que por su especialización en la materia tienen el valor como se dice supra, que ello representa.

    Estudiamos conforme a la misma, que la expresión “tutela” en el Derecho civil -no referida a ninguna legislación en especial- corresponde en la esfera de protección que ella representa, tanto a un interdicto como a un menor; de allí que como expresa Guillermo A. Borda, es plausible la “tendencia a unificar bajo una sola institución el cuidado y representación de los incapaces. No se ve ninguna razón para establecer diferencias entre las responsabilidades y deberes de los representantes de los menores y los mayores. No se justifican, por tanto, reglas distintas”.

    Coincidente con esta orientación, podemos definir a la voz en estudio en el ámbito en examen, como ”la potestad que por mandato legal se otorga a una persona capaz en beneficio de un interdicto o menor, para dirigirlo cuidando de su integridad física y moral representarlo en los actos civiles y administrar sus bienes”.

    En la definición indicada se comprenden los caracteres esenciales de la tutela, a saber :

  • Su origen, proveniente de la ley (a diferencia de la patria potestad que reconoce una causa de orden natural).

  • En el caso de la tutela de menores nuestro Código comprende en este término únicamente a los mismos, tiene un carácter supletorio, pues se determina en ausencia de la autoridad paterna, ya que la norma se refiere en el ámbito de su protección a quien “ no está sujeto a la patria potestad”.

  • En la definición dada hablamos también de la potestad que se otorga a una persona capaz. Ello es así, pues el sujeto a quien le compete el cargo, es decir el Tutor, debe poseer actitud suficiente para el mismo, o en otras palabras no tener impedimentos para el goce y ejercicios de los derechos. Posición por cierto lógica, dado que no se podría solucionar una situación de incapacidad con quien también se halle en esa condición.

  • En beneficio del interdicto o del menor, pues tal es un aspecto esencial del instituto.

  • Para dirigir su persona, administrar sus bienes, y representarlo en los actos civiles, osea la efectivisación del mandato legal.

  • Los conceptos referidos en los puntos anteriores (d y e) nos hablan de que esa potestad que se otorga a tutor tiene a la atención integral del interdicto o menor, es decir de su salud física y moral, como así mismo al resguardo de su patrimonio.

  • Evolución Histórica

  • En el Derecho Romano.

  • En el aspecto en examen, como en la mayor parte de las instituciones jurídicas, cuando aspiramos a conocer el origen de las mismas, o sus caracteres esenciales en su inicio, debemos en el análisis retrospectivo estudiar los antecedentes que nos ofrecen el Derecho Romano.

    Sin embargo, en el caso, las posibilidades de una investigación no son por cierto fáciles, en razón de la confusión que se observa en lagunas situaciones, como así mismo en la evolución que se desarrolla dentro del Derecho de referencia.

    En un principio, se estima a la institución como el poder jurídico sobre los menores que no han llegado a la pubertad y no se encuentran sometidos a la patria potestad, y las mujeres en general que no se hayan bajo aquella potestad ni la de la Manus Marital. Prima en este orden un sentido de protección al régimen familiar y en beneficio de los asignados.

    Tal concepción, bajo la república se modifica en cu8anto a que se convierte en un deber público por parte del tutor y se lo regula a favor del pupilo; el primero no obra ya como titular o dueño y señor de un derecho. Así mismo, va desapareciendo aquella sujeción de la mujer, que por su calidad de tal y siempre que no se hallaba sometida a otro régimen, le era atinente el de la tutela.

    Es así que en el Derecho Clásico se entiende ya que el tutor tiene la obligación de cuidar la persona del incapaz, limitándose sus derechos sobre estos últimos. En relación a los bienes se considera que solo poseen un poder de administración sobre los mismos.

    Una situación en cierto modo similar, se opera en lo relacionado con la curatela, y especialmente esta causa, y su vinculación con la materia en estudio lo que a creado en la evolución histórica la principal confusión.

    Víctor H. Martínez Enseña: “ Junto a la tutela existió la Curatela como institución, que, a semejanza de aquella se ejercía sobre las personas libres, sufriendo una evolución análoga en el sentido de que en sus formas antiguas aparece como una potestad otorgada tanto en beneficio del Curatelado como en protección de los intereses familiares, para adquirir posteriormente el carácter de función pública, realzando los deberes del curador”; agregando: “Debemos advertir que las funciones de curador en lo que respecta a los menores no estaban limitadas al consejo, asistencia y aprobación de los negocios del menor únicamente, sino que podían extenderse a la administración de sus bienes, con lo que la cura minorum, se asimila a la tutela Impuberum; pero distinguirse ambas instituciones por cuanto el curador, si bien administra los negocios del menor cuando así lo exigen las circunstancias, en ningún caso se unen a la personalidad de este para aumentarla y completarla. El Tutor, en cambio, completa la personalidad del menor con so Auctoritas, cuando así lo demanda el Derecho Civil al menor salido de la infancia, al pretender éste realizar determinados actos jurídicos”.

    Tal posición parece ser la ajustada a la realidad, pues ella se conforma, el principio, con la máxima romana tutor personae curator rei vel causoe datur, que tuvo vigencia en la primera fas de aquel Derecho, período antiguo.

    Esa concepción ya en la época de Justiniano se modifica, al punto que aquella máxima citada solo permanece como un “Resabio histórico” y se extiende la tutela a todos los menores, y en general en un sentido de protección para los elementos débiles.

    Por su parte, Eduardo Busso, disiente con aquella interpretación. En efecto, luego de referirse a quienes regían la tutela y la curatela, es decir: “se aplicaba a esta institución sobre los menores impúberes y sobre las mujeres; en cambio la curatela se extendía a los dementes, a los pródigos y a los menores púberes hasta la mayoría de edad fijada a los 25 años”, agrega: “haciendo una distinción entre la tutela y la curatela, se afirmaba que aquella poseía un carácter más personal que ésta, caracterizándose por la autorizas con preferencia a la gestión, todo de acuerdo con la máxima Tutor Datur personae, curator rei. Sin embargo debe interpretarse que Personae se refiere personalmente a la representación necesaria para el menor impúber, ya que no obstante la existencia del tutor, su educación y formación moral debía hacerse de acuerdo con el consejo del padre, si se lo hubiera dado podía de todos modos ser dejado al cuidado de la madre”.

    Debemos precisar que la disidencia doctrinaria anotada, en definitiva representa únicamente una distinta apreciación y consecuente conceptuación e cuanto a la incidencia sobre el predominio de un factor en una u otra institución, el personal y el patrimonial, y que la misma se limita al periodo antiguo del Derecho en estudio, ya que en otros aspectos e incluso en su evolución resultan concordantes.

    Por último, cabe determinar la trascendencia de la legislación de referencia, al punto que su in fluencia se observa aún en las tres categorías de tutela: testamentaria, legítima y dativa.

  • En el Derecho español antiguo. En relación al mismo y al francés de la misma época, se tiene como base en este trabajo, lo enseñado con erudita versación científica por Eduardo Busso en su tratado citado anteriormente.

  • Así, en el primero de ellos se establecen 4 fases teniendo en cuenta la legislación que se aplica:

    b.1.-El fuero juzgo que disponía dar tutores a los menores de quince años huérfanos de padre. Establecía así mismo que la tutela se daba por orden; madre, hermanos mayores, tíos, primos, etc. No se hacia distinción entre tutela y curatela.

    b.2.-La Ley Primera del título IV, libro V del fuero viejo se refiere ya , a la tutela dativa, que no era tratada en el fuero juzgo, y pruebe a los menores de 16 años la realización de ciertos actos como ventas, donaciones, gravar sus bienes, etc.

    b.3.-El fuero Real, título VII, libo III, le da carácter de remunerativa a la función del tutor y lo responsabiliza por la negligencia que hubiere causado al pupilo.

    b.4.-La leyes partidas establecieron la distinción entre menores púberes impúberes, rigiendo para los primeros la tutela y en el otro caso la curatela.

  • En el derecho Francés antiguo, siguiendo la orientación referida en el apartado anterior, distinguimos en aquel derecho modalidades derivadas de su aplicación en los países o regiones de Europa de derecho escrito, y en los de derecho consuetudinario. En los primeros se la estimaba como una situación incompatible con la patria potestad y se la ordenaba a favor del pupilo. Se mantiene la distinción entre tutela y curatela y se expresa que se autorizaba en algunos casos al menor a elegir curador, y en su remplazo podían hacerlo los pariente reunidos en asamblea. Se mantuvo la distinción entre tutela y curatela ya sea que se traten de púberes o impúberes.

  • En lo atinente a las regiones en donde no rige el derecho escrito se habla de dos instituciones: La guarda o Bail, que se dirigía principalmente a proteger los bines del pupilo y amparaba esencialmente a la familia antes que a él mismo; y la tutela propiamente dicha, y en algunas regiones la curatela; y cuyo propósito era defender los intereses del menor. La tutela se establecía al morir cualquiera de los padres. Se daba especial trascendencia a la reunión de los parientes mas allegados que constituían el consejo de familia.

    Legislación comparada

    Las cuestiones apuntadas precedentemente sobra la tutela y la curatela en cuanto a sus vinculaciones y régimen de aplicación de una y otra han sido causa de la disparidad legislativa que aún se observa en las legislaciones vigentes, inspiradas en aquellos antecedentes. Otro factor que se tiene en cuenta, es el del papel que desempeña en la institución la autoridad estatal o la familia y que da predominancia a uno u otro, es decir un sistema de tipo estatal o familiar; esencialmente en lo referente a controlar sobre el tutor.

    Sin embargo, esas orientaciones no han incidido en forma absoluta: de allí que ambas posiciones se las encuentra relacionadas o vinculadas.

    En el Derecho alemán, la tutela establece un régimen de protección para el menor de edad no amparado por la patria potestad y del mayor interdicto. Sujeción ésta que se refiere tanto a la persona como a los bienes del incapaz.

    En la legislación española, el artículo 199 de su Código pertinente contiene una disposición general que determina: “El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes o solamente de los bienes de los que no estando bajo la patria potestad, son incapaces de gobernarse por sí mismos”. Otórgase la misma, tanto a los menores de edad no emancipados, como a los dementes, a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito y a los pródigos.

    En el Derecho suizo, enseña Víctor Martínez “ se provee de tutor a todo menor que no está bajo la patria potestad y al mayor de edad incapacitado de administrar sus bienes por causa de enfermedad mental, debilidad de espíritu, prodigalidad, embriaguez o simplemente por inconducta calificada”.

    En el Código civil brasileño de 1917, se estatuye un régimen más o menos similar al nuestro. El artículo 406 del precitado instrumento legal determina: “Los menores son sometidos al régimen de tutela” 1. Fallecimiento sus padres o siendo juzgados ausentes. II. Perdiendo los padres la patria potestad”.

    Otras naciones latinoamericanas han legislado el instituto teniendo en cuenta los antecedentes del Derecho romano y de las leyes españolas, brasileñas y argentinas.

    4) Caracteres del instituto conforme al Código civil argentino. De acuerdo a lo dicho precedente sobre la gravitación del Estado en el régimen atinente- sin que ello importe considerar que nos encontramos con un tipo de legislación de corte o tipo intervencionista- podemos encuadrar a la tutela en la ley argentina en el sistema estatal, es decir que se da principal relevancia del orden que tiene a proteger.

    Con esa orientación, cabe ahora estudiar los caracteres emergentes de las normas que rigen la materia, y en ese sentido la consideramos a la tutela como una institución:

  • Limitada. Es decir que restringe su régimen únicamente a los menores no sujetos a la patria potestad.

  • Personal. Se entiende que en principio deben desempeñarse todas las funciones inherentes al cargo únicamente por el tutor. Sin embargo no es admisible que por razones debidamente fundadas resulta aconsejable la consulta y hasta intervención de terceros. De allí que ello no obra que el tutor tenga auxiliares rentados para la administración de los bienes del menor cuando su naturaleza o importancia así lo haga necesario, sin perjuicio de su responsabilidad en última instancia sobre el desempeño de los mismos, para el tutor.

  • Función representativa. Tal modalidad significa que quien ejerce la tutela lo hace en orden y en beneficio al menor, pues sólo por excepción puede desempeñarse este último por sí en los actos civiles, y ello en los casos “que por la índole personalísima del acto o por razones que justifican aparecen del principio general”, así se ha estimado.

  • Carga social. Podemos hablar de una carga pública pues esa obligación emerge de la naturaleza de las funciones que se entienden al tutor. Ella surge de lo preceptuado por el artículo 379 del código civil, en cuanto dispone: “Nadie puede excusarse sin causa eficiente...”. Al dar la definición del instituto decíamos que él se establece en beneficio del incapaz. Es que el hombre, por el solo hecho de formar parte del grupo en que actúa y goza de los beneficios que de conveniencia le reporta, naturalmente debe dar en ciertas circunstancias algo de sí mismo para ordenar problemas que se refieren a la organización básica de la sociedad, y en el caso el estudio representa en aquella estructura en régimen fundamental en que se cimenta la misma.

  • Función remunerada. La remuneración, sin embargo, se percibirá cuando hubiese habido algún beneficio para el menor derivado de la gestión del tutor, y en la proporción que establece. Es decir “...la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, tomando en cuenta, para la liquidación de ellos, los gastos invertidos en la producción de los frutos, todas las pensione, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio del menor”

  • La situación a que refiere el artículo 464, si bien resulta concordante con los precipitados artículos 451 y 452, por su natural vinculación, no importa sino consignar un derecho que lo mismo hubiera asistido al autor, pues por más que para éste el cargo represente una carga social o pública no resulta justo exigible un sacrificio en su patrimonio, como sería el de no poder resarcirse de los gastos realizados de su peculio.

    El carácter aludido ha dado lugar a interpretaciones tanto doctrinarias como jurisprudenciales, algunas en desacuerdo con lo expuesto en el título en estudio. Estimo, sin embargo, que la ley autoriza a que se la considere una función remunerada, y que así se la debe conceptuar, pues lo a percibir, al ser condicionado a un resultado, gravitará lógicamente en una mayor aplicación del tutor en su cometido, en el sentido de que tratara en lo posible de aumentar las rentas del menor, lo que a su vez decidirá su retribución.

  • Principio de la unidad tutelar. O sea que es unipersonal. La situación referida en el artículo 396 del Código civil y el evento que trata la ley 10.903, en cuanto a la posibilidad de otorgar la función y un instituto de beneficencia, tampoco modifica este carácter por ser los mismos casos de excepción.

  • El principio enunciado surge del artículo 386 del Código civil, y representa, dentro sistema de nuestro ordenamiento legal, una posición que hace a la “esencia de la institución”. El precepto citado establece el grado de preferencia en relación al orden estatuido, en la situación de designación de varios tutores.

  • Función permanente. Es decir que no se halla limitada en cuanto al tiempo. El artículo 455 del Código civil, no importa la negación de este principio, pues el mismo se refiere a causa de terminación de la tutela, o a situaciones que la ley ha provisto como modo de solucionar problemas emergentes y de allí que, por el contrario, la fundamenta.

  • Función que interesa al orden público. Tal carácter satisface la modalidad de la institución, que representa una protección social a quien por su situación lo requiere; de allí su vigencia.

  • 5. Calidad de tutor. Con las expresiones antes citadas referentes a lo establecido por la ley 10.903 y lo preceptuado por el artículo 396 del Código civil, sólo pueden ser tutores las personas físicas con capacidad, o sea que tengan aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones”.

    6) Clasificación de la tutela. Expusimos, al estudiar la evolución histórica que ya en el Derecho romano, se llegó a distinguir tres clases de tutela y que las mismas han servido de antecedentes y fundamento a las legislaciones posteriores.

    Se contemplan, sin embargo, por la ley, casos particulares en que cuestiones netamente patrimoniales o vinculadas a asuntos judiciales que puedan tener incidencia en la situación del menor, hace necesria la designación de un tutor especial, pero ellos representan eventos de excepción.

  • Tutela general..

  • Testamentaria. En doctrina la tutela testamentaria es la que se dispone por acto de última voluntad. En el caso de nuestro Código ellas se limita en tal posibilidad o derecho a los padres “El padre mayor o menor de edad, y la madre que no pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, pueda nombrar por testamento tutor a sus hijos que estén bajo patria potestad. Pueden también nombrarlo por escritura pública para que tenga efecto después de su fallecimiento.

  • El juez tendrá la facultad general de apreciación sobre la naturaleza o carácter de la condición, teniendo en cuenta la esencia del instituto, en cuanto a que debe tenden a la protección personal y de los interses del menor; alli que no se puedan admitir cláusulas que evidentemetne li perjudiquen o reuslten atentatorias a un orden moral, que dene considerarse, en este caso, con extremo rigurorismo.

    Atento a la metodología de nuestro Código estudiamos en este tópico de situación reglada de los hijos naturales. El artículo 394 del Código civil preceptúa: “El sobreviviente de los padres naturales puede nombralo por escritura pública, o en su testamento, tutores a sus hijos, cuando los hubiere instituido por herederos, o sólo un curador de los bienes que les hubiese dejado”.

    Es decir que supedita el derecho de los padres al evento referido por la ley: “ cuando los hubiere instituido por herederos”.

  • Legítima. Otra categoría, dentro de lo que llamamos tutela general o corriente, es la del epígrafe y ella como surge del término atinente esá determinada por la ley, teniendo lugar “cuando los padre no han nombrado tutor a sus hijos, o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan de serlo”.

  • Lo expuesto no importa un principio absoluto en o relativo a la sucesión jerárquica dispuesta, ya que “el juez no confirmará o dará la tutela legítima sino que por sus bienes o buena reputación fuese idóneo para ejercerla , quedando esta clasificación al arbitrio del juez, debiendo siempre preferir el pariente más idóneo, no obstante el orden establecido en el artículo anterior”.

    Que la idoneidad para desempeñar la tutela debe apreciar a través de múltiples condiciones, pues ella resulta de un conjunto de aptitudes y posibilidades físicas, mentales, morales y legales apreciadas en concreto.

    Que las disposiciones en materia de tutela deben inspirarse primordialmente en interés de los menores, porque su régimen legal ha sido establecido en su exclusivo beneficio.

  • Dativa. Tiene también un carácter subsidiario, y es la dispuesta por el magistrado “ al menor que no tenga nombrado por sus padres, y cuando no existan los parientes llamados o ejercer la tutela legítima o no sean capaces o idóneos, o hayan hacho dimisión de la tutela, o cuando hubiese sido removidos de ella”.

  • En el caso el juez ejerce una actividad plena de decisión, sino de cumplimiento de un mandato que lo tiene ministerio legis y en el cual deseempeña una función de excepcional responsabilidad por ser, por cierto, sus posibilidades muy vastas.

    Su principal fundamento está en la consulta a los intereses del menor. En ese sentido se estiman como directivas de tal carácter que surgen de la jurisprudencia, y que el magistrado podrá juzgar en cada caso particular sobre su aplicabilidad, reglas que importan un orden de preferencia, en relación:

    1°) A los parientes, que a los terceros aunque el parentesco sea legítimo.

    2°) A la persona indicada por el menor, pues representa un anhelo que debe tenerse en cuenta, principalmente cuando el mismo se encuentra próximo a ser mayor de edad.

    3°) A la persona que lo ha tenido bajo su guarda o cuidado. En el caso se presume que hay un vínculo de afecto preexistente.

    La potestad decisoria del magistrado en esta tutela en estudio, tiene una limitación expresamente establecida por el artículo 393 del Código civil: “Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en amigos íntimos suyos, o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los tribunales nacionales o provinciales que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales”.

    La claridad del texto exime de mayores comentarios; debemos precisar, sin embargo, que la postura que surge de la ley es la lógica y condice con la posición adecuada al “deber ser” del magistrado, no solo por la violencia moral que ciertos casos podrían importar para el mismo, sino también por su posición ante la comunidad, por el riesgo de una interpretación equivocada de su conducta.

    2) Tutela especial.

    Expresamos anteriormente que en situaciones determinadas en casos netamente patrimoniales o vinculados a asuntos judiciales, estos últimos con posible incidencia en la posición del menor, la ley preveía una modalidad de tutela que se la ha denominado tutela especial.

    Al tratarse de un tipo de excepción, que se limita única y exclusivamente a los asuntos que motivan su disposición, hace que no se modifique el carácter de la potestad en examen en cuanto a lo ya estudiado sobre el principio de la unidad tutelar de la institución conforme a la doctrina que informa nuestra ley, coexistiendo consecuencia de ello con la patria potestad y con la tutela general.

    El artículo 397 del Código civil, que tiene un carácter enunciativo, señala diversas situaciones que dan lugar a la designación de un tutor espacial, y en relación a ellas estimo precisar:

  • En cuanto a los incisos 1° y 4° se ha interpretado que para que se entienda que hay oposición de intereses, ella debe ser evidente, con mayor razón aún en ocasión del primero de los citados.

  • El inciso 5° plantea también la posibilidad de una “colisión de intereses” del menor, en el caso con los de otro pupilo del mismo tutor o con los de incapaces de que éste fuese curador. Su motivación es clara pues no podría actuar a favor de uno de ellos sin perjudicar al pupilo que se encuentra en la oposición opuesta.

  • Los incisos 2°, 3° y 6° también representan una solución lógica, pues dijimos que la tutela especial se otorga especialmente en protección de intereses patrimoniales; y en los supuestos a que refieren los casos que ellos tratan surge una imposibilidad jurídica para que los padres cumplan el cometido que los hubiera correspondido de no mediar la misma. De allí la necesidad de la designación de un tutor especial.

  • El inciso 7° indica un motivo que se estima por razón de la ubicación de los bienes del menor hace conveniente en beneficio de sus intereses, también así se proceda. Es de hacer notar que en el caso sólo se refiere la ley al tutor, y no a los padres.

  • El inciso 8° trata del caso de la designación de un tutor especial “cuando hubiese negocios o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales o una administración distinta”. En la situación, que enseña Guillermo A. Borda, “la ley se ha referido a aquellos cuya dirección o gestión exijan del tutor la aplicación continua de tales conocimientos, de suerte que sin ellos no pudieran ser debidamente conducidos”.

  • 7° Discernimiento de la tutela. El artículo 399 del Código civil, refiriéndose al título en estudio, preceptúa: “Nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones de los tutores”

    Cabe establecer que tal disposición tiene aplicación en todos los casos de tutela, aún en la especial, y el mismo discernimiento se perfecciona en el momento en que el tutor asume el cargo, labrándose al efecto el acta judicial de estilo.

    Debe agregarse que en la práctica se hace constar en dicho instrumento el juramento concerniente, a que se refiere el artículo 406 del mismo cuerpo legal.

    Por último y en relación al punto en estudio, el artículo 407 regula la situación a que se alude, al precisar: “Los actos practicados por el tutor a quien aún no se hubiere discernido la tutela, no producirán efecto alguno, respecto del menor; pero el discernimiento posterior importará una ratificación de tales actos, si de ellos no resulta perjuicio al menor” Esta disposición importa de por sí una garantía para la protección de los intereses del menor.

    8° Administración de la tutela. En el título relativo a la administración de la tutela, el codificador ha incluido disposiciones atinentes tanto a los derechos y deberes del tutor, como a los de los pupilos, y ellos en relación a la persona de estos últimos, como a sus bienes. Asimismo directivas generales para el magistrado, e incluso al Ministerio de Menores.

    Entendemos que favorece su estudio analizar por separado las distintas situaciones.

    1° En orden a la persona del menor.

    l) Deberes del tutor . Con la orientación indicada, lo haremos en primer término, teniendo en cuenta las obligaciones emergentes para el tutor en lo atinente a la persona del pupilo. Ese aspecto es tratado principalmente por el artículo 412 del Código civil al decir : “Debe tener en la educación y alimento del menor los cuidados de un padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente, según la posición y fortuna del menor, sea destinándolo a la carrera de las letras, o colocándolo en una casa de comercio o haciéndole aprender algún oficio”.

    Se consubstancian con la naturaleza y caracteres del instituto los siguientes deberes:

  • Guarda o tenencia. Tal posición convivencia con el tutor es la natural y lógica, pues tratándose de un menor no sólo precisará de una asistencia directa, sino del control y aun de la orientación en la actividad a desarrollar por el mismo

  • Debemos precisar, sin embargo, que la apreciación del principio pertinente, no debe tomarse con una rigidez de interpretación o rigorismo exagerado, pues en ciertas circunstancias que el tutor lo estime necesario o conveniente para el pupilo, la guarda puede ser confiada a terceros. Es que ella no supone necesariamente que permanezca exclusivamente con el tutor, pero sí la posibilidad de vigilancia o control sobre el menor; de allí la responsabilidad emergente.

  • Educación. Ella comprende además de la primaria, que importa la instrucción elemental que se debe procurar al pupilo, con la obligatoriedad emergente de su propia naturaleza en la medida reglada por la ley; la religiosa, y en relación a la misma la doctrina y jurisprudencia se inclinan a determinar que no obstante en general son aplicables las reglas de la patria potestad en lo atinente a la educación del menor, en algunos aspectos no tiene la misma entidad. De allí que “no se debe contrariar en ningún caso la confesión religiosa de los menores por corta que sea su edad”, como asimismo que para ingresar en alguna orden de tal carácter también es necesaria la autorización judicial.

  • Trabajo y orientación profesional. Pueden elegir el trabajo del pupilo, siempre, naturalmente, que se halle concorde con las posibilidades y naturaleza derivadas de su situación jurídica menor, pero no determinarlo en una profesión , en la que el menor con discernimiento debe de desarrollar una vocación sin perjuicio de la orientación general que pudiera darle al respecto.

  • Alimentación y vestimenta. Se trata de gastos primarios y espaciales y esenciales. Concordante con esta obligación, el artículo 423 del mismo cuerpo legal preceptúa: “El juez, según la importancia de los bienes del menor, de la renta que ellos produzcan y de la edad del pupilo, fijará la suma anual que ha de invertirse en su educación y alimentos, sin perjuicio de variarla, según fuesen las nuevas necesidades del menor”.

  • Debe precisarse que en la relación a estos gastos no existe obligación de rendir cuentas salvo si se hubiesen realizado erogaciones excepcionales y que los mismos, así cabe entender, deben tener natural relación con el patrimonio de los pupilos.

    e) Representación del menor.

    2) De lo deberes y derechos de los pupilos. En forma correlativa a los derechos y deberes de los tutores, debe entenderse surgen los de los pupilos, en cuanto ellos incidan en permitir el cumplimiento de aquellos. Esta situación no representa sino una necesidad lógica que así sea, para que los tutores puedan satisfacer su mandato. Substancialmente el principio está consagrado por el artículo 415 del Código civil; deber del respeto y obediencia. Pero tal aspecto sólo sería una aspiración teórica si el tutor no tuviera la posibilidad de exigirlos, y se ha estimado, consecuencia de ello, que podrá ejercitar “todos los medios que la ley acuerda a los padres”

    Asimismo se establece el derecho de reclamo por el menor, ante el juez de la tutela, por incumplimiento de los deberes del tutor.

    3) Del Ministerio de Menores. Entendemos, consecuentes con la orientación impresa en este tópico administración de la tutela en relación a la persona, que nos referimos a la que compete al Ministerio de Menores en ese aspecto, y en ello en términos generales, sin perjuicio de las citas que oportunamente se hagan sobre la precitada intervención en lo atinente y en particular sobre los bienes, como asimismo en orden al Derecho procesal.

    Por el artículo 381 del Código civil, se determina que “la tutela se ejerce bajo la inspección y vigilancia del Ministerio de Menores”, disposición que resulta concordante con los artículos 59 y 494. Por su parte el artículo 9 de la ley 10.903 refiriéndose a los menores confiados a establecimientos de beneficencia, dispone en lo pertinente: “ quedarán bajo la vigilancia del defensor de menores, quien deberá controlar la acción de los respectivos tutores o guardadores”.

    Del juego interpretativo de las distintas disposiciones sobre su intervención, emerge que ella consiste principalmente en velar por la recta aplicación de las leyes y vigilar que los intereses de lo menores estén garantizados en cuanto tengan de legítimo.

    En esa posición su actuación no se limita al juicio en que se tramitó la tutela y durante su curso, sino que se tramitó la tutela y durante su curso, sino que incluso lo autoriza la ley a reclamar ante el juez si los tutores, ya en ejercicio, excediesen de ellos en daño de la persona o bienes del pupilo.

    2°En un orden patrimonial. Habíamos dicho que en el mismo título, y en disposiciones a veces aunadas la ley argentina contiene a la persona y a los bienes del menor.

    En el tópico anterior nos referimos especialmente a las primeras y principalmente a las intervención del tutor y -no ya en el mismo plano- a la posición del Ministerio de Menores, como asimismo del pupilo. En el presente lo haremos en especial en relación a los bienes, sin dejar de hacer notar, sin embargo, que existe una natural vinculación entre ambas situaciones, derivado de lo cual surge que algunas menciones en uno u otro incidan recíprocamente en la conceptuación.

    El tutor en lo atinente a ellos “ debe ser escrupuloso y diligente obrando no sólo con espíritu de conservación de los bienes sino también procurando un incremento normal por medios prudentes”.

    El artículo 413 da una dirección general: “Debe administrar los intereses como un buen padre de familia”.

  • Obligación de realizar inventario “El juez, discernida la tutela, debe señalar, según la naturaleza y situación de los bienes del menor, el tiempo en que el tutor debe hacer inventario judicial de ellos. Mientras el inventario no esté hecho, el tutor no podrá tomar más medidas sobre los bienes, que las que sean de toda necesidad.

  • Debemos precisar que el inventario necesariamente debe ser judicial y que puede eximirse del mismo antes del discernimiento de la tutela se lo hubiera hecho, pero siempre con aquel carácter.

    CURADOR.* Sumario: 1.- concepto. 2.- Naturaleza del cargo 3. Nombramiento del curador. 4. Facultad de designación del curador: a) Curatela testamentaria; b) Curatela legítima: 1° Curatela de los esposos: 2° curatela de los hijos; 3° Curatela de los padres; c) Curatela dativa.5.Personas que pueden ser curadoras. 6. Personas que no pueden ser curadores. 7. Incapaz con hijos menores. 8. Actuación del curador. 9. Derechos del Curador; a) Potestad sobre la persona y bienes del insano; b) Retribución. 10. Obligaciones del curador.11 Cesación de la curatela.

    1.CONEPTO: (Del latín curador, término derivado del curare: cuidador) conceptualmente es la persona encargada del cuidado de la persona y bienes del incapaz sometido a la curatela, o de la administración de los bienes del menor púber. Institución nacida en el Derecho romano, para cuyos antecedentes y evolución deberá consultarse la voz curatela.

    2. NATURALEZA DEL CARGO: Es una función personal, en razón de su propia naturaleza y de la confianza que su designación supone, no puede ser delegado su ejercicio, a excepción de que deba de valerse de un tercero, por causa del lugar donde deba cumplirse, por requerirse conocimientos técnicos especiales, o que por otras causas análogas sea indispensable.

    La idoneidad es exigible y apreciada por el Juez ( arts. 391-470, cód Civ.), dentro de los límites que la ley impone; pero su calificación no impide la del tribunal superior.

    3.NOMBRAMIENTO DEL CURADOR: El artículo 468 del Código civil dispone: “Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes”. Limita la curatela a la mayoría de edad, pues el menor demente está excluido ( art. 140, cód. civ.), y sujeto al régimen de la patria potestad o tutela.(1). Goyena, de quien fuera tomado el artículo, expresa: “Al que es incapaz por su menor, se le socorre con la tutela; al mayor que lo es por otras causas, con la curaduría “.

    El Anteproyecto Bibiloni (arts. 160-869) elimina el término “ mayoría de edad”, e incluye al menor adulto ( mayor de catorce años), declarado incapaz por insanía o sordomudez; y el proyecto de 1936 ( artículo 46-549) no fija un límite de edad.

    Constituye una excepción a ese requisito el “menor emancipado2, para quien no alcanza la institución de la patria potestad, ni de la tutela.

    La segunda parte del artículo 468 del Código Civil impone el requisito de la “incapacidad de administrar los bienes”, agregando lo siguiente: “ son incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir”. El artículo 141 no exige el requisito de “ incapacidad para administrar sus bienes “, pero si lo impone, como lo observa Salvat (2), el artículo referido, creando su redacción distintas interpretaciones sobre si comprende a los dementes y sordomudos en las condiciones establecidas por el mismo, o es extensivo a toda persona mayor de edad incapacitada de administrar sus bienes.

    Busso (3) acepta la primera, y la jurisprudencia ha consagrado la segunda con ciertas limitaciones, haciendo primar sobre la “ calificación de la enfermedad mental” el punto de vista jurídico de que el sujeto pueda o no regir, por sí, sus propios asuntos.

    Ello no ha impedido que en los demás casos se considere el estado mental- que el codificador ha calificado de “demencia”- que conceptualmente determinamos como “una especie de alucinación mental que consiste en el derrumbe global de la inteligencia, pérdida de la conciencia, de la memoria y del juicio crítico” (4); y comprende a la “manía”, la “melancolía”, la “demencia” y el “idiotismo” (Machado).

    La demencia debe ser “ notoria e indudable”; resultar de los términos de la denuncia y de una certificación médica; por lo que no procede la designación del curador, si no hay constancia alguna relativa al estado mental del denunciado.

    4. FACULTAD DE DESIGNACIÓN DEL CURADOR: El Código establece un sistema semejante al de la tutela, para determinar la forma como puede designarse curador, que corresponde clasificar en testamentaria, legítima y dativa.

  • Curatela testamentaria. El artículo 479 del Código civil dispone que: “ En todos los casos en que el padre o madre pueden dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos”.

  • La disposición se complementa con la contenida en los artículos 383 y 387, pues tiene el mismo fundamento que para la tutela. La norma es taxativa y limitada a los padres.

    Estos pueden indicar el estado de insania del hijo, que confirmado por la observación médica, autoriza la designación de un curador provisional para la secuela del juicio (5); y “nombrar curador bajo cualquier cláusula o condición no prohibida” (art. 384, Cód. civ). Debe entenderse por éstas la eximición de hacer inventario, rendir cuentas de la administración o tomar posesión de los bienes antes de efectuar el inventario ( art. 385, cód. civ.).

  • Curatela Legitima. 1ero Curatela de los esposos. Es la que corresponde en su ejercicio al cónyuge del insano, con carácter “legítimo “ y “necesario” ( art. 476, cód. civ. ) y en su ausencia a los parientes.

  • Segovia considera que “es una consecuencia y, por decirlo así, una continuación y manera de ejercicio del poder marital” (6), criterio que no comparte Machado, quien expresa que no es una continuación del poder marital, pues la curatela se reduce a completar la persona de la mujer, mientras en la curatela desaparece, para no quedar sino la autoridad del curador (7).

    Se funda en la “estrecha unión”, en la “afección” (Busso), en la “vida en común que se traduce en cariños y cuidados” ( Machado), que necesariamente es la consecuencia de la vida matrimonial, que genera un deber primordial y recíproco de asistencia.

    La Curatela legítima se rige por las disposiciones de los artículos 476 y siguientes del Código civil y no por el artículo 390 del citado Código, sólo aplicable a la tutela, habiendo la ley 11.357 suprimido la incapacidad de la mujer ( art. 3°, inc. 2° h.). Beneficio que no alcanza a la menor emancipada, pues la omisión en el artículo 7° de la ley 11.357 de las palabras funciones empleadas, en cambio, en el artículo 1° de la misma ley, indica que sólo se confieren a la mujer emancipada los mismos “derechos” con exclusión de las “funciones” entre las que se cuenta la de ser curadora de sus padres, contemplada en el artículo 8°, que exige mayoría de edad.

    La idoneidad del Cónyuge nace de una presunción legal, por que “ la mujer casada ni debe justificar su idoneidad”; debiendo mantenerse a la esposa, si no aporta pruebas que aconsejen acordarla a la madre del demente. Es que los cónyuges son curadores necesarios, y “los jueces no dejen admitir las excusas ni sancionar incapacidades, sino cuando haya conveniencia positiva para el consorte incapaz.” (8). Existe, por otra parte, un interés práctico y económico, por tratarse de una sociedad conyugal, que se designe a una sola persona.

    La prohibición, que para el ejercicio de la curatela, se impone a los parientes que no denunciaren la insania ( art. 398, Cód. civ.), ha de aplicarse en forma excepcional al cónyuge cuando se trata de privarle de la misma, la demencia no era patente, o el silencio responde antes que a desamparo de la persona del insano, a resistencias íntimas inspiradas en sentimientos respetables, para no causar una molestia o contrariedad al cónyuge enfermo.

    Los terceros interesados pueden cuestionar la “idoneidad”, la que , comprobada, permite excluirle de su ejercicio.

    Múltiples situaciones pueden presentarse en el caso de cónyuges divorciados, para el ejercicio recíproco de la curatela de uno de ellos. Los autores adoptan posiciones diversas: Llerena (9) lo excluye; Busso (10) considera que “cuesta acordarle a uno de los esposos, cuando ha desaparecido el affectio maritalis”; mientras que Manchado (11) estima que debe quedar librado al criterio judicial. “ La circunstancia de mediar una sentencia de divorcio no basta para apartarse de la regla según la cual la esposa es la curadora legítima del marido” .

    La separación de hecho plantea la posibilidad del ejercicio de la curatela, que Llerena y Machado (12) dejan librado al criterio judicial, por considerar inaplicable las disposiciones de los artículos 144, inciso 1°, y 3575 del Código civil, habiendo la jurisprudencia “ excluido a la esposa separada de hecho sin voluntad de unirse”.

    La nulidad de matrimonio impone el cese de la curatela que cualquiera de los cónyuges pueda ejercer, no sólo por la destrucción del vínculo, sino también porque pueden existir intereses encontrados. Pendiente el juicio, corresponde mantener a un extraño, hasta que recaiga decisión.

    La separación de bienes constituye un impedimento para el ejercicio de la curatela, a excepción que se acredite judicialmente la existencia de un motivo especial de remoción (13).

    En el orden del parentesco, el Código civil ha establecido un régimen especial respecto a la curatela de los hijos y de los padres.

    2°)Curatela de los hijos. El artículo 477 del Código Civil dispone que “ los hijos mayores de edad son curadores de su padre o su madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el Juez elegirá el que deba ejercer la curatela”, disposición que es extensiva a las hijas mayores (art.8°, apart.2°, ley 11.357).

    El precepto se funda, para establecer la preferencia, en el “afecto” (Llerena), el “amor y piedad filial” (Busso), y en el “interés de quien será heredero forzoso” (García Goyena).

    El artículo citado requiere del hijo mayor de edad, la mujer menor casada no puede ser curador, que el padre o madre sea viudo, y que no existina intereses encontrados. El hijo varón debe ser preferido a la hija mujer, cuando ambos reúnen las condiciones de idoneidad necesaria (sup. Corte Buenos Aires, 14-9-943.L-L., t. 32, pág. 201; D.J.B.A, 943-VI-3005; J.A., 1943-IV-88); aun cuando se haya designado a ésta con anterioridad, cuando aquél no era parte en el juicio. Cabe aceptar la oposición de los demás hermanos: lo impide : la existencia de un posible pleito entre madre e hija; pero no , cuando median antecedentes del buen cuidado que se suministró a la enferma; el hijo médico obligado a pasar alimentos a la insana ; y quien internó a la madre por motivos que consideró necesarios en un hospital de alienadas, con anterioridad al juicio de insania.

    Cuando existían varios hijos, es del arbitrario del juez la elección, pues éstos no son “curadores necesarios”; cualquiera sea el carácter que invistan de legítimos o extramatrimoniales.

    2°) CURATELA DE LOS PADRES. La curatela de los progenitores posee igual fundamento q que le da de los hijos. El artículo 478 del Código civil contempla la tercera forma de curatela legítima, excluyente de otros parientes: ascendientes, colaterales y afines. Dispone : “ El padre, y por su muerte o incapacidad la madre, son curadores de sus hijos legítimos solteros o viudos que no tengan hijos varones mayores de edad, que puedan desempeñar la curaduría”.

    La ley hace referencia a los “hijos legítimos”, excluyendo a los extramatrimoniales, criterio que Montarcé Lastra califica de “desventajoso”, sin razón de ser. “El hecho de proteger al matrimonio legal, dice, no puede nunca perjudicar la condición de los hijos naturales reconocidos”. Comprende la disposición a los hijos legitimados. Debe advertirse que serán hijos solteros o viudos, sin hijos mayores, pues de lo contrario regirán los artículos 476 y 577 del Código civil.

    El cargo de curador requiere la idoneidad personal del sujeto, que el juez debe apreciar. No corresponde acordarle al padre que ha sido privado de la patria potestad o de la administración de los bienes por ineptitud, carece de interés por el incapaz, o no posee la cultura necesaria para hacerse cargo, de la administración de sus bienes.

  • Curatela dativa. En consecuencia de curador testamentario o legítimo, o por carecer de capacidad o idoneidad, el juez puede nombrar a terceras personas , siendo de aplicación las normas de los artículos 392 y 393 del Código Civil, que establecen: “ Los jueces darán tutor al menor que no lo tenga nombrado por sus padres, y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legítima o no sean capaces e idóneos, o hayan hecho dimisión de la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces; en socios, deudores o acreedores suyos; en sus parientes dentro del cuarto grado; en amigos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios; deudores o acreedores amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los tribunales nacionales o provinciales que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familiares, salvo que se tratares de filántropos reconocidos públicamente como tales”.

  • La designación que el juez deberá efectuar de oficio, con amplitud de facultades, importa un acto típico de discreción y prudencia judicial, que debe ser fundado, sin más limitación de que reúna las condiciones de moral e idoneidad ( art. 391, Cód civ.), y a excepción de los casos de los artículos 6 de la ley 10.903 y artículo 398 del código civil.

    La jurisdicción ha establecido que si no existe persona alguna que por disposición de la ley corresponda el ejercicio de la curatela, debe designarse un allegato; de oficio cuando se entiende que los hermanos no pueden ser nombrados. La nuera debe ser preferida al sobrino para el cargo de curador definitivo de su madre política en razón de su sexo, si median antecedentes del buen cuidado que suministró a la enferma”.

    Cuando se trate de dementes recluidos en un hospicio, corresponde a la dirección del establecimiento la curatela definitiva, a falta de parientes a quienes correspondiere el ejercicio de la curatela legítima; pero no impide la designación de un curador especial, si el pupilo tuviere bienes o resultase la conveniencia de nombrarlo.

    Cabe advertir que en ningún caso corresponde designar curador definitivo de un insano al defensor de menores, cuyo deber es realizar las gestiones pertinentes para la protección de la persona e intereses de aquel, en forma promiscua.

    5. PERSONAS QUE PUEDEN SER CURADORES: De acuerdo a los textos legales, pueden serlo:

    1°El marido de la esposa y recíprocamente.

    2°Los hijos varones mayores de edad, de su padre o madre viudo, declarado incapaz. Si hubiere dos o más hijos, el Juez elegirá el que deba ejercer la curatela.

    3° El padre, y por su muerte o incapacidad la madre, de sus hijos legítimos solteros o viudos que no tengan hijos varones mayores de edad.

    4° Los instituidos por testamento por el padre o madre.

    5° Las personas que nombre el juez.

    El ejercicio de la curatela provisional no impide el desempeño de la definitiva, pues no hay disposición legal que lo impida, la que en todo caso deberá ser acordada por el juez que interviene en el juicio de insania.

    6. Personas que no pueden ser curadores: El artículo 398 del Código civil enumera quiénes no pueden ser tutores, norma aplicable por vía supletoria de acuerdo a lo que establece el artículo 475 del Código civil.

    Comprende: 1°, los menores de edad; 2°, los ciegos, los mudos; 3°, los privados de razón; 4°, los que no tienen domicilio en la República; 5°, los fallidos , mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 6°, el que hubieses sido, privado de ejercer la patria potestad; 7° los que tiene que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la República; 8° las mujeres, con excepción de la abuela, si se conservase viuda. Esta incapacidad, en el texto del artículo, ha sido derogada por la ley 11.357, pero no autoriza por si para sustitución del curador; 9°, el que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notariamente o mala conducta; 10, el condenado a pena infamante; 11, los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables; 12, los que tengan , ellos o sus padres, pleito con el insano sobre su estado o sus bienes. Pendiente un juicio de redención de cuenta contra el insano, de la sucesión de su cónyuge iniciado por alguno de sus hijos, importa oposición de intereses, y el curador definitivo debe practicarse de oficio; 13, el que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela; 14, los parientes que no pidieron curador para el insano que no lo tenía. No obstante ello, la omisión de la denuncia de incapacidad, no puede estimarse como una prueba de alzamiento en contra de la ley o de desamparo hacia el incapaz , que impida su designación de curador definitivo; 15, los individuos del ejército y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos; 16, los que hubiesen hecho profesión religiosa.

    Comprende a los religiosos del clero regular, que han hecho votos de pobreza, castidad y obediencia, pero no al clero secular.

    7. INCAPAZ CON HIJOS MENORES: Merece por el legislador una consideración especial la situación del insano con hijos menores. El artículo 480 del código civil preceptúa: “El curador de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos”.

    Expresa García Goyena, comentando el artículo 296 del Código civil español, que “disposición es sencilla, útil y aún necesaria: el curador debe desempeñar todo lo que estaba a cargo de la persona sujeta a interdicción y representada por él”.

    Exige el fallecimiento o separación en el ejercicio de la patria potestad del otro cónyuge; comprende sólo a los hijos que se encuentran bajo la patria potestad, pero no cuando el incapaz ha sido privado de la patria potestad.

    Por interpretación analógica, corresponderá al mismo curador la representación de los menores, cuando ambos cónyuges son insanos.

    8.ACTUACIÓN DEL CURADOR: El curador, como representante legal del insano, gestiona por si en lo que se refiere a su persona y bienes, en todos los actos de la vida civil y procede siempre sólo.

    Sus facultades tienen las mismas limitaciones que las establecidas para el tutor; y en su administración debe desempeñarse como buen padre de familia.

    En los actos de enajenación rigen las disposiciones de los artículos 434 y 442 del Código civil, habiendo la jurisprudencia establecido que “ la falta de tasación del inmueble enajenado de in insano, no afecta la validez de la operación, si no se demuestra el mayor valor del bien. Para los actos de inversión , pago, contratos, etcétera, impone el artículo 443, inciso 3° del Código civil, no obsta a que a posteriori se apruebe la inversión, cuando se demuestra la afectividad del gasto y la necesidad de su realización por la propia naturaleza de los artículos adquiridos”. El curador puede elegir títulos de renta que han de adquirirse con los fondos del insano; celebrar contratos de locación cuando no exceden de cinco años sin autorización, efectuar gastos para la explotación del establecimiento rural.

    Los actos prohibidos se encuentran enumerados en el artículo 450 del Código civil, y su realización contra esa norma importa la nulidad absoluta de los mismos, por tratarse de una incapacidad de derecho que interesa al orden público.

    El curador tiene amplia facultad para estar en juicio sin más limitación que la establecida en el artículo 258, y puede en general contestar cuantas acciones sea menester para conservar, mejorar y aumentar el patrimonio del incapaz, pero siempre que se trate de un curador definitivo.

    En el ejercicio de las acciones de Estado, en representación del incapaz, que puede comprender la impugnación de paternidad; la acción de reconocimiento de filiación la de contestación del reconocimiento del hijo natural reconocido; y las derivadas del vínculo matrimonial, la doctrina ha sostenido criterios dispares por la trascendencia que ellas pueden implicar. Sin embargo, la jurisprudencia ha establecido la procedencia en los juicios que el insano tenga interés, y exigido en algunas de ellas, como en el caso del divorcio, la autorización del juez.

    Merece una consideración especial la situación y limite de facultades de administración. La doctrina se encuentra dividida, sosteniéndose que debe aplicarse el régimen de la sociedad conyugal; mientras que dentro de una segunda posición, se considera que deben coordinarse ambas instituciones, sin establecer preeminencias.

    9. DEECHOS DEL CURADOR: a) Potestad sobre la persona y bienes del insano. La representación que ejerce el curador posee una individualidad que le es propia, distinta de la tutela, pues careciendo el incapaz de conciencia de sus actos, no le debe respecto ni obediencia, ni cabe orientar su acción hacia la formación y educación del pupilo.

    La potestad debe ejercerse dentro de un fin médico asistencial, para obtener dentro de lo posible la cura o el mejoramiento de la salud del demente. ¿pero las medidas que por gravedad puedan comprometer la salud del incapaz, puede adoptarlas por sí? Es una cuestión de prudencia y circunstancial, que mientras no sean de extrema urgencia deben someterse a conocimiento judicial.

    En lo que respecta a los bienes, representa al incapaz en todos los actos civiles: “ gestiona y administra solo”, con las limitaciones que ha impuesto la ley que hemos expuesto, cuya amplitud debe interpretarse restrictivamente.

    b) RESTRIBUCIÓN. El curador tiene derecho a una retribución por su gestión, equivalente a la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del incapaz.

    El cargo de curador, por la naturaleza de sus funciones, implica el desempaño personal del mismo y la décima parte a que se refiere la ley, es la sola retribución a que tiene derecho, sin distingo respecto a los cuidados y trabajos realizados en beneficio de los bienes o de la persona del incapaz, pero debe tratarse de un curador definitivo.

    El curador que ha ejercido la representación legal en juicio, tiene derecho a la fijación de sus honorarios por sus trabajos en el mismo, con prescindencia de la décima; o por tratarse de su defensa y representación.

    La retribución se determina por las rentas que se produjeron, desde que se hizo cargo de la curatela hasta el cese. Comprende a las rentas o intereses que produzcan títulos, aunque estén depositados en un Banco, y éste cobre la correspondiente comisión; los escritos con firma del abogado , presentados por el curador; los trabajos comunes de administración de los bienes del insano, que no requieren conocimientos especiales; los honorarios que devengue el perito inventariador, por tratarse de actos de la exclusiva cuenta del curador.

    No procede, en su consecuencia, regular en principio honorarios a los curadores, fuera de la décima determinada por la ley; sino en aquellos trabajos y gestiones que escapan a las funciones de simple administración del curador, que inciden en el patrimonio del mismo; los de representación y defensa en juicio del curado, cualquiera sea el éxito final de la gestión.

    Para establecer la retribución, deben tomarse en cuenta los frutos civiles y naturaleza, que han estado bajo la vigilancia y la responsabilidad del curador, y no los ubicados en el extranjero; debiendo aceptarse con cierta amplitud de criterio la prueba de los gestos efectuados, verbigracia: los de alojamiento, alimentación, vestuario y asistencia médica, que por su naturaleza se trata de gastos de difícil documentación, que pueden dejarse librados dentro de una suma mensual equitativa; pero no integra la décima las sumas percibidas por el sorteo de títulos que es capital.

    En todos los casos la determinación de la retribución del curador debe efectuarse por cálculo aritmético, de la décima parte de los frutos, si no existen motivos que la hagan inaplicable.

    El curador pierde el goce de la retribución, por la forma en que fue solicitada, en homenaje a la memoria del padre del insano, y el silencio observado durante el ejercicio de la misma, que hace presumir su desempeño gratuito, a pesar de no existir una manifestación expresa en ese sentido.; o se hizo en concepto de gratuidad de servicios; o por lo limitado de las rentas den incapaz, cuyas necesidades insumen todos los ingresos, o se trata de una pensión íntegramente percibida, de que el insano goza como único haber.

    10. OBLIGACIONES DEL CURADOR. Las obligaciones nacen en la función específica asistencial que le está impuesta, con respecto al insano. Debe “ buscar por todos los medios posibles que el incapaz recobre su capacidad y con este objeto puede gastar toda la renta de éste y aun pedir autorización para emplear del capital mismo, cuando aquella no fuera suficiente”. Ello lleva implícito, como indica Busso, la guarda, cuidado, asistencia, protección y seguridad para preservarlo de males, que el incapaz, dado su desvarío, no podría conjurar.

    Debe concretarse su labor a la administración de sus bienes, y procurar que el insano recobre su capacidad. A tal fin, puede realizar cuanto gasto sea necesario, dentro del caudal del mismo, sin llegar al consumo del capital, si no existe una razón ponderable y seria, con autorización del tribunal. Cabe advertir que la ley no ha impuesto, como lo indica Goyena, al curador, Sórdidas e inhumanas economías, en detrimento de la persona de incapaz.

    El curador puede recibir para desempeño de sus funciones fondos dentro y fuera de la jurisdicción del juez de la curatela. En su manejo deberá ajustarse a las normas de los artículos 424, 425, 426 del Código civil, sin que proceda la entrega de cantidades indeterminadas para gastos de igual naturaleza, ni la de nuevos fondos, sin rendición previa de entregas anteriores.

    El depósito de fondos, cédulas, títulos, etc., debe efectuarse en el Banco de la Nación en jurisdicción nacional, y en las provincias en los Bancos oficiales.

    El insano puede convivir con el curador o en el domicilio de terceras personas, bajo la vigilante atención de aquel. Pero en determinadas circunstancias para “salvaguardar la persona misma del demente y evitar al público el peligro que aquel pueda significar”, el legislador autoriza su internación.

    El artículo 482 del Código civil dispone: “ El demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ellas, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial”.

    El artículo citado tiene por antecedente el Código de Chile, que hace mención al “peligro notable o incomodidad”: “ La libertad concedida al demente, como observa Machado, debe ser compatible con su propia seguridad y la de los demás que están o puedan estar en inmediato contacto con él. Es cuestión librada a la prudencia del curador y del juez, pero si no hubiere peligro de ninguna especie, puede servir de regla la vida normal de un hombre de su condición para dejarle en libertad. Otra cosa sería si hubiera el menor peligro”

    La internación es una cuestión de hecho, sujeta a la venia judicial. Si bien no procede si no hay peligro, el juez puede autorizar su atención en institutos especializados, cuando es aconsejable su tratamiento bajo determinados y modernos métodos científicos.

    La exigencia legal examinada, plantea la situación de aquellos sujetos no interdictos para quienes es aconsejable y necesaria la internación, y que en la práctica se efectúa en base a determinadas reglamentaciones locales o certificaciones médicas, que prueba, como bien lo señala Machado, la “informalidad de nuestros procedimientos en la administración de los hospitales”.

    La omisión de comunicación al juez es un cargo grave contra el curador, pero no cuando fue efectuada por la dirección de un sanatorio su traslado.

    La falta de visitas al demente puede importar un acto de negligencia despreocupación, pero no si se trata de un insano de avanzada edad, carente casi totalmente de procesos ideativos.

    El transporte del incapaz fuera del país importar en los hechos su sustracción a la jurisdicción del juez y del ministerio público, organismos encargados de la vigilancia del curador y del asistido.

    El artículo 482 del Código civil preceptúa: “ El declarado incapaz no puede ser transportado fuera de la República sin expresa autorización judicial, dada por el consejo cuando menos de dos médicos, que declaren que la medida es conveniente a su salud”. La conformidad no queda en el hecho sujeta al arbitrio judicial, pues requiere necesariamente el informe médico de dos facultativos.

    El inventario de los bienes es obligatorio que se efectúe por el curador definitivo, Si bien él se practica por el curador provisional, tal circunstancia no impide que al hacerse cargo compruebe su existencia, para fijar la naturaleza y número de los bienes que el curador definitivo debe entrar a administrar.

    No es necesario confección de inventario, si la composición del acervo del insano consta en expediente judicial (bienes recibidos por sucesión).

    El juzgado no puede declinar la facultad de designar de oficio al escribano que ha de actuar en la facción del inventario de los bienes del insano, al cual el curador habrá de ajustar su cometido; el que deberá nombrarse de oficio, si el asesor de menores deja librado ese acto de criterio del juez, lo que importa disconformidad con el perito propuesto.

    La falta de asiento del crédito que el curador tenga contra el insano, y la omisión en el inventario le impide reclamarlo en lo sucesivo.

    Los honorarios del perito inventariador nombrado a pedido del curador, son de su exclusiva cuenta.

    La ley impone que, discernida la curatela, los bienes del incapaz no serán entregados, sino después que judicialmente hubiesen sido inventariados y avaluados, a menos que antes del discernimiento de la curatela se hubiera hecho su inventario y tasación.

    Esa disposición no impide al curador definitivo, que no haya practicado el inventario de los bienes del insano, tomar sobre los mismos las medidas que sean de toda necesidad, en su mérito u en consideración a las particularidades del caso y naturaleza de los bienes administrar sin que proceda la designación de un curador de dichos bienes.

    Los gastos del insano quedan sujetos al régimen general de la tutela, debiendo el juez establecer el monto de los ordinarios, al que deberá estar subordinado el curador.

    No cabe reconocer a éste los de manutención, habitación y cuidado del insano, si por la superposición de otros semejantes y de igual finalidad se han convertido en innecesarios y superfluos.

    La exhibición de las cuentas de la curatela, pueden ser exigidas en cualquier momento por el incapaz o el ministerio público. Es una consecuencia de la obligación de llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos, que la administración y la persona del insano hubiesen hacho necesarios. Esta obligación se transmite a los herederos del curador.

    La rendición de cuentas no está sujeta a normas técnicas, de rigidez inflexible, sino a la de uso corriente de la práctica diaria. Satisface las exigencias normales, si de su redacción resulta con claridad el concepto de las distintas entradas y salidas debidamente clasificadas. Ellos, sin embargo, no autoriza a un criterio de tolerancia en la apreciación de las cuentas; ni impide su impugnación , a pesar que el curador no se ha beneficiado pecuniariamente, si no obró con celo.

    Se encuentra eximida de la rendición de cuentas la esposa curadora del marido, por ser administradora de la sociedad conyugal, pero debe probar y el trato adecuado a las circunstancias y proporcionado a sus entradas.

    Los convenios sobre cuentas son nulos, cuando se efectúan dentro del mes de la rehabilitación. Nulidad de carácter absoluto, no susceptible de confirmación.

    Las cuentas deben ser rendidas ante el juez de la curatela, en el lugar en que ésta se desempeña; por lo que no procede hacerlo por exhorto ante el juez de otra jurisdicción; pero puede efectuarse una rendición de cuentas parcial, ante el juez que autorizó la entrega de fondos, sin perjuicio del conocimiento definitivo del juez que discernió la curatela.

    11. CESACIÓN DE LA CURATELA: La terminación de la curatela está vinculada a la cesación de la incapacidad, que pueden requerirla los que la ley autorizaba a solicitar la declaración de insania. Puede pedirla el insano contra la opinión del curador.

    El artículo 484 del Código civil dice: “ Cesando las causas que hicieron necesaria la curatela, cesa también ésta por la declaración judicial que levante la interdicción”.

    La curatela termina por la muerte, remoción o excusación aceptada por el juez de la curatela; o por la muerte del incapaz, o por haber recobrado su capacidad.

    La ley prevé diversas causas para la remoción del curador, que enumera: la incapacidad o inhabilidad de éste, el no haber formulado inventario de los bienes, en el término y formas establecidas y porque no cuidasen debidamente de la salud, seguridad y moralidad del insano que tuvieren a su cargo, o de sus bienes.

    Debe acreditarse: el abandono o la despreocupación por el enfermo; la falta de interés por interiorizarse si se le prestan los cuidados y atenciones debidas a su enfermedad; la administración deficiente; la omisión de redención de cuentas; o la insolvencia del curador, para que proceda la remoción.

    No es fundamento para ello: el cargo de haber internado al incapaz, si fue autorizado judicialmente, pues la principal función del curador consiste en proveer de asistencia adecuada al enfermo; ni el pedido de venta de todos los bienes del insano, si no ha prosperado; ni la designación de un hijo por el curador para que realice actos de administración con conocimiento y aprobación del juez.

    Guardador

    La expresión ha adquirido un particular significado en cuanto a su contenido jurídico, en virtud de la indudable gravitación que, en el correr de los días se viene dando a una parte de los integrantes de la comunidad: los menores. Hasta no hace mucho, no era la guarda un instituto con jerarquía suficiente como para reglarse específicamente en la legislación positiva, y si bien existió siempre el reconocimiento del hecho que la propia vigencia de la realidad del diario vivir le dio, solo en esporádicas referencias, ni definidoras ni reveladoras de su contenido, apareció en nuestras leyes.

    Importa, sin embargo, destacar que a medida que se avanza en lo que puede llamarse etapa técnica del derecho tutelar o de menores, aparece la guarda y sus consecuentes materializaciones humanas (el guardador) como elemento de primordial incidencia y con significado no previsto todavía en sus reales alcances. Se detalla; ya es lugar común que en la doctrina que en cuanto a los menores la existencia de un derecho específico está dada por su sistema (protección integral) y su fin (formación plena) con las características de exclusividad y privatividad que abonan aquella diferenciación preconocida.

    Tal es el marco normativo de una compleja gama de medidas tutelares que abarca desde los estados absolutos de carencia hasta aquellos menesteres episódicos para una mejor o más eficaz manera de proteger en el ámbito de la prevención. Las soluciones a dar para tan variada necesidad tienden, por sobre todas las cosas, a proporcionar al menor concreto objeto de la tutela jurisdiccional o administrativa, la obtención de un medio que sustituya un núcleo familiar normalmente constituido, proporcionándole las formas de evolución y convivencia común al grueso número de iguales. Tal sustitución, o en otras palabras, tal aspiración a darle al menor que no tiene un hogar (no sólo a la materialidad del techo y la presencia de adultos que lo dirijan, sino, y mucho más complejo, a procurarle el clima de hogar, en donde el cariño y el rigor, el error y el acierto, el consejo o el castigo, tienen lugar permanente y necesario) que, como se dijo significa la mayor dirección de los esfuerzos tutelares, no de hoy sino de antiguo, supone la cada día más frecuente dación del menor en guarda o custodia de terceros, y por consiguiente la preponderancia de la institución con el permanente acrecer de cuestiones y problemas de su utilización trae aparejada.

    El silencio de nuestro Código Civil ha sido modificado en la legislación posterior. Aquél reconoce una dependencia fundada en razón vincular y legislada de ese modo sobre la existencia de la patria potestad, y en los supuestos de ausencia o impedimento, la sustituye por una relación creada mediante la tutela. Nada hay sobre situaciones que suceden a menudo y que, en rigor, es lo frecuente: la guarda no resulta mediante la decisión expresa del órgano jurisdiccional, y que toma iguales o mayores deberes respecto del guardado. Esta jerarquía tiene sugestiva revelación en el ámbito penal, puesto a que asume un papel preponderante respecto de dos situaciones de hecho con alcance legal, al legislarse:

  • Sobre el ejercicio de la acción, y

  • Sobre delitos sexuales.

  • En el primer aspecto, el guardador, el guardador tiene la posibilidad de poner en marcha el proceso penal por los delitos de violación, estupro, rapto y ultrajes al pudor, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91 del Código Penal, cometidos en perjuicio del menor confiado.

    Y a través de la interpretación jurisprudencial y doctrinaria, se puede fijar su concepto en estas varias posiciones: Frente a un casi general silencio de los comentaristas, la labor de los tribunales ha debido aceptar que “aún cuando la madre no ejerce la patria potestad en vida del padre, si de autos resulta que es la guardadora de su hija, procede admitirle la denuncia por delito dependiente de instancia privada cometido en perjuicio del menor”, quedando, casi como regla, para los códigos de forma la definición del instituto. Así, el de Córdoba dice: “....o guardador entendiéndose por tal la persona que por cualquier motivo tiene el menor a su cuidado”, fórmula que con muy escasas modificaciones de redacción adopta el de Mendoza, mientras que para la provincia de San Juan “se entenderá por Guardador de un menor a toda persona que no invistiendo la calidad de padre o tutor, lo tenga bajo su dependencia habitual, con cargo de su vigilancia, dirección o educación”. En el proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Capital Federal, de Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler, Presentado a la H. Cámara de diputados por José Peso, se utiliza literalmente el texto de Código de Cordobés. Por último, cabe citar a éste, respecto que en el todavía inédito Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Justicia Nacional. Se define al Guardador con los mismos términos que lo hace la ley Mendocina.

    En cuanto al segundo aspecto anteriormente destacado, la labor de síntesis cederá un tanto frente al acopio de elementos de juicio. La jurisprudencia ha tenido numerosas oportunidades de esclarecer la cuestión suscitada por el artículo122 y en la mención hecha a esas mismas personas en los artículos 123, 125 y 127 del Código Penal.

    La norma expresa que el delito de corrupción de menores es agravado, cualquiera sea la edad de la víctima cuando se cometa por: “ascendiente, marido, hermano, tutor o persona encargada de su educación o guarda...”, y así ha dicho que reviste la calidad de guardador el concubino de la madre de la víctima que vive con ambas y que el jefe de familia que acepta la convivencia en su casa de una hermana política menor de edad, asume el deber de velar por su protección y cuidado; “Es, en consecuencia, guardador de la menor y su conducta, al facilitar la prostitución de la misma, encuadra en el apartado final del artículo 125 del Código Penal”; que no es un representante legal de incapaz, sino de hecho y que no es menester que la guarda se haya conferido por la autoridad, siendo suficiente la comprobación de que, por cualquier motivo, el imputado tuviera a la menor bajo su cuidado, pues los términos “se refieren a situaciones de hecho cuya apreciación queda librada al criterio de los jueces y a las circunstancias particulares de la causa.

    Otros tribunales del país se han pronunciado en parecido sentido.

    Doctrinariamente, cabe señalar que Oderigo transcribe un fallo de los citados; Díaz no comenta el punto; Gómez en su Tratado sigue igual temperamento, pero con posterioridad agrega un comentario de Garcon diferenciando actividad de Derecho y de hecho; Molinario guarda también silencio.

    Soler al hablar de la agravante la considera como violación al deber no solo legal, sino también social, de hecho, pero sin tratar específicamente de la guarda, mientras Ure dedica un breve estudio explicativo para agregar que ignorar la guarda ”equivaldría a cerrar los ojos a la realidad que nos impone en presencia del fenómeno más o menos frecuente, de menores que, sin estar unidos por vínculos familiares o legales, se incorporan con carácter estable al núcleo familiar, manteniendo relaciones domésticas y afectivas con el jefe del mismo, que, de esa suerte, viene a ejercer una potestad de hecho sobre el incapaz que, a su vez origina deberes genéricos, materiales y morales, para con el que por cualquier causa, se halla a su cuidado y bajo su protección. Por último, cabe mencionar que Fostán Balestra aclara que, a su juicio, “lo único que la ley considera necesario y suficiente para el caso, es la relación de dependencia indicada entre la víctima y el autor, pues de ella emana la ascendiente moral del sujeto activo”.