Teoría pura del derecho; Hans Kelsen

Filosofía jurídica. Hermenéutica. Normas jurídicas y morales. Categóricas. Negación del deber jurídico. Positivismo

  • Enviado por: Fernanda
  • Idioma: castellano
  • País: México México
  • 11 páginas
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I DERECHO Y NATURALEZA

  • La Teoría jurídica Pura es propia del Derecho positivo. Lo limita a conocer qué es y cómo es el Derecho. Es Pura ya que se propone como única finalidad asegurar un conocimiento preciso del Derecho, esta aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños; debido a que el jurista se ha declarado competente en el entendimiento de otras ciencias, y como consecuencia se ha desnaturalizado la ciencia del Derecho.

  • La delimitación es del objeto de conocimiento de los dos dominios fronterizos que provocan confusión metódica del Derecho. La ciencia jurídica no distingue entre Derecho y naturaleza, por lo que se presentan dificultades. El Derecho aparentemente posee una existencia del todo natural. Si analizamos, podremos distinguir dos electos: primero un acto o comportamiento humano; un “sentido” inmanente a este acto, segundo: una “significación” específica.

  • Alguien causa la muerte de otro, la significación jurídica de este hecho es una asesinato.

  • Si el acto se produce en palabras y puede expresar por si mismo algo de su significación, puede indicar cuál es su sentido específico, es una característica del conocimiento jurídico. Un acto social puede llevar en sí mismo su autoexplicación, es decir, es comprendida por aquellos a quienes el acto se dirige. Por regla general, el conocimiento en torno al Derecho se encuentra ya ante la “autoexplicación”.

  • De ahí la necesidad distinguir lo subjetivo y lo objetivo de un acto, aunque pueden coincidir. Se debe tomar el sentido objetivo y no el subjetivo como Derecho, ya que el fin no justifica los medios.

  • Este hecho está sometido a las leyes de causalidad. Pero no es objeto del conocimiento específicamente jurídico, conviene someterlo al “sentido” objetivo, de la “significación” que posee es en virtud a una norma, de tal modo que el acto es interpretado por la función de la misma, ya que constituye un “esquema de interpretación”. El contenido de un acto debe coincidir con el contenido de una norma.

  • El conocimiento jurídico se endereza a estas normas de ciertos hechos que son producidas por actos jurídicos.

  • Cuando se habla en la “creación” de una norma, se piensa en su contenido espiritual. Pero cuando la Teoría Pura del Derecho pretende conocer las normas no se refiere a concebirlo como Derecho. Y esta interpretación no es posible más que si el contenido del hecho es contenido de una norma.

  • La Teoría jurídica Pura del Derecho se endereza al conocimiento de las normas jurídicas, no en cuanto a hechos ni a la representación de las normas, sino a las normas mismas. Y si se conocen determinados hechos, es únicamente en cuanto a que son contenido de las normas. El problema de la Teoría Pura del Derecho es la autonomía específica de una esfera de significaciones.

  • II DERECHO Y MORAL

  • La teoría pura aspira a separar la naturaleza del espíritu. La ciencia del Derecho es ciencia del espíritu, no ciencia natural. Porque el Derecho considerado como norma, no es una realidad natural sino espiritual; se debe distinguir entre Derecho y los fenómenos espirituales rompiendo la conexión que se ha presentado del Derecho con la moral. No significa que esta deba ser moral la concepción según la cual el Derecho es una parte de la moral y por tanto un fenómeno ético. Pero observemos que esa obscuridad sirve para atribuir al Derecho el valor absoluto que recaba la moral y considerándolo como categoría ética, equivale a la Justicia que es la noción de un orden social justo. En este sentido, lo justo se alcanza mediante una ordenación que satisface un interés a costa del otro, o bien establece una compensación entre los contrapuestos; dado que persigue el propósito del Derecho positivo, por eso, solía presentar la realidad jurídica a una luz mucho más desfavorable de la que en realidad correspondía.

  • Contra estas tendencias ideológicas se dirige la teoría jurídica pura, expone al Derecho tal y como es por el real y el posible, no por justo, lo conoce en su esencia y estructura. Por eso se halla en oposición con la teoría tradicional del Derecho, la cual posee un carácter ideológico; además toda ideología tiene sus raíces en la voluntad más que en el conocimiento, proviene de ciertos intereses que no es por la verdad.

  • III EL CONCEPTO DEL DERECHO Y LA TEORÍA DE LA PROPOSICIÓN JURÍDICA

  • El concepto de Derecho se encuentra totalmente bajo la influencia de la teoría del Derecho natural conservador, ya no supone que el Derecho es una categoría absoluta y eterna, se admite que su conocimiento esta sometido a mutaciones históricas. Pero la idea de un valor jurídico absoluto no desaparece por completo en la idea de la ética de la justicia. El Derecho positivo responde a justo y es una idea modesta del Derecho; su legitimación queda asegurada

  • por la teoría ética de Derecho natural.

  • Esta situación manifiesta al Derecho con el concepto de norma o de deber ser, no se discute el valor absoluto de la moral. Sin embargo, la teoría jurídica no niega la existencia de un valor absoluto. Y en efecto, considerando como norma tanto al Derecho como a la moral, se traduce en un “deber ser” por lo que ele Derecho no carece de un cierto elemento ideológico. La Teoría Pura del Derecho aspira a librar la norma jurídica de la norma ética, rompiendo con la concepción tradicional de Derecho como un imperativo a imagen de la norma moral, afirmándola como un juicio hipotético. La ley natural enlaza una causa con un efecto, en el primer caso, la forma de enlace con los hechos es la causalidad; en el segundo, la imputación y para la teoría jurídica pura, la “legalidad” especifica al Derecho que es el “deber ser” y la traducción de la legalidad causal es el “tener que ser”. En este sentido es imprescindible comprender y expresar la forma en la que el Derecho positivo enlaza los hechos, pues no es el de causa-efecto. Cuando se dice que se realiza el hecho ilegal “debe” aplicarse la consecuencia jurídica, este “debe ser”. A ninguna realidad social se le puede discutir la compatibilidad con esta categoría jurídica.

  • La Teoría Pura del Derecho sigue la tradición de la ciencia jurídica positiva del siglo XIX, para ella, una determinada conducta antijurídica constituía un delito y exclusivamente el hecho de que el precepto jurídico la establece como condición de una consecuencia específica.

  • Considerando la Teoría Pura del Derecho, el concepto de antijuridicidad es la conducta que el precepto jurídico establece como condición, realizada por aquel hombre contra el cual se dirige el acto coactivo determinado en la norma como consecuencia de aquella. Planteándose así el problema, la antijuridicidad, que desde el punto de vista de la Política del Derecho aparece como negación del Derecho. La Teoría Pura del Derecho demuestra que el Derecho no puede ser infringido por la antijuridicidad, cumple su función esencial a merced de ella. También en este punto incurre la Teoría Pura del Derecho en contradicción con la ciencia jurídica de nuestros días. Sólo si la fuerza obligatoria del Derecho se basa directamente en la evidencia de su valor; descansa en la coacción interior que lleva consigo la evidencia de su fuerza obligatoria.

  • El Derecho considerado con un criterio puramente positivista es un orden coactivo exterior, que se convierte en una técnica social. De este modo, carece de todo valor ético o político, porque su valor depende del fin trascendente al Derecho. También esto constituye una interpretación del hecho jurídico. La Teoría Pura del Derecho no se interesa por el fin que se persigue con el orden jurídico, sino por el orden jurídico mismo.

  • Se considera que los actos creadores del Derecho constituyen más medios para provocar una determinada conducta de los hombres, y por tanto es posible concebir el orden jurídico en la regularidad de un cierto curso de la conducta humana. Como un ensayo de determinar a los hombres a abstenerse o a castigar la realización de la conducta inadecuada; y según este punto de vista, el Derecho como norma es un engaño ya que no “hay” normas en ningún sentido específicamente jurídico-positivo distinto del moral, como supone la Teoría Pura del Derecho.

  • La manifestación que se hace desde un punto de vista trascendente. No contesta a la cuestión jurídica “qué es Derecho”, sino a “qué sucede y qué es probable que suceda”; la teoría jurídica pura, que trata de captar el sentido inmanente del mismo y aspira a conocerlo tal como se presenta. Enderezándose a establecer la legalidad autónoma de una ideología, teniendo un soporte en actos naturales, que son los que le dan sentido al Derecho. Lo necesario no es suprimir la ciencia jurídica con la categoría del deber ser o de la norma, sino limitar a su objeto y aclarar críticamente su método.

  • La teoría jurídica pura asegura su tendencia antiidelógica al aislar el estudio del Derecho de toda relación con la ideología jusnaturalista en torno a la justicia. Está fuera de de discusión la posibilidad de validez de un orden superior al Derecho positivo, se impide que la ciencia jurídica lo eleve a un orden superior, o trate de derivar de este la justificación del Derecho. La Teoría Pura del Derecho es la teoría del positivismo jurídico.

  • IV EL DUALISMO DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO Y SU SUPERACIÓN

  • El dualismo jusnaturalista consiste en suponer que sobre el orden estatal del Derecho positivo existe un orden jurídico superior o natural. Debe hablarse de ese dualismo abiertamente transistemático que se traduce en la antítesis entre Derecho objetivo y subjetivo, entre Derecho público y privado. La función de este, no es únicamente la de legitimar el orden jurídico positivo, si no también poner limites a su configuración material.

  • la teoría general del Derecho instala una base de su sistema como contradicción fundamental, pues afirma que el Derecho en sentido objetivo como complejo de normas es orden, en sentido subjetivo es interés o voluntad. Primeramente nace en los Derechos subjetivos y más tarde e Derecho objetivo como orden estatal que protege y garantiza los Derechos subjetivos. Por eso es erróneo y anti histórico suponer que los Derechos subjetivos son concesiones del Derecho objetivo.

  • Con esta íntima conexión se ha formado el concepto que así escribe Puchta: “El concepto fundamental del Derecho es la libertad…; el concepto abstracto de la libertad es éste: posibilidad de determinarse a algo… El hombre es sujeto de Derecho porque posee esa voluntad de determinarse, porque tiene voluntad”.

  • Salta a la vista lo ficticio de esta definición de la persona, pues nadie puede concederse de Derechos a sí mismo, sino bajo el supuesto del deber de otro, la base es que la determinación jurídica procede del mismo Derecho objetivo, y no de unos sujetos de Derecho sometidos a él. La idea de un Derecho distinto del objetivo sirve para proteger la institución de la propiedad privada de los posibles ataques del orden jurídico. Un orden que no concede ni garantiza Derechos subjetivos, no puede ser un orden jurídico.

  • Es propio de esta ideología considerar la relación entre Derecho, sociedad y economía como una relación de forma y contenido, existe una “relación vital”. La relación jurídica real es la propiedad del Derecho, debe de no mermar al propietario sus posibilidades de disposición sobre una cosa, consiste precisamente en la relación del propietario con todos los demás; se debe respetar al propietario en su poder exclusivo y excluyente de disposición sobre la cosa de su propiedad.

  • La teoría general del Derecho afirma que no hay mas que deberes morales, esta vinculación normativa no puede designarse sino mediante la palabra “deber”, puesto que le mismo debe moral significa la vinculación que experimenta un individuo por la valides de un orden ético.

  • Pero justamente para la teoría pura del Derecho, el deber jurídico no es más que la norma de Derecho aplicada a la conducta concreta, es decir, la norma jurídica individualizada. El deber jurídico es la única función esencial del Derecho objetivo y es posible que otorgue facultades, Derechos subjetivos. Ocurre esto cuando entre las condiciones de la consecuencia jurídica incluye una manifestación de la voluntad del prejuiciado en sus intereses por el acto anti jurídico realizado por otro. La facultad jurídica es un contenido posible, una técnica peculiar de la que puede servirse o no el Derecho, según le plazca.

  • Con esto queda abierto el reconocimiento del concepto de sujeto de Derecho o “persona”: es una expresión unitaria personificadora de un haz de deberes y facultades jurídicas. La “persona física” no es el hombre (bio-psicológico), pero es la personificación de las normas reguladoras de un hombre, con esto se demuestra que los Derechos y deberes de la persona se reducen a Derechos y deberes de hombres, a normas reguladoras de la conducta humana.

  • Admitido que el orden jurídico objetivo funda una unidad sistematica entre los Derechos el los Derechos y deberes de todas las “personas”, el Derecho de una es siempre el deber de otra por eso el “individuo” situado en un conflicto al parecer insoluble con la comunidad es una ideología a la lucha de determinados intereses contra su limitación por un orden colectivo.

  • Una vez privado el concepto de Derecho subjetivo y al de sujeto de Derecho de toda función ideológica, la relación jurídica es la relación entre dos hechos, de los cuales, el uno consiste en una conducta humana estatuida en forma de deber jurídico y el otro en forma de facultad y se suprime la orientación subjetivista del Derecho. El Derecho desde el punto de vista del interés significa para el interesado, según le aproveche y sirva, o le dañe y perjudique amenazándole. En cambio la teoría pura del Derecho es eternamente objetivista y universalista, trata de comprender cada fenómeno en su conexión sistemática con los de más y se convierte en un análisis de la estructura del Derecho positivo, lo mas exacto posible y todo juicio ético-político de valor.

  • V EL ORDEN JURÍDICO Y SU ESTRUCTURA ESCALONADA

  • El Derecho como orden jurídico es un sistema de normas jurídicas y la cuestión que se plantea la teoría pura del Derecho es ¿Qué es lo que funda la unidad de una pluralidad de normas jurídicas y porque pertenece a un cierto sistema? Esa norma fundamental constituye la unidad de la pluralidad de todas las normas que constituyen un orden, es por la razón de que su validez puede ser referida a la norma fundamental del mismo. Se puede distinguir dos clases de normas, la primera clase “valen” en virtud de su contenido que son las normas de la moral y se derivan fundamentalmente de la veracidad.

  • Segundo, las normas del Derecho, su validez no es en cuestión de contenido, vale como norma únicamente porque nació de cierta manera, porque fue producida con arreglo a un método específico. Tienen que ser creadas por un acto especial de determinación positiva, el cual no es ya un acto de la mente sino de la voluntad. Si se pregunta la razón por la cual un acto cualquiera de coacción la contestación es porque ese acto fue prescrito por una determinada norma individual, una sentencia judicial creada de acuerdo con el código penal.

  • Para la teoría para del Derecho, esta norma fundamental tiene el carácter de un fundamento hipotético. Suponiendo la validez de dicha norma, vale también el orden jurídico que en ella se basa. Se limita a resaltar con claridad lo que todos los juristas hacen cuando rechazan un Derecho natural del cual pudiera derivarse la validez del orden jurídico positivo, con las condiciones lógico-trascendentales del método del conocimiento jurídico.

  • La significación de la norma fundamental se revela con máxima claridad en el caso de un orden jurídico que no es modificado por los cauces legales, sino que es sustituido por orden nuevo. “Con arreglo al hecho que crea aquel orden al cual corresponde, hasta cierto punto, la conducta efectiva de los hombres a los que dicho orden se refiere”. De este modo, tenemos determinado el contenido de un orden jurídico positivo del Derecho internacional, que determina: 1ª que la comunidad constituida por dicho orden tiene claridad de estado y 2ª que aquel gobierno que ha alcanzado el poder a consecuencia de un golpe de estado, debe considerarse como un gobierno legitimo.

  • A) Este análisis establece que el Derecho regula su propia creación. Un sistema de normas de Derecho coordinadas es una serie escalonada de diversas zonas normativas, el grado supremo esta formado por la constitución y el grado inmediato lo constituyen las normas generales, que necesitan ser individualizadas para tener sentido. La función de la jurisdicción no tiene carácter declarativo, es mas bien la creación de Derecho y determina que existe un hecho concreto, señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a el. Por esta razón la sentencia judicial es individual. B) La administración es concreción de leyes administrativas, una buena parte de la administración del Estado se realiza técnicamente por medio de los tribunales, se habla de “justicia” y de “administración”, la diferencia funcional existe en el caso de que el fin del Estado sea realizado directamente por lo órganos estatales. Si la administración y la justicia son diferentes es porque en la primera es un caso de administración directa. C) La individualización y concreción de las normas generales constituyen el hecho de que los tribunales han de establecer para enlazarle en la sentencia. D) Supuesto que no hay un solo orden jurídico estatal valido, el Derecho internacional es un orden jurídico superior a todos, de este modo queda garantizada la unidad de todo Derecho. E) Examinando la estructura escalonada del orden jurídico, vemos en que cada uno de los actos es aplicada una norma de orden superior y creada una norma inferior.

  • VI LA INTERPRETACIÓN

  • En el caso normal, la interpretación de la ley de cómo deducir la norma general de la ley, hay una interpretación de las normas individuales puesto que todas han de ser aplicadas ya que el proceso de creación y ejecución pasa de una grada a otra de la pirámide jurídica.

  • La norma de grado superior, regula el acto por la cual es creada la norma de orden inferior, así prescribe también cual ha de ser el contenido de la misma. En la relación entre la ley y la sentencia judicial o el acto administrativo, háyanse equilibradas la regulación del procedimiento y la del contenido de la norma inferior, que está determinada, pero no es nunca completa.

  • Por eso resulta que todo acto jurídico se halla en parte determinado e indeterminado, esta indeterminación puede ser intencionada para constituir un propósito consistente del órgano creador de la norma de orden superior. La ley penal prevé para el caso de un delito y deja al juez la decisión de aplicar una pena u otra y el grado de ésta.

  • La indeterminación puede ser consecuencia inevitable de la estructura de la norma, ante todo, los distintos sentidos que puede tener una palabra. Se encuentra una discrepancia entre su sentido gramatical y la voluntad del legislador que la creó, finalmente puede ser consecuencia de que las normas que pretendan vigencia simultánea se contradicen.

  • En todos los casos, se ofrecen varias posibilidades en la ejecución. La norma que ha de ejecutarse, es un marco dentro del cual existen varias posibilidades y todo acto que se realiza dentro de éste es un acto jurídico regular. La interpretación de la ley no tiene que llevar necesariamente a una decisión única, la teoría corriente de la interpretación quiere hacer creer que el intérprete ponga en juego su inteligencia y no su voluntad.

  • Desde el punto de vista jurídico positivo, no hay ningún método según el cual una de las distintas significaciones gramaticales de la norma pudiera ser “justa o recta”. Todos los métodos hasta ahora, no hay llevado una solución posible y los medios usuales de la interpretación carecen de todo valor y no hay un criterio para decidir cuando aplicar uno u otro. La necesidad de la “interpretación” deriva del hecho de que las normas dejan abiertas varias posibilidades y esa jerarquización de los intereses queda encomendada a la sentencia judicial.

  • La cuestión acerca de la cual de las posibilidades existentes en el marco de una norma es la justa, es porque la naturaleza, escapa al conocimiento jurídico y es un problema de política del Derecho. Pero también el juez crea Derecho y posee una libertad en su función, por eso, el procedimiento de ejecución está en función de la voluntad. A veces el Derecho positivo delega en normas como la moral y la justicia, convirtiéndolas en normas positivas de Derecho.

  • La concepción según la cual la interpretación es un conocimiento del Derecho positivo es la “jurisprudencia conceptualista” que también es rechazada por la teoría pura del Derecho, porque la interpretación misma no seria mas que el hallazgo de normas ya “seguridad jurídica” a la que aspira la teoría tradicional del Derecho.

  • Un papel peculiar se reserva la interpretación al llenar las “lagunas de la ley”. Sin embargo, urge advertir que no existen, en el sentido de que no fuese posible decidir un arreglo con las normas vigentes; todo litigio consiste en el hecho de que una parte hace valer una pretensión jurídica contra la otra. El orden jurídico no sólo contiene el principio de que se está obligado a una determinada conducta, sino también el contrario. Sin embargo, cuando se habla de “lagunas” significa que la decisión afirmativa o negativa adoptada por la instancia para aplicar la ley es inconveniente o injusta, en todo caso, será difícil demostrar su exactitud; así, la laguna es la diferencia entre el Derecho positivo y un orden tenido por mejor y más justo. La interpretación no tiene que aplicar la norma, sino eliminarla para poner en su lugar a la mejor.

  • Existen aparte de las lagunas “auténticas” las “lagunas técnicas”, es aquí donde la interpretación puede jugar un papel decisivo. Existen cuando el legislador ha omitido la regulación de algo que hacia posible la aplicación de la ley. Tenemos una laguna en el primer sentido cuando la ley determina la fuerza obligatoria, pero no escribe nada acerca de quien soporta el riesgo y una laguna del segundo tipo existe cuando una ley determinada, por ejemplo, que un órgano debe ser creado mediante elección, pero no regula el procedimiento electoral. También las normas pueden contener faltos de sentido, entonces ninguna interpretación es capaz de dárselo, pues no se puede extraer de una norma aquello de lo que ésta carece.

  • Estas lagunas son cosa distinta de aquello que el legislador mismo considera como tales. Las leyes contienen con frecuencia disposiciones para el caso que no pudiera decidirse con arreglo a sus normas y no queda otra posibilidad que poner en manos del juez esta decisión.

  • VII LOS MÉTODOS DE LA CREACIÓN DE DERECHO

  • La teoría de la estructura escalonada del orden jurídico, es una teoría dinámica que considera al Derecho ya creado, estudiando su validez y su ámbito de vigencia, tiene el punto de vista decisivo para juzgar la creación de las normas del Derecho; ésta es la antítesis entre autonomía y heteronomia. Ahora bien, la forma del Estado, es el método con arreglo al cual regula la Constitución la creación de las normas generales, que considera al Derecho como un sistema de normas generales, sin tener en cuenta la abstracción e individualización de las mismas.

  • Como ejemplo, la antítesis entre el Derecho privado, que seria una relación entre sujetos coordinados y jurídicamente equivalentes; el Derecho público, por el contrario, una relación entre el sujeto superior y uno inferior entre los dos sujetos. Del mismo modo, la diferencia tiene la tendencia a convertirse en la antítesis entre el Derecho y un poder extrajurídico o no jurídico.

  • Si se admite que la distinción decisiva entre el Derecho público y el privado no es más que la diferencia de los distintos métodos de la creación jurídica, ya no parecerá tan paradójica. La teoría pura del Derecho relativiza la antítesis y la eleva por la ciencia jurídica tradicional a una categoría absoluta, la transforma y se convierte en una distinción intrasistemática; comprueba su carácter científico, rompiendo con la ideología implicada en el reconocimiento de un valor absoluto. Ahora bien, no quiere resolver la cuestión acerca de la cual las dos formas de regulación es más satisfactoria o la más justa.

  • VIII EL DERECHO Y ESTADO

  • Las teorías tradicionales del Estado y el Derecho consideran sus respectivos objetos como cosas distintas, sin perjuicio de afirmar que el Estado es un ser jurídico, sin embargo, es independiente del orden jurídico. Hoy la teoría del Derecho político dice que el Estado es independiente de Derecho y a veces anterior a él, y constituye en su calidad de (sujeto) de Derechos y obligaciones por él concedidos.

  • La teoría tradicional no puede renunciar al dualismo, para que el Derecho pueda justificar al Estado que le crea, para someterse después a su obra. De este modo, el Estado, deja de ser un hecho de poder y se convierte en Estado de Derecho, el cual se “justifica” creando Derecho. Esta teoría convierte al Estado en objeto del conocimiento jurídico al afirmarlo como persona jurídica, puesto que constituye una entidad esencialmente distinta del Derecho.

  • Pero una vez reconocido como lo ha hecho la teoría jurídica pura, el Estado es un orden coactivo de la conducta humana que no puede ser de un orden diferente del jurídico, y se demuestra también que todo “acto estatal” tiene que ser un acto jurídico. El Estado como persona es la personificación del orden jurídico y como poder, la eficacia de dicho orden. En consecuencia, no es posible concebir al estado más ni menos jurídicamente que al Derecho.

  • La teoría jurídica pura rechaza y niega únicamente que la ciencia jurídica sea capaz de llegar a la legitimación del Estado por el Derecho o viceversa. La ciencia del Derecho ha de estar al servicio exclusivo de dicho conocimiento si quiere ser verdadera ciencia y no política.