Teoría general de sociedades

Derecho mercantil español. Personalidad jurídica. SA (Sociedad Anónima) colectiva y en comandita. Acciones. Órganos sociales. Administradores. Estatutos

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Segundo parcial Mercantil I.

TEMA 18: TEORIA GENERAL DE SOCIEDADES.

  • Cuestiones generales.

  • El derecho de sociedades cada día tiene más importancia. Hoy es una de las partes más importantes del DM y tanto el legislador como la doctrina le han prestado mayor atención. Se ha llegado ha decir que es una rama individuel adentro de los disciplinas jurídicas.

    En determinado momento histórico, junto al empresario físico surge el empresario social. En un primer momento la actuación empresarial organizada estaba en manos de los empresarios individuales, pero pronto resultó imposible para ellos poner en marcha determninadas empresas de grandes dimensiones. El afán por emprender éstas grandes empresas dio lugar al nacimiento de un fenómeno asociativo del cual son fruto las sociedades mercantiles. La puesta en marcha de éstas grandes empresas exige pluralidad de personas por varias razones:

    • Para que aporten los medios materiales necesarios.

    • Para que colaboren en la buena marcha de la empresa.

    • Para que se repartan los riesgos derivados del ejercicio del comercio a gran escala.

    Las sociedades mercantiles nacieron para el ejercicio en común de la actividad empresarial. Existen otras muchas razones que han ayudado a la difusión de las sociedades:

    • A través de las sociedades el empresario individual va a poder separar el patrimonio civil del mercantil: el patrimonio separado va a surgir con la creación de la sociedad, la creación de la personalidad jurídica, que será diferente de la persona de los socios. La sociedad va a tener su propia personalidad jurídica, va a ser titular de su propio patrimonio, su domicilio, etc. Además, si la sociedad que se constituye es una SA o SL, sus socios no van a responder personalmente de las deudas sociales, de forma que el riesgo que van a correr va a quedar reducido a la pérdida, como máximo, de aquello que hayan aportado a la sociedad.

    • También existirán intereses fiscales en la constitución de las sociedades: y es que los tipos que gravan los beneficios sociales son bastante más bajos que los del IRPF (que grava los beneficios obtenidos por el empresario individual en el ejercicio de su empresa).

    • La constitución de sociedades permite la acumulación de grandes capitales: de los que difícilmente podría disponer el empresario individual. La difusión de las acciones entre el público a través del mercado de valores permite reunir capital que de otro modo sería imposible reunir.

  • Origen de los tipos societarios y su evolución hasta la codificación.

  • El origen remoto está en la EM. La primera gran empresa que surge es la empresa marítima y ésta adoptó la forma del condominio naval. Se trataba de una expedición marítima con fines especulativos. En el condominio naval, los sujetos que se asociaban sólo arriesgaban aquello que aportaban, por lo que su responsabilidad era limitada.

    En la EM surge también como forma típica de la época, la sociedad general de mercaderes, que hoy conocemos como sociedad colectiva. Este tipo societario proporcionó la base jurídica para la gran empresa de entonces y fue el tipo general de la sociedad de mercaderes o comerciantes. Este tipo social es le más antiguo y surge en el seno familiar como continuación de las comunidades hereditarias que forman los herederos de un comerciante para continuar con la explotación del padre a su muerte.

    Posteriormente, van a empezar a formar parte de estas sociedades terceras personas ajenas al círculo familiar, pero en cualquier caso la sociedad colectiva sigue siendo una comunidad de trabajo entre pocas personas relacionadas por vínculos de confianza recíproca. Lo más característico de ésta sociedad es la responsabilidad personal de los socios que van a responder de las deudas sociales con todos sus bienes y no solo con aquello que hayan aportado a la sociedad.

    En el siglo XIV aparece la institución de La Commenda. Es el antecedente de la sociedad comanditaria y de la asociación de cuentas en la participación. En la comenda se entrega bienes o dinero a determinadas personas para que éstas comercien con ellos con el objeto de repartir beneficios. En la sociedad comanditaria existen dos tipos de socios:

    • Socios colectivos: son los que administran la sociedad y responden personalmente con sus bienes de las deudas sociales.

    • Socios comanditarios: son aquellos que se limitan a aportar capital y solo arriesgan aquello que han aportado.

    Este tipo social permitió a determinadas personas que pertenecían a determinadas clases sociales, a las que se les prohibía el comercio, participar de forma anónima en los beneficios sociales y sin asumir responsabilidad personal alguna (nobles, clérigos, militares, etc.)

    En el siglo XVI surgen las compañías coloniales. Estas compañías se caracterizan porque su capital es en parte público y parte privado. Estas sociedades van a servir a los nuevos estados para el desarrollo de funciones administrativas, económicas y militares, en las colonias. En estas sociedades, los socios solo arriesgan aquello que han aportado (responsabilidad limitada) y en este tipo se va a producir la objetivación de la cuota de cada socio. En principio las compañías coloniales solo desarrollaban empresas relacionadas con los sectores coloniales.

    En el siglo XVIII esta forma social se va a extender a todos los sectores, incluso los no coloniales. En este siglo, la compañía colonial se va a privatizar totalmente, dando lugar a las actuales SA.

  • Regulación de estas sociedades previamente a la codificación.

  • La ordenanza del comercio francesa de 1773 contemplaba básicamente dos tipos societarios:

    • La sociedad general: los socios son comerciantes y se van a obligar solidariamente al pago de las deudas sociales.

    • La sociedad en comandita o comanditaria: junto a los socios que son comerciantes y que se obligan como en la colectiva, encontramos socios comanditarios, que solo se obligan hasta el montante de su participación.

    Ambos tipos debían inscribirse en un registro para poder conocer el nombre de los socios. El legislador también reguló la forma como debía constar en la firma (razón social) el nombre de los socios. En esta ordenanza no aparecen reguladas las SA porque su evolución está vinculada a las compañías coloniales.

    Las ordenanzas de Bilbao de 1737 se ocupan de las compañías de comercio en el capítulo X. En éstas ordenanzas se da a entender que las compañías, sociedades pueden ser de distintas clases, pero no se ocupa de definirlas. Esta ordenanza se centra en la regulación de las sociedades más corrientes en el comercio (generales o colectivas). Estas sociedades, dice que se debían constituir en escritura pública ante escribano y también un testimonio de ésta escritura pública debía entregarse en el archivo del consulado para conocimiento de terceros.

  • Codificación del s. XIX.

  • En dicho siglo quedaron perfilados los actuales tipos societarios, triunfa el capitalismo y el tipo que se impone es la SA totalmente privatizada. En cuanto a los viejos tipos societarios, son incluidos en los códigos y quedan allí fosilizados:

    • El condominio naval pierde sus señas de identidad como tipo societario y se confunde con el condominio civil.

    • La sociedad colectiva, deja de ser el tipo societario de la gran empresa, quedando como un tipo para pequeñas empresas entre personas unidas por fuertes vínculos de confianza.

    • La sociedad comanditaria deja de ser útil para que determinadas clases sociales participen en la actividad comercial de forma oculta, y sobrevive de dos maneras:

    • Bien como medio para sanear económicamente la empresa convirtiendo a los acreedores en socios.

    • Bien como tipo adecuado para continuar con los negocios familiares cuando éstos vínculos se hacen más débiles con la entrada de nuevas generaciones.

    Además de éstos tipos que surgen como fruto de la evolución histórica en el s. XIX, por primera vez en la historia, los juristas crean un tipo nuevo, la sociedad de responsabilidad limitada (juristas alemanes).

    El Cco francés recoge junto a la sociedad colectiva y comanditaria, recoge la SA. Lo mismo hará nuestro Cco de 1829. El de 1885 sigue un criterio similar al francés y al español de 1829. Destacar 4 cosas:

  • El Cco de 1885 declara la persona jurídica de las sociedades mercantiles una vez constituidas.

  • El Cco de 1885 insiste en que la constitución de la sociedad debe hacerse en escritura pública e inscripción en el registro mercantil.

  • Amplía el poder de la voluntad de los socios al regular las sociedades.

  • Acentúa la separación entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, incluso para las sociedades colectivas y comanditarias.

  • Proceso evolutivo hasta la actualidad y tendencias de nuevos tipos societarios.

  • Los movimientos anticapitalistas del s. XIX dieron lugar al nacimiento de las mutuas y cooperativas. Además en el primer tercio del s XX se produjeron importantes crisis económicas. Estas crisis dieron lugar al fenómeno de la concentración de empresas. La manifestación más importante de esto son los grupos de sociedades.

    En el s XX aparece también el fenómeno de la empresa pública, que da lugar a una nueva tipología societaria. También surge la fundación empresa, es una forma institucional de empresa.

    La forma jurídica típica de la gran empresa durante el s XX va a ser la SA. Esta forma societaria sufre importantes modificaciones en cuanto a su estructura respecto de la SA del s XIX (sobre todo en Alemania). Durante el s XIX las SA se estructuraban básicamente en torno a dos órganos, la asamblea general de los socios (JGA) y el consejo de administración. Esta estructura fue criticada por socialistas ingleses del s XIX, que decían que en esta estructura no se tenía en cuenta a los trabajadores (elemento humano). Consideraban que la SA era la forma jurídica del K, porque en su estructura solo se representaban los intereses de los propietarios, a través de la JGA, y esto porque el consejo de administración estaba compuesto por representantes de los accionistas, propietarios. La influencia de este movimiento socialista se plasma en la ley alemana de 1937, en la que se pasa de una SA con dos órganos a una SA integrada por tres órganos:

    • Asamblea general.

    • Comité de vigilancia: nombrado por la asamblea general y al que tienen acceso terceros.

    • Comité de dirección: va a tener en cuenta a la hora de actuar el interés del K, de los trabajadores y de los inversores, que no suelen coincidir todos ellos.

    Después de II GM en Alemania surge la legislación sobre cogestión, consistente en que los trabajadores van a nombrar a 1/3 del comité de vigilancia, accediendo los trabajadores a la dirección de la empresa.

    En España, la insuficiente regulación sobre sociedades del Cco fue sustituida por dos normas de derecho necesario, la ley de Anónimas del 51 y la de Limitadas del 53. Estas leyes supusieron un gran avance y una profunda modificación de nuestro derecho mercantil. Ambas leyes sufrieron modificaciones importantes en virtud de la ley 19/1989 de 25 de julio, ley de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la CE en materia de sociedades. Fruto de ésta ley del 89 se aprobó un texto refundido de las leyes del 51 y 89. Este texto refundido es lo que conocemos actualmente como ley de SA.

    La ley del 53 de limitadas ha sido sustituida por la ley 2/1995 de 23 de marzo. Esta es nuestra actual ley de limitadas y ésta ley ha modificado partes de la ley de SA, destacando entre ellas, la regulación sobre las sociedades unipersonales, que es común a las SA y SL.

    Hay que destacar también la ley de cooperativas del 99, la ley de Agrupaciones de interés económico del 91 y la ley de sociedades de garantía recíproca del 94.

  • Concepto amplio y estricto de sociedad y sus relaciones.

  • “Hay que partir de la idea de que la generalidad de un concepto es tanto mayor cuanto menos son los requisitos o elementos que se el exigen” (Prof. Girón).

    Lo que nos preguntamos es si existe concepto abstracto y general de sociedad, que reúna todos los elementos caracterizadores de cualquier sociedad, sea cual sea el tipo al que pertenezca, sea civil, mercantil, personalista, etc. Un concepto que sea capaz de englobar tanto las figuras societarias más sencillas como las más complejas. La búsqueda de éste concepto amplio de sociedad es importante para dar solución a dos situaciones o dos problemas:

    • En primer lugar: el fenómeno societario ha tenido amplia difusión, y actualmente nos encontramos con muchos tipos societarios que no tienen aparentemente conexión entre si. Un concepto amplio de sociedad nos proporcionaría un régimen subsidiario respecto de los distintos tipos societarios. En definitiva, el régimen jurídico de ésta sociedad en sentido amplio, cumpliría una función supletoria respecto a los demás tipos societarios. La relación de los distintos tipos sociales con el concepto amplio de sociedad sería una relación de especie - género, primero se es sociedad, luego se es anónima, limitada, colectiva, etc.

    • En segundo lugar: en el tráfico económico nos vamos a encontrar con ciertas figuras de carácter societario que a pesar de que se repiten en la práctica siempre con las mismas características, no encajan en los tipos societarios que diseñó el legislador. Estas figuras atípicas si encajarían en ese concepto amplio de sociedad que estamos buscando. Un concepto general de sociedad nos ofrecería el régimen jurídico aplicable a las figuras societarias atípicas, es decir, aquellas que a pesar de existir en el tráfico no encajarían en los tipos diseñados por el legislador.

    Para que estas dos situaciones anteriores tengan solución, el concepto general de sociedad no puede ser una simple elaboración doctrinal, debería ser una figura de derecho positivo, una figura elemental, simple, pero con eficacia normativa, cuyo régimen jurídico pueda desempeñar una función de derecho supletorio.

    A diferencia de lo que sucede con otros ordenamientos, el legislador español no ofrece concepto general de sociedad de derecho positivo. Este vacío hemos de llenarlo acudiendo a la sociedad civil. Esta sociedad civil cumpliría así una función genérica y en cierto modo supletoria. En el régimen jurídico de la sociedad civil vamos a encontrar algunos elementos comunes a todas las sociedades, concretamente tres:

    • El origen negocial.

    • El fin común.

    • La promoción por los socios del fin común.

    Estos 3 elementos configurarían el concepto amplio de sociedad. A estos tres elementos comunes a todas las sociedades se van a unir otros para todas ellas configurar el concepto de sociedad en sentido restringido o estricto o sociedad civil. Se suman por ejemplo:

    • La manifestación externa.

    • La existencia de un patrimonio común.

    • La durabilidad.

    • El carácter lucrativo del fin común (art 1665 Cco).

  • Derecho comparado.

  • En el derecho francés, la sociedad civil contiene el régimen legal subsidiario respecto de los demás tipos societarios mercantiles, pero en el derecho francés no se ha elaborado un concepto jurídico positivo de carácter general de sociedad, y no se ha hecho ni a partir de la sociedad civil ni a partir de ningún otro tipo societario. En el derecho francés encontramos como peculiaridad que la finalidad lucrativa, es uno de los elementos esenciales del concepto de sociedad.

    En el derecho alemán, la sociedad civil nos va a servir de base para dos cosas:

    • En primer lugar, para establecer un concepto general de sociedad de carácter positivo, un concepto capaz de recoger las figuras societarias más complejas como las más simples. Se trata de un concepto genérico que va a recoger a cualquier sociedad que no encaja en los tipos societarios diseñados por el legislador. Se trata de un concepto que abarca a las figuras societarias atípicas.

    • En segundo lugar, la sociedad civil sirve también para proporcionar un régimen supletorio para el resto de los tipos legales.

    En el derecho alemán, el concepto amplio de sociedad que obtenemos a partir del artículo 705 del código se forma tres elementos:

    • Origen contractual.

    • Carácter común del fin.

    • La colaboración para promover el fin común.

    El derecho alemán no considera como un elemento esencial de sociedad el ánimo de lucro.

    El derecho suizo, es consciente de la utilidad actual del concepto de sociedad civil y por ello va a elaborar, en sustitución de éste concepto, el concepto de sociedad simple, y lo va ha hacer utilizando los mínimos elementos posibles, los mismos que utiliza el derecho alemán para llegar al concepto de sociedad en sentido amplio. La sociedad simple, por tanto, es la figura con menos elementos y por tanto de comprensión más genérica. La sociedad simple es nada más que sociedad, es simple sociedad, y por ello los demás tipos societarios añadirán a la sociedad simple los elementos definidores del tipo en cuestión.

    De éste modo se explican las dos funciones que cumple la sociedad simple:

    • Recoger a las figuras societarias atípicas.

    • Proporcionar un régimen subsidiario al resto de los tipos.

    En el derecho italiano, se supone la sociedad civil y se introduce la sociedad simple con la peculiaridad de que en este derecho, el ánimo de lucro forma parte del concepto de sociedad. Actualmente, la doctrina parece limitar la forma de sociedad simple a un solo sector de la actividad económica, el sector agrícola.

    En el derecho español, en el artículo 1665 CC encontramos el concepto de sociedad, por el cual, establece que sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con el ánimo de partir las ganancias. Este ánimo es básicamente igual al artículo 166 Cco, que define el contrato de compañía.

    En el concepto de sociedad del 1665 CC encontramos una serie de elementos:

  • El origen negocial: el CC se refiere de forma expresa a este aspecto y dice que la sociedad es un contrato, se trata de un contrato en el cual pueden participar dos o más personas.

  • El fin común: las partes del contrato de sociedad celebran este contrato para perseguir un objetivo común con un mismo ánimo, el de partir las ganancias entre sí.

  • Promoción del fin común: los socios se obligan a perseguir el fin común, se obligan a contribuir en el ejercicio de una actividad económica en común.

  • Estos tres elementos, son los elementos que como mínimo exigen los ordenamientos europeos para que exista sociedad. Ahora bien, en el artículo 1665 encontramos más elementos, y especialmente dos:

    • Ánimo de lucro: el fin lucrativo, de la lectura del artículo 1665 parece deducirse que la sociedad es un contrato con ánimo de lucro, un contrato que las partes ponen en marcha para repartirse entre sí las ganancias que pudieran obtener. Nuestros códigos parecen presupones que las sociedades son asociaciones con ánimo de lucro. Una parte importante de la doctrina considera el ánimo de lucro como un elemento esencial de toda sociedad, afirmando incluso que es la causa del contrato de sociedad.

    • La existencia de un patrimonio: la sociedad es un contrato por el que los socios se obligan a realizar una serie de aportaciones para con ellas constituir un común.

  • Elementos esenciales del concepto de sociedad.

  • Partiendo del artículo 1665 vamos a buscar un concepto general de sociedad, y para ello lo primero que tenemos que hacer es determinar si todos los elementos que aparecen en el 1665 son esenciales al concepto de sociedad, o si por el contrario, alguno de ellos quedaría fuera de ese concepto:

  • Origen negocial.

  • Es uno de los elementos definidores, esenciales del concepto de sociedad, el empresario social tiene su origen en un negocio jurídico, en el acto constitutivo de sociedad. Este requisito lo exige de forma expresa el CC igual que está presente en el resto del derecho comparado.

    La doctrina se ha preguntado si nos encontramos, o no, ante un verdadero contrato. Como consecuencia de la fundación de la sociedad va a surgir una organización, y esto va a hacer que en ocasiones, las relaciones jurídicas que surjan se den entre los socios, entre las personas que participaron en el acto constitutivo de la sociedad. Pero en otras ocasiones, las relaciones jurídicas que surjan del contrato se van a dar entre los socios o incluso entre terceros y esa organización surgida del contrato.

    Es cierto que la naturaleza y estructura del acto constitutivo de la sociedad es bastante polémica, pero la mayor parte de la doctrina define el origen negocial de las sociedades, dicen que el acto constitutivo de la sociedad tiene elementos característicos propios, es un negocio jurídico que al menos tiene bilateralidad, lo que sucede es que la finalidad esencial del negocio jurídico de sociedad es crear una organización que en ocasiones se personifica.

    Lo normal es que el origen de la sociedad lo encontremos en un contrato plurilateral, pero determinadas veces nos podemos encontrar con sociedades constituidas por una sola persona (física o jurídica), se trata de las SA o SL unipersonales. En éste caso, nos encontraríamos ante un negocio jurídico unilateral que estaría integrado por la declaración de voluntad de la persona que quiere constituir la sociedad como socio único.

    El contrato de sociedad se caracteriza más que por ser un contrato plurilateral, por ser un contrato de organización. A través de éste contrato, se trata de crear una organización con personalidad jurídica y a relacionarse con terceros en el tráfico económico. A esto es a lo que se hace referencia cuando hablamos del aspecto institucional u organizativo de las sociedades.

  • Fin común y promoción por los socios de ese fin común.

  • La doctrina de los países de nuestro entorno, consideran el fin común y su promoción por los socios, como un elemento fundamental del concepto de sociedad. Las dudas surgen en la interpretación de éste elemento.

    La idea que preside este elemento del fin común y su promoción por los socios, es la solidaridad de los intereses de los socios en el fin y objeto social. Esto implica 3 cosas:

    • Que todos los socios contribuyan a la obtención del fin.

    • Que todos los socios les afecten todas las situaciones que se produzcan en relación con ese fin.

    • De una y otra forma, que todos los socios puedan exigirse que esto anterior sea así.

    En esta idea de la solidaridad es donde podemos encontrar la causa del contrato de sociedad en sentido amplio que estamos viendo.

    Evidentemente, el fin que cada socio persigue es su aprovechamiento individual, lo que ocurre es que en la sociedad, los socios verán satisfechos sus intereses personales de forma indirecta, ya que para ello es necesario algo más que el hecho de que todos los socios hayan cumplido con sus obligaciones de aportación, es necesario que esas aportaciones de los socios contribuyan a la realización del fin común, porque en la sociedad, solo a través de la consecución del fin común, los socios verán satisfechos sus intereses personales. En la sociedad, cada uno de los socios va a ver satisfecho su interés personal mediante las prestaciones de los demás vía fin común. El fin común es el medio para la satisfacción del interés personal de los socios. Esta idea es la que trata de expresar el CC en sus artículos 1665 y 1666.

    Podemos decir que existe sociedad cuando existe plena comunidad en lo favorable y en lo adverso y contribución al fin común. Lo esencial es la solidaridad en lo que pueda derivar de la promoción del fin común, sea favorable o adverso.

    Este elemento del fin común y su promoción por parte de los socios, plantea dos problemas:

    • Primer problema: es si en nuestro derecho es un elemento esencial del concepto amplio de sociedad el carácter lucrativo del fin común.

    Un concepto actual de contrato de sociedad que pretenda englobar todos los fenómenos asociativos que nuestro ordenamiento codifica como sociedades, debe prescindir del ánimo de lucro como elemento esencial del contrato de sociedad. La sociedad es por tanto, una asociación de personas que pretenden obtener un fin común a ellos, mediante la creación de una organización cuya forma o tipo prevé la ley.

    El propio ordenamiento jurídico ofrece datos que excluyen el ánimo de lucro como elemento esencial del contrato de sociedad. Destacamos tres:

  • Cooperativas y mutualidades: el ordenamiento jurídico las califica como sociedades y en ellas es irrelevante el ánimo de lucro.

  • SA y SL son sociedades mercantiles por razón de la forma, lo que significa que son sociedades cualquiera que sea el objeto al que se dediquen, lucrativo o no. Si considerásemos el ánimo de lucro como elemento esencial, las SA y SL podrían quedar fuera del concepto de sociedad, a pesar de que sus propias leyes las califican como sociedades. De hecho, lo único que las LSA y la LSL exigen en cuanto al objeto social, es que éste sea lícito. La ley en ningún caso exige que la sociedad tenga ánimo de lucro para que ésta pueda ser calificada como anónima o limitada.

  • La Ley de Agrupaciones de Interés Económico del 91, parte del hecho de que éstas agrupaciones tienen naturaleza social y expresamente dice que éstas agrupaciones no tienen ánimo de lucro.

  • Por tanto, el dato fundamental para que una determinada figura sea calificada como sociedad es la colaboración en el fin común y la solidaridad de riesgos y ventajas. La causa del contrato de sociedad sería la creación de una determinada organización que sirva para obtener la finalidad común perseguida por los socios.

    Un sector doctrinal importante pensaba que el ánimo de lucro si es un elemento esencial de la sociedad, afirmándose incluso que es la causa del contrato de sociedad. Se dice que la causa del contrato de sociedad se debe buscar en la intención de repartir beneficios entre los socios.

    Según éstos autores, no podemos considerar como sociedades mercantiles aquellas asociaciones de personas que no persigan un fin económico - lucrativo, o que incluso procurando la obtención de ganancias, no se propongan la distribución de éstas entre sus asociados.

    • Segundo problema: si es esencial al concepto amplio de sociedad la existencia de un patrimonio constituido por las aportaciones de los socios de forma previa.

    Si cuando se afirma que el patrimonio es esencial al concepto de sociedad, se quiere decir que es necesario crear un fondo de esa entidad, para mediante la aplicación de éste fondo conseguir el objeto social, hay que señalar que en nuestro derecho no es necesario que exista éste fondo social. Para confirmarlo basta ver los artículos 1665 y 1678 CC, que hacen referencia a que es posible que exista sociedad con la promoción del fin social a través del trabajo de los socios.

    El problema se amplía si consideramos como patrimonio el derecho que tienen los socios a exigir que el resto de los socios realicen la aportación comprometida. Aquí se podría decir que el patrimonio es un elemento del concepto de sociedad. En conclusión, los socios deben contribuir a obtener la finalidad propuesta, pero la forma en cómo contribuyan no debe ser un elemento esencial del concepto de sociedad.

    En cuanto a si es posible la existencia de una sociedad sin patrimonio dedicada a una actividad mercantil, decir que respecto de las sociedades de capital no es posible, porque el capital es un elemento básico en el tipo social. Siempre habrá un capital mínimo, que deberá estar respaldado por las aportaciones de los socios.

    La cuestión, por tanto, debemos referirla a las sociedades colectivas. En el derecho español, la posibilidad de una sociedad meramente obligacional en el derecho mercantil solo es posible si se trata de una sociedad interna y oculta. Si nos encontramos ante una sociedad manifiesta, deberá darse, al menos, la posibilidad de un patrimonio. No es que el ejercicio de la actividad empresarial lo requiera, sino que la exteriorización de esa actividad bajo al firma social, implica necesariamente un cierto grado de personificación de esa entidad en las relaciones externas. Esa sociedad va a ser titular de relaciones jurídicas, activas o pasivas, con terceros, y ya que esas relaciones jurídicas van a tener normalmente contenido patrimonial, no podemos admitir la existencia de sociedades mercantiles externas, colectivas, si al menos no se da la posibilidad de que sean titulares de esas relaciones jurídicas, de un patrimonio.

  • Otros elementos.

  • Los elementos vistos son los elementos esenciales del concepto genérico de sociedad. Pero el CC aparte de éstas, contempla algunas otras. El CC cuenta con:

    • La publicación de la sociedad (1669).

    • Con la existencia de un patrimonio vinculado al fin común.

    • El artículo 1678 parece exigir una cierta permanencia en cuanto al ejercicio de la actividad social, o por lo menos este artículo plantea el problema de la permanencia y ocasionalidad de la actividad social.

    Junto al concepto amplio de sociedad, el CC elabora un concepto más restringido, añadiendo a los elementos esenciales las notas más comunes de las sociedades, las más habituales, aquellas que se repiten frecuentemente en la práctica societaria, es decir, la sociedad civil del artículo 1665.

  • Publicación de la sociedad.

  • La publicación de la sociedad plantea el problema de las sociedades internas y externas, o más bien, el problema de las sociedades internas, porque las externas constituyen el supuesto legal.

    La sociedad interna es una sociedad en la que sus pactos se mantienen secretos entre los socios. El CC en ningún caso dice que éstas no sean sociedades, tampoco dice que sean inválidas o ilícitas. Las sociedades internas son sociedades y existen en la práctica, siendo lícitas. Lo único que dice el CC es que éstas sociedades ocultas no tienen personalidad jurídica y que se van a regir por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes (artículos 392 - 406 CC).

    Cuando la ley dice que las sociedades internas se rigen por las normas de la comunidad de bienes, lo que quiere es que en esas normas busquemos el tratamiento del patrimonio que pudiera existir, pero no excluye que para el resto de cuestiones se apliquen las normas sobre sociedades.

    Podría darse el caso de una sociedad interna sin patrimonio. Aquí, las normas sobre comunidad de bienes no tendría lugar a ser aplicada, y sólo se aplicarían las normas sobre sociedades. Lo que en las sociedades internas no va a existir nunca son relaciones jurídico - societarias de carácter externo.

  • Permanencia en el ejercicio de la actividad social.

  • Lo más frecuente es que las sociedades tengan un objeto más o menos duradero y el legislador ha previsto, en su modelo de régimen, lo más frecuente. Esto debe hacernos reflexionar si podemos pensar que son sociedades las sociedades ocasionales, si la durabilidad del fin es un elemento esencial del concepto de sociedad.

    La doctrina dice que el artículo 1702 CC, cuando trata las causas de extinción de la sociedad, dice que se extingue cuando se termina el negocio que le sirve de objeto. Con esto, el legislador, nos descubre que para él, las sociedades de un solo negocio también son sociedades. Además por el hecho de que el fin no sea duradero no va a variar sustancialmente el contenido de derechos y obligaciones.

    En conclusión, la durabilidad del fin no es un elemento esencial del concepto de sociedad. La sociedad ocasional es sociedad con una particularidad en su objeto, pero es sociedad, no es una figura societaria atípica.

  • Las sociedades civiles y sociedades mercantiles. (Antecedentes).

  • En las ordenanzas del siglo XVII francesas y españolas, el concepto fundamental es el de sociedad general. El resto de tipos societarios, más que tipos consolidados, se manifiestan como modalidades de esa sociedad general. Cuando hablamos de sociedad general queremos dar a entender 3 cosas:

    • Se hace referencia a un tipo societario, sociedad general de mercaderes.

    • Se alude que es la forma habitual que utilizan los comerciantes para constituir una sociedad.

    • Se quiere indicar que el objeto de la sociedad en general puede ser todo lo que se encuentre en el comercio de la época.

    En éste momento histórico, son instituciones mercantiles aquellas que emplean los comerciantes en su tráfico. Se considerarán sociedades mercantiles aquellas que empleen los mercaderes en su tráfico.

    El concepto de sociedad aquí es propio del derecho común, de forma que la sociedad general de mercaderes será la sociedad civil pero empleada por los mercaderes en su tráfico. En definitiva la sociedad general de mercaderes es la sociedad civil a la que se la van a añadir unas normas especialmente rigurosas en cuanto a la responsabilidad y la representación.

    En cuanto al resto de los tipos, todavía no están configurados plenamente. En el caso de la SA no existe como tipo social mercantil, todavía se concibe como una empresa pública, no considerándose mercantil hasta la codificación (s. XIX), a pesar de que ya en el siglo XVIII se comenzó a aplicar ésta figura al tráfico privado.

    El gran problema tipológico de la época es que determinados grupos sociales ocultaban su participación en las sociedades, y lo hacían por las prohibiciones que existían en éste sentido y por el desprestigio social que para éstas clases suponía el ejercicio del comercio, y que sus nombres apareciesen en registros mercantiles. Por ésta razón, la sociedad comanditaria tendía a permanecer oculta y esto planteó dos problemas:

    • Un problema de riesgos, quién y en qué medida debía responder por las deudas sociales.

    • Un segundo problema, tipológico, y es que en las sociedades generales, en las sociedades colectivas, se escondían verdaderas sociedades comanditarias, sociedades que solo manifestaban al exterior su aspecto colectivo.

    Con la codificación, van a desaparecer las clases sociales, con lo que no tiene sentido ocultar la participación en una sociedad. Además, la SA en ésta época se integra como uno más de los tipos sociales mercantiles. Por tanto, el resto de tipos se van a definir y consolidar como tipos societarios mercantiles.

    La sociedad general se va a convertir en la sociedad colectiva, de modo que a partir de ese momento, cuando se habla de sociedad mercantil, se alude a un concepto integrado por tres tipos sociales:

    • Sociedad colectiva.

    • Sociedad comanditaria.

    • Sociedad Anónima.

    En nuestros códigos, la sociedad general de mercaderes ha sido sustituida por un concepto genérico doctrinal de carácter teórico.

  • Situación actual en el derecho español. Criterio general y elección del tipo social.

  • La primera pregunta es si la sociedad colectiva, sociedad heredada de la sociedad general de mercaderes, sociedad que contiene el rigor propio de la especialidad mercantil, en la actualidad, desempeña o no una función de sociedad mercantil general. Nos preguntamos en definitiva, si la SC constituye la regla general en el tráfico mercantil y el resto de los tipos constituyen la excepción.

    El legislador español, no ha elaborado un concepto general de sociedad mercantil, pero las relaciones existentes entre los diferentes tipos societarios, exige que actualmente, la SC desempeñe la función de sociedad general mercantil.

    Históricamente, la SC constituye el tipo societario específicamente pensado para la garantía del tráfico económico, para la garantía de los terceros. El tráfico, y los terceros en concreto, van a quedar garantizados por dos cosas:

    • Primero, porque los socios en la SC responden solidariamente e ilimitadamente de las deudas sociales.

    • Segundo, por la especial mecánica representativa de la SC.

    Si partimos de ésta concepción de la SC como tipo pensado para la garantía del tráfico, la aplicación de su régimen no puede depender sólo de una voluntad electora del tipo social de las partes en el contrato de sociedad.

    Si una sociedad cualquiera se dedica a actuar en el tráfico económico debe facilitársele en principio que sea colectiva, porque esto es lo que encaja con el sentido histórico de ésta figura. Por tanto, mercantil y colectiva, son dos conceptos que se van a dar de modo simultáneo, siempre que en el momento de constitución de la sociedad no se haya elegido eficazmente otro tipo de sociedad con las garantías que el legislador haya establecido.

    Por tanto, al margen de la denominación que las partes en el contrato de la sociedad hayan empleado, o en el caso de que no se haya empleado ninguna denominación, toda sociedad que tenga objeto mercantil va a ser colectiva, o por lo menos , se le va a aplicar el régimen de la SC. Para que esto sea así, para encontrarnos dentro de alguno de los otros tipos societarios, deberá existir una elección legal y eficaz del tipo en cuestión, es decir, deberá haberse elegido de forma legal y eficaz el tipo SA, SL, etc. Este es el significado de la función que en la actualidad desempeña la SC como sociedad mercantil general.

  • ¿Cuándo una sociedad es mercantil?.

  • La mercantilidad va a venir determinada por el objeto social, si el objeto es mercantil, la sociedad es mercantil. En definitiva la mercantilidad de las sociedades viene determinada por el carácter empresarial de la actividad que desarrolla la sociedad, igual que sucede con el comerciante persona física, es decir, con el empresario individual.

    Para determinar si una sociedad es mercantil o no, no nos podemos fijar en las formalidades que se hayan seguido a la hora de su constitución. Según este criterio, serían mercantiles aquellas sociedades que se hubiesen constituido con arreglo a las disposiciones del Cco, es decir, escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.

    Una sociedad es mercantil si el objeto social es mercantil, al margen de sus formalidades de constitución. Otra cosa será determinar el tipo social concreto ante el que nos encontramos y consecuentemente el régimen aplicable a dicha sociedad.

    En el caso de las sociedades irregulares, se califican como mercantiles o civiles, en función de la actividad que desarrollen. Debemos tener siempre presente la excepción que suponen las SA y SL, que siempre van a ser mercantiles, sea cual sea el objeto que desarrollen, son mercantiles por razón de la forma. En conclusión, una vez que los intervinientes en el contrato de sociedad han decidido poner en marcha la consecución de un objetivo común, y bajo la colaboración y la asunción del riesgo común, existe sociedad. Si su objeto no es mercantil será una sociedad civil, al margen de la denominación que las partes hubiesen dado a esa sociedad.

    En cuanto al resto de tipos societarios diferentes a la SC, hace falta que los intervinientes en el contrato de sociedad quieran actuar bajo esa forma social. Por tanto, además de querer actuar en sociedad, las partes deben querer, como parte del contenido del contrato de sociedad, los rasgos caracterizadores de la forma social elegida. Además, para que surja la sociedad del tipo elegido, se deberá cumplir con los requisitos que exija la ley para ese tipo social en concreto.

  • Rasgos fundamentales del resto de tipos societarios.

  • Sociedad Comanditaria Simple.

  • Lo que le caracteriza es que nos encontramos dos tipos de socios:

    • Socios colectivos: administran la sociedad y responden ilimitadamente de las deudas sociales.

    • Socios comanditarios: no intervienen en la administración y responden de las deudas de forma limitada, solo con aquello aportado u obligado a aportar.

    La mercantilidad de este tipo proviene de que el objeto social sea un desarrollo de actividad empresarial. Este tipo, para que exista, debe ser elegido por las partes del contrato de sociedad. Desde el punto de vista de las relaciones internas, entre los socios, ésta sociedad existirá desde el momento en que las partes hayan manifestado su voluntad en éste sentido en el contrato social. Desde el punto de vista de las relaciones externas, la doctrina se pregunta en que momento empieza a existir la SCM en especial. Se preguntan si existe desde el momento en que la sociedad se da a conocer en el tráfico como tal sociedad comanditaria, aunque no esté inscrita, o por si el contrario, para que exista dicha sociedad es necesaria la inscripción en el Registro Mercantil. En principio, parece que para que exista sociedad comanditaria es suficiente con la publicidad de hecho, es decir, que los terceros sepan que actúan con una sociedad de éste tipo.

  • Sociedad Comanditaria por Acciones. (arts. 151 y ss Cco).

  • Esta sociedad es de tipo capitalista, completamente diferente de la SCM simple. Esta sociedad presenta una doble peculiaridad:

    • Primero, que a diferencia de la sociedad comanditaria simple, su capital se encuentra representado y dividido por acciones.

    • Segundo, que al menos uno de los socios va a tener la consideración de socio colectivo, que deberá administrar la sociedad y que responderá de las deudas sociales como tal socio colectivo.

    A esta sociedad se le va a aplicar el régimen establecido por la LSA en todo aquello que no resulte incompatible con su regulación específica.

  • La Sociedad Anónima.

  • Primero debemos destacar una serie de características:

    • Se trata de una sociedad que el capital está dividido en acciones, facilitando la movilidad de sus socios.

    • Los socios no responden personalmente de las deudas sociales.

    • Tiene una organización corporativa y su inscripción en el Registro Mercantil es de carácter constitutivo.

    En la SA la voluntad electora del tipo juega un papel expresamente importante. En la escritura de constitución, deberá expresarse la voluntad de los otorgantes de constituir la SA. En el caso de la SA, la garantía para el tráfico reside en el carácter constitutivo de la inscripción, y es que la calificación registral certifica que se ha cumplido la ley, al menos, en cuanto a la determinación de los elementos y la licitud de la sociedad.

    En cuanto a la mercantilidad, la LSA sigue el principio de mercantilidad por razón de la forma, de manera que la SA es siempre mercantil, sea cual sea el objeto al que se dedique.

  • Sociedad de Responsabilidad Limitada.

  • Parecido a la SA, pero su régimen está formado en mayor medida por normas de derecho dispositivo, dándole una mayor flexibilidad. Su capital mínimo es de 500.000 pesetas y se divide en participaciones sociales. La transmisibilidad de éstas participaciones está limitada, dificultándose la movilidad de los socios. Los socios tampoco responden personalmente de las deudas sociales.

    En cuanto a la mercantilidad, al igual que la SA, es una sociedad mercantil por razón de la forma.

  • El problema de la atipicidad.

  • El contrato de sociedad es un contrato de organización, y la organización que surge se puede configurar según los distintos tipos sociales. Los diferentes tipos se distinguen entre sí por dos cosas:

    • Primero, por su aspecto funcional, por la función que desempeñan, en función de las actividades económicas o de las clases de empresas para las que mejor sirven.

    • Segundo, por su aspecto estructural, es decir, según la forma como se organice cada tipo, si hay responsabilidad personal, si los socios tienen mayor o menor movilidad, etc.

    El artículo 122 Cco establece los distintos tipos que las sociedades van a poder adoptar. Este artículo comienza con las palabras “por regla general”, y ello plantea el problema de si es posible la invención o no de nuevos tipos en el derecho de sociedades mercantiles, es decir, el problema de la atipicidad. Esta cuestión plantea dos problemas:

    • El problema de la atipicidad propiamente dicha: es decir, si es posible crear un tipo social distinto de los previstos por la ley.

    • El problema de la atipicidad de cláusulas: si es posible introducir en el contrato constitutivo de sociedad cláusulas no previstas por el legislador. Hay que tener en cuenta que a base de introducir cláusulas en el contrato constitutivo de los distintos tipos de sociedad, podemos llegar a desfigurar el tipo social aparentemente elegido.

    • Problema de atipicidad propiamente dicha.

    En general toda la doctrina europea es contraria a la posibilidad de que los particulares puedan crear tipos nuevos. Se trata pues de un numerus clausus de los tipos societarios, y ello es así porque cuando hablamos de sociedad, están en juego intereses de terceros y de seguridad del tráfico jurídico. Esto va a hacer que en materia de sociedades, la libertad contractual quede restringida a la elección de uno de los tipos societarios previstos por el legislador.

    Si se permitiese la creación por parte de lo particulares de nuevos tipos societarios libremente, esa organización societaria podría quedar al margen de los regímenes jurídicos previstos por el legislador, en perjuicio de los terceros que contratasen con ellos.

    • Problema de la atipicidad de cláusulas.

    Hay que decir que la situación en la doctrina es bastante insegura. Debemos partir de dos ideas fundamentalmente:

  • Son válidas aquellas cláusulas que no vayan en contra de disposiciones de carácter imperativo.

  • Serán inválidas las cláusulas que desfiguren los extremos caracterizadores del tipo social elegido y que afecten a terceros en perjuicio de éstos.

  • En definitiva, los particulares no podrán alterar los tipos sociales previstos por el legislador, al menos en cuanto a los aspectos externos, ya que esto es lo que afecta a terceros, es decir, el régimen de responsabilidad por deudas sociales. Lo contrario iría en contra de normas de carácter imperativo de derecho de sociedades en general y en contra también de la seguridad del tráfico y los terceros.

    Por lo demás, no se ha encontrado un criterio fiable para determinar cuando y en que medida es posible el ejercicio de la libertad contractual en el derecho de sociedades.

    La práctica nos dice que las formas sociales se van deformando para satisfacer las distintas necesidades del tráfico, dando lugar a subtipos o subespecies sociales. Los tipos sociales son pues funcionalmente polivalentes, lo que significa que en principio, se van a poder adaptar a las distintas situaciones económicas de una empresa o de un determinado sector empresarial. La adaptación de los tipos a la realidad se va a llevar a cabo de distintas maneras:

    • Por los socios al momento de constituir la sociedad, introduciendo determinadas cláusulas.

    • Otras veces es el propio legislador el que lleva a cabo la adaptación, ya que en ocasiones impone determinadas modificaciones en el tipo social cuando ese tipo se utilice para el ejercicio de determinada actividad económica. En estos casos el legislador impone la utilización de determinados tipos sociales, los denominados tipos especiales.

    En conclusión, a pesar de que el Cco en sus artículos 177 y 122 parece que proclama la libertad de creación de tipos societarios mercantiles, hay que decir que en realidad debemos ajustarnos a los tipos societarios previstos por el legislador. Lo que si será posible será desviarse de un determinado tipo, siempre que esa desviación no afecte a los elementos característicos del tipo, y se respeten los preceptos de derecho imperativo o necesario.

    Parece que el criterio que debiera seguirse para limitar esa libertad de pactos, debería ser el de tratar de evitar el fraude al sentido y función de los distintos tipos societarios.

    El tema de la atipicidad hace que la SC desempeñe la función de sociedad mercantil general, y es que toda sociedad mercantil que no se constituya de acuerdo con alguno de los tipos enumerados en las leyes españolas y el Cco, quedará sometida al régimen de la SC. De otra manera, no tendría sentido ni el rigor en cuanto a la responsabilidad de la SC, ni el rigor a la hora de constituir el resto de tipos societarios.

  • Utilización de los tipos mercantiles para fines no comerciales.

  • Nuestro ordenamiento jurídico recoge la existencia de sociedades civiles y sociedades mercantiles. La distinción entre estas dos clases de sociedades tiene dos consecuencias:

  • En primer lugar, desde el punto de vista negocial, contractual, al contrato de sociedad mercantil le van a ser aplicables las normas generales que el Cco contiene sobre contratos mercantiles (arts 50 y ss), y además, le serán aplicables todas las normas específicas que contengan, tanto el Cco como las leyes especiales sobre sociedades mercantiles.

  • En segundo lugar, la segunda consecuencia hace referencia a la sociedad como organización o institución, y es que la organización que surja del contrato de sociedad mercantil, va a ser empresario, y le va a ser aplicable el régimen jurídico del empresario, del comerciante, las normas específicas diseñadas para los empresarios en su estatuto.

  • El criterio para diferenciar entre sociedades civiles y sociedades mercantiles no está del todo claro. Cuando ser redactó el Cco, el legislador pretendió atribuir carácter mercantil a todas aquellas sociedades que se constituyesen con arreglo a las disposiciones del Cco, y es que el legislador estaba pensando que todas aquellas sociedades que se constituyesen con arreglo a las disposiciones del código, se iban a dedicar a actividades mercantiles. Por tanto, el legislador, el Cco, adopta un criterio formal para distinguir la naturaleza civil o mercantil de las sociedades.

    Cuatro años después del Cco, se promulgó el CC y el artículo 1670 del mismo establece la posibilidad de constituir sociedades civiles con forma mercantil, sociedades civiles en cuanto al objeto, pero con forma mercantil. Además, el artículo 1670 del CC dice que prevalecerán las normas del CC respecto de las normas del Cco, pero no dice ni cuales son las normas que entran en juego, ni las que posiblemente entrasen en colisión. Este artículo elimina el criterio formal de distinción entre las sociedades mercantiles y las civiles, y plantea el problema de determinar la naturaleza de la sociedad en atención al objeto al que se dedique, y esto, aunque las sociedades hayan adoptado una forma mercantil.

    Actualmente, el problema se ha solucionado en gran medida, acudiendo de nuevo a criterios formales, y es que las SA, SL y SCM por acciones, van a ser siempre mercantiles, sea cual sea el objeto al que se dediquen, son sociedades mercantiles, empresarios por razón de la forma.

    En consecuencia, el problema queda reducido a las SC y a las SCM simples. Estas sociedades tendrán naturaleza civil o mercantil en función de la actividad a la que se dediquen. Por tanto, las colectivas y comanditarias simples que desarrollen una actividad mercantil van a ser sociedades mercantiles, mientras que si su objeto fuera civil, van a ser consideradas sociedades civiles, y ello a pesar de haber adoptado una forma mercantil.

    En consecuencia, a éstas sociedades no se las va a calificar como empresarios, ahora bien, a éstas sociedades, según el artículo 1670 CC, se les va a aplicar las disposiciones contenidas en el Cco, siempre y cuando no se opongan a la normativa contemplada en el CC, lo cual es prácticamente imposible que se puedan compaginar las disposiciones del CC en materia de sociedades con las disposiciones del Cco relativas a las comanditarias simples y colectivas.

    Es verdad que la disciplina de la sociedad civil y la sociedad colectiva son en gran parte similares, pero también existen grandes diferencias, sobre todo en cuanto a la responsabilidad y el régimen de constitución de la sociedad. Es más, lo verdaderamente característico, lo que distingue a la sociedad colectiva y comanditaria simple, es su régimen de responsabilidad, y esto choca frontalmente con la mancomunidad civil. Según ha dicho algún autor, la aplicación del artículo 1670 nos llevaría a soluciones monstruosas, como que existiesen socios colectivos sin responsabilidad solidaria, y es que no puede existir una sociedad colectiva o comanditaria simple a la que se apliquen disposiciones civiles en lo que se diferencia del Cco, porque en éste caso, esas sociedades perderían el carácter de colectiva o comanditaria simple.

    En definitiva, aquellas sociedades que se dediquen a desarrollar una actividad civil, que hayan adoptado una forma de sociedad colectiva o comanditaria simple, van a quedar totalmente sometidas al régimen jurídico del tipo social elegido, ahora bien, estas sociedades son sociedades civiles, no son empresarios y por tanto no se les aplicará el régimen jurídico del empresario.

    Para el profesor Sánchez Calero, son sociedades mercantiles las que se hayan constituido de acuerdo con alguno de los tipos previstos en el Cco o en disposiciones especiales. También dice que, aunque a partir de 1998 es posible que existan sociedades civiles inscritas en el Registro Mercantil, si el objeto es civil y tienen forma mercantil, pierden el carácter civil de sociedades civiles. A pesar de lo que dice el artículo 1670 CC, por tanto, la aplicación del artículo 2 Cco prevalece sobre lo dispuesto en el CC. Dice además, que en cuanto a las SA, SL y SCM por acciones, no hay problema porque son mercantiles, pero es que además, en el caso de las colectivas y comanditarias simples el Cco da por hecho que se dedican a una actividad mercantil.

    Debe quedar claro que al margen de cual sea la forma social mercantil elegida, los socios deberán inscribir la sociedad en el Registro Mercantil. Además, esta inscripción va a tener para algunos tipos societarios un carácter constitutivo, por lo que no existirían sin previamente no se ha inscrito (SA, SL...).

    Finalmente, también van a ser mercantiles aquellas sociedades que aunque no se hayan inscrito en el registro mercantil desarrollen una actividad empresarial. Esta falta de inscripción se puede dar por tres causas:

  • Porque la sociedad todavía esté en periodo de constitución: sociedades en formación.

  • Porque los socios no hayan querido inscribir la sociedad: sociedades irregulares.

  • Porque se haya denegado el acceso de la sociedad al Registro Mercantil: porque el régimen social no se ajusta a la normativa mercantil.

  • Actualmente, el Reglamento del Registro Mercantil permite la inscripción de sociedades civiles en sentido propio, sin que por ello pierdan su naturaleza civil, es decir, a partir de una reforma de dicho reglamento de 1998, las sociedades civiles pueden inscribirse en el Registro Mercantil.

    El reglamento del registro incorpora una sección que regula la inscripción de las sociedades civiles, distinguiendo entre sociedades civiles que hayan adoptado una forma mercantil y sociedades civiles que no lo hayan hecho.

    En cuanto a las primeras, estas sociedades se inscribirán de acuerdo con las disposiciones aplicables al tipo social que hubieran elegido, las sociedades civiles que tengan forma mercantil, se inscribirán en el registro con arreglo a las normas generales del reglamento del registro, en cuanto les sean aplicables. Esto resulta bastante indeterminado, además, el régimen del Registro Mercantil regula las circunstancias inscribibles de este tipo de sociedades.

    Por lo tanto, las sociedades civiles puede acceder al Registro Mercantil. La doctrina ha dicho que cuando nos encontremos ante una sociedad civil que haya adoptado una forma mercantil, tendremos que aplicarle el régimen de la sociedad que se haya elegido para darle forma a dicha sociedad.

    OJO VER SI FALTA ALGO

    • Cuentas en participación.

    El contrato de cuentas en participación se caracteriza por la colaboración patrimonial que una persona ofrece al empresario con el objeto de participar en el resultado final del negocio. En nuestro ordenamiento jurídico es una sociedad, interna, pero sociedad.

    El concepto legal de cuentas de participación lo encontramos en el artículo 239 Cco. A partir de éste artículo podemos deducir que en los contratos en participación, la finalidad común se va a promover también en común. El socio oculto va a contribuir a esa finalidad común aportando capital, y el socio gestor va a contribuir aportando, bien su trabajo, bien capital y trabajo. Ambos colaboran en la consecución y además ambos están a las resultas prósperas y adversas, soportando en común el riesgo de la actividad empresarial.

    Si a esto le unimos el origen negocial, tendremos los elementos mínimos que constituyen el concepto amplio de sociedad, a pesar de que falten otros elementos, como la publicidad, patrimonio en común, durabilidad o personalidad jurídica.

    En cuanto a la mercantilidad, la asociación de contratos en participación surge para que los comerciantes se interesen en las actividades de otros, por tanto se crea para el desarrollo de actividades mercantiles.

    La asociación de cuentas en participación es una figura mercantil propia. Se trata de una sociedad oculta, pero no se trata de la sociedad interna civil aplicada al tráfico mercantil, no se trata de una sociedad en la que se dan todos los elementos de la sociedad civil, pero con pacto oculto entre los socios y actividad mercantil, y ello por varias razones:

  • Porque desde el punto de vista patrimonial, no existe un patrimonio común. La aportación del partícipe se integran en el patrimonio del gestor y la existencia del patrimonio común es un elemento de la sociedad civil.

  • Desde el punto de vista de la gestión de los contratos en participación, en las cuentas en participación no existe colaboración en cuanto a la gestión de las cuentas entre partícipe y gestor, colaboración que en la sociedad civil si se supone aunque sea internamente.

  • Hay que decir que en tráfico mercantil existen sociedades internas que no encajan en la sociedad de cuentas en participación. Igualmente pueden existir sociedades de cuentas en participación con cláusulas atípicas, será una cuestión de hecho ver cuando nos encontramos ante uno u otro caso.

    • Sociedades ocasionales.

    El empleo de los tipos societarios mercantiles para un solo negocio, plantea un problema relacionado con el hecho de que las distintas formas mercantiles tengan el carácter de comerciantes persona jurídica. Cuando hablamos de sociedades mercantiles, estamos hablando de mercaderes colectivos, de empresarios sociales, de comerciantes.

    Si las sociedades mercantiles son colectivas pero de comerciantes, deberán reunir los mismos requisitos que las personas físicas para ser comerciantes. Uno de éstos requisitos es la habitualidad. De este modo, las sociedades mercantiles deberían cumplir con la habitualidad para ser considerados como comerciantes, empresarios. Desde este punto de vista, parece que las sociedades ocasionales no serían comerciantes, porque no son sociedades que se pactan para el desarrollo de un negocio concreto, con lo cual no cumplirían con la característica de la habitualidad.

    Actualmente, la doctrina piensa que haya habitualidad cuando hay empresa y desde el primer acto que se realiza. De este modo, las sociedades ocasionales si pueden ser consideradas como empresarios. Además, la habitualidad se interpreta en el sentido de profesionalidad.

    • El ejercicio de una actividad mercantil por una comunidad.

    Cuando hablamos de una comunidad dedicada al desarrollo de una actividad mercantil, estamos diciendo algo que en realidad tiene un sentido contradictorio, y es que la copropiedad que nuestro CC regula, está pensada para una actividad conservadora. La regulación de la comunidad del CC no está preparada para el desarrollo de una actividad mercantil, que tiene un carácter más dinámico.

    Lo normal es que la comunidad surja de manera incidental, y surge para hacer posible el uso de determinados bienes o derechos respecto de los cuales se da una cotitularidad. Aunque esto es lo normal, también puede surgir mediante pacto, como modo de organizar una actividad común. Cuando la comunidad tiene origen en el pacto, suele suponer la aplicación deforme de ésta figura, porque se deja la naturaleza jurídica de la figura a la calificación que hagan las partes.

    Cuando hablamos de comunidad sobre una empresa, nos encontramos con que se constituye una copropiedad sobre un determinado negocio o empresa, y los copropietarios se dedican al desarrollo de la actividad empresarial. Si la comunidad tiene origen convencional y la actividad que desarrolla es una actividad mercantil, en realidad la figura ante la que nos encontramos no es una comunidad, sino una sociedad colectiva, siendo éste el régimen jurídico a aplicar. Nos moveríamos en el terreno de las sociedades, de la existencia de pacto, es decir, un origen negocial. No podemos olvidar dos cosas:

  • Que el desarrollo de una actividad empresarial es el objeto propio de las sociedades colectivas.

  • Que si mantuviésemos la aplicación del concepto de comunidad al supuesto que hemos visto, estaríamos permitiendo a las partes ir en contra de preceptos de derecho necesario, preceptos que establecen la aplicación general al tráfico mercantil de la SC, preceptos que establecen un régimen riguroso en cuanto a la representación y responsabilidad del que solo se puede salir mediante la elección eficaz de otro tipo social.

  • En conclusión por regla general no puede admitirse que la comunidad actúe en el tráfico mercantil. Pero hay excepciones. Se trata de comunidades previstas en otras ramas del derecho que se van a permitir mientras funcionen al servicio de la finalidad establecida por esa rama jurídica.

    Una de éstas excepciones es el ejercicio de una actividad industrial por una comunidad de herederos. Sería esto una comunidad incidental, no nos moveríamos en el campo de las sociedades por que no existe pacto. En este caso, se reconoce la posibilidad de que la comunidad de herederos continúe en el ejercicio de la actividad empresarial, pero solamente mientras sea necesario por razones de derecho sucesorio. Si éstas razones desaparecen y se continúa en el ejercicio de la actividad empresarial, esa explotación deberá ser calificada como sociedad colectiva, y es que la mera continuidad en el desarrollo de la explotación es una muestra por las partes de su voluntad de desarrollar esa actividad en común.

    En la práctica se demuestra que en ocasiones es difícil establecer la línea divisoria entre comunidad y sociedad. La jurisprudencia, en algunos casos ha admitido supuestos de existencia de comunidad - empresa, y en ocasiones los ha denominado “comunidad societaria”.

    FIN TEMA 18.

    TEMA 19: LA FUNDACIÓN DE LAS SOCIEDADES.

  • Fundación de las sociedades y sus elementos.

  • Uno de los elementos del concepto amplio de sociedad es el origen negocial, es más, tanto el Código Civil como el Código de Comercio, dicen expresamente que la sociedad es un contrato. Ahora bien, la constitución de una sociedad no es solo la perfección de un contrato. En los diferentes tipos diseñados por el legislador vamos a encontrar relaciones obligacionales y de organización de ese ente que surja del contrato.

    El contrato de sociedad forma parte de la fundación de la sociedad, pero de la fundación, en términos generales, van a formar parte otros elementos. Por ello debemos distinguir entre elementos de la fundación y elementos del negocio fundacional.

    En las sociedades de capital, el nacimiento de la sociedad con una determinada naturaleza jurídica (SA, SL, SCM) no se va a producir solo con el contrato, será necesario además, la inscripción en el Registro Mercantil, precedido de la correspondiente calificación.

    En cuanto a las sociedades de personas, veremos que para que éstas queden perfectamente constituidas no va a ser necesaria la inscripción, pero a cambio adquiere una importancia fundamental la publicidad de hecho.

    Lo que queda fuera de dudas es que la calificación registral y la inscripción, o en su caso la publicidad de hecho, no son elementos del negocio fundacional, pero sí forman parte de la fundación en términos generales. Además, en determinados tipos sociales nos vamos a encontrar con otros elementos fundacionales de exigencias especialmente rigurosas, debido a la organización que va a surgir del contrato de sociedad. Así ocurre en el caso de las SA con todo lo referente a la constitución del patrimonio social.

    Esta distinción entre elementos de la fundación y elementos del negocio fundacional, explica en teoría, la posibilidad de que puedan existir sociedades sin contrato fundacional, y es que el contrato solo sería un elemento más dentro de la fundación. Se trata de las denominadas sociedades públicas. Estas sociedades surgirían no de un contrato, sino de un acto administrativo o por vía legislativa. Por tanto, se podría decir que este acto administrativo o disposición legislativa, sustituiría al acto fundacional.

    En conclusión, cuando hablamos de fundación no todo o no solo es contrato, pueden nacer sociedades sin contrato. Además hay que recordar que tampoco hay contrato propiamente dicho en caso de las Sociedades Anónimas y Sociedades de responsabilidad Limitada unipersonales. En este caso, el contrato es sustituido por un negocio jurídico de carácter unilateral.

  • Negocio fundacional y sus elementos en particular.

  • Caracterización del negocio fundacional.

  • El origen del problema sobre la naturaleza del negocio jurídico fundacional de las sociedades, hay que buscarlo en Alemania en la 2ª mitad del siglo XIX. Gierke, demostró en Alemania que el concepto de contrato era insuficiente para explicar la fundación de las sociedades de capital, el introdujo el concepto de “acto colectivo o acto complejo”. Para este autor, existen negocios jurídicos en los cuales se van a coordinar intereses paralelos que se dirigen a fines comunes, en los que, a diferencia de lo que sucede en los contratos, no encontramos una composición de intereses contrapuestos.

    La idea de éste autor, dio lugar a una corriente doctrinal que conservó la idea de la sociedad como contrato para las sociedades personalistas, mientras que respecto de las sociedades de capital, defendió que éstas sociedades tenían su origen en una acto jurídico colectivo. Para Gierke, la constitución de las sociedades de capital se origina en un acto jurídico unilateral de fundación del ente, y es unilateral porque los intervinientes en la fundación de la sociedad, en lugar de dirigir sus voluntades entre sí, las dirigen en un mismo sentido, en el de crear la sociedad, el ente.

    Actualmente, la doctrina alemana, ha retomado la tesis contractualista, la sociedad como contrato, pero el debate que originó Gierke, permitió profundizar en las especialidades del contrato de sociedad frente a los contratos de cambio, destacándose que la finalidad del contrato de sociedad es la configuración de la organización que surge del mismo. A partir de ahí se propuso una nueva categoría de contratos, la los contrato de organización.

    En Italia se recibió la tesis del acto colectivo e inmediatamente se produjo una reacción a favor de la consecución del concepto del contrato como origen de las sociedades. Es más, la tesis contractualista fue acogida en el CC que se estaba elaborando en ese momento. La doctrina italiana puso de manifiesto que no era cierto que en las sociedades no existiese una contraposición de intereses, que sí existía, porque cada socio lo que busca es la satisfacción personal de sus intereses. Lo que sucede es que en las sociedades, los intereses personalistas de los socios se satisfacen a través de la obtención del fin común. Solo a través de su consecución, los socios van a ver satisfechas las posiciones que obtuvieran en la negociación del contrato.

    En resumen, frente a los contratos de cambio, lo que sí caracteriza verdaderamente a los contratos asociativos, no es la naturaleza de la prestación, sino la colaboración que se produce en relación con un objeto y con un fin, para cuya obtención el legislador ha articulado diferentes modelos organizativos, que son los tipos societarios.

    En el derecho español, también la doctrina se preguntó por la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad. Desde el punto de vista del contenido del negocio, los contratos son negocios jurídicos de contenido patrimonial.

    Sin embargo, en las sociedades, junto a un aspecto jurídico - patrimonial, encontramos también un aspecto jurídico - personal. Así, por ejemplo, en todo tipo societario va a existir cierta colaboración entre los socios para alcanzar el fin común, mediante unos lazos interpersonales más o menos fuertes. En las sociedades, aparte del aspecto jurídico - personal, la realidad es que normalmente , el fin social es de carácter lucrativo, y eso va a hacer que el aspecto jurídico - patrimonial sea predominante a la hora de explicar la existencia de las sociedades.

    Por otra parte, en España también se considera que es excesivo tratar de apartarse del concepto de contrato en base a que en el negocio fundacional de la sociedad no existe una composición contractual de los intereses de las partes del negocio.

    Actualmente, la doctrina española, italiana y alemana, defienden que en el contrato de sociedad, que en el negocio constitutivo de sociedad, existe una composición de intereses más o menos contrapuestos, aunque sea de forma distinta con lo que sucede en los contratos de cambio.

    En definitiva, la opinión mayoritaria de la doctrina es que el negocio constitutivo de la sociedad tiene naturaleza contractual, ahora bien, esto no significa que podamos aplicar a la sociedad, sin más, toda la doctrina general de los contratos. Deberán tenerse en cuenta las particularidades del contrato social.

  • Peculiaridades del contrato de sociedad.

  • En cuanto a las sociedades personalistas, si examinamos los textos legales, nos damos cuenta de que las relaciones jurídicas internas se van a dar lugar, no ya entre los socios individualmente considerados, sino entre la sociedad y cada uno de los socios.

    El Cco recoge la idea de que en las sociedades, las relaciones recíprocas entre los socios son mediatas o directas. El interés de cada socio se va a satisfacer mediante las prestaciones de los demás, pero vía fin común. Ello va a hacer que sea necesaria una organización capaz de coordinar los distintos intereses de las partes. Esto hace que la reciprocidad opere en el contrato de sociedad de forma diferente a como funciona en los contratos de cambio. Así, por ejemplo, en el contrato de sociedad, no va a jugar la excepción del contrato incumplido. Una vez que la sociedad está constituida y los socios han cumplido con sus obligaciones, el incumplimiento de uno de ellos no va ha hacer que cada socio de los socios cumplidores pueda ejercitar, de forma individual, la acción resolutoria del artículo 1124 CC. La existencia de la sociedad, va hacer necesaria una cierta coordinación, y ello va a hacer que la resolución del contrato se lleve al concepto de disolución (1707 CC) en el caso de las sociedad civil, o al concepto de rescisión parcial o exclusión, en el caso de la sociedad mercantil (218 Cco).

    Por otro lado, la actuación externa que desarrolla la sociedad, va a hacer que la aplicación de las normas contractuales queden subordinadas a la aplicación de las normas sobre responsabilidad. La protección de terceros y la seguridad del tráfico hace que las negativas al cumplimiento de sus obligaciones, por parte de la sociedad, o los intentos de anular la sociedad, queden subordinados a la satisfacción de los intereses de los terceros acreedores. Esto se va a articular por dos vías:

    • A través de una técnica especial de sanación de vicios: lo que se va a concretar en una regulación exhaustiva de los casos de nulidad.

    • A través de la doctrina de las sociedades de hecho.

    En cuanto a las sociedades de capital, prácticamente lo mismo. La satisfacción de los intereses de los socios depende también de la obtención del fin social. Además, en las sociedades de capital, en mayor medida que en las personalistas, va a existir una organización que va a alejar las relaciones de los socios entre sí, y que va a satisfacer los intereses de éstos sin que los socios se relacionen.

  • La capacidad en el contrato de sociedad.

  • Los menores.

  • La participación de los menores en una sociedad civil no plantea especiales problemas. El representante legal del menor completará la capacidad de éste.

    En el caso de que se tuviera que realizar aportaciones in natura, en ciertos casos, el representante necesitará autorización judicial. Sucede lo mismo cuando el menor quiera ser socio de una sociedad con responsabilidad limitada, es decir, socio comanditario, accionista de una SA o partícipe de una sociedad de responsabilidad limitada. El menor actuará por el representante legal con la autorización judicial que proceda en función de la clase de aportación.

    Cuando el menor quiera ser socio de una SC, la situación es distinta, porque participar en una sociedad colectiva significa ser socio de una sociedad dedicada al comercio de forma permanente, y en el cual las consecuencias patrimoniales del ejercicio del comercio van a recaer con todo rigor sobre el patrimonio del socio menor. Por ésta razón, debemos aplicar el régimen general mercantil previsto para el comerciante. El artículo 5 del Cco distingue entre comenzar una actividad mercantil, lo cual está prohibido para el menor, y continuar una actividad mercantil del padre o causante, lo cual si está permitido. Por ello debemos distinguir entre:

    • Constituir una sociedad colectiva.

    • Continuar en posición de socio por herencia.

    La participación de un menor en la constitución de una SC no es admisible en derecho, y es que si no está permitido un inicio de actividad empresarial bajo tutela o patria potestad, tampoco se puede participar en la fundación de la SC porque sus consecuencias son las mismas.

    Excepcionalmente, los menores podrán continuar con la actividad comercial heredada del padre, y por tanto, también podrán suceder al padre en la condición de socio de una SC. En este caso, deberán actuar por representante legal.

    El incumplimiento de éstas normas da lugar a la anulabilidad de la participación.

  • Participación en la sociedad de personas casadas.

  • Actualmente, cualquier persona va a poder participar en una sociedad sin necesitar ninguna autorización para ello. El único problema hace referencia a los bienes que se pueden aportar a la sociedad. El socio casado podrá aportar a la sociedad sus bienes propios, y en cuanto a los bienes gananciales se requerirá el consentimiento del otro cónyuge.

  • Comerciante casado que quiere participar en la constitución de una sociedad.

  • Cuando esto ocurre, hay que partir del principio según el cual empezado el matrimonio cualquier cónyuge puede ser partícipe de cualquier sociedad, sin necesitar consentimiento del otro cónyuge. Pero esto plantea tres problemas:

    • Caso de que el comerciante casado participe en una sociedad personalista: en éste caso van a quedar vinculados al pago de las deudas sociales sus bienes propios y los bienes que hubiere podido obtener como consecuencia de su ejercicio del comercio. En cuanto a los bienes del cónyuge, solo quedarán vinculados a esa responsabilidad si existe un consentimiento expreso en cada caso.

    • Hace referencia a qué bienes se pueden aportar a la sociedad: podrá aportar sus bienes propios, los bienes obtenidos fruto del ejercicio del comercio y los bienes comunes, siempre que no se haya revocado por el otro cónyuge el consentimiento.

    • Hace referencia a si se requiere autorización o no para aportar esos bienes a la sociedad: este tema está parcialmente expuesto en los problemas anteriores. El artículo 7 Cco presume prestado el consentimiento cuando se ejerce el comercio sin oposición del cónyuge. Este régimen legal será el que rija siempre que no se haya elegido otro régimen económico distinto mediante capitulaciones matrimoniales.

  • Sociedad entre cónyuges.

  • Antes de la ley de 2 de mayo de 1975, el tema de la sociedad entre cónyuges giraba en torno a dos regulaciones que difícilmente podían coordinarse, el derecho mercantil y el derecho de familia. Por un lado existían los tipos sociales mercantiles, y por otro la sociedad de gananciales del derecho de familia. Se predicaba la predominancia del derecho de familia sobre el derecho mercantil, y por ello se permitía el ejercicio de una actividad mercantil bajo el régimen de la sociedad de gananciales.

    Actualmente, existe libertad de pactos a la hora de configurar la sociedad conyugal, y esto ha hecho que la doctrina se pregunte si al amparo de ésta libertad de pacto, es posible constituir una sociedad conyugal con efectos externos en el tráfico, de modo que fuese una sociedad pública con relaciones con terceros y atípica.

    En definitiva, la doctrina se pregunta si cabe la atipicidad en cuanto a las formas societarias mercantiles procedentes de la libertad propia del derecho de familia. Sobre este problema, hay que decir que desde el momento en el que ya no se impone la sociedad de gananciales, nos movemos dentro del marco de libertad propio del sector contractual del derecho común, y no hay ninguna razón que justifique la no aplicación de la regla de la tipicidad mercantil. Si nos encontramos con una sociedad conyugal dedicada al ejercicio del comercio, y no se ha elegido eficazmente un tipo societario mercantil, esa figura debería regularse por las normas de la sociedad colectiva.

  • Sociedad paterno filial y sociedades familiares.

  • Dentro de las sociedades familiares, constituidas por miembros de una misma familia, un supuesto muy frecuente es la sociedad paterno filial. Detrás de la constitución de éstas sociedades suele haber razones fiscales. Estas sociedades, normalmente, adoptan unos tipos societarios capitalistas. Aunque desde un punto de vista material, las sociedades familiares deberían ser sociedades personalistas, lo norma es que adopten la forma de sociedad de responsabilidad limitada o SA, con cláusulas limitativas de la trasmisibilidad de las acciones. Lo que debe quedar claro es que las expresiones “sociedad paterno filial o familiar” no hacen referencia a tipos societarios.

    Cuando estas sociedades se constituyen entre personas que tienen plena capacidad, los únicos problemas suelen ser de carácter hereditario, y hacen referencia a la posibilidad de la aportación de bienes a la sociedad, y se eludan las normas de derecho sucesorio de carácter necesario.

    Estos problemas no deben afectar a la validez de la sociedad, y se deberían resolver a través de la colación. Esta instrumento, es un mecanismo a través del cual, el heredero debe traer a la masa hereditaria los bienes o derechos recibidos de su causante en vida a título lucrativo, y los debe traer para que sean computados en las legítimas y en la cuenta de participación. En realidad, lo que hace el heredero es tomar de menos en la herencia lo que ya hubiera recibido.

    Algunos autores han visto en estas sociedades otro problema, y es que se trataría de sociedades sin aportación de los hijos. Esto no es así, lo que sucede es que existiría una liberalidad de los padres a favor de los hijos y luego éstos lo aportarían a la sociedad. Lo que sucede es que estos dos momentos no aparecen formalmente separados. Por otro lado, los beneficios sociales, en principio, no quedarían sometidos a colación, ya que se deben suponer fruto de la actividad societaria.

  • Causa del contrato de sociedad.

  • En los contratos de sociedad existe una causa. Partimos de esto y partimos de su acepción objetiva. La causa dice la doctrina, es la finalidad económico - social presente en la configuración del negocio jurídico, que explica que ese negocio jurídico sea acogido por el ordenamiento jurídico.

    Entendemos por causa del contrato de sociedad, la obtención por los socios de las ventajas resultantes de su colaboración en la realización del fin común. Este fin común, es el medio a través del cual los socios van a satisfacer sus intereses personales, normalmente la obtención y reparto de beneficios.

    Así, se pone en relación el concepto de causa y el concepto de fin común como fin medio. El fin común, lo es de la entidad que surge del contrato de sociedad, y se va a concretar en el objeto social, es decir, en la actividad, en la empresa concreta que la sociedad quiere realizar.

    La función principal de la causa consiste en justificar que el ordenamiento jurídico tipifique un determinado negocio, lo acoja, y el legislador tipificará un determinado negocio cuando entienda que ese negocio tiene una causa lícita, concreta, deseable, etc.

    Al concepto general de causa del contrato de sociedad, debemos añadir los datos de organización que individualizan a cada uno de los tipos societarios. De este modo, la causa del contrato de sociedad civil será la que hemos visto como causa general del contrato de sociedad. En el caso de las sociedad colectiva, a ese concepto solo se le debería añadir que el objeto social consiste en la explotación de una actividad mercantil. En la sociedad comanditaria, SA y SL, a la noción de causa que hemos visto debemos añadir:

    • Que su función se va a cumplir con un determinado régimen de responsabilidad.

    • Un determinado régimen de transmisión de las participaciones.

    • Una determinada estructura organizativa, etc.

    En definitiva, al concepto de causa debemos añadir los datos de organización del tipo concreto al que nos referimos. En la noción de causa deberán estar presentes los elementos configuradores de cada tipo.

  • El objeto del contrato.

  • Cuando hablamos de objeto del contrato de sociedad lo podemos hacer en dos sentidos:

  • El objeto es el fin concreto.

  • Es decir, la actividad concreta que la sociedad desarrolla. Desde este punto de vista surgen dos cuestiones:

  • Hace referencia al objeto social como instrumento para delimitar la actividad de la sociedad.

  • En este tema nos encontramos con dos sistemas enfrentados, el alemán o germánico y el inglés o anglosajón.

    Para los alemanes, las personas jurídicas tiene una capacidad ilimitada, parecida a la de las personas físicas. La persona jurídica va a actuar a través de sus órganos, y aquellos que la representan desarrollan una representación legal, que es general y no puede ser limitada.

    En el sistema alemán, el objeto social va a producir efectos solo internos en cuanto a la responsabilidad de los administradores. Así, los administradores serán responsables frente a la sociedad cuando actúen fuera del ámbito delimitado por el objeto social. Ahora bien, los actos de los administradores que vayan más allá del objeto social van a ser plenamente válidos y eficaces frente a terceros, desde el punto de vista externo.

    Este sistema ha sido criticado por la doctrina porque en la práctica parece exagerado dar por vinculada la sociedad por la actuación de sus administradores. Y es que en realidad, los socios de las grandes sociedades nunca van a llegar a tiempo de evitar que los administradores realicen un acto fuera del objeto social.

    En sistema inglés, se parte de que la capacidad de la sociedad viene delimitada por su objeto social. La sociedad solo va a tener capacidad para realizar aquellos actos que directa o indirectamente contribuyan a la realización del objeto social. Aquellos actos que la sociedad realice más allá del objeto social van a ser radicalmente nulos. Por tanto, no pueden ser convalidables ni por acuerdo unánime de los socios y ni siquiera por el acuerdo unánime de reforma del objeto social.

    Parte de la doctrina ha criticado este sistema porque parece exagerado hacer definitivamente nulos e insanables aquellos actos que vayan más allá del objeto social.

    Entre ambos sistemas, inglés y alemán, existen numerosas tesis eclécticas o intermedias.

    En el sistema o derecho español, la situación es confusa, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Ésta última parece inclinarse por la doctrina germánica de la capacidad general, aunque no queda muy claro si se trata de una capacidad general limitable a través de la determinación del contrato social, o si se trataría de una capacidad general como principio inderogable.

    Parece pues, que debemos partir de la capacidad general de las personas jurídicas (art 38 CC). Ahora bien, esta capacidad general va a poder ser limitada a la hora de constituir la sociedad, limitación que se llevará a cabo a través de la delimitación del objeto social en el contrato o en los estatutos. Esto parece que se deduce de los artículos 36 y 37 del CC. El principio de capacidad general va a hacer que las limitaciones que se puedan introducir en el contrato o los estatutos, no afecten a los terceros de buena fe, afectando, sin embargo, a los terceros que conocen o deberían conocer la limitación introducida a través del objeto social. En cualquier caso, los actos que lleve la sociedad fuera del objeto social, serían anulables, por tanto convalidables y no radicalmente nulos.

    En conclusión, en cuanto al ámbito de representación de los administradores de la sociedad, actualmente existe una clara tendencia, recogida en nuestro ordenamiento y ratificado por la jurisprudencia, a favor de la protección de los terceros de buena fe que contraten con los administradores, y esto aunque los administradores se hayan excedido en su actuación, más allá del objeto social.

    Esto es así, aunque en materia de sociedades mercantiles, la inscripción será eficaz frente a los terceros. Es decir, que si se inscribe una limitación en cuanto a la capacidad de la sociedad, el tercero, no podría alegar su desconocimiento. Un ejemplo lo vemos en el artículo 129 LSA (ver).

  • Hace referencia al objeto social, a los fines fundacionales.

  • Esto es, el objeto social en cuanto a los fines fundacionales. Para que una sociedad surja es necesario un acuerdo entre los socios en cuanto al objeto social. Aquí hay que destacar lo siguiente:

    • El objeto social debe ser determinado o al menos determinable.

    • El objeto social no tiene que ser económico obligatoriamente.

    • El objeto social tampoco es obligatorio que tenga carácter duradero.

    • El objeto social puede estar compuesto por una o varias actividades.

    No se puede confundir la amplitud el objeto social con la indeterminación o indeterminabilidad del objeto social. Esto último originaría la inexistencia de la sociedad por falta de uno de sus elementos esenciales. La determinación del objeto social viene exigida no solo por el CC, sino también en la normativa que regula las escrituras de cada uno de los tipos sociales.

    El objeto social debe ser posible. Si fuera inicialmente imposible, la sociedad sería nula, como todo contrato. La imposibilidad sobrevenida, de alcanzar el objeto social debe ser reconducida a las causas de disolución.

    El objeto social ha de ser lícito. Según el artículo 1666 CC, en caso de ilicitud del objeto se declarará la nulidad de la sociedad, con la disolución y liquidación de la misma. Se deberían devolver las aportaciones, y en el caso de que existan ganancias, éstas se destinarán a establecimientos de beneficencia. La nulidad es inexistencia, pero el CC habla de disolución, dando a entender que deberá tenerse en cuenta que la sociedad ya ha venido operando, funcionando en la práctica.

  • Objeto social como aportación de los socios.

  • Entendiendo por aportaciones de los socios, las prestaciones que los socios se comprometen a llevar a cabo para promover el fin social.

    En cuanto a los requisitos de la aportación, ésta deberá ser:

    • Determinada, o al menos determinable, como toda prestación.

    • Deberá ser además posible y lícita.

    • Aquello que aporte el socio bajo el concepto de aportación debe ser adecuado para la consecución del fin social.

    En cuanto al objeto del la aportación, decir que para que una cosa se pueda aportar, depende de dos cosas fundamentalmente:

  • Que sea adecuado para la persecución del fin común que busca la sociedad.

  • Que sea adecuado para conformar el patrimonio de la sociedad en función del tipo de sociedad elegido.

  • En las sociedades de capital, el patrimonio respalda la cifra de capital social, va a ser el único instrumento para la satisfacción de los acreedores, y esto hace que no se puedan aportar a éste tipo de sociedades elementos como el trabajo personal de los socios. Ahora bien, el trabajo de las personas de los socios si podrá ser aportado a tipos societarios personalistas, tipos en los que los acreedores tienen garantizado la satisfacción de sus créditos dada la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales. Los socios, en la sociedad de capital, podrían trabajar para la sociedad, pero no bajo el concepto de aportación, lo podrán hacer bajo el concepto de prestaciones accesorias.

    En cuanto al título de la aportación, en el caso de que los socios se obliguen a aportar bienes a la sociedad, éstos se pueden aportar a título de propiedad o a título de uso. El título de aportación más común es la aportación a título de propiedad con transmisión del derecho de disposición. El CCo no regula éste tipo de aportaciones, lo da por hecho. Ahora bien, que parta de éste presupuesto no significa que se establezca una presunción, ni siquiera iuris tantum.

    En nuestro derecho existen normas concretas a partir de las cuales se puede concluir que se pueden realizar aportaciones a título distinto del de propiedad. Esto se puede deducir de los artículos 1674, 1685 CC, etc.

    No siempre es fácil saber cuando la aportación se ha realizado a título de propiedad o cuando a título de uso simple. No existiría ningún problema cuando las partes se hayan expresado en el contrato de sociedad en uno u otro sentido. Pero si esto no es así, se debe acudir a alguna de las pocas reglas que el CC establece al respecto, y si no podemos solucionar el problema con éstas normas mínimas, se deberá interpretar la voluntad de las partes a partir del tipo social elegido y del resto de circunstancias del hecho concreto.

    La LSA en su artículo 36 y la LSL en su artículo 18, se ocupan expresamente de éste tema y dicen que toda aportación se entenderá realizada a título de propiedad salvo que expresamente se pacte otra cosa.

    El régimen de la aportación va a depender del título al que se haya realizado. Resumiendo, hay que decir que a la aportación del título en propiedad se el aplicará, por analogía, las normas de la compra - venta. Cuando la aportación se hace a título de uso, se le aplicará, por analogía, las normas sobre arrendamientos. Esta normativa deberá coordinarse con la normativa propia del derecho de sociedades.

    Por último, cuando se realizan aportaciones in natura, es decir, no dinerarias, éstas deberán ser adecuadamente valoradas. Esta valoración, va a tener una especial importancia en las formas societarias capitalistas, porque debe asegurarse la correspondencia entre el patrimonio y el capital social.

    F) La forma del contrato.

    El CC está claro que no exige una forma ab solemnitatem específica como requisito elemental (1667 CC). El problema reside en determinar si el CCo exige la escritura pública como requisito esencial, es decir, como un requisito necesario para la perfección del contrato de sociedad mercantil, o si por el contrario, la escritura pública se exige como presupuesto para poder inscribir la sociedad en el Registro Mercantil.

    Este problema surge porque, a pesar de que el artículo 51 CCo establece de forma clara el principio de libertad de forma de los contratos mercantiles, y a pesar de que el artículo 117 CCo establece éste mismo principio para el contrato de sociedad mercantil, el artículo 119 del CCo parece establecer lo contrario.

    En general, la doctrina mayoritaria ha interpretado el artículo 51, 117 y 119 del CCo en el sentido de que el CCo no exige la escritura pública para la existencia de la sociedad, sino para su regularidad. En definitiva, la escritura pública no constituye un requisito de forma esencial, de modo que su falta no hace el negocio inexistente.

    El significado de la escritura pública no hay que buscarlo en el orden jurídico - societario, sino en relación a la inscripción en el Registro Mercantil. La escritura pública ni quita ni pone nada al contrato de sociedad, lo que sucede es que la escritura pública es un presupuesto para la inscripción en el Registro Mercantil, de acuerdo con el principio de titulación pública (arts 18 CCo y 5 del RRM). Sin inscripción, no es que la sociedad no exista, es que es irregular, con los efectos que se deriven de ello.

    Esta es la regla general, sin embargo, hay que recordar el artículo 7 LSA y 11 LSL. En estos artículos, se exige expresamente que la sociedad se constituya en escritura pública, y que se inscriba en el Registro Mercantil. En las SA y SL, la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil son constitutivas. Esto hay que entenderlo en el sentido de que sin escritura pública e inscripción en el registro, no es que no exista sociedad, sino que no existe bajo la forma de anónima o bajo la forma de limitada.

    3. La publicidad. Sociedad en formación y sociedades irregulares.

    A) Concepto de sociedad irregular.

    El concepto de sociedad irregular en nuestro derecho, debemos relacionarlo con sociedades:

    • Que actúan en el tráfico económico como tales.

    • Que tengan objeto mercantil.

    • Que no se hayan inscrito en el Registro Mercantil.

    • Que no se hayan constituido bajo la forma de SA o SL.

    Primero debe ser una sociedad de objeto mercantil, porque para las sociedades civiles no se exige la inscripción en el Registro Mercantil.

    Segundo, es necesario que esas sociedades hayan actuado como tales en el tráfico, porque si no lo hubiesen hecho, estaríamos ante el concepto de sociedades internas.

    Tercero, el concepto de sociedad irregular está vinculado a la falta de inscripción, no a la falta de forma. La forma (escritura pública) no es una exigencia del contrato de sociedad, sino que es un presupuesto para la inscripción en el Registro Mercantil. La irregularidad de la sociedad se produce porque falta la inscripción en el Registro Mercantil, no porque falte una determinada forma al negocio constitutivo (contrato).

    Por último, el hecho de que las SA y las SL no puedan ser sociedades irregulares, viene determinado porque en éstos tipos societarios, la escritura pública e inscripción en el registro tienen carácter constitutivo (como deja bien claro sus respectivas leyes). De ésta manera, no pueden existir SA o SL sin inscripción en el Registro Mercantil.

    Las sociedades irregulares son muy frecuentes en nuestro tráfico, hasta el punto de que prácticamente todas las sociedades mercantiles personalistas son irregulares. Las sociedades irregulares surgen fundamentalmente por 3 motivos:

    • Aparecen como consecuencia de comunidades de herederos de una empresa que permanece indefinidamente en indivisión.

    • En otros casos, son el fruto de intentos de constitución de sociedades de capital que por la razón que sea no prosperan.

    • Otras veces, lo que sucede es que se constituye una sociedad que se quiere que sea colectiva y no se inscribe en el Registro Mercantil porque la inscripción nada aporta ni a nadie beneficia.

    B) Evolución histórica y derecho comparado.

    Antes de la codificación era muy frecuente que las sociedades generales de comerciantes acudiesen para obtener financiación a personas que no se les permitía ejercer el comercio por pertenecer a determinadas clases sociales. Por ello, no se publicaba que éstas personas eran socios de éstas sociedades.

    Los problemas surgían cuando quebraban las sociedades, porque éstas personas no aparecían para evitar responder de las deudas de la sociedad, o peor aún, en muchas ocasiones aparecían no como socios corresponsables de las deudas sociales, sino como acreedores, prestamistas, con lo cual defraudaban a los verdaderos acreedores de la sociedad.

    En Francia en ésta época, se piensa en una sanción especialmente fuerte para solucionar éste problema, la nulidad de todas las sociedades que no se hubiesen publicado correctamente. Ahora bien, la nulidad radical significaba su inexistencia, y con ello se acababa con tres cosas:

    • Con la posibilidad de que los socios ejercitasen acciones entre sí.

    • Con la posibilidad de que los socios ejercitasen acciones contra la sociedad.

    • Con la posibilidad de que los socios ejercitasen acciones frente a terceros.

    El problema es que no se pensó que la inexistencia de la sociedad acababa también con la posibilidad de que los terceros ejercitasen acciones contra la sociedad. Ello era injusto porque como no existía sociedad, los socios no respondían de las deudas sociales.

    Con todo esto se estaba amparando el fraude de poner al frente de las sociedades a testaferros insolventes. Como la sociedad no existía, éstos eran los únicos que podían responder por haber contratado con terceros, y con ello, el resto de los socios que permanecían ocultos, se libraban de la responsabilidad por las deudas sociales. Así, ésta medida de la nulidad total, acababa produciendo efectos totalmente opuestos a lo que se perseguía, que era que todos los socios, incluso los ocultos, respondieran de las deudas sociales.

    Posteriormente, en Francia, se resuelve por vía de las nulidades, pero vía nulidades propia del derecho de sociedades. La nulidad de la sociedad no tendrá la consecuencia de su inexistencia, sino que opera como una causa de disolución de la misma. Hasta el momento en el que se produce la disolución de la sociedad irregular, ésta se va a considerar existente, y su nulidad no será oponible frente a terceros, con lo cual, la sociedad va a responder por las deudas que hubiese contraído con terceras personas.

    Por último, la falta de inscripción también se sancionaba con una multa, con el objetivo de presionar para que la sociedad se inscribiese.

    C) El derecho español.

    Ha sido un tema muy polémico en el seno de la doctrina. Debemos partir del artículo 51 y 117 CCo, que recogen el principio de libertad de forma de los contratos mercantiles, y en concreto el de libertad de forma del contrato de sociedad mercantil. El 117 CCo lo que dice es que, una vez que concurran los requisitos necesarios para su validez, es decir, que concurran los requisitos del artículo 1261 CC, el contrato de sociedad va a tener plenos efectos entre los socios, de manera que los socios se van a poder exigir lo previamente pactado.

    La sociedad con éstos requisitos va a se válida al menos en el plano de las relaciones internas. El problema es que los artículos 116.2 y 119 CCo parece deducirse que el legislador en todo caso cuenta con la inscripción de la sociedad.

    Como ya sabemos, la irregularidad viene determinada porque no se ha concluido de forma regular la constitución de la sociedad, el proceso de fundación, proceso que termina con la elevación del contrato a escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. Estos dos requisitos no son necesarios para el válido nacimiento de la sociedad, en ningún caso forman parte del concepto de sociedad mercantil. Por lo tanto, si en una figura asociativa cualquiera reconocemos:

    • los elementos esenciales del contrato de sociedad

    • si su objeto es mercantil

    • si no ha cumplido con los requisitos de escritura pública e inscripción en el registro mercantil

    • y además ha actuado en el tráfico,

    en ese caso, nos encontraríamos ante una sociedad irregular, y a esta sociedad se le deberá aplicar el régimen de la sociedad colectiva, al margen de la calificación que las partes hayan dado al contrato. De éste modo aparece la sociedad colectiva cumpliendo la función de sociedad general en el ámbito mercantil.

    Por lo que se refiere a las sociedades comanditarias simples, para que éstas sean calificadas como tales, y se les aplique su régimen jurídico, parece suficiente con la publicidad de hecho, es decir, parece que es suficiente con que la sociedad al actuar haya puesto de manifiesto que es una sociedad comanditaria, dando a conocer la existencia de socios comanditarios.

    Ahora bien, la sociedad comanditaria tendrá la carga de probar que el tercero tuvo conocimiento de contratar con una sociedad comanditaria con socios limitadamente responsables. Por otro lado, hay que mencionar el artículo 120 CCo. Trata de completar el régimen que hemos visto reforzando la posición del tráfico.

    En el caso de las SA y SL, la publicidad de hecho no va a ser suficiente. Para que una figura asociativa quede sometida a su régimen, a parte de la voluntad de los socios, será necesaria la inscripción en el registro. Sin inscripción la sociedad no existiría como anónima o limitada. Además, tanto la LSA como la LSA, contienen disposiciones específicas para regular el laxo de tiempo entre el otorgamiento de escritura y la inscripción en el registro.

    Después de la reforma del 89, el legislador de forma expresa ha asumido la aplicación a las sociedades irregulares de la normativa sobre las sociedades colectivas. (ojo, artículo 15 y 16 de memoria).

    En cuanto a la sociedad en formación, aparece en el artículo 15 LSA. (art 16 soc irregular, aprender, posible en examen).

    La aplicación a las sociedades irregulares del régimen de la SC supone una mayor protección a los terceros que han contratado con la sociedad. Los contratos que hayan celebrado los administradores con terceros en nombre de la sociedad que no esté inscrita, van a ser válidos, y por las deudas de esa sociedad van a responder todos los socios de forma personal, ilimitada, solidaria y subsidiaria.

    Además, la aplicación de éste régimen a las sociedades irregulares va a suponer un estímulo para que se inscriba la sociedad, porque sin inscripción, las sociedades no van a conseguir la limitación de la responsabilidad propia del resto de los tipos sociales.

    3. Particularidades de los vicios de la sociedad. La llamada sociedad de hecho.

    Igual que la fundación correcta de una sociedad no se explica sólo desde el punto de vista de los negocios jurídicos y de los contratos, tampoco se explica la fundación defectuosa solo desde la doctrina de la invalidez de los negocios jurídicos.

    Existen particularidades en el derecho de sociedades en cuanto al tratamiento de los vicios de la fundación. La sociedad es un contrato, y por lo tanto desde la doctrina de la invalidez de los negocios jurídicos nos podríamos encontrar ante supuestos de nulidad o de anulabilidad de las sociedades:

    • Nulidad radical o inexistencia: cuando falten los elementos esenciales del contrato (falta de consentimiento, objeto social, etc).

    • Anulabilidad: cuando existen vicios del consentimiento o problemas de capacidad.

    El problema es que si aplicamos la doctrina de la invalidez de los negocios jurídicos, en muchas cosas deberíamos considerar a las sociedades que operan en la práctica como inexistentes, y ello, por ejemplo, podría perjudicar a terceros gravemente, porque los terceros acreedores no podrán cobrar lo que se les debe ni con el patrimonio de la sociedad ni con el de los socios, dado que no existe vinculación entre ellos.

    La doctrina de las sociedades de hecho incide en la existencia real de sociedades que teóricamente deberíamos considerar viciadas o inexistentes. En la práctica operan sociedades que desde el punto de vista de la teoría de la invalidez de los negocios jurídicos deberíamos considerar nulas o anulables.

    La teoría de las sociedades de hecho, afirma que la existencia práctica de estas sociedades no puede ser ignorada, destaca que su existencia es un hecho muy relevante y propone considerar a la sociedad viciada como si no lo estuviese. En lugar de partir de la inexistencia de la sociedad viciada, partimos de su existencia y en su caso, se procederá a la disolución y liquidación de la misma según las normas legales y convenidas.

    La normativa aplicable a estas sociedades, será la normativa que correspondería a la sociedad en caso de que su fundación hubiese sido de forma correcta. Al vicio de que pueda adolecer una sociedad, va a operar como causa de disolución y da lugar a la liquidación de la sociedad según las normas del derecho de sociedades. Para aplicar esta doctrina de las sociedades de hecho, es necesario que se cumplan dos requisitos:

    • La sociedad debe haber operado en la práctica.

    • El vicio del que adolece debe subsistir en el momento en que apliquemos esta teoría.

    FIN TEMA 19.

    TEMA 20: EFECTOS DE LA FUNDACIÓN DE LAS SOCIEDADES.

  • La personalidad jurídica.

  • La sociedad es un contrato pero junto a este aspecto contractual existe un aspecto institucional de tremenda importancia. El origen de la sociedad está en el contrato, pero una vez constituida la sociedad, legalmente nos encontramos con un ente jurídico nuevo y distinto de los socios que integran esa sociedad, un ente dotado de vida, con órganos especialmente pensados para su actuación con terceros.

    El artículo 116.2 Cco establece que: “la denominación de la sociedad deberá ajustarse a las previsiones generales contenidas en los artículos 398 y ss y a las específicas que, en su caso, determine la legislación especial”. Este artículo reconoce la personalidad jurídica de todas las sociedades mercantiles inscritas.

    La personalidad jurídica es un recurso que utiliza el ordenamiento jurídico para dar un tratamiento jurídico y unitario a la organización de personas que nace del contrato de sociedad.

    Parte de la doctrina ha puesto en duda el reconocimiento generalizado de la personalidad jurídica para todas las sociedades mercantiles. Dicen que la independencia de la personalidad jurídica no puede tener el mismo alcance, la misma trascendencia, en el caso de las sociedades de personas, que en caso de sociedades de capital. En este segundo caso, la autonomía patrimonial y la separación entre los socios y sociedad es mucho mayor.

    En definitiva, a pesar de que el Cco reconoce la personalidad jurídica de todas las sociedades adecuadamente constituidas, el alcance de esa personalidad jurídica no va a ser distinto en función de la forma social ante la que nos encontremos.

    Debe quedar claro que en nuestro ordenamiento jurídico para que un determinado ente social tenga personalidad jurídica, no es necesario que exista una total separación entre la responsabilidad patrimonial de la sociedad y la de los socios.

    Hay que destacar las consecuencias del reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles:

  • La sociedad que surge del contrato es considerada como sujeto de derechos y obligaciones, con capacidad plena tanto en las relaciones jurídicas internas como en las externas.

  • La sociedad mercantil va a ser considerada como un empresario social, como un empresario colectivo, lo que significa que como todo empresario, va a estar sujeto a una serie de deberes y obligaciones.

  • La sociedad va a tener un domicilio distinto al de los socios, nacionalidad diferente de la de los socios y un propio nombre.

  • La sociedad va a tener autonomía patrimonial, lo que significa que va a ser titular de su propio patrimonio, que será distinto al de los socios y con el que responderá de las deudas sociales.

  • Se va a producir, por tanto, una separación entre la responsabilidad de la sociedad y la de los socios, separación que será más o menos grande en función del tipos social elegido:

    • En el caso de las SA, SL y sociedades comanditarias por acciones, la autonomía será plena.

    • En el caso de las colectivas y comanditarias simples, los socios responde subsidiariamente de las deudas social.

    La sociedad va a actuar en el tráfico y por ello necesita valerse de personas físicas. Estas personas constituyen los órganos sociales y se encargan de formar y de expresar la voluntad social y de obligar a la sociedad con sus actos. La sociedad es una persona jurídica, y por tanto, en las relaciones internas y externas actuará a través de sus órganos sociales.

  • Abuso de la personalidad jurídica. Teoría del levantamiento de velo.

  • El reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles ha producido numerosos beneficios, pero también ha dado lugar a comportamientos fraudulentos. La práctica nos dice que en ocasiones se ha empleado la personalidad jurídica para seguir fines que el ordenamiento jurídico no puede amparar.

    Nuestra jurisprudencia se ha ocupado del problema de la personalidad jurídica. El planteamiento del TS es: "que en el caso de que se plantee un conflicto entre seguridad jurídica y justicia, deberá prevalecer la justicia. A partir de ahí, los jueces van a poder penetrar en el elemento personal de las sociedades a las que el ordenamiento reconoce personalidad jurídica para evitar que al amparo de esa personalidad se puedan generar situaciones abusivas o fraudulentas".

    El TS afirma que existen 3 principios que permiten a los jueces y tribunales levantar el velo de la personalidad jurídica y penetrar en el interior de la personalidad jurídica:

    • La personalidad jurídica no puede amparar actos ejecutados en fraude de ley (64 CC).

    • Los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (7.1 CC).

    • La ley no puede en ningún caso aparar el ejercicio abusivo o anti - social de un derecho cuando daña a los demás o sus legítimos derechos.

    Nuestra doctrina y jurisprudencia han aceptado totalmente la Teoría del levantamiento del velo. A través de ésta doctrina se pretenden evitar simulaciones a al hora de constituir sociedades. Se pretenden eludir simulaciones que permitan eludir el cumplimiento de un contrato o burlar la ley en cuanto a la protección de los terceros y sus derechos. A través de ésta teoría se pretende perseguir el fraude a que pueda dar lugar el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace de la personalidad de los distintos tipos societarios, evitar el fraude.

    Según nuestra jurisprudencia la idea es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios entre la sociedad y los socios en base al reconocimiento de la personalidad jurídica, cuando esa separación en realidad es una ficción a través de la cual se pretende obtener un fin fraudulento, como pueda ser por ejemplo, el incumplimiento de un contrato, o aparentar una insolvencia, o eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, etc. En cualquier caso, ésta teoría debe ser aplicada de modo restrictivo, porque puede dar lugar a inseguridades jurídicas.

  • Relaciones jurídicas internas y relaciones jurídicas externas.

  • El contrato de sociedad es un contrato de organización y por tanto, su efecto principal será la creación de una organización, que el propio contrato de sociedad tratará de regular, dentro de los límites establecidos por la ley.

    Esto va a dar lugar al nacimiento de relaciones jurídicas:

    • Primero, entre las partes del contrato.

    • Segundo, entre las partes del contrato y el ente que surge.

    • Tercero, entre el ente que surge y terceras personas.

    Además, el ente que surge del contrato va a actuar en el tráfico, en principio, durante un tiempo indeterminado, y ello va a hacer que sea necesario prever cómo se van a ir adaptando a las nuevas circunstancias, tanto la organización como las relaciones jurídicas que surgen a su alrededor. Por tanto, debe ser posible la modificación del régimen que los socios fundadores establecieron en su constitución. Hay que añadir otros problemas como, por ejemplo, el cambio de los socios.

    Además, se va a crear un patrimonio social y van a surgir un conjunto de relaciones jurídicas entre la sociedad y los terceros. Por ello, será necesario que se establezca un régimen preciso que nos indique si esas relaciones jurídicas van a afectar a los socios.

    En definitiva, en torno a ente social, van a surgir todo un conjunto de relaciones jurídicas cuyo régimen lo encontramos en el tipo social correspondiente.

    Con la distinción entre relaciones internas y externas vamos a tratar de ordenar todas las relaciones jurídicas que pueden surgir una vez constituida la sociedad. A modo introductorio, son relaciones internas las que surgen entre las sociedad y los socios, y son relaciones externas las que surgen entre la sociedad y los terceros.

    En cuanto a las relaciones jurídicas internas, del contrato de sociedad surgen un conjunto de relaciones entre las sociedad y los socios. Estas relaciones, son de muy variado tipo, y se consideran en general relaciones de cooperación, porque están encaminadas a alcanzar el fin social. Estas relaciones están presididas por el principio de igualdad de trato de la sociedad a los socios, y por el deber de fidelidad de los socios a la sociedad. Estas relaciones jurídicas internas cambian dependiendo de si el tipo social es personalista o capitalista.

    En cuanto a las sociedades capitalistas, las relaciones jurídicas internas las podemos clasificar atendiendo a muchos criterios. Destaca el criterio que las divide entre:

    • Relaciones que dan lugar a derechos y obligaciones de carácter económico.

    • Relaciones que dan lugar a derechos de carácter administrativo o político.

    En cuanto a las relaciones jurídicas externas, la creación de la sociedad también va a dar lugar a relaciones entre el ente creado y los terceros. Para que estas relaciones se desarrollen de forma adecuada es necesario que dentro de la organización se establezca un régimen claro en cuanto a la gestión de la sociedad.

    La organización de la sociedad será diferente en función de si es una sociedad personalista o capitalista. En las personalistas, lo normal es que los socios administren la sociedad, es lo que se conoce como auto - organicismo. En las sociedades de capital, el órgano de administración puede estar formado o no por socios, es el hetero - organicismo. La escritura social deberá establecer la estructura del órgano de administración y la forma según la cual deben actuar los administradores, es decir, si los administradores son varios, si pueden actuar conjuntamente o de forma separada.

    Dentro de las relaciones jurídicas externas es importante el tema de la titularidad y ámbito del poder de representación de los administradores. En cuanto a la titularidad, decir que en las sociedades de personas, ésta va vinculada a la facultad de la utilización de la firma social. En las sociedades de capital, esa titularidad dependerá de lo que establezcan los estatutos sociales.

    En cuanto al ámbito del poder de representación de los administradores, hoy existe una tendencia a favor de la protección de los terceros de buena fe que contratan con los administradores, incluso aunque los administradores hayan infligido limitaciones establecidas en el contrato o estatutos sociales.

  • Domicilio y nacionalidad de la sociedad.

  • El domicilio social nos ayuda a localizar la sociedad en un determinado lugar, cumpliendo con ello una función identificadora de la personalidad jurídica. Es importante porque del contrato de la sociedad va a surgir un ente que deberá estar perfectamente identificado, y a ello contribuye el domicilio social.

    El artículo 41 CC establece en general, para toda persona jurídica, que cuando ni los estatutos ni las reglas fundacionales establezcan el domicilio de la persona jurídica, deberemos considerar como domicilio el lugar donde se encuentre establecida su representación legal, o bien el lugar donde se desarrollen sus funciones principales.

    El CCo no contiene un régimen general sobre el domicilio de las sociedades mercantiles, aunque es verdad que el RRM exige que se establezca el domicilio de la sociedad de cara a al identificación de la persona jurídica. En todo caso, el domicilio social deberá ser único.

    El artículo 6.2 de LSA distingue entre el domicilio registral y el domicilio efectivo, y dice que en caso de que no coincidan, los terceros van a poder considerar como domicilio cualquiera de ellos.

    El artículo 65 LEC dice que el domicilio legal de los comerciantes estará donde se encuentre el centro principal de sus operaciones, aunque también establece que si el comerciante tuviere establecimientos en distintos lugares, podrá ser demandado en el que tuviere el principal establecimiento o allí donde se hubiera obligado, a elección del demandante.

    En cuanto a la nacionalidad, a las sociedades se les va a atribuir una nacionalidad. Para ello, hay muchos criterios como el de la nacionalidad de los socios, o el lugar de sus principales establecimientos, o el del domicilio, o el del lugar de su constitución, etc.

    Según la doctrina mayoritaria, para nuestro ordenamiento jurídico, son sociedades españolas, las que están constituidas y domiciliadas en España (artículos 15 CCo y 18 CC). Serán sociedades extranjeras todas las constituidas fuera de España y aquellas otras constituidas en España pero que fijen su domicilio en el extranjero.

    Esto en términos generales, porque en caso de las SA y SL, el legislador ha optado claramente por el criterio del domicilio. Así, serán SA o SL españolas las que hubieran fijado su domicilio en el territorio español, al margen del lugar donde se hubieran constituido (arts 5.1 LSA y 6.1 LSL).

    FIN TEMA.

    TEMA 21: LA SOCIEDAD COLECTIVA.

  • Significación histórica y noción de la sociedad colectiva.

  • Significación histórica.

  • La sociedad colectiva proviene de la sociedad general, que surge principalmente en el seno familiar. En efecto, a través de su evolución histórica, vemos que está constituida con frecuencia como continuación de la comunidad formada por los herederos de un comerciante. Pero aún cuando se constituya con terceras personas, siempre se presupone que existe una recíproca confianza, una relación de compañeros.

    El Cco de 1829 recogía tres tipos de sociedades mercantiles, entre los que se encontraba aquella que “se constituye en nombre colectivo bajo pactos comunes a todos los socios, que participen en la proporción que hayan establecido de los mismos derechos y obligaciones, y ésta se conoce con el nombre de compañía regular o colectiva”.

    El Cco de 1885 definía la sociedad colectiva en el artículo 122.1, en su redacción originaria, hoy derogada, de una manera similar como lo hacía el Cco de 1829. Compañía a la que este artículo 122.1 en su redacción vigente denomina igualmente “regular colectiva”. Interesa significar que el calificativo de regular es una expresión del tradicional interés por señalar que se trata de una sociedad “registrada” o “manifiesta”, frente a la “no registrada” que es irregular.

  • Noción y características.

  • La sociedad colectiva puede definirse como la sociedad personalista que desarrolla una actividad mercantil bajo una razón social, con la particularidad que del cumplimiento de las deudas sociales responden en forma subsidiaria todos los socios personal y solidariamente. Esta noción puede servirnos para señalar cuales son sus natas características:

  • Permanece en la actualidad, como nota esencial de la sociedad colectiva, su carácter personalista. La dedicación de todos los socios, en principio, a la gestión de la sociedad hace que se conciba esta sociedad como una comunidad de trabajo.

  • La actividad de la sociedad ha de ser necesariamente mercantil. Los socios carecen de la condición de comerciante que sí tiene la sociedad, pero el Cco, sin duda, por razones de tipo histórico, contiene la norma de que cuando quiebra una sociedad en nombre colectivo se produce al propio tiempo la quiebra de los socios (923). Procedimiento concursal que en nuestro ordenamiento está reservado a los comerciantes o empresarios.

  • La sociedad regular colectiva se manifiesta externamente no solo por medio de su inscripción en el Registro Mercantil, sino también por medio de la razón social o nombre colectivo.

  • Otra característica es la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria de todos los socios por las deudas que puedan considerarse como deudas de la sociedad.

  • Significación actual.

  • La sociedad colectiva ha perdido importancia en el presente porque sus posibles socios eligen otros tipos sociales que limiten su responsabilidad. La estadística del Registro Mercantil demuestra que se constituyen muy pocas sociedades de este tipo y que las existentes se transforman en sociedades de responsabilidad limitada o anónimas.

  • Constitución y firma de la sociedad colectiva.

  • Constitución.

  • Conforme al lo establecido por el Cco con carácter general para las sociedades mercantiles, el acuerdo de constituir una sociedad colectiva habrá de formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. Ciertamente, por lo expuesto anteriormente, ni la escritura pública se exige como requisito esencial de forma para la perfección del contrato de sociedad colectiva, ni su inscripción en el registro ha de considerarse constitutiva. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la escritura es un presupuesto necesario para la inscripción de la sociedad en el registro, y solo cuando ésta se haya inscrito estaremos ante una sociedad regular colectiva, con el nacimiento de la personalidad jurídica a la que se refiere el artículo 116.2 Cco.

    El artículo 125 Cco y 178 RRM enumeran las indicaciones que se deben expresar en la escritura pública de constitución, y que sirven para que los socios fundadores de la sociedad, al tiempo que delimitan su identidad y su participación en el capital social, precisen los elementos de la sociedad, razón social, objeto, domicilio, duración, etc.

  • Modificación de la escritura social.

  • La modificación de los términos contenidos en la escritura social debe realizarse con el consentimiento de todos los socios. Esta norma, recogida para algunos supuestos en el artículo 143 Cco y con mayor amplitud en el artículo 132.1 RRM de 1956, era interpretada restrictivamente por parte de la doctrina, que entendía que era válida la cláusula contenida en la escritura social en virtud de la cual el contrato social podía modificarse por acuerdo mayoritario.

    Esta interpretación parece que en la actualidad no puede sostenerse, ya que el artículo 182 del RRM, declara:

    • En primer lugar, que la inscripción de los actos y contratos mediante los cuales un socio colectiva transmita a otra persona el interés que tenga en la sociedad, o sustituya a otro socio en su lugar para que desempeñe los cargos o funciones que a él correspondiesen en la administración o gestión social, no podrá verificarse sin que conste en escritura pública el consentimiento de los demás socios colectivos.

    • En segundo lugar, establece con carácter general que “para la modificación del contrato social se necesitará igualmente el consentimiento de todos los socios colectivos, que se hará constar en escritura pública. No obstante, se considera válido el pacto estatutario de que si falleciese algún socio continuará la sociedad con los herederos del difunto o subsistirá entre los sobrevivientes.

  • Razón social o firma.

  • El código, conforme a la tradición histórica de la sociedad colectiva, dicta normas rígidas en lo relativo a la formación del nombre colectivo o firma de la sociedad. Como signo distintivo de la misma y como medio de identificación de quienes son sus miembros, nuestro código señala que la firma de la sociedad estará formulada necesariamente por el nombre de los socios o de alguno de ellos, debiendo añadir en este supuesto la expresión “y compañía”.

    Además cabe señalar otro principio que impera en la sociedad colectiva, el de la veracidad del nombre colectivo, que se intenta defender con dos normas complementarias:

    • Se prohibe que pueda incluirse en la firma social el nombre de cualquier persona que no pertenezca, de presente, a la compañía. Así, se corta la posibilidad de que pueda utilizarse el nombre de un antiguo socio.

    • Si se incluye el nombre de una persona que no es socio, este responde solidariamente por las deudas de la sociedad.

    Ha de notarse que el código no exige para la formación de la firma de la sociedad colectiva, a diferencia de lo que sucede con los demás tipos societarios, la indicación de que se trata de una sociedad colectiva. Esta indicación, en la actualidad, se ha convertido en una exigencia necesaria, ya que en la denominación social de cualquier sociedad ha de figurar la forma de que se trate o su abreviatura.

  • Relaciones jurídicas internas en la sociedad colectiva.

  • La obligación de aportación de los socios.

  • Los socios se obligan a poner en común “bienes, industria o alguna de estas cosas” en la forma establecida en la escritura como medios necesarios para obtener el fin social. (ver arts. 170 a 172 Cco).

    Los socios colectivos pueden obligarse a hacer aportaciones de dos tipos, de bienes y de industria conjuntamente, o bien solo de alguna de ellas. Cuando simplemente aporta industria o trabajo el socio es calificado como socio industrial, que tiene un estatuto con algunas peculiaridades (138 y 141 CCo) pero sin que por ello pierda su condición de socio colectivo.

    Destacar que el incumplimiento por parte del socio de la obligación de aportación puede dar lugar a su exclusión de la sociedad.

  • Administración de la sociedad.

  • La nota dominante de las relaciones jurídicas internas dentro de la sociedad colectiva es la posibilidad de participación de todos los socios en la gestión social. Pero en la escritura puede pactarse el régimen más conveniente en cuanto a la administración de la sociedad. El artículo 178 RRM nos dice que figurarán en la escritura “los socios a quienes se encomiende la administración y representación de la sociedad”.

  • Ejercicio de la actividad gestora.

  • La libertad de pactos hace que las posibilidades sean muy variadas, pero vamos a distinguir entre:

    • En el supuesto de que la administración no se haya limitado confiriéndose a algún socio:

    Todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios sociales. El código señala que, en tal caso, los socios presentes se pongan de acuerdo para todo contrato que interese a la sociedad, de lo que parece deducirse que, si el socio está solo cuando se presenta algún negocio, podrá concluirlo sin contar con los demás.

    Esta facultad de todo socio se ve recortada por una norma fundamental: contra la voluntad de uno de los socios administradores que expresamente la manifieste, no deberá contraerse ninguna obligación nueva. Esto solo tiene efectos internos, ya que el contrato es válido frente a terceros, si bien los socios que lo han realizado deben responder ante la sociedad del daño que ocasionen.

    • En el supuesto de que en la escritura social se haya limitado la administración a alguno de los socios:

    En este caso debemos atender a lo en ella expuesto. En este caso surgen problemas entre las relaciones de los socios gestores de los que no lo son. El Cco establece normas para regular dicha situación, como la que dice que cuando hay socios gestores, lo demás no pueden entorpecer ni contrariar su actuación.

  • Designación y revocación de los administradores.

  • Hemos de distinguir el supuesto de que exista un pacto expreso en los estatutos de administración privativa, de aquél en que falte tal pacto.

    Cuando el nombramiento de administrador ha sido conferido como condición expresa del contrato social (administrador estatutario), no se podrá privar de él a quien lo obtuvo, pero si administra mal, los demás socios podrán nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga todas sus operaciones o pedir la rescisión judicial del contrato.

    Cuando no existe pacto expreso de administración privativa, ha de entenderse que la administración corresponde a todos los socios, salvo que se acuerde por los socios que solo lleve la administración alguno de los socios.

    En el primer caso, todos los socios intervienen en la gestión social. Esta participación de todos ellos parece situarlos en un plano de igualdad, lo que impide que, en principio, puedan ser separados de la administración de la sociedad sin el consentimiento del propio socio.

    En el segundo caso, cuando la designación del administrador dependa de la voluntad de los socios manifestada al margen del contrato social, los socios acuerdan conferir la administración a uno o varios socios. En este caso, la forma de la adopción del acuerdo dependerá de lo establecido en la escritura y la relación jurídica entre el socio o socios nombrados administradores y la sociedad será de carácter orgánico, que ha de estimarse puede ser revocada en cualquier momento, salvo que en la escritura o en el propio acuerdo se haya previsto la existencia de justa causa para la revocación.

  • Actuación de los administradores.

  • Para ver el régimen de actuación de los administradores hay que estar, en principio a lo establecido en la escritura. En ella se ha de establecer si existen socios gestores, si hay uno o varios, en caso de que sean varios si actúan de forma colegiada o por mayorías etc.

  • Relación jurídica entre el administrador y la sociedad.

  • Esta relación ha de calificarse como orgánica ya ha de desempeñar ese cargo con la diligencia de un ordenado empresario.

    Su responsabilidad, sin embargo, no deriva de la simple culpa, sino de “malicia, abuso de facultades o negligencia grave” y ha de indemnizar a la sociedad cuando esta sufra daños por tales actos. La acción de responsabilidad contra los administradores han de ejercitarla los demás socios en defensa de los intereses sociales.

    El cargo de administrador ha de entenderse retribuido. La escritura debe hacer constar las cantidades que, en su caso, se asignan a cada uno de ellos (administradores) anualmente, para sus gastos particulares.

  • Derecho de información de los socios.

  • Los socios, administren o no, tienen derecho a examinar el estado de la administración y de la contabilidad. Este derecho puede ser pedido al juez si llega el caso para examinar las cuentas de forma directa, además de todos los antecedentes.

  • Limitaciones a los socios para el ejercicio por cuenta de una actividad mercantil.

  • La sociedad colectiva es una comunidad de trabajo y todos los socios tienen la posibilidad de participar directamente en la gestión social. Además todos ellos, aun cuando no intervengan en la administración, pueden informarse en cualquier momento de la marcha de los negocios sociales. De todo ello se deduce que el deber de fidelidad del socio hacia la sociedad, común a todas las sociedades, en el caso de la colectiva, tenga un vigor especial. Por esta razón, el código pretende establecer una limitación al ejercicio por parte de los socios de una actividad mercantil realizada por su propia cuenta y dicta, con relación a este punto, las siguientes normas:

  • Si se trata de un socio industrial, no puede ocuparse de negocios de ningún tipo por su propia cuenta, salvo si la sociedad lo permite expresamente. Este socio aporta solo trabajo, por lo que se requiere de el que toda su actividad la realice a favor de la sociedad.

  • Los demás socios colectivos tampoco pueden hacer operaciones por cuenta propia sin media el consentimiento de la sociedad. En este caso, la prohibición es menos rigurosa, porque el consentimiento de la sociedad puede ser expreso o tácito, y además, no puede negarlo sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto.

  • Los socios que no sean industriales podrán dedicarse, salvo pacto social en contrario, a una actividad por su cuenta que no sea la de la sociedad. Incluso podrán hacer la competencia a ésta si expresamente se conviene por todos los socios.

  • Participación en los resultados.

  • El Cco presupone la constitución de un fondo común del que es titular la sociedad como persona jurídica. Este fondo, está formado en principio, por le importe de las aportaciones que se han comprometido a hacer los socios, y dicho importe constituye el capital social. Este puede ser aumentado únicamente con nuevas aportaciones de los socios, pero el valor del patrimonio social oscilará de acuerdo con la marcha del negocio, pudiendo aumentar o disminuir.

    Las cuentas anuales, como todo empresario deben ser presentadas anualmente, y ha de ser el reflejo de la situación económica y financiera de la empresa. Las cuentas anuales de las sociedades colectivas no tienen, en principio, un régimen especial, por lo que se aplicarán a ellas las normas del Cco que son aplicables a todos los empresarios.

    Los socios habrán de participar en esos resultados en la forma que hayan establecido en la escritura social. De cualquier horma se considera nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda participación en las ganancias o en las pérdidas, con la única excepción de la posibilidad de excluir al socio industrial de las pérdidas.

    El Cco prohibe a los socios que detraigan del patrimonio social ninguna cantidad que no sea la que se acuerde como reparto de los beneficios. Sin embargo, como presupone que los socios dedican su actividad a la sociedad y ésta es su forma de vida, les consiente que detraigan las cantidades que tiene asignadas como sueldo. Estas cantidades se consideran como un gasto de la sociedad y forma parte de una partida en el pasivo de la empresa. Por último cabe destacar:

    • En cuanto al reparto de beneficios, si es que no se ha establecido otra cosa en la escritura social, se realizará en proporción al valor de la aportación de bienes de cada socio. Existe libertad de forma de hacer la repartición y en caso de que exista remanente al finalizar la repartición, éste pasa a reserva.

    • En cuanto a las pérdidas, se imputarán entre los socios capitalistas en la misma proporción que las ganancias, y el socio industrial, salvo pacto expreso en contrario, no participará en ellas.

  • Relaciones jurídicas externas en la sociedad colectiva.

  • Representación de la sociedad.

  • La doctrina señala la distinción entre el aspecto de las relaciones jurídicas internas y de las externas dentro de la sociedad colectiva, hace notar que mientras que todo socio es en principio administrador de la sociedad, no todos ellos tienen poder para representarla, sino únicamente aquellos que hayan sido autorizados para usar la firma social. Los socios titulares del poder de representación son poseedores de una representación orgánica y no voluntaria. Además ha de hacerse notar que, si nos hallamos ante un socio al que privativamente se ha conferido en la escritura social la facultad de usar la firma de la compañía como condición expresa del contrato social, su poder es irrevocable.

    No obstante, al margen de lo que se haya podido establecer en la escritura, el principio formulado en el artículo 127 RRM señala la vinculación de la sociedad y de los socios cuando se ha contraído una obligación bajo la firma de la compañía y por persona autorizada para usarla. Este principio es aclarado por el artículo 128 que declara que “los socios no autorizados debidamente para usar de la firma social, no obligarán con sus actos y contratos a la compañía, aunque los ejecuten a nombre de esta y bajo su firma”. La responsabilidad por tales actos en el orden civil o penal recaerá exclusivamente sobre sus autores.

    Supuesto distinto es el del abuso de la firma social por una persona autorizada cuando la utiliza en interés propio. En este caso, el socio vincula a la sociedad (porque al poder usar la firma social es su representante) pero en el orden interno se produce la consecuencia de que si existe alguna ganancia en la operación que hizo el socio en interés propio corresponderá dicho beneficio a la sociedad y si hay pérdida deberá indemnizar de los daños y perjuicios. Además, se podrá solicitar por los demás socios la rescisión del contrato social.

    El ámbito del poder de representación ha de estimarse ilimitado, siendo suficiente que quien lo ejerza sea titular del poder de representación (autorizado uso firma social).

  • Responsabilidad por las deudas sociales.

  • De las deudas de la sociedad responden la sociedad y también todos los socios. Es una característica tradicional de la sociedad colectiva, la responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Esta obligación de los socios colectivos frente a los terceros por las deudas de la sociedad es de derecho necesario o imperativo y no puede suprimirse o mitigarse por medio de un pacto escriturario.

    Esta responsabilidad que tiene todo socio colectivo tiene las siguientes características:

  • La responsabilidad de los socios es de carácter personal e ilimitada, ya que responden con todos sus bienes.

  • La responsabilidad de los socios es subsidiaria o de segundo grado, es decir, que no podrá ser ejecutado el patrimonio privativo de los socios a menos que ya haya sido ejecutado todo el haber de la sociedad.

  • Los socios además, estarán obligados solidariamente. Pero esta solidaridad se produce en las relaciones de los socios entre sí, pero no con relación a la sociedad, respecto de la cual, como hemos indicado, la responsabilidad es subsidiaria.

  • La garantía de los acreedores sociales se aumenta con otro precepto especial contenido en el Cco, que somete a la quiebra a los socios colectivos, que como tales no son comerciantes o empresarios. Sin embargo, el artículo 923 establece que cuando quiebra la sociedad colectiva quiebran también sus socios, con lo que fuerza a los acreedores a que antes de declara la quiebra de la sociedad exijan el cumplimiento de las deudas sociales a los socios.

    FIN TEMA 21.

    TEMA 17: SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE Y LA ASOCIACIÓN DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN.

  • La sociedad en comandita.

  • Formación histórica.

  • Es bastante extendida la opinión en la doctrina que la sociedad en comandita no deriva de la sociedad colectiva, sino que su origen se encuentra en la comennda de la edad media. Esta comenda no era una sociedad porque faltaba el capital común, ya que la persona que entregaba esos bienes continuaba siendo su propietario.

    De esta comenda parte dos instituciones, la sociedad en comandita y la asociación de cuentas en participación.

  • Noción y características.

  • Podemos definir a la sociedad en comandita simple como la sociedad de tipo personalista que ejercita una actividad mercantil y se caracteriza por la coexistencia de socios colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de servir para forma la razón social, y de los socios comanditarios cuya responsabilidad es limitada.

    Esta noción nos permite señalar las notas características de ésta sociedad:

  • Es una sociedad personalista, no solo por la presencia de los socios colectivos, sino también por la de los comanditarios, aunque en éstos esta nota esté más atenuada.

  • Se trata de una sociedad que ejercita una actividad mercantil, constituyendo un tipo específico dentro de las sociedades mercantiles.

  • Coexisten socios colectivos, cuyo régimen es igual al de los socios de la SC, con los socios comanditarios, cuyas notas características son su responsabilidad limitada por las deudas sociales y su no participación en la gestión social.

  • Constitución y firma de la sociedad en comandita simple.

  • Constitución.

  • El artículo 145 Cco dice que en la escritura social de la compañía en comandita simple constarán las mismas circunstancias que en la colectiva. Pero este artículo es insuficiente porque no es exactamente igual la situación de los socios en ambas sociedades, ni el régimen de relaciones internas, ni el de las externas.

    Para colmar la laguna contenida en dicho artículo, el RRM indica que, junto a los requisitos exigidos para la escritura de constitución de la SC, en la comanditaria se deberá hacer constar:

    • Identidad de los socios comanditarios.

    • La aportación que haga o se obligue a hacer cada comanditario, con expresión de su valor cuando no sean dinerarias.

    • Régimen de adopción de acuerdos sociales.

  • Modificación de la escritura social.

  • Con relación a la modificación de los términos del contrato de sociedad contenido en la escritura de constitución de la sociedad, podemos distinguir los siguientes casos:

  • En el supuesto de rescisión parcial del contrato previsto en el artículo 132 Cco, referente a la defectuosa gestión del socio colectivo estatutario, ésta se producirá mediante decisión judicial.

  • Para la modificación del contrato será necesario el consentimiento de todos los socios colectivos y el de los comanditarios, a no ser que se disponga otra cosa respecto a éstos en la propia escritura social.

  • Razón social o firma.

  • La razón social o firma en la sociedad en comandita simple se forma de una manera muy similar a la de la SC, pero con modificaciones.

    La compañía en comandita girará bajo el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, debiendo añadirse en estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen, las palabras “y compañía”, y en todos las de “sociedad en comandita”. Esta última expresión podrá sustituirse por su abreviatura S.Com.

    La ley establece que no se podrá incluir en la denominación los nombres de los socios comanditarios. La razón de esta prohibición se encuentra en que los terceros pueden creer que al figurar el nombre en la firma se trata de un socio colectivo. En caso de no observar dicha prohibición y poner el nombre de un socio comanditario, la sanción será que dicho socio responderá ilimitadamente frente a los terceros de las deudas sociales, pero sin convertirse en socio colectivo, pues conserva su condición de comanditario.

  • Relaciones jurídicas internas.

  • Consideración general.

  • El régimen jurídico contenido en el Cco sobre la sociedad comanditaria simple es ciertamente reducido y, como se ha indicado, con relación a los socios colectivos se establece que tendrán los mismos derechos y obligaciones que si fuera una sociedad colectiva.

    No obstante, aparece una regulación específica para los socios comanditarios. Ambos tipos de socios, los colectivos como los comanditarios, son socios, en principio en un plano de igualdad, si bien surgen algunas excepciones importantes respecto a éstos en lo relativo a la gestión de la sociedad y a su responsabilidad.

  • Obligación de aportación del comanditario.

  • En la escritura ha de constar la aportación que el comanditario haga o se obligue a hacer a la sociedad. Ha de tenerse en cuenta que la aportación del comanditario cumple la doble función de señalar lo que el socio está obligado a aportar, y también el límite hasta donde debe responder.

    Este límite inscrito en el RM no puede ser alterado en perjuicio de terceros, sino mediante una modificación de la inscripción, mientras que en el aspecto puramente interno los socios podrán alterar los términos de la aportación con más flexibilidad. Cuando la aportación no sea dineraria, sino en otros bienes, se aplica para su valoración la norma que rige esas aportaciones en las SA, que dice que la valuación ha de hacerse de acuerdo con lo establecido en la escritura y a falta de pacto especial se efectuará por peritos.

  • Participación en las ganancias y pérdidas.

  • Con referencia al reparto de las ganancias sociales y a la cuota que resulte de la liquidación de la sociedad, se aplica a los socios comanditarios el mismo criterio de distribución que a los colectivos, y por consiguiente, salvo pacto en contrario, se distribuirán en proporción a lo aportado.

    Igual criterio habrá de seguirse con relación al reparto de las pérdidas, si bien, dada la limitación del riesgo que sume el comanditario en la sociedad, ha de entenderse que las pérdidas no podrán superar el importe de su cuota de aportación.

  • Problema de inmixtión del comanditario en la gestión social.

  • La gestión de la Scom no solo se encomienda al socio colectivo, sino que se prohíbe al comanditario que haga acto alguno de administración de los intereses de la compañía, ni aun en calidad de apoderado de los socios gestores.

    Esta prohibición, que tiene fundamento histórico, no está en la actualidad justificada, y debe limitarse a todo acto administrativo que pueda tener alguna trascendencia externa, con el fin de que los terceros no puedan estimar que se trata de un socio colectivo. Así pues, no debe afectar dicha prohibición a aquellos actos puramente con efectos internos.

    En el supuesto de violación de la prohibición, el Cco no establece la responsabilidad ilimitada del socio colectivo, sino que las consecuencias que prevé son distintas: los demás socios podrán pedir al socio comanditario, si hubo malicia, abuso de facultades o negligencia grave, la indemnización de daños y perjuicios y la rescisión parcial del contrato de sociedad.

  • Derecho de información del comanditario.

  • Además de la prohibición de injerencia en la administración, el socio comanditario ve muy recortado su derecho de información sobre la marcha de la misma, que solo puede hacer en la forma prevista en el contrato de sociedad. Si no ha dicho nada la escritura sobre este punto, el comanditario tendrá derecho a que le sea comunicado necesariamente el balance de la sociedad a fin de año.

  • Relaciones jurídicas externas.

  • Representación de la sociedad.

  • La prohibición de inmixtión del socio comanditario en la gestión de la sociedad tiene su fundamento esencialmente en privarle de todo tipo de facultades de representación. Por consiguiente, la representación de la sociedad solo puede ser conferida a los socios colectivos.

  • Responsabilidad de los comanditarios por las deudas sociales.

  • Por lo que se refiere a la responsabilidad del comanditario por las deudas sociales, queda limitada al importe de lo que se ha comprometido a aportar a la sociedad. En el supuesto de que el comanditario no haya cumplido totalmente su obligación de aportación, se concede a los acreedores una acción directa frente a él para reclamarle lo que falta por aportar.

    No obstante, el socio comanditario, puede responder ilimitadamente en el caso de que incluya “su nombre o consistiese su inclusión en la razón social”. Lo cual quiere decir que, si se produce la inclusión sin su consentimiento, esta responsabilidad ilimitada no operará. Ya hamos dicho que aun cuando responda ilimitadamente sigue siendo socio comanditario y no se transforma en colectivo. Además, el socio comanditario no está sometido a la quiebra cuando se produce en la sociedad.

  • La asociación de cuentas en participación.

  • Noción y caracteres.

  • Se advierte en el Cco de 1885 el propósito de desdibujar ésta modalidad contractual y de separarla del contrato de sociedad. Sin embargo, este contrato sigue manteniendo cierta similitud con el de una sociedad en comandita que permanece oculta a los terceros. El partícipe, como el comanditario, aporta su capital y no interviene en la gestión. Se crea, como en el caso de cualquier tipo de sociedad, una comunidad de intereses.

    El contrato de cuentas en participación se caracteriza por la colaboración patrimonial que una persona ofrece a un empresario con la finalidad común de participar en los resultados de sus negocios. Surge así un fenómeno asociativo cuyas notas características son las siguientes:

  • Se trata de una asociación que permanece oculta, de manera que en las negociaciones no podrá adoptarse una razón comercial común, ni usar de más crédito directo que el de comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual.

  • Carece de todo tipo de personificación, hasta el punto de que no se constituye un patrimonio común, sino que la aportación del partícipe pasa a ser propiedad del gestor. Los que contraten con éste únicamente tienen acción contra él y no contra los partícipes. En caso de suspensión de pagos o quiebra, estos procedimientos únicamente afecta al gestor y el partícipe será un acreedor más.

  • El código presupone que la participación se refiere a la actividad mercantil del empresario o comerciante, pero puede referirse a toda su actividad o a una parte de ella.

  • Existe una gran libertad de pactos en la relación interna entre los contratantes.

  • Relaciones jurídicas internas.

  • Existe un amplio campo para la autonomía de la voluntad, de forma que a los efectos de conocer los deberes y derechos de las partes habrá de estarse, en primer término, a lo que hayan pactado el gestor y los partícipes, cuya voluntad goza de gran autonomía.

    Pero como también hay libertad en cuanto a la forma de contratar la cuenta en participación (oral o escrita) esta disciplina falta frecuentemente o es deficiente (por estar pactada generalmente en documento privado o incluso de forma verbal. De ahí el interés y la posibilidad de aplicar por analogía algunos preceptos de las sociedades personalistas para suplir las lagunas que presente el contrato de cuenta en participación.

  • Obligación de aportación.

  • Se refiere a la contribución del partícipe aludiendo a “la parte de capital que convinieren”. El objeto de la aportación han de ser bienes de carácter patrimonial susceptibles de valoración económica, de manera que puede ser una aportación dineraria o no dineraria. Bienes que, como se ha dicho, ingresan en el patrimonio del gestor, pues si se mantuviera un patrimonio común podríamos encontrarnos ante una sociedad irregular.

    Sin embargo, cabe la posibilidad de que la transmisión del bien no se efectúe a título de dueño, sino que se transmite simplemente el uso de la cosa como puede suceder en el caso de que la aportación se concrete en el uso de un local.

    Cabe señalar que el partícipe no podrá aportar su trabajo y además su aportación ha de efectuarse en el tiempo y en la forma convenida, de manera tal que podrá efectuarse de una sola vez o de forma periódica.

  • Obligaciones del gestor.

  • La gestión de la cuenta en participación corre a cargo del comerciante, ya que todas las negociaciones las ha de hacer y dirigir “en su nombre y bajo su responsabilidad individual”. En esta labor, el gestor no simplemente ha de emplear la diligencia de un ordenado empresario, sino que ha de utilizar la aportación de los partícipes de modo adecuado en el negocio o en las operaciones a las que se refiera el contrato. El gestor asume una obligación de medios y no de resultados, ya que aun cuando ha de desplegar la diligencia indicada con el fin de obtener la máxima rentabilidad posible, no puede prometer un resultado, sino que el partícipe está sometido al área del negocio, pues como indica el artículo 239, su participación se refiere a los “resultados prósperos o adversos”.

  • Participación en las ganancias y en las pérdidas y deber de información.

  • El gestor rendirá cuenta de los resultados una vez terminadas las operaciones. Tanto respecto a las ganancias como a las pérdidas, de no haberse establecido otra cosa en el contrato, la participación será en proporción al interés de cada uno, valorándose por un lado, el capital del negocio del comerciante antes de hacer la aportación el partícipe, y por otro, el capital aportado por éste.

    El gestor está obligado a rendir cuentas al partícipe. Si la empresa es de carácter continuado en el tiempo, el gestor estará obligado a entregar al partícipe las cuentas anuales de la empresa. La ley señala que el derecho de información que tiene el partícipe es similar al que tiene el socio comanditario.

  • Relaciones externas.

  • El contrato de cuentas en participación tiene un carácter reservado, oculto. Por consiguiente no debe trascender frente a terceros. Por ello, la ley establece que los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación, solo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste haga cesión formal de sus derechos.

    De manera que tal que ni los terceros que contratan con el gestor tienen acción directa contra el partícipe, ni éste tiene acción contra los terceros con quienes hubiese contratado el gestor.

  • Extinción del contrato.

  • Aparte de las causas generales de conclusión de un contrato de duración determinada, ha de tenerse en cuenta que se trata de un contrato in intuitu personae, en especial con relación a la figura del gestor, por lo que habrá de estimarse que se extingue el contrato en el caso de muerte o de quiebra del gestor. Igualmente, se concluirá el contrato en el caso de que el gestor cese en su actividad o se hayan terminado las operaciones previstas en el contrato. La extinción lleva consigo la liquidación, con la obligación de devolución de la aportación del partícipe incrementada o disminuida en función de cómo hayan salido los resultados.

    FIN TEMA 17.

    TEMA 25: INTRODUCCIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA.

  • Evolución histórica y derecho comparado. Derecho comunitario.

  • Las actuales SA son fruto de una larga evolución. Sus orígenes suelen establecerse en las antiguas compañías coloniales de los siglos XVII y XVIII para comerciar con las indias. En los siglos anteriores se habían descubierto territorios y se habían abierto nuevas rutas comerciales. Se había creado una atmósfera propicia para poner en marcha grandes expediciones y empresas comerciales. Pero eran demasiado costosas y demasiado arriesgadas para que fueran puestas en marcha por las sociedades tradicionales, es decir, las SC y Scom.

    En cuanto a los rasgos caracterizadores de las compañías coloniales, tenemos que ver los siguientes:

  • Se trata de empresas que reúnen grandes capitales procedentes de distintas capas sociales. El capital se divide en pequeñas partes alícuotas o participaciones que se denominan acciones, y que son susceptibles de transmisión. De este modo, era más fácil atraer los pequeños capitales privados y además se dividía el riesgo del comercio colonial entre las muchas participaciones.

  • Se trata de empresas que en su origen tienen un cierto carácter público. Es cierto que desarrolla una actividad comercial, pero también desarrolla funciones de carácter público y administrativo.

  • La responsabilidad de los socios se limita a aquello que han aportado, pero dicha aportación no se va a poder retirar hasta que haya transcurrido un plazo.

  • Será una empresa de funcionamiento corporativo, es decir, nos encontramos ante una corporación.

  • En un primer momento, las compañías coloniales eran constituidas por los soberanos a través de una concesión gubernativa. A través de ésta concesión se las dotaba de personalidad jurídica, se les confería determinados poderes públicos y también determinados privilegios en cuanto a la explotación comercial.

    La evolución hacia lo que hoy es la SA se inicia a partir de la Revolución Francesa. Con el Cco napoleónico de 1807, la SA se va a privatizar y se va a añadir al resto de los tipos societarios mercantiles, junto a la SC y Scom simple. En este Cco, por lo que se refiere a la constitución de la sociedad, se pasa del sistema de concesión gubernativa al sistema de autorización administrativa. Ahora, la sociedad se constituye por la voluntad de los socios, pero su fundación estará sometida a una autorización previa administrativa. Se tata de un control de la legitimidad e incluso de la oportunidad de la creación de la sociedad.

    En nuestro Cco de 1829 solo se exigía la aprobación de las escrituras por los tribunales de comercio. En este Cco, la SA aparece ya privatizada en todo lo que se refiere a su organización y funcionamiento. Desaparecen los privilegios, la injerencia del estado en la sociedad, y la sociedad se va a regir de forma democrática por la voluntad de sus socios.

    A mediados del siglo XIX, el sistema de autorización previa fue sustituido por el sistema de disposiciones normativas. Este sistema es el que rige en la actualidad. La SA se constituye libremente por los socios pero debe cumplirse determinados requisitos legales, que se reflejarán en los estatutos de la sociedad y estarán sometidos al control de publicidad y legalidad.

    Nuestro Cco de 1885 sigue este sistema. En cuanto al régimen jurídico que contenía este código sobre la SA, decir que era escaso y básicamente de derecho dispositivo, es decir, que solo regía a falta de disposiciones en contra en los estatutos de la sociedad.

    Muy pronto surgió la necesidad de regular nuevamente las SA, una regulación más completa y en mayor medida de derecho imperativo. Esta necesidad fue cubierta con la Ley de Régimen jurídico de la SA de 17 de julio de 1951. Esta norma supuso un avance en nuestro derecho de sociedades y ha estado en vigor hasta el 1 de enero de 1990. En la mentalidad del legislador de los años 50 están las ideas de:

    • Reservar la SA como forma típica de la gran empresa.

    • Reservar la sociedad de responsabilidad limitada como instrumento para las empresas de un volumen económico más modesto y de menor número de socios.

    A pesar de ser esta la idea del legislador, lo cierto es que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953, configura la SA como un tipo social de base corporativa capaz de adaptarse a las necesidades tanto de la gran empresa, como de las de la pequeña y mediana empresa. Hasta la actual LSRL de 1995, la SA es el tipo social más utilizado para las grandes medianas y pequeñas empresas. Así, las SA resultantes de la ley del 51, constituyen una forma social polivalente y de una gran difusión práctica, y ello básicamente por tres razones:

  • Porque la ley del 51 establecía para la SA un régimen jurídico muy flexible. La ley no exigía un capital mínimo, permitía el establecimiento de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones y deba margen a los pactos estatutarios en cuestión de los órganos de administración.

  • La LSRL del 53 establecía un régimen muy insuficiente que generaba gran inseguridad.

  • Los empresarios relacionaban el tipo SA con prestigio empresarial.

  • A finales de los años 70, se inició en España un profundo proceso de reforma del derecho de sociedades y del mercado de valores. Esta reforma daba prioridad a la adaptación de nuestro derecho de sociedades de capitales a las directivas de la CCE. En definitiva, la razón más importante para la modificación que se llevó a cabo en los 70, es sin duda, la necesidad e adaptación a las directivas de la CEE. Ese fue el objetivo de la Ley 19/1989 de 25 de julio, Ley de Reforma Parcial y Adaptación de la Legislación Mercantil a las directivas de la CEE en materia social.

    Esta ley modificó en profundidad la LSA del 51 y en su disposición final primera, autorizó al gobierno para que elaborase a través de un decreto legislativo, un texto refundido de la LSA. Este texto refundido debería incorporar las disposiciones vigentes de la ley del 51 y de la ley del 89. Este se aprobó como LSA por el RDL 1564/1989 de 22 de diciembre, y entró en vigor el 1 de enero de 1990. Es nuestra actual LSA.

    Esta LSA 89 debe ponerse en relación con el RRM del 96 y con las normas específicas que rigen para las SA especiales.

    La armonización comunitaria ha supuesto una importante modificación de nuestro derecho de sociedades. Se ha modificado temas como fundación, capital, cuentas sociales, fusión, escisión, etc. Pero también la modernidad de nuestro derecho de sociedades se ha visto impulsada por nuestro legislador, que ha corregido algunas deficiencias que existían, sobre todo en relación con la gestión de la sociedad y los órganos sociales.

    La SA ha constituido y constituye un tipo de grandísima importancia y su existo se debe a tres razones:

  • Su capital social se encuentra dividido en acciones, con lo cual se diversifica el riesgo.

  • Estas acciones son fácilmente transmisibles.

  • Los socios no responden personalmente de las deudas sociales.

  • Actualmente, la mayor parte de las sociedades que se constituyen en España, lo hace bajo la forma de sociedad de responsabilidad limitada, y ello porque:

    • A partir del 89 para la constitución de la SA se exige un capital mínimo de 10 millones de pesetas.

    • En segundo lugar, porque en la LSA se ha introducido un mayor rigor para controlar las aportaciones no dinerarias.

    • Y en tercer lugar, a partir del 95 contamos con una LSRL moderna y de régimen jurídico bastante flexible.

    A pesar de todo, la forma SA sigue constituyendo un tipo socia fundamental para el ejercicio de la actividad empresarial por diversas razones:

    • Porque es el tipo social más adecuado para la gran empresa.

    • Porque a través de ella se puede acudir al mercado de capitales.

    • Porque se trata de una forma social que el legislador impone a determinadas sociedades en función de la actividad que vaya a desarrollar.

    Además se trata de un tipo funcionalmente polivalente, lo que hace que pueda ser adoptado por grandes empresas abiertas como por pequeñas empresas cerradas de tipo familiar.

    La SA es el prototipo de la sociedad capitalista. En ella no es relevante las condiciones personales de los socios, lo importante es la aportación que cada socio hace a la sociedad. En este sentido se afirma que la condición de socio es fungible, porque es irrelevante que el titular de la acción sea una y otra persona.

  • Conceptos fundamentales de caracterización.

  • La LSA no da un concepto o definición de SA. Tampoco enumera los elementos conceptuales definidores de la SA. La ley simplemente, de forma descriptiva, dice en su artículo 1 que el capital de la SA se va a dividir en acciones y que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. Será la doctrina la que del articulado de la ley extraiga los elementos definidores de la SA.

    La SA es sociedad, y ello supone que se van a dar los elementos genéricos de éste concepto de sociedad. De este modo, lo único que tendremos que hacer es buscar los elementos específicos que distinguen el tipo anónima.

    En cuanto a las sociedades anónimas, destacar una particularidad, y es que la LSA nos va a dar un dato nuevo que deberemos tener en cuenta a la hora de estudiar el concepto general de sociedad mercantil. Este dato nuevo es la indiferencia del objeto social.

    El artículo 1 LSA nos dice que el capital se divide en acciones y que los socios no responden de las deudas sociales. Este artículo no establece la importancia de temas como los siguientes:

    • El capital social como cifra formal, y ello a pesar de que esta idea está presente en todo el articulado.

    • Tampoco destaca la importancia de la organización corporativa de la sociedad.

    • Y tampoco se refiere a que la inscripción en el RM es constitutiva.

    La SA se caracteriza por una serie de circunstancias que, a modo de resumen, pasamos a señalar:

    • Es una sociedad cuyo capital social está dividido en acciones y respaldado por las aportaciones de los socios.

    • Porque del cumplimiento de las deudas sociales no responden personalmente los accionistas, ya que la sociedad tiene personalidad jurídica con plena autonomía patrimonial.

    • Además, esta sociedad tiene una organización corporativa.

    • La inscripción en el registro mercantil es constitutiva.

    • Se trata de una sociedad mercantil por razón de la forma.

    La SA es el prototipo normativo de las sociedades de capital. Su régimen se aplica en gran medida a las sociedades comanditarias por acciones y a las SL. La SA se va a diferenciar de otros tipos de sociedades capitalistas porque su capital se divide en acciones, lo que la diferencia de la SL, y porque ninguno de los socios va a responder personalmente de las deudas sociales, lo que la diferencia de la sociedad comanditaria por acciones.

  • El capital. Capital y patrimonio. Principios del capital social.

  • El capital social jurídicamente tiene importancia fundamentalmente en la SA. Constituye uno de los conceptos fundamentales de su régimen, hasta el punto de que el TS ha llegado a decir que la SA es un capital con personalidad jurídica. El capital social es una cifra numérica que debe venir establecida necesariamente en los estatutos y que deberá expresarse en pesetas.

    El capital social, dice la ley, que estará integrado por lo que los socios han aportado o se han comprometido a aportar. Pero la ley debería haber dicho que la aportación de los socios deberá cubrir la cifra de capital social.

    El importe total del capital social será igual a la suma del valor nominal de las acciones en las que el capital social se divide.

    El capital social figura en el balance de la sociedad como la primera de las partidas del pasivo. De este modo, va a suponer una garantía indirecta para los acreedores sociales, y es que, del balance de la sociedad no van a resultar beneficios repartibles hasta que los elementos del activo hayan cubierto, además de todas las deudas, la deuda que representa el capital social. En definitiva, no se van a repartir dividendos hasta que el activo patrimonial no supere la cifra del capital social.

    En nuestra legislación actual, el capital social tiene un valor formal esencial, y debe diferenciarse del patrimonio de la sociedad. Una cosa es el capital social, como cifra escriturada y estable que aparece en los estatutos, y otra cosa es el patrimonio de la sociedad, que estará integrado por los bienes, derechos y obligaciones con valor económico y que pertenezcan a la sociedad.

    La cifra de capital social, normalmente coincide con el patrimonio de la sociedad en el momento fundacional, y es que en este momento, el patrimonio de la sociedad está integrado por lo aportado por los socios o lo que se hayan obligado a aportar. Esta coincidencia va a desaparecer cuando la sociedad comience a actuar en el tráfico, y es que mientras que el capital social permanecerá estable, salvo modificación estatutaria, el patrimonio aumentará o disminuirá, según marchen los negocios sociales. Precisamente, la función de las cuentas anuales es la de determinar el valor del patrimonio neto, es decir, si el patrimonio ha aumentado o disminuido, si hay beneficios o pérdidas.

    En general, la relación entre capital y patrimonio nos va a indicar la situación económica de la sociedad. La sociedad será económicamente más fuerte a medida que el valor del patrimonio vaya rebasando la cifra del capital social. Por el contrario, si el valor del patrimonio va disminuyendo en relación al capital social, esto significará que se han producido pérdidas y que éstas se han ido comiendo aquello que los socios aportaron para cubrir la cifra del capital social.

  • Funciones del capital social.

  • Primera: constituye una garantía para los acreedores, porque la sociedad va a sumir la obligación de tener un patrimonio, al menos, igual al del capital social. Se trata de que los terceros puedan confiar en que existe un patrimonio en relación con el capital social. Informa a los terceros de la situación patrimonial de la sociedad, y en que cuando la sociedad sufra pérdidas que reduzcan su patrimonio por debajo de determinados límites respecto del capital social, será obligatorio bien, modificar esa cifra, o bien disolver esa sociedad.

    Al legislador le preocupan los casos en los que el capital y patrimonio no coincide, cuando el patrimonio esté por debajo de la cifra de capital social. No le preocupa la no coincidencia de ambos cuando el patrimonio supere al capital social.

    Segunda: el capital social exige que se realice una aportación real a la sociedad, y por ello la cifra de capital social, aunque sea indirectamente, cumple otra función, la de acumular los medios necesarios para desarrollar el objeto social.

    Tercera: el capital social constituye un módulo de atribución de los derechos a los accionistas, el capital social se divide en acciones, y ello va a hacer que desempeñe una importante función donde el punto de vista de organización de la sociedad, porque la titularidad de esas acciones va a determinar la posición jurídica del socio en la sociedad. La participación de cada accionista en el capital social, es decir, la cantidad que tenga cada socio, nos dará la medida de sus derechos en esa sociedad, su poder.

  • Principios del capital social.

  • Tratan de garantizar la integridad del capital social.

    • Principio de capital mínimo:

    El capital de una SA no podrá ser inferior a 10 millones de pesetas, y se expresará en ésta moneda e incluso su conversión en euros. Una vez salvado dicho límite legal, los fundadores podrán libremente determinar la cuantía del capital social. A través de éste principio, se trata de reservar el tipo anónima para la gran empresa. Trata de convencer a los titulares de pequeñas y medianas empresas para que elijan otro tipo social, sobre todo SL.

    Esta exigencia se fundamenta en las funciones que el capital cumple como medio para lograr dos cosas:

    • como medio para formar un patrimonio empresarial.

    • como medio para la defensa de ese patrimonio en beneficio de los acreedores sociales. La única garantía de cobro para los acreedores reside en el capital social.

    En definitiva, nuestro ordenamiento no permite la constitución de SA con un capital inferior a 10 millones.

    Debemos de entender que ese capital social mínimo, no solo es fundacional, sino también funcional, porque ese capital mínimo debe existir a lo largo de toda la vida de la sociedad. De este modo un acuerdo de reducción de ese capital por debajo del límite mínimo, solo se puede adoptar si de forma simultánea se acuerda una aumento de capital social hasta una cantidad igual o superior a 10 mill, o si se acuerda la transformación de esa sociedad a otro tipo social.

    Por último, ese capital mínimo se exige en general para todas las SA. Ahora bien, en caso de las SA especiales, es normal que el ordenamiento jurídico exija capitales sociales mínimos mucho más elevados.

    • Principio de determinación.

    En todo momento el capital social debe estar perfectamente determinado en los estatutos sociales, para que así los terceros interesados puedan conocerlo. Este principio implica la unidad del capital social. Excepcionalmente determinadas SA especiales van a poder tener un capital social variable.

    • Principio de estabilidad.

    El capital social establecido en los estatutos solo podrá ser aumentado o reducido a través de modificaciones estatutarias y siempre cumpliendo con las garantías especiales que la ley exige para las modificaciones estatutarias.

    • Principio de suscripción plena y desembolso mínimo.

    Para que se pueda constituir una sociedad anónima, en el momento de su fundación, el capital social deberá estar totalmente suscrito y desembolsado, al menos, en su ¼ parte (25%).

    La suscripción plena significa que todas las acciones deben estar asumidas en firme por personas con capacidad para obligarse, es decir, que todas tengan dueño. La ley prohibe lo que se ha llamado “capital con acciones en cartera”, que consiste en conservar sin suscribir determinadas acciones que conforman en capital social, cuando se constituye la sociedad o se hace un aumento de capital, dejando a la libre voluntad de los administradores la elección del momento en el que ofrecerlas para que sean suscritas por los socios o por terceros.

    Además, con este principio se prohibe a la sociedad la suscripción de acciones propias. Por otra parte, ese desembolso mínimo del 25 % debe referirse a todas y cada una de las acciones que integran el capital social. De este modo no sería lícito desembolsar, por ejemplo, la mitad de las acciones en un 10 % y el resto en un 40%, aunque se habría desembolsado el 25% del capital social. De cada acción, el socio debe desembolsar al menos el 25% a la hora de la constitución o de un aumento de capital.

    Con esto, se persigue garantizar que todas la acciones tienen dueño y garantizar un mínimo de fondos inmediatamente disponible para la sociedad. Estas normas rigen, tanto en el momento de constitución

    de la sociedad como en los momentos posteriores de aumentos de capital.

    Mientras el accionista no cumpla de forma íntegra con su obligación de aportar, la sociedad tendrá frente el él un crédito, situación que se conoce con el nombre de dividendos pasivos, crédito que forma parte del activo de la sociedad, del patrimonio.

    • Principio de realidad o correspondencia efectiva o mínima.

    Hace referencia a la función que cumple el capital social como garantía mínima para los acreedores sociales. El legislador en defensa de estos no quiere que se creen sociedades anónimas con capitales sociales ficticios. Pretende que entre el K y patrimonio exista una mínima correspondencia efectiva o real. Quiere que el capital social no sea una simple cifra formal.

    En este sentido, la ley dice que el capital social estará integrado por el capital de los socios, dice también que será nula la creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. Además, la ley dice también que no se pueden emitir acciones por una cifra inferior a su valor nominal, lo que significa que el socio cuando suscribe la acción, se compromete a realizar una aportación patrimonial a la sociedad, que como mínimo, tendrá un calor equivalente a su valor nominal.

    Lo que si es lícito es la emisión de acciones con prima, es decir, acciones que además de su valor nominal, llevan consigo una aportación suplementaria. En este caso la prima de emisión deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la suscripción.

    En definitiva, este principio viene a decir que a la cifra forma y estatutaria del capital debe corresponder una efectiva aportación patrimonial, o lo que es lo mismo, que el importe nominal del capital social deberá cubrirse con bienes realmente aportados por los socios a la sociedad, y todo ello en garantía de acreedores. Este principio se manifiesta en muchos preceptos de la ley, por ejemplo artículos 47, 38 a 40 y 18 a 32 LSA.

    Otros artículos de la ley tratan de garantizar la correspondencia entre capital y patrimonio impidiendo que:

    • El capital disminuya sin justificación.

    • Se prohibe a la sociedad la adquisición originaria de sus propias acciones.

    • Impide la reducción de capital sin las debidas garantías.

    • Se prohiben en determinados casos las participaciones recíprocas.

    A pesar de todo puede suceder que las pérdidas reduzcan en patrimonio de la sociedad por debajo del capital social. La ley en defensa de los acreedores sociales que podrían engañarse por la cifra de capital social, establece para este supuesto dos normas que ya conocemos, artículo 163.1 párrafo 2º y 260.1.4º LSA.

  • Acción como parte del capital social.

  • Una de las características esenciales de SA es la división de su capital en acciones. La SA siempre es una sociedad por acciones.

    La ley dice que el capital social de SA se debe dividir en acciones, e insiste en esta característica cuando el artículo 47 dice que las acciones representan partes alícuotas del capital social.

    Las acciones otorgan a su titular la condición de socio y expresan un conjunto de derechos y facultades. La expresión de la condición de socio a través de las acciones, distingue a la SA de la SL. Estas acciones pueden estar representadas por medio de títulos o anotaciones contables.

    Cuando la ley dice que el capital se divide en acciones se refiere al capital social como cifra estatutaria, formal. El capital social es una cifra formal que indica lo que los socios han aportado o se han obligado a aportar. El valor nominal de la acción nos indica la cantidad que deberá aportar una persona para adquirir condición de socio, como mínimo. El valor nominal de la acción está relacionado con el capital social, y por tanto es un valor estable.

    La relación que existe entre el capital social, número de acciones y el valor nominal de la acciones es clara. El importe total del capital social es el resultado de multiplicar el número de acciones por su valor nominal.

    Las acciones deben tener siempre un valor nominal. Este valor va a aparecer en los estatutos sociales y además en el título de la acción y en su caso en los resguardos provisionales. El legislador además, quiere que el valor nominal de la acción se exprese numéricamente en dinero. Por tanto, no son cálidas las denominadas acciones de cuota, es decir, aquellas acciones cuyo valor nominal se fije haciendo referencia al porcentaje de capital social que representa. El valor nominal de las acciones hace referencia al capital social como cifra formal, en ningún caso hace referencia al patrimonio de la sociedad. Las posibles variaciones del patrimonio social no repercuten en el valor nominal de las acciones, aunque junto con otros elementos, si podrían influir en su valor real.

    Nuestro ordenamiento jurídico, los fundadores son libres a la hora de establecer el valor nominal de las acciones. La ley no establece el valor nominal mínimo ni máximo. Es más, es posible incluso que existan acciones de distinto valor nominal, ahora bien, todas las mismas acciones de una misma serie deben tener el mismo valor nominal.

    La ley prevé distintas clases o series de acciones. La clase hace referencia al conjunto de derechos que confiere la acción. De este modo constituirá una misma clase todas aquellas acciones que tengan el mismo contenido de derechos. Dentro de cada clase pueden existir distintas series. Las series aluden al valor nominal de las acciones. Así, constituye una serie aquellas acciones, que dentro de una misma clase, tienen el mismo valor nominal.

    A lo largo de la vida de la sociedad raramente coincide la cifra de capital social con el valor del patrimonio. Esto va a determinar que le valor nominal de las acciones sea diferente a su valor real, entendiendo por valor real el precio que esas acciones alcanzarían si fueran vendidas a terceros.

    La relación que existe entre capital y patrimonio es la misma que existe entre valor nominal y valor real de las acciones. Mientras que el valor nominal es estable, el valor real cambia continuamente. Cuando la sociedad cotiza en bolsa, la determinación del valor real de sus acciones es sencillo, será el precio de cotización en la bolsa. Si las acciones no cotizan en bolsa, la determinación del valor real es más compleja. La ley prevé para el caso de la separación de un socio de la sociedad, que el valor real de sus acciones lo determinará el auditor de cuentas a la vista del patrimonio social.

  • Responsabilidad limitada.

  • Es una característica de la SA. El artículo 1 LSA dice como no responden los accionistas, pero no dice como responde la sociedad. A nosotros nos interesa esto último, teniendo en cuenta que desde la inscripción de la sociedad, esta adquiere personalidad jurídica con plena capacidad patrimonial y no responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

    La sociedad tiene su propio patrimonio, perfectamente delimitado, con el que responde ilimitadamente de las deudas sociales. El patrimonio de la sociedad constituye la referencia objetiva de cobro para los acreedores sociales.

    La SA es una sociedad de responsabilidad limitada, o mejor dicho, de riesgo limitado, lo que significa que los socios arriesgan aquello aportado o lo que se han obligado a aportar. Los socios se obligan a aportar a la sociedad el importe de aquellas acciones que hayan suscrito, y de esta obligación asumida frente a al sociedad van a responder los socios de forma ilimitada, con todos sus bienes, presentes y futuros.

    De lo que en ningún caso responden los socios es de las deudas sociales. Los acreedores de la sociedad nunca podrán dirigir acciones directamente contra los socios para la satisfacción de sus créditos. Solo podrán vía subrogatoria, exigir a los socios que cumplan con su obligación de aportación a la sociedad (dividendos pasivos).

    Esto rige incluso en las SA unipersonales. En estas, el socio único no responde de las deudas sociales salvo que no haya inscrit6o en el registro la unipersonalidad de la sociedad.

    Este principio de no responsabilidad de los socios por deudas sociales, tiene determinadas excepciones según la doctrina y jurisprudencia. En algunos supuestos, algunos socios si deberán responder de las deudas sociales, se trata de supuestos de abuso de la personalidad jurídica. En estos casos, se podrá llegar a levantar el velo de la persona jurídica para descubrir lo que hay verdaderamente debajo de las relaciones jurídicas, y para determinar la responsabilidad de los socios.

  • Organización corporativa.

  • La SA es una persona jurídica y como tal necesita para desarrollar su actividad de una determinada organización. Va a necesitar unos órganos para crear, manifestar y ejecutar la voluntad social. A demás, estos órganos van a servir para que los socios puedan participar en el funcionamiento de la sociedad.

    La ley ha establecido una estructura corporativa u organización para su funcionamiento, y esto significa tres cosas:

    • Que la titularidad y el ejercicio de las funciones de administración están separadas de la condición de socio (heterorganicismo).

    • Se van a instituir una serie de órganos, fundamentalmente dos, la JGA y el consejo de administración. Las competencias de estos órganos vienen delimitadas por ley. En nuestro ordenamiento jurídico, esta delimitación de competencia se ha hecho de forma flexible. De este modo, la estructura de los órganos sociales va a poder ser perfilada, dentro de los limites legales, en los estatutos sociales.

    En la organización de una SA, necesariamente debe hacer dos órganos, la JGA y el consejo de administración:

    • JGA: es el órgano soberano de la sociedad. Es la que nombra, controla y destituye a los administradores. También es la que modifica los estatutos y la competente en toda la esfera interna de la sociedad. A través de sus acuerdos se expresa la voluntad social.

    • Los administradores o consejo de administración: tienen funciones de relación de la sociedad con terceras personas. Son los encargados de representar a la sociedad y constituyen el órgano ejecutivo de la sociedad. Se encargan de la gestión permanente de la sociedad.

  • Inscripción.

  • El Cco en los artículos 19 y 119 exige que las sociedades mercantiles se constituyan en escritura pública que deberá inscribirse. Estos requisitos no son necesarios para la perfección del contrato social, para la existencia de la sociedad. Lo que exige el código es la regularidad de la sociedad. En caso de no cumplir estos requisitos, la sociedad será irregular, con lo que de ello se derive.

    Para el caso de las SA, SL y comanditaria por acciones, la inscripción es constitutiva, es esencia para la SA su inscripción en el registro mercantil. No hay SA sin inscripción. Si una sociedad nace con el objetivo de ser anónima pero no llega a inscribirse en el RM, y a pesar de ello actúa en el tráfico, nos encontramos ante una sociedad irregular, nunca ante una sociedad anónima irregular.

  • Concepto de comerciante por razón de la forma.

  • Una SA, una vez constituida de forma regular, va a tener siempre carácter mercantil, sea cual sea su objeto. El carácter de comerciante de esta sociedad lo asegura la ley, al margen de que se dedique o no a la actividad mercantil.

    Una sociedad es un empresario colectivo, y por tanto, siempre estará sometida al estatuto del empresario. No pueden existir por tanto, SA civiles, lo que si puede existir son SA que se dediquen al desarrollo de una actividad civil (caza, pesca), pero mantendrá su carácter mercantil siempre.

  • Personalidad jurídica de la sociedad.

  • La SA adquiere personalidad jurídica, según el artículo 7 LSA, cuando quede debidamente constituida (escritura y registro). Mientras no se cumpla con este doble requisito, ni hay personalidad jurídica, ni hay SA. El legislador no concibe una SA en la que debido a la falta de personalidad jurídica, los socios deban responder personal e ilimitadamente de las deudas sociales.

    FIN TEMA 25.

    TEMA 26: LA FUNDACIÓN DE LA S.A.

  • Clases de fundación.

  • La LSA prevé dos clases, en su artículo 13:

    • Fundación simultánea.

    • Fundación sucesiva.

    La ley no da un concepto expreso de lo que son estas fundaciones. Ahora bien, de los artículos 13, 14 LSA se puede concluir que la fundación simultánea se va a dar cuando los fundadores acuerdan la constitución de la sociedad y asumen todas las acciones en un solo acto.

    En caso de fundación sucesiva, no se asumirán todas las acciones en un acto, se recurrirá a la suscripción pública de las acciones. En caso de fundación sucesiva, tampoco hay un convenio unitario entre todos los socios, porque en ese primer momento ni siquiera se sabe quienes van a ser los socios. Los futuros socios, con la suscripción se adhieren a un contenido mínimo negocial que podrá ser revisado en la junta constituyente.

    La existencia de ambos procedimientos de fundación, se justifica en que los socios fundadores pueden tener dificultades para sumir todo el capital de la sociedad que quieren constituir cuando se trata de grandes sociedades.

    En la práctica, el procedimiento que se sigue es el de fundación simultánea. La fundación sucesiva es un procedimiento muy complejo y se emplea en aquellos casos en los que antes del otorgamiento de escritura de constitución se hace una promoción pública de la suscripción de acciones, y ésta se puede hacer a través de publicidad o a través de intermediarios financieros.

    Incluso para la constitución de grandes SA en la práctica se ha acudido al procedimiento de fundación simultánea. Lo que se suele hacer es que determinados grupos o entidades financieras suscriben en un primer momento la totalidad de las acciones, y luego las intentan colocar entre sus clientes. Esto lo hacen, bien a través de la venta de las acciones o bien a través de sucesivos aumentos de capital con promoción pública de suscripción de acciones.

    En ambos procedimientos puede darse lo que se conoce como fundación cualificada. Con este nombre se hace referencia a que en el proceso constitucional existen determinadas circunstancias que hacen que el legislador haya sido especialmente precavido:

    • Que existan aportaciones in natura.

    • Que los fundadores o promotores se reserven ventajas o beneficios.

  • Fundación simultánea.

  • El procedimiento de fundación simultánea es sencillo. Las notas características de este procedimiento lo encontramos en los artículos 7, 13 y 14 LSA. Características de la fundación simultánea:

    • Desde un punto de vista negocial, la fundación de la sociedad se lleva a cabo a través de un solo negocio jurídico, se produce en un único acto por acuerdo de los socios fundadores que se va a recoger en la escritura social. Cosa diferente será que después de celebrado el dicho negocio jurídico se deban cumplimentar determinadas formalidades para que esa sociedad tenga personalidad jurídica.

    • En ese acuerdo, se deberá pactar la escritura con los estatutos sociales y se deberán designar los primeros administradores. Los socios en ese primer momento deberán suscribir todas las acciones y deberán desembolsar, al menos, la ¼ parte del capital suscrito.

    • Este convenio deberá tener, por mandato legal, la forma de escritura pública.

  • Número de socios fundadores.

  • El procedimiento de fundación simultánea gira en torno al socio fundador. La ley dice qué debemos entender por tal socio y nos da dos notas:

    • Los socios fundadores serán los otorgantes de la escritura pública. Todos los socios fundadores deberán concurrir al otorgamiento de escritura pública, por sí, o por medio de representante. Pueden ser socios fundadores tanto personas físicas como jurídicas.

    • Serán aquellos que suscriban las acciones.

    Bajo la vigencia del Cco podían constituirse SA con solo dos socios. Posteriormente, la ley del 51 exigía la participación en el acto de constitución de la sociedad de un mínimo de 3 fundadores. Ahora bien podía constituirse SA de un solo socio si este era un ente público.

    En la práctica, la exigencia de estos 3 socios se burlaba continuamente, y es que exigía la participación de 3 fundadores en el acto de constitución, pero no decía nada de si era posible o no que la sociedad subsistiese o no con menos socios. En la práctica, el socio dominante (el que quería constituir la sociedad), acudía a testaferros, fiduciarios, acudía a hombres de confianza que intervenían en el acto de constitución de la sociedad y posteriormente vendían sus acciones a ese socio dominante.

    Ante esto, la doctrina y jurisprudencia, decían que esta unipersonalidad sobrevenida no era motivo de nulidad, ya que la sociedad quedaba en un estado de “espera” antes de que se restableciera la pluralidad de socios. En realidad, las sociedades de unipersonalidad sobrevenida sobrevivían con más o menos dificultades de funcionamiento interno un tiempo no determinable.

    Estas sociedades unipersonales sobrevenidas generaban muchos problemas cuando entraban en situación de insolvencia, y es que los tribunales de justicia tenían que optar ante una doble posibilidad:

    • Aceptar la existencia de una sociedad unipersonal con su personalidad jurídica y autonomía patrimonial.

    • Levantar el velo de la personalidad jurídica y hacer responder al socio único con su patrimonio personal de las deudas sociales.

    La cuestión era decidida por los jueces en función del caso concreto, generando gran inseguridad tanto en los socios únicos como en los acreedores sociales. En 1990 una resolución de la DGRN admitió la SA unipersonal sobrevenida. Actualmente, la LSRL del 95 ha resuelto el problema del número de socios.

    Esta ley ha modificado el artículo 14 LSA, artículo que ya no hace referencia alguna al número mínimo de socios fundadores. Esta ley dedica su capítulo 11 (artículos 125 - 129) a la SL unipersonal, y a su vez, la disposición adicional 2ª en su nº 23 afirma que se introduce en la LSA un nuevo capítulo, el capítulo 11, titulado “De la SA unipersonal”. Este capítulo está integrado por un solo artículo, el 311.

    Por tanto, pueden existir SL y SA unipersonales. Pero estas sociedades no tienen un régimen jurídico uniforme, cada una va a traer el régimen jurídico propio del tipo al que pertenecen. La SA unipersonal se rige por la LSA y la SL unipersonal por la LSRL, sin perjuicio de que existan ciertas normas de aplicación común. Estas normas comunes son las contenidas en el capítulo 11 de la LSRL, son las normas que se refieren a la unipersonalidad.

  • Otorgamiento de escritura de constitución.

  • La escritura es la forma solemne que recoge el contrato fundacional, recoge la voluntad de los socios de crear una SA. Los estatutos deben formar parte de la escritura.

    En la escritura social vamos a encontrar además de la voluntad de os socios de constituir una SA, una serie de cláusulas. Estas cláusulas y las del estatuto de la sociedad van a integrar el ordenamiento jurídico con el fin de individualizar el régimen de la sociedad concreta que se quiere constituir.

    Contenido mínimo de la escritura de constitución: la escritura debe contener determinadas circunstancias, contenidas en el artículo 8 LSA y 114 RRM:

  • La identidad de los socios fundadores: si la sociedad es unipersonal en el acto de inscripción debe hacerse una referencia expresa de tal condición de la sociedad.

  • Deberá constar la voluntad de los socios de crear una SA: Aquí hay que destacar dos cosas:

    • Su función: es que los socios fundadores sean conscientes de la sociedad que han elegido, del tipo, y quieran la determinada organización propia de una SA.

    • Como consecuencia de la elección del tipo SA, la sociedad queda sometida a la normativa específica de ese tipo social, normalmente que regulará tanto la vida de la sociedad como sus relaciones con terceros.

  • Deberá constar lo que cada socio aporte o se obligue a aportar: indicándose el título en el que se realiza la aportación y el número de acciones que se le adjudiquen en pago.

  • Debe figurar la cuantía total aproximada de los gastos de constitución.

  • Debe figurar los estatutos: que regirán el funcionamiento de la sociedad.

  • Debe figurar la identidad de las personas que se van a encargar inicialmente de la administración: además de la representación de la sociedad, y en su caso, la de los auditores de cuentas.

  • Finalmente, en la escritura social, los fundadores pueden incluir además de estas menciones necesarios, todos los pactos y condiciones que consideren oportunas, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la SA.

  • Los estatutos sociales.

  • Constituyen una de las menciones necesarias de la escritura de constitución. Su función es regular la organización y funcionamiento de la sociedad. Deberán establecer de forma clara el régimen de esa sociedad.

    Contenido mínimo de los estatutos: Los estatutos sociales deben contener obligatoriamente una serie de menciones, según el artículo 9 LSA y 116 - 128 RRM. Además junto a éstas, las sociedades podrán incluir todas las cláusulas y pactos que consideren oportunos:

  • Debe aparecer la denominación de la sociedad con la indicación de “anónima” o su abreviatura SA: el artículo 2 LSA se dedica a la denominación de la sociedad. Ésta es el nombre de la sociedad y la identifica como persona jurídica diferenciándola de las demás. Constituye un elemento necesario de la sociedad, y por ello su falta en los estatutos es causa de nulidad de la sociedad. Constituida la sociedad, ésta va a ser titular de un derecho subjetivo sobre su denominación, lo que significa que tendrá derecho a su utilización exclusiva y a impedir que los demás la utilicen. La denominación de la sociedad puede ser de varios tipos:

    • Subjetiva: no podrá incluirse el nombre o seudónimo de una persona sin su consentimiento, aunque si es socio se le presume prestado.

    • Objetiva: esta puede hacer referencia a una o varias actividades económicas, necesariamente incluidas en el objeto social, o bien podrá ser de fantasía, no pudiendo en este caso hacer referencia alguna a actividades económicas.

  • Debe figurar un objeto social posible y lícito: tanto su falta como su ilicitud constituyen causas de nulidad de la sociedad. Al establecer el objeto social se debe determinar con precisión la actividad o actividades a la que la sociedad se va a dedicar. Por tanto, que el objeto social deba estar determinado no significa que deba ser único, ya que puede estar integrado por varias actividades. El RRM deja claro que en ningún caso se pueden utilizar al establecer el objeto social, formula o expresiones genéricas. Resaltar que tanto la finalización de la empresa que constituye el objeto social, como la imposibilidad de realizar el fin social, constituyen causas de disolución de la sociedad.

  • La duración de la sociedad: será normalmente por tiempo indefinido. En los estatutos se puede establecer un término o plazo cuyo cumplimiento o vencimiento opere como causa de disolución de la sociedad. La duración deberá estar determinado en los estatutos sociales. El vencimiento del plazo o cumplimiento del término constituye la única causa de disolución que opera automáticamente. El resto de causas de disolución requieren que la JGA se reúna y acuerde la disolución de la sociedad. En el caso de que se fije un plazo de duración de la sociedad pero no se indique el comienzo de dicho plazo, éste empezará a contar desde la fecha de la escritura de constitución (no desde la inscripción de la sociedad en el RM).

  • La fecha de comienzo de las operaciones de la sociedad: suele coincidir con la del otorgamiento de la escritura de constitución.

  • El domicilio social: debe estar en el lugar del territorio español donde se prevea establecer el centro real de administración y dirección de la sociedad, o el lugar donde está el principal centro de explotación. El artículo 5 LSA se dedica al domicilio. Esta exigencia de establecer domicilio en los estatutos se satisface indicando un lugar geográfico concreto. Además, el domicilio social debe ser único. No lo exige la ley, pero la función de éste es incompatible con una pluralidad de domicilios. El domicilio sirve también para determina la nacionalidad española de la sociedad.

  • La cifra del capital social: caso de que no se haya desembolsado íntegramente este capital, deberá figurar la parte no desembolsada. Así, deberá figurar la forma y plazo máximo en el que se deberán satisfacer los dividendos pasivos.

  • El número de acciones en que el capital social se divida.

  • La estructura del órgano de representación: se debe determinar cuales de los administradores tienen poder de representación. Debe establecerse el régimen de administración de los administradores, el número y nombre de éstos, el sistema de retribución, el plazo de duración del cargo, el número máximo y mínimo de miembros del consejo de administración. Para ser nombrado administradores no será necesario ser accionista, salvo que los estatutos establezcan lo contrario.

  • Modo de deliberar y adoptar los acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.

  • Fecha de cierre del ejercicio social: si no se dice nada en los estatutos en sentido contrario, se entiende que el ejercicio social termina el 31 de diciembre. En ningún caso podrá ser nunca superior a 1 año.

  • Las posibles restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones: en caso de que éstas existan.

  • Las ventajas o derechos especiales que se reserven los promotores o fundadores de la sociedad: en caso de que éstas existan.

  • Fundación cualificada.

  • Tanto en la simultánea como en la sucesiva, puede darse la fundación cualificada. Con éste término se hace referencia a que en el proceso fundacional existan determinadas circunstancias que motivan que el legislador sea especialmente riguroso. La ley ha considerado de forma especial dos supuestos:

  • Ventajas particulares de fundadores y promotores.

  • Estos derechos especiales constituyen una forma de retribuir los servicios que los fundadores o promotores han prestado a la sociedad en la fase de constitución de la misma. Estas ventajas deben compensar el trabajo fundacional y deben consistir en algo que no se deduzca de la posición jurídica de los accionistas en general, o de un grupo de accionistas. Así, por ejemplo, no sería una ventaja de este tipo:

    • El beneficio que pudiera corresponder al socio fundador por pertenecer a un grupo privilegiado de accionistas.

    • La participación que le corresponde al socio fundador por ser posteriormente socio administrador.

    • Aquellas ventajas que se acuerden después de la fundación de la sociedad.

    Estas ventajas pueden ser de varios tipos. Distinguimos dos grupos:

  • Ventajas de carácter corporativo: que se concreten en derechos dentro de la organización social. Aquí, la más típica es que los fundadores se reserven una participación privilegiada en los beneficios sociales. Otros derechos especiales son derechos a la cuota de disolución de la sociedad, o una particular preferencia en la suscripción de nuevas acciones, o reservas de derechos especiales en cuanto al nombramiento de administradores, etc.

  • Ventajas de carácter individual: son ventajas que los fundadores o promotores se van a reservar, pero como terceros con respecto a la sociedad. Por ejemplo, preferencias en cuanto a compras o ventas a la sociedad, preferencias en cuanto a suministros prestados por la sociedad, derechos especiales de uso de las instalaciones sociales, etc.

  • Esta práctica de reservarse los socios fundadores derechos especiales dio lugar a verdaderos abusos, y terminaron por constituir una carga excesiva para la sociedad. Esto obligó al legislador a imponer a estos derechos especiales, con carácter inderogable, un doble límite, valorativo (10% de los beneficios netos) y temporal (máximo de 10 años), que lo encontramos en el artículo 11 LSA.

    Estos derechos especiales se pueden incorporar a títulos nominativos deferentes de las acciones. La explicación de esta norma la encontramos en el hecho de que las acciones deben venir siempre respaldadas por una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. Los títulos a los que se incorpora estos derechos se suelen denominar “partes o bonos del fundador” o “células beneficiaras”. Se trata de títulos de naturaleza especial que no incorporan verdaderos derechos sociales, verdaderos derechos corporativos, y que nunca atribuyen a su titular la condición de socio. Estos títulos son transmisibles, pero los estatutos pueden limitar su trasmisibilidad.

  • Las aportaciones no dinerarias.

  • Este tema será expuesto más adelante cuando hablemos de los tipos de prestaciones sociales.

  • Sociedad en formación.

  • En la práctica es frecuente que, otorgada la escritura de constitución y antes de la inscripción el en registro mercantil de la sociedad, se realicen actos y contratos en nombre de la sociedad, no solo porque así se haya previsto en la escritura, sino porque también muchos actos son de urgente realización para que la futura sociedad anónima opere con normalidad.

    Sin embargo, la SA no existe propiamente dicha hasta que no esté inscrita, por lo que no podría celebrar esos actos y contratos, pero sí podría hacerlo la “sociedad en formación”, opción recogida en la LSA. La ley, en este caso, se ocupa de solucionar los problemas que pueden surgir de esta circunstancia, que son, a modo de resumen fundamentalmente dos:

    • Cuestión de quién responde por los actos y contratos celebrados por la sociedad en formación en nombre de la futura SA.

    • El problema de cómo se responde, hasta donde llega dicha responsabilidad.

    El artículo 15.1 LSA establece que “de los contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el registro mercantil, responderán solidariamente quienes los hubieran celebrado”. Sin embargo, tal responsabilidad cesará, si inscrita la sociedad, asumiera ésta tales actos y contratos dentro del plazo de 3 meses desde su inscripción. La jurisprudencia ha venido estimando como eficaz esta aceptación, que considera como una ratificación y como tal produce efectos retroactivos al momento de la celebración del contrato.

    La sociedad en formación responderá con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios o con lo que los socios se hubieran obligado a aportar, de los siguientes actos y contratos:

    • De los indispensables para la inscripción de la sociedad en el registro mercantil.

    • De los actos realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiera la escritura pública para la fase anterior a la inscripción.

    • De los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios.

    La SA una vez inscrita, quedará obligada por mandato de la ley por los actos y contratos mencionados en el apartado anterior.

  • Sociedad irregular.

  • Como en el tipo SA, la inscripción es constitutiva, no podemos hablar de SA irregulares. Esto ocurre cuando ha sido otorgada la escritura de constitución de la SA y se ha verificado la intención de no inscribirla o bien, que haya transcurrido 1 año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción.

    La ley, en tales supuestos, da por finalizada la situación transitoria que supone la sociedad en formación, y estima como no deseable la nueva situación de la sociedad irregular, desde una valoración de política legislativa.

    Así pues, establecerá una conversión que da lugar a la aplicación de las siguientes normas:

    • Cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad y exigir, previa liquidación, la restitución de sus aportaciones.

    • Si la sociedad ha iniciado sus operaciones o continúa haciéndolo, se le aplicará el régimen subsidiario de la sociedad colectiva.

  • Nulidad de la sociedad.

  • La ley ha regulado las causas de nulidad con la preocupación de limitarlas al máximo una vez que la sociedad está inscrita, dado que al haber nacido una personalidad jurídica se crea una serie de relaciones jurídicas que se estima que deben protegerse.

  • Causas de nulidad.

  • El artículo 34 LSA enuncia las causas por las que únicamente puede ejercitarse la acción de nulidad:

    • El objeto social sea ilícito o contrario al orden público.

    • Por no expresarse en la escritura o los estatutos:

    • Denominación de la sociedad.

    • Aportaciones de los socios.

    • Cuantía del capital social.

    • Objeto social.

    • No respetar el desembolso mínimo.

    • Por incapacidad de todos los socios fundadores.

    • Por no haber concurrido en el acto de constitución la voluntad efectiva del socio o socios fundadores.

    Fuera de estos casos, no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad, ni tampoco acordarse su anulación.

    Que se produzca la nulidad de una SA en la práctica es muy difícil, debido a que en su constitución ha de hacerse en escritura pública con intervención de notario, y su acceso al registro mercantil está condicionado por la previa calificación del registrador.

  • Efectos de la declaración de nulidad.

  • No se producen los mismos efectos que en caso de nulidad del negocio jurídico, aquí, se manifiesta también un régimen especial.

    La sentencia que acoge la acción de nulidad, provoca unos efectos parecidos a la acción de disolución, ya que abre un periodo de liquidación de la sociedad, durante el cual, según la ley, la sociedad conserva su personalidad jurídica, mientras dure la liquidación.

    Los efectos de la declaración de nulidad son, por consiguiente, limitados, tanto en lo que se refiere a las relaciones creadas entre la sociedad nula y los terceros, como a la sociedad nula y los socios:

    • En el primer caso, la ley nos dice que la nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad con los terceros.

    • En el segundo caso, también habrá de estimarse que siguen siendo cálidos, dentro del régimen de liquidación de la sociedad, las relaciones surgidas entre la sociedad y los socios.

  • Régimen de las aportaciones sociales.

  • La suscripción de acciones entraña una obligación de aportación a cargo del socio. La ley aporta normas rigurosas para que esa aportación sea efectiva, de forma que el socio no se libere de la deuda que tiene frente a la sociedad si no desembolsa la cantidad de la deuda o entrega cosas que satisfagan el valor de la misma.

  • Normas relativas a las aportaciones.

  • La suscripción de las acciones entraña una obligación de aportación a cargo del socio. La ley se preocupa de establecer algunas normas relativas a las aportaciones de los socios, que son más rigurosas en la vigente ley que el su precedente.

  • Objeto y clases de las aportaciones.

  • El objeto de la aportación puede ser dinero u otras clases de bienes susceptibles de valoración económica, que sean aptos para ser incluidos en el balance que registra el patrimonio social. Dentro de esos bienes se incluyen los derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica. Los bienes podrán ser materiales o inmateriales, pero en ningún caso, pueden ser objeto de aportación el trabajo o los servicios.

    Las aportaciones se pueden clasificar según determinados criterios. De acuerdo con el objeto del bien aportado, las aportaciones se pueden clasificar en:

    • Dinerarias: consta de dinero.

    • No dinerarias o in natura: en principio solo son admisibles si se ha pactado en la escritura la naturaleza de los bienes que el socio se ha comprometido a aportar.

    Otro criterio de clasificación se refiere al título con que se realiza la aportación:

    • Transmisión a título de dueño: la ley presume que toda aportación se realiza a título de dueño, transmitiéndose la titularidad del bien aportado (sea una cosa o un derecho).

    • Transmisión a título distinto del de dueño: será preciso que se estipule expresamente para romper la presunción legal anterior.

  • Aportaciones dinerarias.

  • El supuesto normal de aportación es que ésta sea dineraria. Al igual que ocurre con el capital social o las anotaciones contables, las aportaciones deberán expresarse en pesetas (ya también en euros), y en caso de expresarse en moneda extranjera, deberá hacer constar su equivalencia en la moneda nacional.

    La realización de la aportación deberá controlarse por el notario autorizante de la escritura de constitución, que dará fe de que se le ha exhibido y entregado el resguardo del depósito de las cantidades establecidas en una entidad de crédito, que se identificará en la escritura.

  • Aportaciones no dinerarias.

  • En el supuesto de que el objeto de la aportación no sea dinero, uno de los problemas más fundamentales que se plantean es el de su valoración, así como la responsabilidad del aportante con relación al bien aportado.

    En cuanto a la valoración, la ley exige la intervención de uno o varios expertos independientes designados por el registrador mercantil para que elaboren un informe en el que se describan las aportaciones no dinerarias, sus características y el valor que se asigna a cada una de ellas, debiendo incorporarse este informe como anexo a la escritura de constitución, de aumento o de desembolso posterior.

    No obstante, en el artículo 133 RRM se admite que pueda existir una disparidad entre el valor escriturado de la aportación no dineraria y el que sea atribuido por el experto de hasta un 20%.

    En cuanto a la responsabilidad, la ley establece una serie de normas de la responsabilidad del aportante para distintos supuestos de aportaciones no dinerarias:

    • Si la aportación consistiere en bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos, el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento de la cosa en los términos establecido por el CC para el contrato de compra - venta.

    • Si la aportación consistiere en un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor.

    • Si la aportación es una empresa o negocio, el aportante quedará obligado al saneamiento en su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a algunos de los elementos esenciales para su normal explotación. También estará obligado el aportante al saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia para su valor patrimonial.

  • Extensión del régimen de las aportaciones no dinerarias a ciertas adquisiciones.

  • Con el fin de que no se puedan eludir fácilmente las normas sobre las aportaciones no dinerarias, mediante el recurso de efectuar adquisiciones onerosas nada más constituir la sociedad, y también con el fin de salvaguardar la efectividad del capital social en los dos primeros años a partir de su constitución, esas adquisiciones habrán de ser previamente aprobadas por la JGA, siempre que el importe de aquellas exceda de la décima parte del capital social.

    En la convocatoria de la JGA se debe disponer para el accionista de un informe realizado por los administradores y de otro realizado por un experto designado por el registrador mercantil. A veces esto puede resultar una cautela excesiva, incluso contraria a los intereses de los acreedores sociales, en especial cuando los honorarios de los expertos disminuyan apreciablemente el patrimonio social.

    La ley trata de evitar los inconvenientes propios de esta intervención de la junta general y de los expertos diciendo que los administradores podrán realizar adquisiciones onerosas para la sociedad cuando estén comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad, se verifiquen en bolsa de valores o en subasta pública.

  • Prestaciones accesorias.

  • Las prestaciones accesorias consisten, por regla general, en la prestación de determinados servicios por los socios a la sociedad, que se remuneran con una participación en los beneficios o de otra forma. Se acude a ellas especialmente en las sociedades de carácter familiar o reducido. En ocasiones con estas aportaciones se establecen sistemas para interesar a los trabajadores, que tengan la condición de accionistas, en los resultados de la sociedad. También las prestaciones accesorias sirven para la aportación de la llamada asistencia técnica, que suele ser complementaria a las inversiones de capital extranjero (sobre todo cuando se aportan patentes o licencias de explotación). En cualquier caso, los estatutos deberán establecer su régimen, con expresión de su contenido, las acciones que llevan aparejada la obligación de realizarlas, así como las consecuencias de su incumplimiento y las eventuales cláusulas penales aplicables en dicho caso.

  • Régimen de dividendos pasivos.

  • Se denomina dividendo pasivo a la parte de la aportación que el socio tiene pendiente de realizar a la sociedad, que en el momento de la constitución de la misma no puede ser superior al 75% del capital suscrito por el accionista.

  • Obligación del pago de los dividendos pasivos.

  • El accionista debe aportar a la sociedad la porción de capital que no ha desembolsado en la forma y dentro del plazo previsto en los estatutos sociales o, en su defecto, por acuerdo o decisión de los administradores. En este último caso, se anunciará en el BORM la forma y plazos para realizar el pago.

    El RRM establece que la escritura de constitución, o en su caso la de aumento de capital, deberán precisar si los desembolsos pendientes se efectuarán en metálico o mediante aportaciones no dinerarias.

    • Si los dividendos pasivos han de desembolsarse en dinero, la escritura determinará la forma y el plazo máximo en que hayan de satisfacerse.

    • Si los desembolsos han de efectuarse mediante aportaciones no dinerarias, se determinará en la escritura su naturaleza, valor, contenido y plazo de la aportación, que no podrá exceder de 5 años desde la constitución de la sociedad.

    En el caso de que se transmita una acción que no esté totalmente desembolsada, el adquiriente de la acción responde solidariamente con todos los transmitentes que le precedan. El transmitente que pague podrá reclamar todo lo pagado a los adquirientes posteriores. La responsabilidad durará tres años contados desde la fecha de la respectiva transmisión.

  • Caso de mora en el desembolso.

  • Vencido el plazo fijado para efectuar el desembolso del dividendo pasivo, el accionista incurrirá en mora. El accionista que se encuentre en mora no podrá ejercitar:

    • Derecho de voto.

    • No tendrá el derecho de suscripción preferente.

    • No puede cobrar dividendos.

    En cambio, si el socio abona los dividendos pasivos junto a los intereses adeudados por la demora, podrá reclamar los dividendos no prescritos, esto es, si no ha transcurrido el plazo de 5 años desde el día señalado para su cobro. Con independencia de esto, cuando el accionista se encuentre en mora, la sociedad puede optar entre:

    • Reclamar el cumplimiento de la obligación del pago de los dividendos pasivos, con abono de intereses legales y de daños y perjuicios por la mora.

    • Enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso, bien en bolsa, o si estas no cotizan, por medio de Corredor de Comercio Colegiado o Notario. Si la venta no pudiera efectuarse, se amortizará la acción, con la consiguiente reducción de capital, quedando en beneficio de la sociedad las cantidades percibidas.

    FIN TEMA 26.

    A partir de aquí lo demás se corresponde

    con el libro de Sánchez Calero.

    TEMA 20: LAS ACCIONES.

  • La acción como parte del capital social.

  • La ley señala que el capital de la sociedad anónima estará dividido en acciones, destacando de tal modo una de las notas características de la SA, e insiste en esta idea al declara que las acciones representan partes alícuotas del capital social. Esto ya está visto en el tema 25, remisión.

  • La acción como derecho.

  • Vinculación de los derechos a la acción.

  • La acción confiere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en la ley y en los estatutos. La adquisición de la acción lleva inherente la adhesión del socio a la normativa rectora de la sociedad en la que se integra, y consiguientemente, la adquisición de los derechos y la asunción de las obligaciones en ella previstos.

    Se puede adquirir la condición de socio de dos formas:

    • Originaria: cuando el socio participa en la fundación de la sociedad o en una ampliación de capital, y su suscripción por él de las acciones.

    • Derivada: cuando se adquieren acciones de algún socio que las trasmite.

    El accionista tiene, junto a unos derechos que el ordenamiento reconoce como tales, ciertos poderes o facultades, que se agrupan en torno a cada acción. La posibilidad de que una persona reúna varias acciones consiente que se multipliquen, por regla general, esos derechos por el número de acciones que posea. Esto es una clara manifestación del carácter capitalista de la organización de la SA. La posibilidad que otorga la ley de la existencia de distintas clases de acciones, permite la distinción entre acciones privilegiadas y ordinarias, como ya veremos.

  • Enunciación de los derechos más relevantes.

  • La ley enuncia en su artículo 48.2 los derechos que, como mínimo, posee el accionista. Quiere esto decir que la enunciación no es completa y que , por otro lado, se limita a exponer el aspecto activo de la posición jurídica del socio, sin mencionar los deberes a los que está sometido.

  • Referencia a los criterios de clasificación.

  • El contenido de estos derechos está delimitado por la propia ley y por los estatutos, y además establece que en ciertos supuestos que la propia ley prevea, tales derechos pueden ser derogados.

    Los derechos de los accionistas se han clasificado de acuerdo con criterios diferentes:

    • Según el sometimiento a la voluntad de la mayoría:

    • Derechos comunes.

    • Derechos especiales.

    • Según su posibilidad de ejercicio:

    • Individuales: pueden ser ejercitados por cualquier accionista sin consideración del nº de acciones que posea.

    • De minoría: se condiciona a la tenencia de una determinada cantidad de acciones.

    • Según su contenido:

    • Económicos.

    • Políticos o de organización.

  • Enunciación mínima efectuada por la ley.

    • Derecho a participar en las ganancias:

    Tal derecho ha de entenderse no solo como el que tiene el socio a que si se reparten dividendos no pueda ser excluido del reparto, sino también como el derecho a una distribución anual de dividendos a no ser que los estatutos hayan establecido con carácter general otra cosa.

    Pero este derecho de reparto anual es relativo, pues depende de la existencia de beneficios y de que se den determinadas circunstancias económicas, entre las que se encuentra la existencia de un cierto grado de liquidez dentro del patrimonio social, que no impidan su reparto.

    Adoptado por la JGA el acuerdo de reparto del dividendo, ese acuerdo hace surgir un derecho de crédito del socio frente a la sociedad para la percepción de ese dividendo acordado. La distribución de dividendos a los accionistas ordinarios se realizará en proporción al capital que hayan aportado.

    En el acuerdo de distribución de dividendos, la JGA determinará el momento y la forma del pago. A falta de la determinación de estos particulares, el dividendo será pagadero en el domicilio social al día siguiente del acuerdo. El derecho del socio a la percepción de los dividendos prescribirá a los cinco años contados desde el día señalado para el cobro.

    • Derecho a participar en el patrimonio que resulte de la liquidación.

    La división del haber social ha de efectuarse en la forma fijada por los estatutos, o en su defecto, de acuerdo con el artículo 277 de la LSA que establece el principio de que el reparto se hace en proporción al valor nominal de las acciones, sin perjuicio de que si algunos accionistas han desembolsado alguna cantidad superior a otros, se devuelva en primer término ese exceso a los que han aportado más.

    • Derecho de suscripción preferente.

    El derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones, consiste en que en los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones, los antiguos accionistas y los titulares de obligaciones convertibles podrán ejercitar dentro del plazo que a este efecto les conceda la administración de la sociedad, el derecho a suscribir un número proporcional al valor nominal de las acciones que posean o de las que corresponderían a los titulares de obligaciones convertibles de ejercitar en ese momento la facultad de conversión.

    Los derechos de suscripción preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que deriven.

    Cuando el aumento de capital se haga con cargo a reservas, no se produce una suscripción de nuevas acciones, sino una asignación de éstas a los antiguos accionistas de forma gratuita y en proporción al valor nominal de las acciones o de las obligaciones convertibles que posean.

    El derecho a al asignación gratuita de las acciones es transmisible en las mismas condiciones que el derecho de suscripción preferente. Sin embargo, no en todos los supuestos existe ese derecho de suscripción preferente, ya que podrá suprimirse cuando el interés social así lo exija.

    • Derecho de asistencia y voto en las juntas generales.

    El socio tiene derecho a asistir a la JGA en las condiciones previstas por la ley, si bien los estatutos pueden exigir respecto de todas las acciones, la posesión de un nº mínimo para asistir a la JGA, sin que en ningún caso el nº exigido pueda ser superior al 1 por 1000 del capital social.

    Por otro lado, el voto es la manifestación de voluntad del socio dirigida a producir la perfección de un acuerdo, y se considera como el derecho político por excelencia que corresponde al socio, que es el que tiene que votar en la JGA.

    En principio, todo socio por el hecho de serlo tiene derecho al voto y debe existir una proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el voto. Sin embargo, los estatutos podrán exigir con carácter general a todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesión de un nº mínimo de títulos para ejercitar personalmente el derecho de voto. Es una limitación como la anterior al derecho de asistencia. Igualmente, los estatutos podrán fijar con carácter general el nº máximo de votos que puede emitir un mismo accioni9sta o las sociedades pertenecientes a un mismo grupo.

    • Derecho de información.

    Al margen del derecho individual del accionista de información, ha de aludirse a una ampliación del deber de información de los administradores de la sociedad por parte del ordenamiento jurídico vigente, en especial cuando no s hallamos ante sociedades que acuden al mercado de valores.

    El artículo 48 LSA alude esencialmente al derecho de información como derecho individual del accionista, que se considera inderogable y es instrumental para el ejercicio de otros derechos. El derecho de información se concreta tanto con relación a la tutela de su pretensión de obtener determinados documentos como a solicitar y obtener información en la JGA. Así:

  • En el primer aspecto se considera integrante de este derecho de información el deber que tienen los administradores de hacer constar en la convocatoria de la JGA con la debida claridad los asuntos que han de tratarse en ella, así como que conste en dicha convocatoria el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación de los estatutos que haya de discutirse en la JGA y del informe que sobre esa modificación hayan realizado los administradores, o del que realicen en su caso, sobre las aportaciones no dinerarias en caso de aumento de capital, o del referente a la supresión del derecho de suscripción preferente, del relativo a los casos de fusión y escisión, o al caso de emisión de obligaciones convertibles, etc. Igualmente, el accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, las cuentas anuales y los documentos complementarios que han de someterse a la aprobación de la JGA, así como el informe de los auditores de cuentas.

  • Derecho de información que el artículo 112 concede a los accionistas la facultad de solicitar por escrito, con anterioridad a la celebración de la junta o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. (Estos temas estarán más desarrollados en el tema de la JGA).

    • Impugnación de acuerdos sociales.

    En la legitimación para la impugnación de los acuerdos sociales de la JGA, se ha de distinguir según que los acuerdos sean nulos o anulables, pues en el primer caso correspondería a todos los accionistas, mientras que en el segundo únicamente a los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto. Los accionistas podrán impugnar también los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, pero para ello habrán de poseer, al menos, el 5% del capital social.

  • Acciones privilegiadas.

  • La existencia de estas acciones privilegiadas puede surgir bien en el momento de la fundación de la sociedad o en uno posterior, y en tal caso, por ser necesario que figuren en los estatutos sociales, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación es los estatutos. Pero no será suficiente para esa modificación estatutaria, en el caso de que lesione directa o indirectamente los derechos de una clase de acciones el acuerdo de la junta general, sino que será preciso además el acuerdo de los accionistas afectados.

    Admitida la licitud de la existencia de acciones privilegiadas frente a las ordinarias, ha de indicarse que tal licitud encuentra ciertas limitaciones tanto respecto al derecho de voto como respecto a algunos derechos de carácter patrimonial. Dentro de los límites indicados, los privilegios pueden ser de distinta naturaleza, si bien generalmente hacen referencia al derecho de participación en los dividendos o al derecho a la cuota de liquidación, y de modo especial al primero de los dos citados.

  • Referencia a las acciones sin voto.

  • Se trata de acciones privilegiadas, con un régimen legal de carácter especial, no obstante, no han tenido hasta el momento difusión en nuestra práctica societaria. Éstas atribuyen a sus titulares los demás derechos de las acciones ordinarias salvo el voto. Sin embargo, estos titulares de acciones sin voto tendrán ciertos privilegios con relación a los derechos patrimoniales. Fundamentalmente:

    • El derecho a recibir un dividendo mínimo, en cierto modo garantizado, además del dividendo que corresponda a las acciones ordinarias. Dividendo anual que ha de estar fijado por los estatutos sociales, que no podrá ser inferior al 5% del capital social desembolsado por cada acción sin voto. Este dividendo especial ha de sumarse, además, al dividendo que corresponda a las acciones ordinarias.

    • Otro derecho preferente que tienen las acciones sin voto es el no quedar afectadas en caso de reducción de capital por las pérdidas, hasta el momento en que la reducción supere el valor nominal de las acciones restantes. Sin como consecuencia de la reducción el valor nominal de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado, deberá restablecerse la proporción en el plazo máximo de 2 años. En caso contrario, procederá la disolución de la sociedad.

    • En caso de liquidación de la sociedad estas acciones tienen derecho a percibir el derecho a la cuota de liquidación antes que se distribuya cantidad alguna a los restantes accionistas.

    Por último, ha de indicarse que, como sucede en general en el caso de las acciones privilegiadas, toda modificación estatutaria que lesione directa o indirectamente los derechos de las acciones sin voto exigirá el acuerdo de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada.

    FIN TEMA 20.

    TEMA 21: TRANSMISIÓN Y DERECHOS SOBRE LAS ACCIONES.

  • DOCUMENTACIÓN Y TRANSMISIÓN DE LA ACCIÓN.

  • Formas de documentación de la acción.

  • Uno de los aspectos de la acción era precisamente su consideración como título, ya que la posición jurídica del socio se incorporaba a un título con la finalidad de facilitar la transmisión de esa condición de socio. Se decía que la acción tenía la naturaleza de título valor y más concretamente la de valor mobiliario, que se caracteriza por ser un título emitido en serie o en masa.

    Los estatutos de la sociedad determinarán si las acciones están representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta. Sin embargo, esta elección no se deja a la voluntad de los fundadores cuando se trata de sociedades cuyas aciones pretendan acceder a su cotización en bolsa, pues en tal supuesto necesariamente habrán de representarse por medio de anotaciones en cuenta (remisión a la normativa reguladora del mercado de valores).

  • Acciones nominativas y al portador.

  • Cuando las acciones están representadas por medio de títulos, éstos podrán ser nominativos o la portador. Tal distinción es aplicable exclusivamente a los títulos que representan las acciones.

    Los títulos de las acciones deberán ser necesariamente nominativos en los 4 supuestos siguientes:

    • Cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones.

    • Cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias.

    • Cuando así lo exijan disposiciones especiales.

    • Mientras no se haya desembolsado enteramente su importe.

    La distinción entre acciones nominativas y al portador tiene trascendencia tanto en la documentación de las acciones como en el régimen de su transmisión. En tanto no se emitan los títulos, se podrán entregar a los accionistas unos resguardos provisionales que han de revestir necesariamente la forma nominativa.

    Con relación a la legitimación del accionista conviene advertir que el socio titular de las acciones al portador no ha de presentar necesariamente el título para el ejercicio de sus derechos de accionista, sino que puede estar legitimado mediante un certificado que acredite el depósito de los títulos en una entidad autorizada para ello, que normalmente será una entidad de crédito. En caso de acciones nominativas tampoco es necesaria la exhibición del título, ya que la sociedad posee un libro - registro de acciones nominativas.

  • Formalidades del título.

  • El título de la acción y también los resguardos provisionales han de expresar un conjunto de circunstancias exigidas por la ley, que se refieren:

    • A la sociedad: denominación, domicilio, capital social, en general datos identificadores.

    • A las características de la propia acción: valor nominal, número, serie, etc.

    • Su condición de nominativa o al portador.

    • Otras circunstancias, debiendo en todo caso extenderse en libros talonarios que estarán numerados correlativamente.

    Todo accionista tendrá derecho a recibir los títulos que le correspondan, si bien un mismo título podrá incorporar una o más acciones de la misma serie.

    Si las acciones son nominativas, han de figurar en un libro - registro que llevará la sociedad, en el que se inscribirán las sucesivas transferencias de las acciones, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre ellas.

    Aunque el accionista tiene derecho a que la sociedad le entregue el título, tal derecho puede sustituirse, como viene haciéndose tradicionalmente, por una certificación en la que consten las acciones que el accionista tiene inscritas a su nombre. Estas certificaciones se denominan en la práctica “extractos de inscripción”.

  • Transmisión de las acciones.

  • La transmisión de las acciones se produce conforme a los principios generales de nuestro ordenamiento, mediante el acuerdo entre las partes o negocio de disposición y la entrega de la cosa. Ha de producirse, por tanto, un negocio de transmisión (normalmente una C - V) y la entrega de los títulos.

    Si las acciones son al portador, la simple tradición del documento producirá su transmisión. Si las acciones son nominativas, su transmisión ha de inscribirse en el ya mencionado libro - registro, y la sociedad solo reputará accionista a quien se halle inscrito como tal en dicho libro. Ahora bien, antes de esa inscripción, la transmisión ha podido reflejarse en el propio título a través de un endose, al que se aplican las normas de la Ley Cambiaria y de Cheque. Presentado el título con el endoso a los administradores, éstos deberán inscribir la transmisión en el libro - registro.

    Con anterioridad a la vigencia de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, el negocio de transmisión debía de documentarse con la intervención necesaria de un fedatario público. Tras la vigencia de esa ley, se ha reducido la necesidad de la intervención del fedatario público a los casos de títulos al portador y, aun en estos supuestos, a aquellos casos en los que no haya intervenido una Sociedad o Agencia de Valores.

    El régimen de la circulación de las acciones y la legitimación de su titular, operan al margen del registro mercantil, por consiguiente, no podrá inscribirse en éste el embargo o la traba que se decrete judicialmente sobre las acciones.

  • Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones.

  • Noción y características.

  • Las acciones son, en principio, libremente transmisibles, ya que uno de los principios que caracterizan a la SA es precisamente el de la libre transmisibilidad de las acciones. Dicha transmisibilidad tiene como presupuesto que la sociedad esté inscrita en el registro mercantil, ya que hasta que no se produzca esta inscripción no pueden entregarse ni transmitirse las acciones.

    Sin embargo, los estatutos sociales pueden establecer restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones; restricciones que sólo serán validas frente a la sociedad si están expresamente impuestas por los estatutos, recaigan sobre acciones nominativas e indiquen el contenido de la restricción. Las cláusulas estatutarias no solo pueden ser establecidas en los estatutos originarios, es decir, en los redactados en el momento de la fundación de la sociedad, sino con motivo de una modificación de los mismos. Ahora bien, en este caso se establece una norma especial consistente en que los accionistas afectados que no hayan votado a favor del acuerdo no quedan sometidos a él durante e plazo de tres meses contados desde su publicación en el BORM.

    Las distintas clases de cláusulas limitativas son muy frecuentes en las sociedades “cerradas” (familiares o de pocos socios). La LSA ha querido paliar los efectos de éstas cláusulas estableciendo algunas normas sobre ellas:

    • Son nulas las cláusulas que hagan prácticamente intransmisible la acción.

    • Podrán inscribirse en el registro mercantil las cláusulas estatutarias que prohiban la transmisión voluntaria de las acciones durante un período de tiempo no superior a los 2 años.

    • No es inscribible la cláusula que establece que habrá de tenerse en cuenta “el mero valor contable”, ya que tal valor no tiene en cuenta “la indudable relevancia económica de los elementos inmateriales como la cli9entela y las expectativas, y en general, el denominado fondo de comercio, así como la actualización de los valores de algunas partidas”.

  • Clasificación de las diversas cláusulas.

  • Las que establecen un derecho de adquisición preferente: que normalmente es a favor de los demás socios, pero que también puede ser a favor de la sociedad. La ley dice que cuando se reconozca un derecho de adquisición preferente a favor de los accionistas, se expresarán de forma precisa las transmisiones en las que existe la preferencia.

  • Las que subordinan la transmisión a la autorización de la sociedad: de la que nos ocupamos a continuación.

  • Las que establecen que el adquirente debe reunir ciertas condiciones: supuesto en el que habrá de señalarse de forma objetiva las características o condiciones del adquirente.

  • Especial referencia a las cláusulas de autorización o consentimiento.

  • Estas cláusulas implican mayores riesgos para obstaculizar la transmisión de las acciones que las cláusulas que reconocen un derecho de adquisición preferente a favor de los socios. Por esta razón la ley declara que sólo son admisibles las cláusulas de autorización cuando los estatutos mencionen las causas que permitan denegarla, con lo que se ha restringido de una forma importante la discrecionalidad en el otorgamiento de esa autorización.

    Salvo prescripción contraria de los estatutos, la autorización será concedida o denegada por los administradores de la sociedad. Transcurrido un plazo de dos meses desde que se presentó la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la autorización ha sido concedida.

    La doctrina de la DGRN ha sido relativamente flexible a la hora de autorizar ciertas cláusulas de esta clase que, a nuestro juicio, deberían no admitirse. Porque en el funcionamiento de las cláusulas restrictivas de la libre transmisibilidad de las acciones debe de mantener el principio de igualdad de tratamiento de todos los accionistas.

    Este régimen sobre las cláusulas de autorización o consentimiento será aplicable, salvo disposición contraria de los estatutos, a la autorización de la sociedad en el caso de transmisión de acciones cuya titularidad lleve aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias.

  • Supuestos especiales.

  • Las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones solo serán aplicables a las adquisiciones por causa de muerte, y a las que se produzcan como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, cuando así lo establezcan expresamente los estatutos. En estos casos, la sociedad podrá rechazar la inscripción de la transmisión en el libro - registro de acciones nominativas si se presenta a los herederos un adquirente de las acciones o si ofrece adquirirlas la propia sociedad por su valor real.

  • Eficacia de las cláusulas.

  • La validez de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las acciones nominativas depende de que estén contenidas en los estatutos sociales inscritos en el registro mercantil. Los pactos entre accionistas que establezcan esas restricciones, pero que no figuren en los estatutos, podrán tener una eficacia entre los socios que los han suscrito, pero no frente a la sociedad.

    Problema importante es el de conocer la eficacia de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad cuando se produce su infracción. Es decir, cuando el socio transmite sus acciones vulnerando lo establecido en las cláusulas estatutarias que restringen dicha transmisión. A tal efecto, hemos de decir que es doctrina jurisprudencial que tales cláusulas deber ser interpretadas restrictivamente.

    Parece claro que la transmisión de las acciones incumpliendo las cláusulas estatutarias lleva consigo la ineficacia de tal transmisión frente a la sociedad y que, por consiguiente, los administradores no deben inscribir al adquirente en el libro de acciones nominativas, de forma que no podrá ser considerado como socio.

  • COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES LIMITADOS SOBRE LAS ACCIONES.

  • Ha de indicarse que cuando las acciones están representadas por títulos, habrá de distinguirse el caso de que:

    • Los títulos sean nominativos: la existencia de la copropiedad o de los derechos reales limitados deberá inscribirse en el libro - registro de acciones nominativas.

    • Los títulos sean al portador: la existencia de tales derechos reales limitados incidirá sobre la posesión de los títulos al portador.

  • Copropiedad de la acción.

  • El conjunto de derechos que forma la acción no puede dividirse, de manera que el máximo nº teórico de puestos de socios está formado por el nº de acciones que tiene la sociedad. Por esta razón el artículo 60.1 de la ley dice que “las acciones son indivisibles”.

    No obstante, se admite la posibilidad de una copropiedad sobre una acción y se dice que, en tal supuesto, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de la condición de accionistas. Igualmente se admite la posibilidad de que se pueda producir una cotitularidad de derechos sobre las acciones, y en tal caso se aplicará la misma norma que en el supuesto de copropiedad.

  • Usufructo de acciones.

  • Dentro del régimen de usufructo de acciones hay dos cuestiones de distinto alcance: la primera de ellas se refiere a la titularidad de los derechos del socio frente a la sociedad. La segunda, a las relaciones internas entre el usufructuario y el nudo propietario. La LSA de 1951 se había ocupado solo del primer aspecto; la ley vigente presta atención también al segundo, en especial al decir que las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario se regirán por lo que se determine en el título constitutivo del usufructo y, en su defecto, por lo previsto en la LSA y supletoriamente en le CC.

    A continuación vamos a aludir sumariamente al primer caso, esto es, a la posición jurídica del usufructuario y el nudo propietario frente a la sociedad.

  • Ha de partirse del principio de que en caso de usufructo sobre las acciones, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo.

  • Cuando el usufructo recae sobre acciones no liberadas totalmente (pagadas), el nudo propietario será el obligado frente a la sociedad a efectuar el pago de los dividendos pasivos, si bien, una vez efectuado el pago, tendrá derecho a exigir al usufructuario el interés legal de la cantidad invertida, siempre que los dividendos que éste perciba sean superiores al importe de los intereses.

  • El ejercicio del derecho de suscripción preferente en los casos de aumento de capital corresponde, en principio, al nudo propietario, con las matizaciones del artículo 70 de la LSA:

    • Si el propietario ejercita el derecho de suscripción preferente o enajena este derecho, el usufructo se extiende sobre el importe de la enajenación o las nuevas acciones.

    • Si el propietario no hubiere ejercitado el derecho de suscripción preferente antes de que falten diez días para la extinción del plazo para dicho ejercicio, el usufructuario podrá enajenar ese derecho o suscribir las nuevas acciones que le correspondan. En tal caso, la titularidad del precio de reventa del derecho de suscripción de las nuevas acciones corresponderá al nudo propietario y el usufructo sobre esos bienes al usufructuario.

    • Si se aumenta el capital con cargo a beneficios o reservas constituidas durante el usufructo, las nuevas acciones corresponderán al nudo propietario, pero se extenderá el usufructo sobre ellas.

    • El usufructuario tiene los mismos derechos en el caso de emisión de obligaciones convertibles.

  • Prenda de acciones.

  • En el caso de prenda de acciones corresponderá a su propietario, salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los derechos de accionista, quedando obligado el acreedor pignoraticio a facilitar el ejercicio de estos derechos. Si el propietario incumpliese la obligación de desembolsar los dividendos pasivos, el acreedor pignoraticio podrá cumplir por sí esta obligación o preceder a la realización de la prenda.

  • NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES.

  • La adquisición de las acciones propias o de las acciones de la sociedad dominante.

  • La ley admite la adquisición por una sociedad e sus propias acciones sol cuando concurran determinadas condiciones y dentro de ciertos límites legales. Esta adquisición puede ocasionar dos tipos de consecuencias negativas para la sociedad:

    • En primer lugar, por el perjuicio que supone para el patrimonio de la sociedad.

    • En segundo lugar, por la utilización que de las acciones poseídas por la sociedad puedan hacer los administradores.

    Se equipara a la adquisición de las propias acciones las realizadas por las sociedades filiales de acciones de su sociedad dominante, considerándose como tal, la sociedad que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad.

  • Adquisición originaria de acciones propias.

  • Una sociedad no puede suscribir en ningún caso sus propias acciones o las emitidas por su sociedad dominante (art 74 LSA). La infracción de esta prohibición conlleva que las acciones suscritas pasen a ser propiedad e la sociedad suscriptora. Además, la ley establece una norma especial con el fin de determinar las personas sobre las que recae la obligación de desembolsar las acciones suscritas y distingue los siguientes casos:

    • Suscripción de acciones propias en el momento de la constitución: corresponde desembolsar solidariamente a los socios fundadores.

    • En el momento de un aumento de capital: obligación de desembolso solidariamente recae sobre los administradores.

    • Caso de suscripción de acciones de la sociedad dominante: dicho obligación solidaria recaerá sobre los administradores de la sociedad adquirente y los de la sociedad dominante.

    La ley establece que los fundadores o los administradores, en su caso, responderán solidariamente del desembolso de las acciones suscritas por medio de una persona interpuesta, considerándose además, nulo cualquier acuerdo entre la sociedad y dicha persona por el que ésta se obligue a actuar por cuanta de la sociedad adquiriendo acciones de ésta última.

  • Adquisición derivativa de acciones propias.

  • La ley admite la adquisición derivativa de las propias acciones o de las emitidas por la sociedad dominante bajo ciertos límites y requisitos:

  • La adquisición deberá haber sido autorizada por la JGA de la sociedad, por medio de un acuerdo que contenga las menciones que exige la ley en cuanto al número de acciones, el precio y el plazo en que deberá llevarse a cabo la adquisición.

  • Que el valor nominal de las acciones adquiridas no exceda del 10% del capital social. Cuando las acciones estén admitidas a cotización en un mercado de valores, ese límite se reduce al 5%.

  • Que las acciones adquiridas se hallen íntegramente desembolsadas.

  • Consecuencias de la infracción.

  • El artículo 76.1 establece que las acciones adquiridas de forma originaria o derivativa, infringiendo las directrices legales, deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la primer adquisición. De no hacerlo así, la sociedad deberá amortizar las acciones propias y reducir el capital social. En caso de que la sociedad omita dichas medidas, cualquier interesado podrá solicitar su adopción por la autoridad judicial..

    Si la medida adoptada fuera la de amortización de las acciones con la necesaria reducción del capital social, esta reducción ha de efectuarse mediante acuerdo de la JGA. Si tal acuerdo no puede lograrse, los administradores están obligados a solicitar de la autoridad judicial bien que enajene las acciones o que acuerde su amortización.

    En el caso de que las acciones adquiridas derivativamente por la sociedad no estén íntegramente desembolsadas, el negocio de adquisición sería nulo.

  • Aceptación en garantía de acciones propias.

  • Si una sociedad acepta en prenda o por cualquier otra forma de garantía sus propias acciones o las de su sociedad dominante, si la garantía se ejecuta se estaría ante una situación idéntica a la adquisición de las propias acciones. Por ello, la ley autoriza la aceptación en garantía de acciones propias solo dentro de los límites legales.

  • Supuestos de libre adquisición.

  • En ciertas circunstancias, la ley autoriza que una sociedad adquiera sus propias acciones o las de su sociedad dominante sin la necesaria observancia de los límites y requisitos ya indicados:

    • Cuando las acciones se adquieran en virtud de acuerdo de reducción del capital adoptado según el artículo 70.

    • Cuando las acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.

    • Cuando acciones íntegramente liberadas se adquieran a título gratuito, o como consecuencia de una adjudicación judicial en pago de un crédito que la sociedad tenga frente al anterior propietario de esas acciones.

    Las acciones adquiridas deberán ser enajenadas en el plazo máximo de 3 años. Esa obligación no existirá cuando dichas aciones, junto con las anteriormente poseídas por la sociedad o sus filiales, no superen el límite del 10% del capital social, o del 5% si se trata de acciones admitidas a negociación bursátil.

  • Régimen de las acciones propias.

  • Las propias acciones carecen del derecho de voto y de los demás derechos políticos que pudieran corresponderles. Con excepción del de asignación gratuita de nuevas acciones, los derechos económicos inherentes a las acciones propias serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones.

    Además de la reserva obligatoria en el pasivo del balance, se exige que el informe de gestión de la sociedad y, en su caso, el de la sociedad dominante, recojan con detalle las adquisiciones de acciones propias realizadas a lo largo del ejercicio.

  • Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias.

  • La ley prohibe que una sociedad anticipe fondos, conceda préstamos, preste garantías o facilite cualquier otro tipo de “asistencia financiera” a terceros para la adquisición de sus acciones o las de su sociedad dominante.

    Excepcionalmente, se admite o autoriza la asistencia financiera con esa finalidad cuando con ello se facilite a los trabajadores de la sociedad la participación en el capital.

  • Régimen sancionador.

  • La infracción de las disposiciones de la LSA en materia de adquisición de acciones propias podrá conllevar la imposición de multa a los administradores de la sociedad, tras la realización de un expediente administrativo. Esa multa, podrá llegar a ser de un importe igual al valor nominal de las acciones suscritas, adquiridas o aceptadas en garantía por la sociedad, o adquiridas por un tercero con asistencia financiera de la sociedad.

  • Participaciones recíprocas.

  • Es aquella situación donde una sociedad participa en el capital de otra que, a su vez, es accionista de la primera. Es un fenómeno societario que pude dar lugar a problemas parecidos a los de la adquisición de acciones propias.

    El régimen contenido en la LSA del 89 se aplicaba solo a las acciones y no a las participaciones de las SRL, lo que daba lugar a la posibilidad de eludir esas normas utilizando el tipo SRL. Para evitarlo la LSRL de 1995 ha extendido el régimen de las sociedades recíprocas a las participantes de las SRL.

    El régimen contenido en la LSA sobre participaciones recíprocas puede resumirse de la siguiente forma:

  • Se prohiben las participaciones recíprocas cuando las sociedades implicadas ostenten, cada una de ellas, una participación superior al 10% en el capital de la otra.

  • El cumplimiento del régimen legal sobre participaciones recíprocas parte de la obligación de notificar de inmediato a la otra sociedad toda participación significativa que posea en su capital. (supone superar el 10% del capital). Cuando éstas superen el límite autorizado, aquella de las dos sociedades que hubiere recibido antes la notificación exigida, deberá reducir su participación en el capital de la otra sociedad por debajo de dicho límite.

  • Si la sociedad que está obligada a reducir su participación en la otra no lo hace en los plazos previstos (1 año), quedarán en suspenso los derechos políticos y económicos correspondientes a toda su participación en el capital de la otra sociedad, estando legitimada cualquier parte interesada para solicitar la venta judicial de las participaciones que superen el límite del 10%.

  • FIN TEMA 21.

    TEMA 22:LOS ÓRGANOS SOCIALES. LA JUNTA GENERAL.

  • Noción, competencia y clases de la junta general.

  • Noción.

  • El artículo 93.1 dice que los accionistas, constituidos en junta general debidamente convocada, decidirán por mayoría en los asuntos propios de la competencia de la junta. La junta se caracteriza pues, como un órgano de carácter colegial, que es soberano dentro de la organización de la sociedad, si bien el alcance de sus acuerdos es interno.

    Que sea órgano soberano responde al ideal democrático de la configuración de la SA, en la que los administradores están plenamente sometidos a la voluntad de los socios adoptada en esa junta.

    Al existir subtipos o distintas clases de SA, nos podemos encontrar con que en las grandes sociedades anónimas abiertas, en especial bursátiles, donde la mayoría son pequeños accionistas, esto hace que se desinteresen de la asistencia a la junta general uy cedan su representación a los propios administradores, vinculados al grupo que controla la sociedad. Esta sociedad no se da, por supuesto, en las sociedades llamadas cerradas, de pocos socios, en las que se conserva de hecho el predominio de la junta general sobre los administradores.

  • Competencia.

  • La junta general, constituida válidamente, no puede tomar acuerdos sobre materias que hayan sido conferidas a otros órganos. La ley efectúa a lo largo de su articulado una enunciación de cuáles son los asuntos propios de la competencia de la junta, y entre ellos está algunos como:

    • Emisión de obligaciones.

    • Aprobación de cuentas anuales.

    • Aumento o reducción de capital.

    • Modificación de los estatutos

    • Nombramiento y cese de los administradores, etc.

    Aparte de las menciones de la ley, la competencia de la junta puede completarse por los estatutos. Si la junta general se excede de su competencia, el acuerdo podrá ser impugnado en la forma que veremos a continuación.

    La junta general es un órgano deliberante que ha de tomar unos determinados acuerdos por mayoría. Presupone su funcionamiento:

  • La convocatoria, con las formalidades previstas por la ley, de todos los accionistas para la reunión.

  • El quórum de asistencia de un determinado nº de socios.

  • La deliberación sobre los asuntos indicados en el orden del día.

  • La adopción de los acuerdos.

  • Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la junta general.

  • Clases.

  • Podrán ser ordinarias o extraordinarias:

    La ordinaria es aquella que ha de reunirse dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio, para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. La extraordinaria son todas aquellas que no tengan este carácter periódico anual.

    Esta distinción no afecta a os poderes especiales de la junta, en el sentido de que solo en la extraordinaria puedan tratase los asuntos de importancia, pues estos asuntos también pueden tratarse en una junta ordinaria si previamente se hacen constar en la convocatoria. Y por el contrario, la junta extraordinaria podrá deliberar sobre la aprobación de las cuentas anuales si la junta ordinaria no se hubiera celebrado a tiempo. Por tanto, las diferencias no son sustanciales o materiales, sino más bien de periodicidad temporal.

  • Convocatoria de la junta.

  • Función de la convocatoria: referencia a la llamada junta universal.

  • El carácter colegial de la junta general exige la necesidad de comunicar a todos los socios en un determinado plazo y con ciertas garantías que va a celebrarse una reunión, en un determinado lugar y fecha, para que puedan asistir a la misma y para que estén informados acerca de los asuntos sobre los que en ella se van a deliberar.

    La necesidad de la convocatoria para la válida constitución de la junta, decae en el supuesto de la llamada junta universal, es decir, cuando estén reunidos todos los socios y acuerden por unanimidad la celebración de la junta para tratar en ella determinados asuntos. Los socios, por tanto, no simplemente ha de tener la voluntad de celebrar la junta general universal, sino que han de ponerse de acuerdo sobre los temas que van a tratar.

    La doctrina y jurisprudencia han estimado que también es válida la junta, como universal, si los socios no presentes acuden por medio de representante, tendiendo conocimiento de los asuntos que van a tratarse en ella.

    En el acta de la junta universal se harán constar en primer lugar, los puntos aceptados como orden del día de la sesión, el nº de socios concurrentes con derecho a voto, indicado cuántos lo hacen personalmente y cuántos asisten por representación, y tras el nombre de cada uno de los asistentes deberá ir su firma, como garantía de su presencia.

  • Quiénes han de convocar la junta.

  • La junta general debe ser convocada por los administradores. Si es la junta ordinaria, debe hacerse dentro del período de tiempo señalado en los estatutos, que ha de ser siempre en los primeros 6 meses del ejercicio. Fuera de este caso, los administradores pueden convocar la extraordinaria siempre que lo consideren conveniente para los intereses de la sociedad.

    Excepcionalmente, la junta puede ser convocada por el Comisario del Sindicato de Obligacionistas, si existe una demora en la amortización de las obligaciones o en el pago de los intereses y los administradores no la convocan.

    También los administradores pueden convocar junta general extraordinaria cuando sea solicitada por una minoría de socios, minoría que debe alcanzar, al menos, el 5% del capital social. En este caso, la junta deberá ser convocada por los administradores en un plazo que esté dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla.

    La omisión de convocatoria de la junta por los administradores puede ser suplida con la intervención del juez. Se habla en este caso de convocatoria judicial. Ha de ser el juez de primera instancia el que podrá convocar la junta general si los administradores han dejado pasar el plazo legal sin convocarla o no han atendido la solicitud de los accionistas.

  • Forma en que debe efectuarse la convocatoria.

  • El artículo 97.1 señala la forma en la que debe hacerse la convocatoria de la junta general, indicando que de la misma se ha de publicar un anuncio en el BORM y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos 15 días antes de la fecha fijada para la celebración de la junta. Que el periódico sea de mayor circulación no significa que sea de la provincia, puede ser de ámbito nacional.

    El anuncio de convocatoria en la forma indicada será valido tanto para la convocatoria de junta general ordinaria como extraordinaria. El anuncio expresará la fecha de la reunión en primera convocatoria y todos los asuntos que han de tratarse. La ley indica que también puede hacerse constar la fecha en la que, si procediera, se celebrare la junta en segunda convocatoria. Al hacer en anuncio conjunto, ha de tenerse en cuenta que entre la primera y segunda convocatoria ha de pasar, al menos, 24 horas.

    Si al hacer el anuncio de la 1ª convocatoria no se hubiera previsto la fecha de la 2ª, y ésta fuera precisa por no haberse podido celebrar la primera, deberá anunciarse con los mismos requisitos de publicidad dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con 8 días de antelación a la fecha de la reunión.

  • Constitución de la junta.

  • Lugar de reunión.

  • Las juntas generales se celebrarán en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio, el día señalado en la convocatoria, pudiendo ser prorrogadas sus sesiones durante uno o más días consecutivos.

    La prórroga podrá acordarse a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que represente ¼ parte del capital social presente en la junta. Independientemente del número de sesiones, se considerará como una sola junta, levantándose por tanto una sola acta para todas las sesiones.

  • Derecho de asistencia a las juntas.

  • Tienen derecho a asistir a las juntas, en primer término, los accionistas. Se considera que este derecho es diverso del de voto, pues la asistencia no solo es un presupuesto para ejercer el voto, sino también para participar en la deliberación de la junta, solicitar informaciones en ella, etc. Todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la junta general por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. Los estatutos podrán limitar esta facultad, pero ha de entenderse que no la pueden suprimir.

    En efecto, se dice que los propios administradores de la sociedad, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuneta soliciten la representación para sí o para otro, y en general siempre que la solicitud se formule de forma pública, el documento en que conste el poder deberá contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la iniciación del sentido en que votará el representante en caso de que no se impartan instrucciones precisas. Se advierte, por consiguiente, que se informe por los depositarios de las acciones a los socios no solo de la celebración de la junta y de los asuntos que han de tratarse en ella, sino también que el accionista pueda iniciar al representante el sentido de su voto.

    Recibidas las instrucciones por el representante, éste podrá votar en sentido distinto cuando se presenten circunstancias ignoradas en el momento del envío de la instrucciones y se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado. En caso de voto emitido en sentido distinto a las instrucciones impartidas por el accionista, el representante deberá informar inmediatamente al representado por medio de escrito en que explique las razones del voto.

  • Quórum de la junta.

  • Para la constitución válida de la junta se requiere una cierta asistencia de socios presentes o representados. La ley exige distinta asistencia mínima según los casos, ya que, con carácter general, es suficiente una determinada asistencia, mientras que para la adopción de determinados acuerdos la junta general ha de constituirse con un quórum mayor. Así pues distinguimos:

    • Con carácter general, puede decirse que la junta queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean , al menos, el 25% del capital suscrito con derecho de voto, pudiendo los estatutos fijar un quórum superior. En segunda convocatoria será válida la junta, cualquiera que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un quórum determinado, el cual necesariamente habrá de ser inferior al que aquellos hayan establecido para la primera convocatoria.

    • Cuando las juntas generales, sean ordinarias o extraordinarias, tengan que adoptar un acuerdo sobre la emisión de obligaciones, el aumento o la reducción del capital, la transformación, fusión o escisión de la sociedad, y en general, cualquier modificación de los estatutos, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados, al menos, el 50% del capital suscrito con derecho a voto. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del 25% de capital social. Esto no obstante, cuando concurran accionistas que representen menos del 50% del capital suscrito con derecho a voto, los acuerdos anteriormente señalados solo podrán adoptarse válidamente con el voto favorable de los 2/3 del capital presente.

  • Deliberación.

  • Funciones del presidente.

  • La deliberación ha de realizarse bajo la dirección del presidente de la junta. Los estatutos pueden designar quién ha de ser esta persona. Si éstos guardan silencio ocupará este puesto el presidente del consejo de administración, y si no existe tal presidente, los socios asistentes elegirán en cada caso al accionista que deba presidir la junta. El presidente estará asistido por un secretario, designado también por los estatutos o por los accionistas asistentes a la junta.

    Junto a la dirección de la deliberación, concediendo la palabra a los asistentes que lo soliciten en el momento oportuno, el presidente tiene la función de juzgar sobre la oportunidad de las informaciones solicitadas por los socios. Igualmente, participa en la documentación de los acuerdos de la junta, mediante su “visto bueno”.

  • Derechos de los socios.

  • Tienen el derecho de intervenir en la deliberación con sugerencias, hacer proposiciones, y solicitar informaciones en torno a las cuestiones que constituyen el orden del día. Además cabe decir que tienen voz en las juntas las personas no accionistas que tengan derecho de asistencia, como administradores, gerentes, técnicos, etc.

    De ellos, sin duda, el derecho de mayor importancia es del de información, del que se ha ocupado repetidamente la jurisprudencia y la doctrina que en buena parte considera insatisfactoria la regulación legal (carácter irrenunciable).

    El examen de los documentos que los administradores deben poner a disposición de los accionistas es una manifestación del ejercicio de este derecho antes de la junta. Pero además, en cualquier supuesto los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a la reunión los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Esta solicitud de información, de hacerse por escrito, exigirá en ocasiones, que deba ser contestada por escrito antes de la junta. Junto a esto, la ley prevé que el accionista pueda solicitar una información en forma verbal durante la misma, la cual ha de referirse también a los asuntos del orden del día.

    Al derecho de información corresponde el correlativo deber de los administradores de satisfacer la petición del socio. La obligación de los administradores no existe en los casos en que , a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales.

  • Los acuerdos.

  • La junta general válidamente constituida manifiesta su voluntad mediante el voto de la mayoría que da lugar a un acuerdo social. La voluntad de los socios se transforman en voluntad de la sociedad si la junta decido sobre asuntos propios de su competencia, y quedan sometidos a esa voluntad. La ley nos dice que los accionistas constituidos en junta general decidirán por mayoría, y por ello no es admisible la cláusula estatutaria que establezca que la validez de determinados acuerdos dependa de la unanimidad de la junta general, por ser contraria la texto de la ley ya la naturaleza de los órganos colegiados.

    Con carácter general, la mayoría que se exige para un acuerdo válido es la mayoría absoluta de votos de los accionistas asistentes a la junta (mitad más uno). Los estatutos, sin embargo, pueden exigir una mayoría más elevada que la anteriormente señalada.

    El accionista puede comprometerse frente a otros socios a votar en un determinado sentido. Estas obligaciones derivan de los llamados pactos de sindicación de acciones, que en principio se consideran lícitos, pero cuya eficacia está limitada a las relaciones entre las partes, de manera que la violación de esos pactos n invalidará el voto emitido en la junta. La emisión del voto podrá hacerse de cualquier forma que sirva para expresar la voluntad, abierta o secretamente.

  • Acta de la junta.

  • Noción y contenido del acta.

  • Es un documento de singular importancia para la prueba de los hechos que han ocurrido en ella, y que una vez redactada debe transcribirse en el libro de actas correspondiente. El ata normalmente se redacta por el secretario de la junta, y una vez aprobada debe ser firmada por él, con el visto bueno del presidente. Si se trata de una junta universal, la ley exige que ha de constar en el acta el nombre de los asistentes, que deberá ir seguido de la firma de cada uno de ellos.

  • Aprobación del acta.

  • Cuando el acta no es aprobada por la propia junta a continuación de su celebración, puede aprobarse dentro del plazo de 15 días por el presidente y dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro en representación de la minoría.

    La falta de aprobación del acta no significa que los acuerdos no sean válidos, sino que dificulta su prueba y la eficacia de los mismos, existiendo una inseguridad respecto a su contenido. Todo ello con independencia de que si se trata de acuerdos inscribibles, no tendrán acceso al registro mercantil.

  • Acta notarial de la junta.

  • Corresponde al secretario de la junta redactar el acta, sin embargo, el acta podrá levantarse por un notario que actuará por iniciativa de los administradores, o bien porque éstos se hayan visto obligados a hacer tal requerimiento si lo solicitan, con 5 días de antelación al previsto para la celebración de la junta, accionistas que representen al menos el 1% del capital social.

    Los honorarios notariales serán de cargo de la sociedad y el acta levantada por el notario tendrá la consideración de acta de la junta, que como tal se transcribirá en el libro de actas de la sociedad, pero que no necesitará aprobación, ni deberá ser firmada por el presidente y el secretario de la junta.

  • Otros aspectos.

  • Cualquier socio podrá obtener en cualquier momento certificación de los acuerdos y de las actas de las juntas generales. La facultad de certificar los acuerdos de la junta corresponde a los administradores, sobre los que pesa el deber de llevar el libro de actas, y que, teniendo inscrito su cargo en el registro mercantil, tengan la facultad de expedir certificaciones de las actas y, en general, de cuidar de la documentación de la sociedad.

  • Impugnación de los acuerdos sociales.

  • Causas de impugnación: acuerdos nulos y anulables.

  • Enunciación de las causas de impugnación.

  • Podrán ser impugnados, según las normas y dentro de los plazos que establece la ley, los acuerdos de la junta que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o terceros, los intereses de la sociedad.

    Dentro de los acuerdos nulos cabe distinguir, a su vez, entre acuerdos cuya nulidad es absoluta y que el paso del tiempo no puede sanar y otros cuya nulidad es relativa, ya que la acción de impugnación contra ellos caduca en el plazo de 1 año.

  • Acuerdos nulos.

  • En todo caso, puede indicarse que la ley estima que son nulos los acuerdos contrarios a la ley, si bien ha de entenderse que bajo esta expresión se comprende únicamente aquellos acuerdos que sean contrarios a las normas imperativas.

    Dentro de estos acuerdos nulos se encuentran los que “por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público”, cuya nulidad ha de estimarse como absoluta. La delimitación de estos acuerdos ha de referirse al hecho concurrente de que su causa o su contenido sea contrario al orden público, cuya concreción resulta muy difícil.

    Como la LSA parte para definir el acuerdo nulo, de su vulneración de la ley, habremos de estimar que nos encontraremos ante una nulidad absoluta solo cuando el acuerdo, además de infringir una norma imperativa, sea contrario por su causa o contenido al orden público.

  • Acuerdos anulables.

  • Son aquellos que se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Los jueces y tribunales podrán anular los acuerdos de la junta general cuando concurran en ellos las siguientes circunstancias:

    • Que sean contrarios a los intereses de la sociedad, entendidos como intereses comunes a todos los socios.

    • Que el acuerdo produzca un beneficio de uno o varios accionistas o de un tercero, sin que haya que entenderlo exclusivamente en el sentido económico, sino también en cualquier ventaja de carácter político - social o profesional.

    • Una relación de causalidad entre la lesión del interés social y el beneficio experimentado por el socio/s.

  • Incidencia de la invalidez en el proceso de constitución de la junta o simplemente en el acuerdo.

  • Desde otra perspectiva podemos distinguir:

    • Los acuerdos cuya invalidez deriva de causas que inciden sobre el proceso de adopción del acuerdo por parte de la junta general.

    • Los acuerdos cuya invalidez deriva directamente de su propio contenido.

    Esta distinción tiene especial trascendencia, ya que los acuerdos cuya causa de nulidad o anulabilidad deriva del proceso de la adopción del acuerdo, esto es, de defectos que afectan normalmente a la constitución de la junta general, lo cual puede tener como consecuencia la nulidad, o en su caso anulabilidad, de todos los acuerdos adoptados por la junta general. Los accionistas impugnantes deben hacer constar los defectos de la constitución del órgano, en especial los defectos de la convocatoria, al inicio de la reunión. Por el contrario, lo casos señalados en el segundo apartado, afectan a la validez del contenido de un determinado acuerdo.

  • Caso de convalidación del acuerdo.

  • No procede la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si la propia junta general, si ello es posible, deja sin efecto un acuerdo suyo anterior o convalida dicho acuerdo, sanando los defectos que tuviera, la declaración judicial de invalidez del acuerdo primitivo carece de sentido. Por ello, y con una finalidad de economía procesal, la ley nos dice que “si fuere posible eliminar la causa de impugnación el juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada.

  • Personas legitimadas.

  • La ley se ocupa de la legitimación activa y pasiva en la acción de impugnación de los acuerdos sociales.

  • Con relación a la legitimación activa, la ley distingue el supuesto de impugnación de acuerdos nulos o anulables:

    • En el primer caso, la legitimación es amplia, ya que están legitimados todos los accionistas, aun cuando hayan votado a favor del acuerdo, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo.

    • En el segundo caso, están legitimados los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como los administradores.

  • Con relación a la legitimación pasiva, la ley nos indica que las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Además, la ley establece dos reglas especiales.

    • La primera es que cuando el demandante tuviere la representación exclusiva de la sociedad (caso de administrador único), y la junta no tuviere designado a nadie a tal efecto, el juez ha de nombrar a la persona que ha de representar a la sociedad en el proceso entre los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.

    • La segunda regla consiste en que los accionistas que hubieran votado a favor del acuerdo impugnado pueden intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez.

  • Caducidad de las acciones de impugnación.

  • La ley establece unos plazos de caducidad de las acciones de impugnación y no de prescripción. Ello quiere decir que a los efectos del cómputo de esos plazos, no se excluyen los días inhábiles.

    En el caso de los acuerdos nulos, por regla general, la acción de impugnación caduca en el plazo de 1 año. Sin embargo, si la nulidad es absoluta, dada la nulidad radical, el acuerdo no es sanable por prescripción.

    En el supuesto de acuerdos anulables, la acción de impugnación tiene un plazo de caducidad de 40 días, días que serán computados como naturales.

    El cómputo de los plazos de caducidad antes descritos, ha de hacerse desde la fecha de la adopción del acuerdo, y si fueran inscribibles, desde la fecha de su publicación en el BORM. El día de adopción del acuerdo o el de su publicación quedan excluidos del cómputo.

  • Procedimiento.

  • Ha de indicarse exclusivamente lo siguiente:

    • Es el juez competente para conocer de las acciones de impugnación el del domicilio de la sociedad.

    • Las acciones de impugnación se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en la LEC. Las sentencias dictadas por los jueces de primera instancia serán apelables, siguiendo las normas generales, ante las audiencias provinciales.

    • Cuando los demandantes representen al menos el 5% del capital social pueden solicitar en su escrito de demanda la suspensión del acuerdo impugnado.

    • El juez podrá acordar, a su prudente arbitrio y previa solicitud del demandante y con audiencia de la sociedad demandada, la anotación preventiva de la demanda de impugnación de los acuerdos sociales.

    • La sentencia que estime la impugnación producirá efectos frente a todos los accionistas, pero no afectará a los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el registro mercantil.

    FIN TEMA 22.

    TEMA 23: LOS ADMINISTRADORES.

  • Competencia y formas de organización de la administración.

  • Competencia de los administradores.

  • Corresponde a los administradores la gestión y la representación de la sociedad. La administración social comprende, la realización de un conjunto de actos, de diversa naturaleza, tendentes a la consecución del objeto social.

    El órgano dedicado a la administración de la sociedad es necesario, precisamente por tener conferida la gestión y la representación de la sociedad. Ello implica una actividad que por regla general es el ejercicio de una actividad empresarial, que en gran medida depende de la labor de los administradores. Por esto, los administradores tienen un ámbito de competencia general y pueden tomar decisiones sobre todos los asuntos que no estén reservados por la ley o los estatutos u otro órgano.

    Dentro de la estructural compleja de la organización de la SA, los administradores tienen un campo competencial autónomo respecto a los demás órganos sociales. Ciertamente, la junta general nombra a los administradores, los cesa, cambia, etc, sin embargo, en tanto en cuanto los administradores ocupan su puesto han de ejercer sus funciones relativas a la gestión de la sociedad sin interferencias de la junta general.

  • Formas de organizar la administración.

  • El régimen de los administradores está contenido en la LSA en dos secciones. En la primera se refiere a los administradores en general y la segunda al consejo de administración, como una de las formas más frecuentes de organizar la administración de una sociedad.

    La ley desea que los estatutos precisen la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad, determinando los administradores a quiénes se confiere el poder de representación, así como su régimen de actuación. No obstante, el RRM ha indicado, de manera concreta, la estructura que puede asumir el órgano al que se confía la administración de la sociedad:

    • A un administrador único.

    • A varios administradores que actúen solidariamente.

    • A dos administradores que actúen conjuntamente.

    • A un consejo de administración integrado por un mínimo de 3 miembros.

    Vemos que solo en este último caso se forma un consejo de administración. Los estatutos habrán de elegir alguna de estas 4 modalidades o formas de organizar la administración.

  • Principios generales sobre el régimen de los administradores.

  • Capacidad y prohibiciones para ser administrador.

  • Para ser nombrado administrador no se requiere la cualidad de accionista, salvo que los estatutos dispongan lo contrario. Cabe señalar que podrán ser administradores tanto una persona física como una jurídica.

    La LSA establece un límite lógico, y es que no podrán ser administradores aquellas personas incapacitadas y aquellas a las que está prohibido el ejercicio de la actividad mercantil.

    Los administradores que incurran en incapacidad o estén sometidos a alguna prohibición deben ser destituidos inmediatamente a petición de cualquier accionista. También deben cesar, previo acuerdo de la junta general y a petición de cualquier socio, los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora o que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad.

  • Nombramiento.

  • El nombramiento de los administradores corresponde en línea de principio a la junta general, que puede también, por medio de un acuerdo mayoritario, designar su número, cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo. Caso especial es cuando se constituye la sociedad, ya que han de figurar en la escritura de constitución los primeros administradores.

    Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de 5 años. Podrán ser reelegido una o más veces por períodos de igual duración máxima.

    Los administradores deben aceptar el nombramiento. La aceptación pueden hacerla en la propia junta general o en un momento posterior y desde el instante de la aceptación el nombramiento produce sus efectos, no pudiéndose inscribir los administradores en el registro mercantil en tanto no conste su aceptación. La presentación del nombramiento de los administradores a inscripción en el registro mercantil debe efectuarse precisamente dentro de los 10 días siguientes a su aceptación.

    El principio del nombramiento de los administradores por la junta general sufre importantes excepciones en el caso del consejo de administración. También es una situación excepcional el supuesto del nombramiento por el juez de uno o varios administradores judiciales. Esta designación puede producirse también cuando, estando embargado el patrimonio de la sociedad o la mayoría de sus acciones, el juez lo estima conveniente en salvaguardia del interés general.

    El RRM ha previsto que, salvo disposición contrario de los estatutos, la junta general pueda nombrar uno o varios suplentes para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios administradores o todos ellos. Los suplentes deben reunir en el momento de su designación los requisitos legales o estatutarios previstos para ser administrador.

  • Ejercicio del cargo.

  • Los administradores han de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. Los administradores están obligados a cumplir una serie de deberes impuestos por la ley.

    Así, ésta establece que los administradores deben guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial, aun después de cesar en sus funciones. Esta obligación de sigilo ha de entenderse que afecta a todo administrador, aun cuando sea designado por la minoría, ya que la confidencialidad es beneficiosa para los intereses sociales en general.

  • Cese de los administradores.

  • Las causas de cese de los administradores pueden resumirse de la siguiente forma:

  • Por transcurso del tiempo para el que fueron nombrados si no son debidamente reelegidos.

  • Por acuerdo de la junta general de destitución del administrador. El principio de la libre revocabilidad de los administradores se ha considerado por la jurisprudencia de orden público y por consiguiente no puede ser suprimido por la voluntad de las partes.

  • Porque la junta acuerde promover la acción de responsabilidad contra los administradores, o transigir sobre ella en cuanto que tal acuerdo determinan la destitución de los administradores afectados.

  • Por disolución de la sociedad una vez que se abre el período de liquidación, ya que a partir de ese momento los liquidadores asumen sus funciones.

  • Por dimisión del administrador, que se considera como un acto jurídico unilateral, que ha de notificar a la sociedad.

  • Por muerte del administrador si es persona física o su disolución si es jurídica.

  • Porque así lo acuerde el juez, en los casos previstos en la Ley de Suspensión de Pagos.

  • Con relación a determinadas sociedades anónimas especiales, cuando lo acuerde la administración pública conforme a su régimen respectivo.

  • Por último señalar que el cese de los administradores de una sociedad debe hacerse constar en el registro mercantil.

  • Poder de representación de los administradores.

  • Los administradores tienen atribuido el poder de representación de la sociedad. A estos efectos conviene distinguir entre titularidad del poder de representación y ámbito de ese poder.

  • Titularidad del poder de representación.

  • La representación de la sociedad, en juicio y fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos. Éstos han de indicarnos qué administradores tienen el poder de representación, o si se quiere, quiénes son los titulares de ese poder.

    El RRM dice que en los estatutos se hará constar a qué administradores se confiere el poder de representación, así como su régimen de actuación, de conformidad con las siguientes reglas:

    • En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste.

    • En caso de varios administradores solidarios, el poder corresponde a cada administrador.

    • En el caso de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercitará mancomunadamente.

    • En el caso del Consejo de Administración, el poder corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto.

    Cuando la administración de la sociedad se estructura mediante la constitución de un consejo de administración podrá coexistir con un órgano delegado, órgano que gozará también de una representación orgánica, debiendo indicar el acuerdo del Consejo de delegación el régimen de actuación de los consejeros delegados, en el sentido de saber si el poder de representación les corresponde de forma individual o conjunta.

    Pero cuando los administradores estén estructurados de forma distinta a la del consejo de administración, los administradores de la sociedad no podrán constituir un “órgano delegado” que tenga, por consiguiente, una representación orgánica, sino únicamente designar representantes voluntarios.

  • Ámbito del poder de representación.

  • La ley ha querido, en defensa de los terceros que contratan con la sociedad, que el ámbito del poder de representación de los administradores sea amplio y, como hemos de ver, inderogable.

    El artículo 129.1 LSA parte del principio de que “la representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos”. Sin embargo, esta representación orgánica de la sociedad se extiende aún más, ya que el propio artículo 129.2 nos dice que “la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el registro mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”.

    Este ámbito de representación es inderogable, ya que “cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el registro mercantil, será ineficaz frente a terceros”.

    Las eventuales limitaciones establecidas en los estatutos tendrán exclusivamente una eficacia interna, per no afectarán al ámbito de poder de representación de la sociedad frente a terceros.

  • Remuneración de los administradores.

  • La retribución de los administradores - si existe - deberá fijarse en forma clara y precisa por los estatutos. Si los estatutos guardan silencio sobre la retribución de los administradores ha de entenderse que el cargo es gratuito.

    La circunstancia de que el sistema de remuneración de los administradores tenga que figurar en los estatutos sociales tiene como una de sus consecuencias que será impugnable cualquier acuerdo de la junta general y, por supuesto, cualquier decisión de los propios administradores sobre su retribución que no pueda encuadrarse dentro de lo previsto en los estatutos.

    Cuando la remuneración de los administradores consista en una participación en los beneficios, antes de producirse esta detracción será preciso que se haya podido atender a la constitución de la reserva legal y de la estatutaria.

  • Responsabilidad de los administradores.

  • La responsabilidad de los administradores nace cuando habiendo infringido sus deberes han causado daño:

    • Bien directamente a la sociedad, e indirectamente a los socios o a los terceros: aquí surge una acción social de responsabilidad.

    • Bien directamente a los socios o terceros: aquí surge una acción individual de responsabilidad.

    El régimen de la responsabilidad civil de los administradores tiene como función esencial el cuidar que éstos cumplan, con la diligencia debida, las obligaciones y deberes que se les imponen por el ordenamiento jurídico, de forma que si mediante un acto ilícito causan un daño están obligados a resarcirlo.

  • Presupuestos de la responsabilidad.

  • Para que tal responsabilidad surja es necesario que además del daño concurran otros presupuestos, cual es que se produzca un acto ilícito de los administradores y que exista una relación de causalidad entre el acto de los administradores y el daño.

    • El primero de los presupuestos es que los administradores causen un daño, que se exige que tal daño sea sufrido precisamente por la propia sociedad.

    • El segundo presupuesto es que los administradores hayan incumplido sus obligaciones “por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo”. Aun cuando la redacción de este párrafo es equívoca, se entiende que tal incumplimiento ha de ser culposo, en el sentido de que deben de haber incurrido en la falta de diligencia con la que los administradores han de desempeñar su cargo.

    • El tercer presupuesto de la responsabilidad de los administradores radica en la necesidad e la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito de los administradores y el daño.

    Cuando se dan estos presupuestos, confiere la titularidad de la acción social de responsabilidad no solo a la propia sociedad, sino también a los accionistas que representen al menos el 5% del capital social y a los propios acreedores. Solo pueden ejercitar la acción social de responsabilidad de forma subsidiaria respecto a la sociedad.

  • Responsabilidad solidaria de los miembros del órgano administrativo.

  • El artículo 133.2 LSA establece que “responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo posible para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél”. Dicho artículo señala la posible exoneración de esa responsabilidad de alguno de los administradores, en especial en los siguientes casos:

    • Cuando el administrador, ausente de la reunión donde se adoptó el acuerdo lesivo, desconozca su existencia, tanto antes como después.

    • Que en supuesto de que el administrador conozca la existencia del acuerdo lesivo, hizo “todo lo conveniente para evitar el daño”.

    • Que el miembro del consejo de administración, al menos, se opusiera expresamente al acuerdo lesivo.

  • Acto de los administradores y acuerdo de la junta general.

  • La ley ha querido establecer una independencia de la actuación del órgano administrativo con relación a los acuerdos de la junta general, que se manifiesta en especial en el régimen de la responsabilidad de los administradores.

    La formulación de este principio se ha efectuado por el artículo 133.3 en una forma quizá excesivamente tajante, al decir que “en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general”.

    Los administradores no deben realizar actos lesivos para la sociedad, aun cuando exista un acuerdo de la junta general que los autorice. Igualmente, los administradores no pueden esperar que se sane la ilicitud de su conducta por medio de un acuerdo de la junta general.

  • Acción social de responsabilidad.

  • Esta acción tiene como presupuesto el que el daño se haya causado a la sociedad y tiende, por tanto, a la defensa de los intereses sociales. La LSA prevé que puede ser ejercitada, en primer lugar, por la propia sociedad, a falta de esta actuación, por los accionistas, y por último, por los acreedores.

    La sociedad, entablará la acción de responsabilidad contra los administradores previo acuerdo de la junta general. El acuerdo de promover la acción determina la destitución de los administradores afectados. Para llegar a este acuerdo, será suficiente la mayoría de accionistas de cualquier junta general sin que sea válido que los estatutos fijen una mayoría cualificada.

    Los accionistas, que representen al menos el 5% del capital social podrán ejercer la acción de responsabilidad contra los administradores, siempre en defensa de los intereses sociales, en los siguientes casos:

    • Cuando solicitada la convocatoria de la junta general con el fin de que decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad, ésta no fuera convocada por los administradores.

    • Cuando la sociedad no entablare la acción de responsabilidad, dentro del plazo de 1 mes, contado desde la fecha de la adopción del correspondiente acuerdo.

    • Cuando éste hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

    Los acreedores podrán ejercita la acción social de responsabilidad cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

  • Acción individual de responsabilidad.

  • Esta acción presupone que se han lesionado directamente los intereses de los socios o de los terceros por actos de los administradores (artículo 135 LSA). En realidad, este artículo, en lugar de referirse a la acción individual de responsabilidad en singular, nos habla en plural de “las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros”.

    Son presupuestos para el ejercicio de la acción individual contra los administradores:

    • El daño directo a los socios o a los terceros.

    • Que se trate de una acto de los administradores en el ejercicio de su cargo.

    • Ilicitud de la acción u omisión de los administradores.

    • Relación de causalidad entre el acto ilícito realizado por el administrador y el daño sufrido por el socio o el tercero.

    Estas acciones indemnizatorias pueden nacer en las relaciones entre los socios y los administradores, es decir, en el campo contractual (del contrato de sociedad), pero también podrán nacer - en especial si son ejercitadas por terceros - por los actos ilícitos de los administradores, es decir en el campo extracontractual. Esta diversa naturaleza de la acción individual de responsabilidad se refleja, entre otros aspectos, en el régimen de la prescripción de la acción, pues si se trata de una acción indemnizatoria que surge en el campo contractual, el plazo será de 4 años, mientras que si nos movemos en el campo extracontractual el plazo será de 1 año.

  • El consejo de administración.

  • Noción.

  • El consejo de administración es un órgano colegiado que ha de actuar mediante acuerdos, y al que se confiere la facultad de administrar y representar la sociedad. Se constituyen necesariamente cuando la administración se confía conjuntamente a más de dos personas.

    La ley parece presuponer que la forma normal de la organización de la administración es precisamente mediante la constitución de un consejo de administración, por lo que le dedica una sección especial.

    Al ser un órgano colegiado, la voluntad del órgano se forma mediante un acuerdo mayoritario. Por consiguiente, ha de estimarse que no es válida la cláusula que exija la unanimidad para la adopción de ciertos acuerdos.

  • Nombramiento de los administradores.

  • Cuando existe el consejo de administración rige el principio de que corresponde a la junta el nombramiento de sus miembros, que tienen la consideración de administradores. La propia junta ha de determinar su número cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo, como es costumbre. Sin embargo, surgen dos especialidades:

    • Nombramiento por cooptación.

    • Nombramiento por sistema proporcional.

  • Nombramiento por cooptación.

  • Si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes en el consejo, éste podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la junta general. Esto parte del principio de la necesidad del funcionamiento del órgano administrativo para el cumplimiento del objeto social y de la urgencia en cubrir vacantes que se produzcan en el consejo.

    Este sistema tiene un alcance muy superior, ya que la cobertura provisional de las vacantes que efectúa el consejo de administración se ve normalmente ratificada por el acuerdo posterior de la junta general.

  • Sistema proporcional.

  • Consiste en la posibilidad de que acedan al consejo no solo los representantes de la mayoría, sino también los de la minoría. La LSA establece el principio de que las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra de capital igual o superior a la que resultase de dividir este último por el número de vocales del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. Así, por ejemplo, si una sociedad tiene un capital de 10 millones y son 10 los vocales del consejo, los socios podrán agrupar sus acciones de forma que por cada millón de pesetas se nombre a un vocal.

    Las vacantes del consejo que no se hubieran cubierto por le procedimiento de representación proporcional lo serán por acuerdo de la junta general, en el que no podrán participar los accionistas que hubieran designado algún consejero.

    Este sistema, si bien en principio puede aumentar el poder de las minorías al tener acceso al consejo y por esta vía adquirir una mayor información de la marcha de los asuntos sociales, solo puede funcional en las sociedades de pocos socios. En las grandes sociedades se produce el fenómeno del absentismo de los accionistas, y las minorías organizadas dominan la sociedad y no les interesa el sistema de representación proporcional, porque su poder sin él es mayor. El vocal nombrado por la minoría ha de considerarse como miembro del consejo de administración con las mismas facultades y deberes que los demás miembros.

  • Funciones del consejo de administración.

  • El consejo de administración, en cuanto órgano colegiado ha de funcionar mediante la adopción de acuerdos, si bien, normalmente delega en una comisión delegada o ejecutiva o en un consejero delegado, buena parte de sus funciones de gestión y representación.

  • Regulación del funcionamiento del consejo.

  • La ley dicta normas sobre el funcionamiento del consejo cuyo contenido se ha de completar por los estatutos, y que en ellos ha de constar necesariamente el modo de deliberara y de adoptar sus acuerdos el consejo, pudiendo incluirse también las normas de convocatoria y constitución del consejo, comisión delegada, normas internas, etc.

    Pero si los estatutos no dispone otra cosa, el consejo de administración podrá regular su propio funcionamiento, designar a su presidente y demás cargos, etc.

    El cargo de secretario del consejo tiene singular importancia, ya que levante acta de la reunión del consejo y certifica los acuerdo sociales, tanto del consejo como de la junta general. El secretario y los vicesecretarios pueden no tener la condición de consejero, por lo que no les afectará el plazo máximo de 5 años de permanencia en el cargo, pudiendo ser elegidos por tiempo indefinido.

  • Constitución y adopción de acuerdos por el consejo.

  • El régimen de constitución y adopción de acuerdos se destaca por:

    • La convocatoria de la reunión ha de hacerse por el presidente, o el que haga las veces, siempre que el presidente en este caso no pueda hacerlo.

    • Par la constitución válida del consejo deben concurrir a la reunión, presentes o representados, la mitad más uno de sus componentes.

    • Los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión, entre los que se han de contar, como acabamos de decir, aquellos que estén representados. Se puede conferir por los estatutos al presidente del consejo el voto dirimente en caso de empate.

    • La votación por escrito y sin sesión solo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento.

    • Las discusiones y acuerdos del consejo se llevarán a un libro de actas. Las actas serán firmadas por el presidente y el secretario. La firma de estas dos personas es una garantía más de la veracidad del acta, de manera que si falta alguna de ellas habrá de ser sustituida por alguna persona que tenga su nombramiento inscrito en el registro mercantil.

    • Cuando el contenido de un acuerdo sea la delegación permanente de alguna facultad del consejo, en este caso se requerirá para la validez del mismo una mayoría de 2/3 de los componentes del consejo.

  • Delegación de facultades administrativas.

  • El funcionamiento del consejo como órgano colegiado hace necesario que el consejo tenga que delegar a veces parte de las facultades administrativas, lo que impone también por el hecho de corresponderle la representación de la sociedad.

    La LSA prevé expresamente la posibilidad de que el consejo designe de su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros - delegados. Cabe destacar que en ningún caso podrán ser objeto de delegación materias tan importantes como la rendición de cuentas y la presentación de balances a la junta general.

    El acuerdo de delegación de facultades administrativas ha de inscribirse en el registro mercantil, en el que se hará constar el nombramiento de los miembros de la comisión ejecutiva o consejeros delegados, y la enumeración particularizada de las facultades que se deleguen o bien la expresión de que se “delegan todas la facultades legal y estatutariamente delegables”.

    La delegación no implica que el consejo pierda las facultades delegadas, sino que surge un órgano (unipersonal si es consejero delegado o colegiado en caso de comisión ejecutiva) que tiene unas facultades en parte paralelas y en parte concurrentes.

  • Impugnación de acuerdos.

  • Los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración (comisión ejecutiva o delegada), podrán impugnarse, siempre que se estime que son nulos s anulables. No cabe por tanto, la impugnación contra las decisiones de los órganos administrativos unipersonales.

    Hemos de estimar que son nulos los acuerdos contrarios a la ley y anulables los que se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.

    La impugnación se tramitará conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general. La ley establece algunas especialidades:

    • Están legitimados para impugnar los acuerdos los administradores y los accionistas que represente un 5% del capital.

    • El plazo de impugnación es para los administradores de 30 días desde su adopción, para los accionistas es válido igualmente ese plazo de 30 días, pero se comienza a contar desde la fecha en que tuvieron conocimiento del acuerdo, siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción.

    FIN TEMA 23.

    TEMA 25: MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS. AUMENTO Y DISMINUCIÓN DEL CAPTIAL SOCIAL.

  • Condiciones de la modificación.

  • Requisitos de la modificación.

  • La modificación de los estatutos puede consistir en:

    • Una nueva redacción de artículos.

    • La adición de unos nuevos.

    • O la derogación o supresión de ciertos artículos.

    En todo caso, para que se lleve a cabo la modificación es preciso que la junta general adopte el correspondiente acuerdo. La ley exige para la modificación los siguientes requisitos:

  • Que en la convocatoria se expresen los extremos que hayan de modificarse.

  • Que los administradores, o en su caso, los accionistas autores de la propuesta formulen un informe escrito con la justificación de la misma.

  • Que en el anuncio de la convocatoria s haga constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma.

  • Que el acuerdo sea adoptado por la junta con el quórum y mas mayorías previstas en la ley.

  • Inscripción del acuerdo en el registro mercantil.

  • Adoptado el acuerdo de modificación, éste ha de hacerse constar en escritura pública, que se inscribirá en el registro mercantil y se publicará en el BORM. En la escritura se harán constar, además de los requisitos de carácter general, un conjunto de menciones especiales, y entre ellas, la transcripción literal de la nueva redacción de los artículos de los estatutos que se modifican o adicionan, así como, en su caso, la expresión de los artículos que se derogan o sustituyen.

    La inscripción en el registro mercantil del acuerdo de modificación estatutaria no tiene efectos constitutivos, pero señalar que si no se inscribe, se produce el efecto de que la modificación solo será oponible a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME.

    Determinadas modificaciones estatutarias como el cambio de domicilio, denominación u objeto social, deben de anunciarse una vez adoptados los correspondientes acuerdos en dos periódicos de gran circulación en la provincia. Antes de su inscripción en el registro mercantil. Sin esta publicidad tales modificaciones no podrán inscribirse en el registro mercantil.

  • Protección de los accionistas en ciertos casos.

  • Es preciso no olvidar que en la modificación de estatutos, como en su redacción, la autonomía de la voluntad está constreñida por las leyes y los principios configuradores de la SA. La ley ha querido resolver algunos problemas otorgando especial protección a los accionistas.

  • Límites al establecimiento de nuevas obligaciones.

  • Cualquier modificación estatutaria que implique nuevas obligaciones para los accionistas no puede adoptarse sin la aquiescencia de los interesados. De forma que tal acuerdo ha de ser aprobado por todos los socios que formen la sociedad y les afecte directamente.

  • Establecimiento de restricciones a la transmisibilidad de las acciones.

  • Cuando la modificación estatutaria consiste en restringir o condicionar la transmisibilidad de las acciones nominativas, tal modificación habrá de respetar, por supuesto, los preceptos de la ley que las regulan. Pero aun cuando sean válidas, los accionistas afectados que no hayan votado a favor del tal acuerdo no quedarán sometidos a él durante un plazo de 3 meses.

  • Sustitución del objeto social.

  • El acuerdo de modificación de estatutos que implique una sustitución del objeto social (sustitución = modificación) entraña la posibilidad de que los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo, dentro de los cuales se comprende a los accionistas sin voto, puedan separarse de la sociedad.

    El ejercicio de este derecho de separación implica que la sociedad ha de reducir el capital social. En todo caso, en el acuerdo de sustitución del objeto social se entenderá comprendido el de reducción de capital social en la medida necesaria para el reembolso de las acciones de quienes ejerzan el derecho de separación de la sociedad. Con respecto al derecho de separación surgen dos cuestiones:

    • El derecho de separación del accionistas que no ha votado a favor del acuerdo de sustitución del objeto social ha de ejercitarse mediante escrito dirigido a la sociedad en el plazo de 1 mes a contar desde la publicación del acuerdo en el BORM. El derecho de separación implica que la sociedad ha de pagar a los accionistas que se separen el valor de sus acciones, al precio de cotización media del último trimestre (si cotizan en bolsa).

    • Ejercitado el derecho de separación por algún accionista, la ley da a entender que habrán de amortizarse las acciones y reducirse el capital social. En tal caso habrá de publicarse el acuerdo de reducción de capital y los acreedores podrán oponerse a esa reducción, lo que significará que no puede reembolsarse el importe de las acciones hasta tanto no preste la sociedad las garantías oportunas.

  • Cambio de domicilio.

  • El cambio de domicilio social únicamente requerirá acuerdo de la junta general cuando el domicilio se traslade fuera del término municipal. Si el cambio es dentro del mismo municipio, salvo disposición estatutaria en contra, podrá acordarse por los administradores de la sociedad, que harán constar ese cambio en escritura pública, que se inscribirá en el registro mercantil.

    Si el acuerdo consiste en trasladar al extranjero el domicilio de la sociedad, solo podrá adoptarse el acuerdo por la junta general cuando exista un convenio internacional vigente en España que lo permita con mantenimiento de la misma personalidad jurídica.

    Los accionistas que hayan votado en contra del cambio de domicilio, tendrán el ya mencionado derecho de separación de la sociedad.

  • Modificación perjudicial a una clase de acciones.

  • Cuando la modificación de los estatutos lesionen directa o indirectamente los derechos de una clase de acciones será preciso, además del acuerdo de la junta general, que la modificación haya sido aprobada por la mayoría de los accionistas pertenecientes a la clase afectada.

  • Aumento de capital.

  • Consideraciones preliminares.

  • Una de las menciones fundamentales de los estatutos es la cifra del capital social, la cual permanece invariable mientras no se produzca una modificación de los estatutos, cumpliendo unos requisitos especiales.

    Frecuentemente la modificación de la cifra del capital social que figura en los estatutos lleva consigo una alteración del patrimonio de la sociedad. Los principios de defensa del capital social afloran en este momento para tutelar a los acreedores sociales. También son relevantes en este punto los accionistas.

  • Enunciación de las clases de aumento.

  • La ley prevé diversas modalidades de aumento de capital, que pueden clasificarse en torno a diversos criterios:

    • Primer criterio, que se emitan nuevas acciones o no: ya que este puede realizarse por emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes. El empleo de este segundo procedimiento es limitado, ya que solo puede usarse con el consentimiento de todos los accionistas, salvo en el caso de que se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad. Si existe el consentimiento de todos los socios puede efectuarse el aumento de capital incluso sin que los socios, de momento, tengan que realizar desembolso alguno, si está cubierto ya el 25% mínimo respecto a cada una de las acciones.

    • Segundo criterio, que tiene en cuenta el contravalor del aumento de capital: este contravalor puede consistir tanto en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la compensación de crédito contra la sociedad, como la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en dicho patrimonio.

    • tercer criterio, que tiene en cuenta el órgano que acuerda el aumento: la regla general es que sea acordado por la junta general. Si embargo, cabe la posibilidad de que la propia junta delegue en los administradores y que éstos sean los que acuerden el aumento (capital autorizado).

  • Requisitos generales del aumento de capital.

  • Adopción del acuerdo.

  • El acuerdo de aumento de capital ha de adoptarse por la junta general con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos. Esto quiere decir que en la convocatoria se hará constar la existencia de un informe de los administradores sobre la modificación estatutaria. Además, en determinadas modalidades de aumento de capital, será necesario un informe más completo de los propios administradores, así como el informe del experto en el caso de aumento con aportaciones no dinerarias.

  • El llamado capital autorizado.

  • Se habla de capital autorizado cuando la junta general faculta los administradores para que sean ellos los que acuerden, si lo estiman conveniente, el aumento de capital social. Nos hallamos ante una verdadera delegación, consistente en que la facultad de aumentar el capital social que, corresponde a la junta general, ésta la delega en los administradores para que puedan acordar, si bien dentro de unos límites, el aumento de capital.

    No estamos ante una simple delegación de ejecución de un acuerdo de ampliación de capital adoptado por la junta, sino ante un supuesto distinto, ya que son los propios administradores los que quedan facultados para decidir, sin previa consulta con la junta general, la oportunidad y la cuantía del aumento.

    Los poderes de la junta general para acordar la delegación a los administradores para que acuerden el aumento de capital están sometidos por la ley, a ciertos límites:

    • Cuantitativos: la mitad del capital social que haya en el momento en el que la junta acuerde la delegación.

    • Temporales: el aumento ha de efectuarse en un plazo máximo de 5 años, a contar desde el acuerdo de la junta.

    • Por último, que los aumentos que los administradores acuerden han de ser mediante aportaciones dinerarias.

    La delegación que realiza la junta a los administradores se entiende que subsisten en sus propios términos mientras no haya expirado el plazo fijado, aunque cambien los administradores.

  • Ejecución del aumento.

  • Tras el acuerdo de au8mento de capital social, éste habrá de ejecutarse bien mediante la suscripción de las nuevas acciones o la asignación de éstas a los accionistas. En el caso de la suscripción de las nuevas acciones habrán de desembolsarse en la forma que se haya indicado en el acuerdo de aumento. En todo caso, el valor de cada una de las acciones de la sociedad de la sociedad, una vez aumentado el capital, habrá de estar desembolsado en un 25% como mínimo.

    En el acuerdo de la junta general podrá haberse detallado todas las condiciones del aumento, además de la cuantía del mismo, plazos, etc. Pero es posible que en algunos puntos se haya delegado su concreción a los administradores.

    La LSA ha afrontado el problema de la suscripción incompleta. Basta decir que el acuerdo de aumento de capital podrá prever que en el caso de suscripción incompleta de las nuevas acciones, el capital se aumentará en la cuantía de las suscripciones efectuadas solo si las condiciones de la emisión hubieran previsto expresamente esta posibilidad. Si no se ha previsto, una vez que haya finalizado el período de suscripción sin haberse completado ésta, se anunciará en el BORM y se restituirá dentro del mes siguiente el importe de la suscripción a aquellos que la hubieran efectuado o se depositarán las aportaciones realizadas.

  • Inscripción del aumento.

  • El acuerdo de aumento de capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el registro mercantil. Quiere esto decir que en ningún caso podrá inscribirse el acuerdo de aumento de capital en tanto no se encuentre debidamente ejecutado.

    Si transcurrido el plazo de 6 meses desde que se abrió el plazo de suscripción del aumento no se hubieran presentado para su inscripción los documentos acreditativos de la ejecución de dicho aumento, los suscriptores podrán pedir la restitución de las aportaciones realizadas y, si el retraso fuera imputable a la sociedad, además, podrán pedir el interés legal de su importe.

  • Requisitos especiales según el contravalor del aumento.

  • La ley establece en el régimen del aumento de capital social algunos requisitos especiales que dependen de la naturaleza del contravalor de dicho aumento.

  • Aumento con aportaciones dinerarias.

  • Para todo aumento de capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias a patrimonio social, será requisito previo, el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas. No obstante, podrá realizarse el aumento si existe una cantidad pendiente de desembolso que no exceda del 3% del capital social.

  • Aumento con aportaciones no dinerarias.

  • Ha de tenerse en cuenta:

    • Al régimen de estas aportaciones será de aplicación la normativa general prevista para ellas por la ley a la hora de la constitución de la sociedad, lo que implica, entre otras cosas, la elaboración de un informe por uno o varios expertos independientes nombrados por el registrador mercantil

    • Las acciones deberán estar totalmente liberadas en el plazo máximo de 5 años a partir del acuerdo del aumento.

  • Aumento por compensación de créditos.

  • Solo podrá realizarse un aumento de capital por compensación de créditos cuando concurran los siguientes requisitos:

    • Que al menos un 25% de los créditos a compensar sean líquidos y exigibles, y que el vencimiento de los restantes no sea superior a 5 años, debiendo expresarse el nombre de los acreedores y la fecha en la que fueron contraídos los créditos por la sociedad.

    • La puesta a disposición de los accionistas, en el momento de efectuar la convocatoria, de una certificación del auditor sobre la veracidad de los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos en cuestión.

  • Aumento con cargo a reservas.

  • Para el aumento de capital con cargo a reservas podrán utilizarse las reservas disponibles, las primas de emisión y la reserva legal en la parte que exceda del 10% del capital ya aumentado. Tales reservas han de figurar en un balance, debidamente verificado por los auditores y aprobado dentro de los 6 meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento de capital.

  • La emisión de nuevas acciones: el derecho de suscripción preferente.

  • Una de las clases de aumento de capital y sin duda la más frecuente es la que lleva consigo la emisión de nuevas acciones. Las nuevas acciones podrán ser asignadas a los antiguos accionistas si el aumento se efectúa completamente con cargo a reservas, o bien ofrecidas a suscripción, bien a los accionistas o a los terceros.

  • Derecho de suscripción preferente.

  • Es uno de los derechos que, como mínimo, confiere la acción, salvo en los casos previstos en la ley. El derecho de suscripción preferente se otorga a los antiguos accionistas y a los titulares de obligaciones convertibles en los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones. Este derecho habrá de ejercitarse dentro del plazo que a tal efecto conceda la administración de la sociedad.

    El contenido del derecho de suscripción preferente es el poder suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que se posean. El reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor del antiguo socio tiene su fundamento en el deseo de que los accionistas puedan mantener la misma situación jurídica que tenían antes de efectuarse la ampliación de capital, ya que con el aumento de capital se incrementa el número de acciones, de forma que - tras el aumento - el valor proporcional de patrimonio neto que corresponde a cada acción es menor.

    La ley dice que los derechos de suscripción preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que deriven. Lo cual ha de tenerse en cuenta si existen restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones.

    En el caso de que se produzca una suscripción incompleta del aumento de capital, podremos optar entre estas soluciones:

    • Aumentar el capital en la cuantía de las suscripciones efectuadas, si las condiciones de la emisión lo hubieran previsto expresamente.

    • Desistir de la operación y restituir a los suscriptores las aportaciones que hubieren realizado.

    • Efectuar una segunda vuelta de suscripción entre los accionistas o los terceros con el fin de completar el aumento.

    El derecho de suscripción preferente se excluye en determinados supuestos y también puede excluirse en un supuesto genérico:

    • Cuando el aumento se efectúa con cargo a reservas y hay asignación gratuita de las acciones a los antiguos accionistas.

    • La ley prevé con carácter común que la junta general, en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija, podrá acordar, al decidir el aumento de capital, la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente.

    Para la validez del acuerdo en el que se suprime total o parcialmente éste derecho, será preciso:

    • Que en la convocatoria de la junta se hayan hecho constar la propuesta de supresión del derecho de suscripción prefere3nte y el tipo de emisión de las nuevas acciones.

    • Que el informe de los administradores justifique detalladamente la propuesta y que los auditores redacten un informe sobre ella.

    • Que el valor nominal de las acciones a emitir, más, en su caso, el importe de la prima de emisión, se corresponda con el valor real que resulte del informe de los auditores de cuentas de la sociedad.

  • Caso de suscripción de acciones ofrecida al público.

  • Cuando la suscripción de las acciones procedentes del aumento de capital se ofrece al público - supuesto que se asemeja a la fundación sucesiva - ha de comunicarse tal hecho a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, aportando la documentación precisa de la emisión, entre la que debe comprenderse la intervención de los auditores, debiendo además la sociedad presentar a la Comisión un folleto informativo, sobre la emisión proyectada, que ha de ponerse a disposición del público.

  • Reducción de capital.

  • Es una modificación de los estatutos sociales, a la que la ley presta especial atención, en defensa sobre todo de los acreedores sociales. La competencia para la adopción del acuerdo de la reducción del capital social es exclusiva de la junta general, no pudiéndose delegar en otro órgano social.

  • Clases de reducción del capital social.

  • La ley prevé diversas modalidades de reducción de capital social, que podemos clasificar conforme a diversos criterios

    Reducción voluntaria u obligatoria: en el primer supuesto el acuerdo de la junta general se deberá a al conveniencia de la propia sociedad, en especial cuando se estime que la cifra del capital social es excesiva para el desarrollo del objeto social. Hay supuestos donde la reducción será obligatoria y de no efectuarse el acuerdo por la junta general, se efectuará la reducción por resolución judicial a instancia de los accionistas o de los administradores. La ley prevé esta obligatoriedad cuando:

    • Cuando la ley obliga a la sociedad a enajenar las acciones propias y se omite tal medida.

    • Cuando las pérdidas hayan disminuido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de las 2/3 partes del capital social y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado.

    La reducción de capital puede tener los fines siguientes:

    • Devolución de aportaciones de los socios o condonación de los dividendos pasivos que adeuden.

    • Constitución o incremento de la reserva legal o de las voluntarias.

    • Restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad.

    La reducción del capital podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las acciones, su amortización o su agrupación para canjearlas. La disminución del valor nominal de las acciones se produce, afectando por igual a todos los accionistas, cuando la reducción del capital social tiene por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio, disminuido a consecuencia de las pérdidas.

    Pero cuando el canje o la amortización de las acciones no afecta por igual a todas las acciones será preciso, además del acuerdo de reducción de capital adoptado por la junta general, otro aprobado por la mayoría de los accionistas afectados.

  • Requisitos legales de la reducción de capital.

  • Adopción del acuerdo.

  • La reducción de capital habrá de acordarse por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos. Se entiendo que el informe de los administradores ha de justificar las causas de la reducción de capital. En el acuerdo de reducción se hará constar, junto a la finalidad de la reducción, la cuantía, el procedimiento, el plazo, etc.

    Cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio disminuido por las pérdidas, deberá afectar por igual a todas las acciones en proporción a su valor nominal, pero respetando los privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en los estatutos en la ley para determinadas clases de acciones.

    El acuerdo deberá recoger también la nueva redacción del artículo de los estatutos sociales relativo a la cifra del capital social y a las acciones.

  • Ejecución de la reducción.

  • Adoptado el acuerdo, ha de ejecutarse, en el plazo fijado en el acuerdo y teniendo en cuanta la modalidad elegida:

    • Devolución de aportaciones de los socios o condonación de los dividendos pasivos que adeuden.

    • Constitución o incremento de la reserva legal o de las voluntarias.

    • Restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad.

    Dicho acuerdo ha de publicarse en el BORM y en dos periódicos de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio.

  • Derecho de oposición de los acreedores a la ejecución.

  • La ley reconoce a ciertos acreedores y en determinados supuestos de reducción de capital social, en especial cuando ésta lleva consigo una efectiva reducción del patrimonio neto de la sociedad (normalmente mediante restitución de aportaciones a los socios o la liberación del pago de dividendos pasivos), el derecho a oponerse a la ejecución de dicho acuerdo de reducción de capital social.

    No existirá éste derecho, porque no hay reducción del patrimonio neto de la sociedad en los siguientes casos:

    • Cuando la reducción tenga por objeto restablecer el equilibrio entre el capital y patrimonio disminuido por las pérdidas.

    • Cuando tenga por finalidad la constitución o el incremento de la reserva legal.

    • Cuando la reducción se realice con cargo a beneficios o reservas libres.

    En los casos en los que surge el derecho a oponerse a la reducción del capital, se considera que son titulares de tal derecho, según la ley, los acreedores sociales cuyo crédito haya nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción. No obstante, los créditos que se encontraren debidamente garantizados no gozarán de ese derecho de oposición.

    El derecho de oposición habrá de ejercitarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción, que no podrá ejecutarse hasta que la sociedad preste garantía satisfactoria para el acreedor.

  • Inscripción de la reducción.

  • La reducción de capital ha de inscribirse en el registro mercantil, pero como en el supuesto del aumento del capital, en ningún caso podrán inscribirse los acuerdos de reducción del capital que no se encuentren debidamente ejecutados.

    Puede que accedan el acuerdo y su ejecución en dos escrituras distintas, pero su inscripción deberá ser al mismo tiempo. El RRM señala las condiciones, aparte de las generales, que deben señalarse en la inscripción:

    • El importe de la reducción.

    • La identificación de las acciones que se amorticen.

    • La indicación de la disminución del valor nominal experimentado por las acciones.

    • La nueva redacción de los artículos de los estatutos relativos al capital y las acciones.

  • Requisitos especiales para algunas modalidades de reducción.

  • Reducción para compensar pérdidas o para dotar la reserva legal.

  • La ley prohibe que se acuerde la reducción de capital para compensar pérdidas o para dotar la reserva legal cuando existan reservas voluntarias, ya que en tal supuesto las pérdidas deben compensarse o la reserva legal debe dotarse con estas reservas.

    En los casos en los que la reducción con las finalidades indicadas sea lícita, la reducción de capital para compensación de pérdidas o la dotación de la reserva legal deberá efectuarse bajo las siguientes condiciones:

    • En el anuncio de la convocatoria de la junta general deberá indicarse la finalidad e la reducción.

    • El balance que sirva de base para realizar la operación debe estar aprobado por la junta general y previamente haber sido verificado por los auditores.

    • La reducción no puede dar lugar, en ningún caso, a reembolsos o condonaciones de dividendos pasivos a los accionistas.

    • El excedente del activo sobre el pasivo que resulte de la reducción ha de atribuirse necesariamente a la reserva legal, sin que ésta pueda superar, a tales efectos, la décima parte de la nueva cifra del capital.

    • Hasta que la reserva legal no alcance el 10% del nuevo capital, la sociedad no podrá repartir dividendos.

  • Reducción y aumento simultáneos.

  • Esta operación, llamada en la terminología de los negocios como “acordeón”, ha sido utilizada con cierta frecuencia en la práctica empresarial.

    La ley ha centrado su atención en el supuesto de que la operación se refiera al caso en que las pérdidas hayan consumido todo el capital social, de manera que la reducción haya que hacerse a cero, con el posterior acuerdo de aumento, y ha admitido la validez del acuerdo del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal (10 millones de pesetas) y la adopción simultánea de una acuerdo de aumento de capital, bajo las siguientes condiciones:

    • Que el capital se aumente a una cifra igual o superior al mínimo legal.

    • Ha de respetarse en todo caso el derecho de suscripción preferente de los accionistas.

    • La eficacia del acuerdo de reducción queda condicionada a la ejecución del acuerdo de aumento de capital.

    • La inscripción del acuerdo de reducción en el registro mercantil ha de practicarse al mismo tiempo que la del acuerdo de aumento y su ejecución.

    El respeto al derecho de suscripción preferente para los accionistas, en los casos en los que la operación de reducción y el simultáneo aumento de capital venga impuesta por la existencia de pérdidas, se debe, a nuestro juicio, a la relatividad del concepto de éstas, que pueden ser definitivas (por correcciones de valor de carácter irreversible) o provisionales.

    La admisión de la licitud de la supresión del derecho de suscripción preferente en estos casos implicaría atribuir parte del patrimonio a los nuevos accionistas en perjuicio de los antiguos, que al propio tiempo pierden - al ver reducida su participación - su posición jurídica de poder dentro de la sociedad , esto es, afecta también al aspecto corporativo del derecho de suscripción.

  • Reducción por debajo del capital mínimo.

  • La ley prohibe que pueda acordarse una reducción del capital social que implique situar a éste por debajo de la cifra mínima legal, ya que se situaría a la sociedad en una causa de disolución. Ahora bien, es posible ese acuerdo de reducción de capital siempre que simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad, siguiendo condiciones similares a las previstas por la ley en el caso de reducción y aumento de capital simultáneos.

    Si la transformación es a una SRL, el capital mínimo será el establecido para éste tipo de sociedades.

  • Reducción mediante adquisición de acciones propias.

  • La ley prevé que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones libremente, en ejecución de un acuerdo de reducción de capital adoptado por la junta general de la sociedad. La adquisición se realiza mediante compra de las acciones para su amortización, bajo las siguientes condiciones:

    • Debe ofrecerse la compra a todos los accionistas, efectuándose una operación similar a una oferta pública de adquisición (o.p.a.) pero con un régimen especial.

    • La propuesta de compra debe ser publicada en el BORM y en dos periódicos, y mantenerse tal propuesta al menos 1 mes.

    • Si las acciones ofrecidas por los accionistas a la venta excedieran del número previamente fijado por la sociedad, se reducirán a prorrata de las ofrecidas por cada uno de ellos.

    • Por el contrario, si las acciones ofrecidas no alcanzan el número suficiente, se entenderá que el capital queda reducido en la cantidad correspondiente a las acciones adquiridas (salvo que en el acuerdo se haya dispuesto otra cosa).

    • Las acciones adquiridas deben amortizarse dentro del mes siguientes a la terminación del plazo del ofrecimiento de compra.

    La inscripción en el registro mercantil de esta modalidad de reducción del capital social mediante amortización de acciones por adquisición ofrecida a los accionistas deberá indicarse en la escritura del BORME en que se hubiera publicado el anuncio, así como una copia de los anuncios publicados en los periódicos. No será necesario, por el contrario, acompañar el balance verificado que sirvió de base para la operación.

    FIN TEMA 25.

    TEMA 30: SOCIEDAD COOPERATIVA Y MUTUA.

    I. LA SOCIEDAD COOPERATIVA EUROPEA

  • Noción y caracteres.

  • El artículo 1.1 de la Ley General de cooperativas dice que "las Cooperativas son Sociedades que, con capital variable y estructura y gestión democráticas, asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, a personas que tienen intereses o necesidades socioeconómicas comunes para cuya satisfacción y al servicio de la comunidad desarrollan actividades empresariales, imputándose los resultados económicos a los socios, una vez atendidos los fondos comunitarios, en función de la actividad cooperativizada que realiza".

    A partir de esta definición y de otros preceptos de esa ley se puede caracterizar a las cooperativas como:

    • Una sociedad que lleva a cabo una actividad empresarial a favor de sus socios aunque también puede ejercitarla con terceros no socios

    • Tanto su capital como el número de socios pueden variar a lo largo de la vida de la sociedad

    • Con independencia de las ventajas que los socios obtengan de la actividad de la sociedad, los eventuales beneficios que pueda alcanzar la sociedad se repartirán entre los socios en función de la actividad desempeñada en ésta, mientras que los resultados de las operaciones con terceros se imputan a un fondo de reserva. Por regla general los socios no responden personalmente a las deudas sociales.

  • Clases

  • Las sociedades cooperativas se clasifican conforme a distintos criterios pero el más tradicional, el que incide en la forma de satisfacer la sociedad el fin mutualista de los socios, distingue entre: cooperativas de consumo (la sociedad tiende al suministro a los socios de prestaciones al precio mínimo posible) y cooperativas de producción (el fin de la sociedad es remunerar las prestaciones de los socios al máximo).

    La Ley General de Cooperativas enuncia las siguientes clases de cooperativas: de trabajo asociado, de consumidores y usuarios, de viviendas, agrarias, de explotación comunitaria de la tierra, de servicios, del mar, de transportistas, de seguros (tienen un régimen especial y deben inscribirse en el Registro Mercantil), sanitarias, de enseñanza, educacionales, y de crédito (tienen la naturaleza de entidades de crédito y como tales deben inscribirse en el Registro Mercantil). Estas cooperativas se consideran de "primer grado"; de "segundo grado" serían aquellas cuyos socios son, a su vez, sociedades cooperativas.

    II. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD

    La sociedad cooperativa debe constituirse mediante escritura pública, que ha de inscribirse en el Registro de Cooperativas llevado por el Ministerios de Trabajo y Seguridad Social, o, en su caso, por las Comunidades Autónomas cuando tengan competencia en esta materia. La sociedad adquiere personalidad jurídica en el momento de la inscripción de la escritura en el Registro y a partir de este momento tiene plena capacidad jurídica que no se encuentra limitada por su objeto.

    Para la constitución ha de haber, al menos, cinco socios en el caso de una cooperativa de primer grado, y dos sociedades de cooperativas en el caso del segundo grado. La reducción del número de socios provocaría la disolución de la sociedad (hay un plazo transitorio de seis meses para restablecer la reducción).

    El otorgamiento de la escritura de constitución puede hacerse directamente por todos los socios o bien celebrando previamente lo que la Ley llama una Asamblea constituyente en la que se aprueban los estatutos sociales, se designan las personas que van a otorgar la escritura de constitución en nombre de todos, se nombrará a los gestores y donde se pueden aprobar otros acuerdos sobre ésta. El artículo 12 de la Ley describe de manera detallada cual ha de ser el contenido mínimo de los estatutos de la sociedad, y el 14 las menciones necesarias de la escritura de constitución.

    La Ley no exige un capital mínimo para la constitución de la cooperativa sino que serán los estatutos los que lo establezcan de forma que el descenso de ese capital establecido es causa de disolución de la sociedad. El capital lo formarán las aportaciones obligatorias y voluntarias de los socios y, en su caso, de los asociados. Se prohibe que el importe total de las aportaciones de un socio de una cooperativa de primer grado pueda exceder el 25% del capital de la sociedad.

    III. SITUACIÓN JURÍDICA DEL SOCIO

    La disciplina de la cooperativa se inspira en el respeto por la persona del socio. Entre los principios que dominan la organización de las cooperativas están la libre adhesión, la baja voluntaria de los socios y su igualdad de derechos. Estos principios están matizados por las normas legales y estatuarias.

  • Adquisición y pérdida de la condición de socio.

  • La facilidad en la adquisición de la condición de socio tiene límites impuestos por la especial estructura de la cooperativa, que realiza prestaciones a favor de los socios o las recibe de ellos y el socio, por tanto, ha de necesitar esas prestaciones o ha de estar en condiciones de efectuarlas.

    Corresponde a los estatutos establecer los requisitos objetivos para la admisión de los socios, que han de ser iguales para todos. Las decisiones sobre admisión de socios corresponde al consejo rector de la cooperativa, se han de formalizar en unos documentos y se inscriben en el libro registro de socios.

    La pérdida de la condición de socio podrá producirse por transmisión de la participación social inter vivos o mortis causa y por separación del socio. El derecho de separación del socio está limitado por ley con el fin de evitar las descapitalizaciones de la cooperativa, aun cuando tal limitación ha de ser regulada por los estatutos sociales. El derecho de separación por voluntad del socio requiere un preaviso al consejo rector en el plazo que fijen los estatutos (no superior a tres meses) y los estatutos pueden establecer que el socio haya permanecido durante un tiempo determinado como tal para ejercer este separación. Un régimen especial surge para el caso de baja obligatoria del socio, si pierde los requisitos exigidos por la Ley para ser socio de la cooperativa. También podrá producirse la pérdida de la condición de socio por acuerdo del Consejo rector en caso de falta muy grave, tras un expediente instruido al efecto y dentro de los términos establecidos por la Ley y los estatutos.

    Los estatutos podrán prever que determinadas personas, que no son los socios, adquieran la condición de asociados, su situación jurídica estará regulada por los estatutos aunque la ley establece que han de tener una cierta participación en la sociedad.

  • Derechos y deberes de los socios.

  • El artículo 35 de la Ley establece que los socios tienen derecho a:

    • ser elector y elegible para los cargos de los órganos sociales

    • de propuesta y de voto en la Asamblea general

    • de información sobre su propia situación y respecto de la marcha de la sociedad

    • de participar en la actividad empresarial que desarrolle la cooperativa en cumplimiento de su fin social

    • de percibir, en la forma prevista por los estatutos, los intereses que le corresponden por las aportaciones realizadas al capital social y a recibir también el llamado "retorno cooperativo"

    • el de la actualización y de la devolución de las aportaciones al capital social.

    La ley impone a los socios los deberes legales y estatuarios de asistir a las Asambleas y participar en las actividades y servicios cooperativos, guardar secreto sobre los datos que conozcan de la cooperativa dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico y no hacer la competencia a ésta.

    IV ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD

  • Asamblea General.

  • Está formado por los socios y, en su caso, por los asociados, y es el órgano supremo de expresión de la voluntad social en las materias que le atribuyen la Ley y los estatutos. El Consejo Rector convocará a la Asamblea general una vez al año en sesión ordinaria, dentro de los seis meses siguientes a partir de la fecha de cierre del ejercicio social, para examinar la gestión y aprobar, si procede, las cuentas y balances, acordar la distribución de excedentes con determinación de retornos y posibles imputaciones de pérdidas. El resto de sesiones de la Asamblea tendrán carácter extraordinario y serán convocadas cuando lo estime oportuno el Consejo rector o lo solicite un número de socios que represente al menos el 10% de los votos sociales. Si el Consejo no convoca Asamblea de acuerdo con las normas los socios pueden solicitarlo al juez.

  • Órganos de gestión.

    • El Consejo rector es el órgano de gestión, representación y gobierno de la sociedad. La representación la ejercerá el presidente. Es un órgano colegiado formado por el número de miembros que fije el estatuto que no podrá ser inferior a tres. Cuando las cooperativas tengan más de cincuenta trabajadores asalariados fijos, al menos uno de ellos formará parte del Consejo. Los miembros del Consejo (salvo los representantes de los trabajadores) son elegidos por votación por la Asamblea general por un plazo determinado en los estatutos (entre 2 y 4 años)

    • La competencia del director se extiende a los asuntos pertenecientes al giro o tráfico ordinario de la empresa. Es nombrado por el Consejo rector que puede acordar su cese en cualquier momento.

  • Interventores de cuentas.

  • La Asamblea General nombrará entre sus socios de uno a tres interventores de cuentas por el periodo que fijen los estatutos (periodo no inferior a un ejercicio económico ni superior a tres). Intervendrán la memoria explicativa, el balance y la cuenta de resultados que el Consejo rector presenta a la Asamblea. Puede examinar y consultar la contabilidad de la sociedad cuando lo estime razonable. Cuando lo establezca la Ley, los estatutos o la Asamblea general las cuentas podrán someterse a una auditoría externa y deberán hacerlo por imposición legal determinadas cooperativas que superen ciertos límites.

    V. CONTABILIDAD Y DETERMINACIÓN DE LOS RESULTADOS SOCIALES

    Las cooperativas deben llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad regida por los principios de veracidad, claridad, exactitud, responsabilidad y secreto contable. Además de los libros que para determinadas cooperativas exija la legislación especial, deberán llevar obligatoriamente los libros de inventarios y balance, diario, de aportaciones de capital social y de informes de la censura de cuentas. También unos libros extracontables como son el registros de socios y de actas de los órganos colegiados. El Consejo rector está obligado a presentar en el plazo de cuatro meses a partir del cierre del ejercicio económico, el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria explicativa y la propuesta de distribución de excedentes y destino de los beneficios llamados extracooperativos o la imputación de las pérdidas. Tras el examen por los interventores de estas cuentas anuales, deberán presentarse a la Asamblea general para su aprobación.

    VI SOCIEDADES MUTUAS DE SEGUROS

  • Notas definitorias.

  • La sociedad mutua de seguros es una norma jurídica de ordenación típica para ser titular de la empresa de seguros. La regulación de la Ley 33/1984 (aún vigente aunque su modificación está prevista en un proyecto de ley sobre supervisión del seguro privado) distingue entre:

    • Mutualidades de previsión social. Se conciben como medio para la previsión social complementaria a la Seguridad Social, pero estableciendo fuertes limitaciones.

    • Mutuas de seguros en sentido estricto. Las sociedades mutuas de seguros se dividen entre mutuas a prima fija (sociedades que tienen por objeto la cobertura a sus socios, personas físicas o jurídicas, de los riesgos asegurados mediante una prima fija pagadera al comienzo del periodo de riesgo) y mutuas a prima variable.

  • Constitución.

  • Las sociedades mutuas han de constituirse mediante escritura pública ( que consta de, junto a las menciones fundamentales de la sociedad, los estatutos) e inscribirse en el Registro Mercantil; también han de inscribirse en el registro administrativo que lleva la Dirección General de Seguros (que cumple una función de control administrativo).

  • Posición jurídica del socio.

    • Los socios o mutualistas de las sociedades mutuas de seguros que hayan realizado aportaciones para constituir el capital o fondo mutual pueden percibir intereses no superiores al interés legal del dinero. Pueden obtener el reintegro de las cantidades aportadas cuando el mutualista cause baja en la entidad o cuando lo acuerde la Junta General por ser sustituidas con excedentes de los ejercicios. Tienen derecho a participar en la correspondiente derrama activa o retorno de acuerdo con los resultados de cada ejercicio y tienen la obligación, si existe responsabilidad estatuaria establecida, de participar en la derrama pasiva que deberá ser individualizada y hecha efectiva en el ejercicio siguiente. En caso de disolución de la entidad participará en la distribución del patrimonio de los mutualistas que la integren en ese momento.

    • En el caso de las mutualidades de previsión social, aunque se cumplen algunos de los requisitos del supuesto anterior, se ha de tener en cuenta que junto a los miembros titulares de la entidad terceros que son titulares de ciertas obligaciones y de derechos políticos.

  • Las mutuas a prima variable.

  • Son "sociedades de personas físicas o jurídicas fundadas sobre el principio de ayuda recíproca que tienen por objeto la cobertura por cuenta común de los riesgos asegurados a sus socios o mutualistas, mediante el cobro de derramas con posterioridad a los siniestros, siendo la responsabilidad de los mismos mancomunada, proporcional al importe de los respectivos capitales asegurados en la propia entidad y limitada a dicho importe, no constituyendo la operación de seguro objeto de industria o lucro para estas entidades".

    Estas mutuas a prima variable se distinguen de las fijas en: sometimiento a un programa de actividades aprobado por el Ministerio de Economía y Hacienda; exigencia de una cuota de entrada y constitución de un fondo de maniobra que permita pagar siniestros y gastos sin esperar al cobro de las derramas; los administradores no percibirán remuneración alguna y la producción de seguros será directa sin que pueda ser retribuida; no pueden operar en los ramos de vida, crédito, caución ni responsabilidad civil salvo el complementario de incendios, dentro de los límites del bien asegurado; deben desarrollar su actividad y localizar sus riesgos en un ámbito territorial de menos de 2 millones de habitantes o en una provincia, salvo que se trate de subsidios para casos de enfermedad o auxilios por fallecimiento de personas por un vínculo profesional, los riesgos que se aseguren deberán ser homogéneos cualitativa y cuantitativamente y los capitales asegurados y gastos de administración no podrán sobrepasar los límites que les fije el Ministerio de economía y Hacienda.

    VII. PLANES Y FONDOS DE PENSIONES

    Los planes de pensiones son contratos colectivos de previsión (que tienen una cierta similitud con los seguros de grupo), ya que de ellos surge una relación jurídica entre las partes de la que deriva la obligación de hacer aportaciones en los términos pactados y el derecho a percibir pensiones, bien a favor de los propios partícipes o bien a terceros beneficiarios.

    Las aportaciones de los participes y, en su caso, de los promotores de los planes de pensiones constituyen un fondo que se denomina de pensiones y que se concibe por la ley como un medio para el cumplimiento del contrato que surge de un plan de pensiones. Estos fondos pueden ser cerrados y hacer referencia a un único plan o varios, y abierto en el sentido de que canalicen las inversiones de varios fondos.

    La titularidad del fondo corresponde a los partícipes y beneficiarios. Entre los partícipes se crea una cierta asociación que puede considerarse como una sociedad de tipo mutualista , sin personalidad jurídica, en la que la gestión se encomienda a una entidad gestora especializada que actúa en interés de los partícipes, los cuales soportan el riesgo de los resultados de esa gestión.

    FIN TEMA 30.

    TEMA 31:TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES.

    I. CONCEPTO DE TRANSFORMACIÓN

  • Noción y límites

  • Se entiende por transformación de una sociedad el cambio de un tipo social a otro reconocido por la ley, conservando su personalidad jurídica. La transformación constituye una modificación esencial de la estructura social ya que supone un cambio de la organización que originariamente había aceptado si bien la sociedad conserva su propia identidad (= mantiene su personalidad jurídica). Este fenómeno se produce por el deseo de los socios de adaptar el tipo o la organización de la sociedad a sus nuevas necesidades económicas. El ordenamiento permite a los socios elegir el tipo social que estimen más oportuno y además, salvo en algunos casos especiales, que una vez elegido ese tipo social los socios puedan acordar la transformación o cambio de la sociedad en otro tipo social.

    La transformación requiere que partamos la existencia de una sociedad que se encuentra regularmente constituida.

  • Supuestos

  • Los supuestos de transformación son varios pero esencialmente pueden distinguirse los supuestos de transformación de sociedades de capitales (sociedad anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones) en sociedades personalistas (sociedad colectiva, en comandita simple y agrupación de interés económico) y los supuestos inversos, aún cuando en la realidad lo más frecuente son las transformaciones que se producen dentro de las propias sociedades de capitales, en especial entre la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada.

    II. FORMA DE REALIZAR LA TRANSFORMACIÓN

  • Acuerdo de transformación

  • Para la transformación es necesario el acuerdo entre los socios, acuerdo cuya naturaleza depende de la clase de sociedad que se quiera transformar ya que hay que distinguir el caso de transformación de una sociedad personalista en otro tipo social y el supuesto en el que la sociedad que se transforma sea una sociedad de capitales.

    • Si se trata de una sociedad colectiva o en comandita simple será preciso un acuerdo unánime de todos los socios colectivos, y por lo que se refiere a los comanditarios se estará a lo dispuesto en la escritura social.

    • Si la transformación es de una sociedad anónima, comanditaria por acciones o de responsabilidad limitada bastará con que el acuerdo de la Junta general sea adoptado con los requisitos, formalidades y mayorías establecidos en las leyes respectivas.

    La LSA ha previsto que el acuerdo de transformación se publique tres veces en el BORME y en los periódicos de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. Exigencia que la LSRL reduce a una publicación en el BORME, que se puede sustituir por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no haya votado a favor del acuerdo.

  • Escritura e inscripción de las transformaciones

  • La transformación ha de constar en escritura pública que se inscribirá en el registro mercantil. La escritura de transformación se otorga por los representantes de la sociedad encargados de la ejecución del acuerdo; pero si la sociedad que se transforma es anónima o de responsabilidad limitada que adopta una forma en la que existen socios que van a responder personalmente de las deudas sociales, la escritura ha de ser otorgada, además de por los representantes de la sociedad, por esos socios. En la escritura se debe recoger también cual es el patrimonio de la sociedad en el momento en el que el cambio del tipo social se opera.

    La escritura de transformación de sociedad mercantil en cualquier otra sociedad mercantil debe contener todas las menciones legales y reglamentariamente exigidas por la constitución cuya forma se adopta, y se inscribirá en el Registro Mercantil acompañada por el balance de la sociedad cerrado el día anterior del acuerdo de transformación y el balance cerrado el día anterior al otorgamiento de la escritura.

    III. EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN

  • Situación jurídica de los socios

  • Los socios que permanezcan como miembros de la organización social una vez que la transformación se ha efectuado, estarán sometidos al régimen jurídico del nuevo tipo social. Pero las acciones, cuotas o participaciones que reciban habrán de ser proporcionales a las que poseían con anterioridad a la transformación. Esto, junto a la continuidad de la personalidad jurídica de la sociedad que subsiste bajo la nueva forma adoptada, es uno de los principios básicos que preside el régimen de transformación.

  • Responsabilidad de los socios por las deudas sociales

  • La transformación de la sociedad puede entrañar un cambio de régimen en la responsabilidad de los socios por las deudas sociales. La LSA y la LSRL resuelven esta cuestión con el propósito de proteger a los acreedores de la sociedad de la siguiente forma:

    • Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad limitada por las deudas sociales, responderán de la misma forma de las deudas anteriores a la transformación.

    • La transformación de sociedades colectivas o comanditarias en anónimas no libera a los antiguos socios colectivos de responder solidaria y personalmente, con todos sus bienes, de las deudas sociales contraídas con anterioridad a dicha transformación, a no ser que los acreedores hayan consentido expresamente la misma.

    IV. FUSIÓN DE SOCIEDADES. CONCEPTOS Y PROCEDIMIENTOS

  • Noción y procedimientos de fusión

  • La fusión se considera como un proceso que transcurre a lo largo del cumplimiento necesario de determinadas fases par4a que todos sus efectos se puedan producir. Este proceso ha de entenderse como un fenómeno de integración económica tendente al fortalecimiento de las empresas.

    • La figura de la fusión ha de considerarse única, aún cuando existen diversas modalidades de ejecución siendo relevante que dos o más sociedades puedan fusionarse entre sí uniendo sus patrimonios y socios bajo una única sociedad.

    • La fusión puede realizarse, esencialmente, mediante dos procesos: la fusión para la creación de una nueva sociedad en la que por disolución de todas las sociedades que quieren fusionarse que se extinguen y la constitución de una nueva (los patrimonios de las que se extinguen se transmitirán en bloque a la nueva entidad que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquellas) o la fusión por absorción que consiste en la absorción de una sociedad de aquellas que se disuelven o extinguen (la sociedad absorbente adquiere los patrimonios de las sociedades absorbidas aumentando el capital social).

    • En nuestro ordenamiento, la regulación de fusión se contiene principalmente en la Ley de Sociedades Anónimas. Aunque hace referencia a esta sociedad se aplica a otros casos de fusión.

  • Preparación de la fusión

  • El proceso de fusión de sociedades ha de prepararse por los administradores de las sociedades implicadas, las cuales han de redactar y suscribir un proyecto de fusión que constituye la base del negocio de fusión. Los administradores deben abstenerse de realizar cualquier acto o concluir cualquier contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o modificarlo. Este proyecto de fusión debe presentarse para su aprobación a las Juntas generales de todas las sociedades que participan en la fusión, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se suscribió. La falta de aprobación en el plazo hará que el proyecto quede sin efecto. La LSA establece que el proyecto de los administradores ha de tener un determinado contenido, que los propios administradores han de redactar un informe justificando su proyecto y que este ha de someterse a informe de expertos independientes.

    El informe de los expertos no es necesario en el caso en el que la sociedad resultante de la fusión sea una sociedad de responsabilidad limitada y cuando la sociedad que se extinga como resultado de la fusión revista la forma anónima o comanditaria por acciones.

  • Convocatoria de la Junta General

  • La fusión ha de ser aprobada por cada una de las Juntas generales de las sociedades implicadas en el proceso.

  • Acuerdo de fusión

  • Cada una de las sociedades implicadas en el proceso de fusión debe adoptar en su Junta general un acuerdo de fusión aprobando el proyecto de fusión elaborado por los administradores. Ha de hacerse notar que el proyecto de fusión queda sin efecto si no se aprueba por las juntas generales dentro de los seis meses siguientes a su fecha.

    El acuerdo ha de publicarse tres veces en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en dos periódicos de gran circulación de las provincias en las que las sociedades tengan su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los accionistas de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de fusión. En este anuncio se hará constar también el derecho de los acreedores de la sociedad de oponerse a la ejecución de la fusión.

  • Derecho de oposición de los acreedores

  • En el plazo de un mes a partir del último anuncio de fusión, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan podrán oponerse hasta que se les garantice los créditos no vencidos en el momento de la publicación del anuncio del acuerdo.

    V. EJECUCIÓN DE LA FUSIÓN

  • Presupuestos de la ejecución

  • Una vez que las sociedades que van a fusionarse han adoptado los respectivos acuerdos y ha transcurrido el plazo de un mes para las posibles oposiciones, la fusión puede levarse a cabo mediante la constitución de la nueva sociedad o realización de la absorción prevista, teniendo en cuenta unos preceptos:

    • Un efecto extintivo sobre las sociedades que se van a integrar en la nueva o que van a ser absorbidas. En el Registro Mercantil se hará constar la extinción al tiempo que la fusión de manera que el registrador cancelará de oficio los asientos de las sociedades extinguidas por medio de un único asiento, trasladando a la nueva hoja de la sociedad nueva creada o de la absorbente aquellos asientos vigentes.

    • Un traspaso en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que se constituye o a la sociedad absorbente. Se produce una sucesión universal de todos los derechos y obligaciones de las sociedades extinguidas que se traspasan a la nueva sociedad o a la absorbente.

    • Participación de los socios de las sociedades extinguidas en la nueva sociedad o en la absorbente, recibiendo un número de participaciones proporcional a la que tenían en aquellas sociedades.

  • Formalización de la ejecución

    • Constitución de una nueva sociedad: la escritura de fusión constará de los requisitos que establezca el derecho para el tipo de sociedad a crear, la composición del patrimonio de las sociedades que se han extinguido con la fusión, el balance de fusión de cada una de las sociedades y otros documentos como los anuncios de la convocatoria y el acuerdo de fusión, los informes de los administradores y, en su caso, de los expertos.

    • Absorción: la escritura de fusión contendrá, además de las circunstancias del acuerdo de fusión, las modificaciones estatuarias en la sociedad absorbente que sean precisas como consecuencia de la absorción, el número y clase de acciones que han de ser entregadas a los nuevos accionistas.

  • Impugnación de la fusión

    • El régimen especial es uniforme para las causas de nulidad y anulabilidad

    • La acción habrá de dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad resultante de la fusión

    • Las causas de la impugnación sólo pueden basarse en la nulidad o anulabilidad de los correspondientes acuerdos de la Junta general de accionistas de las sociedades implicadas en la fusión

    • La acción sólo podrá ejercitarse una vez que esté inscrita la fusión en el Registro Mercantil y caducará a los seis meses desde la fecha en que la fusión fue ponible a quien invoca la nulidad, lo que quiere decir que para los terceros de buena fe habrá de tenerse en cuenta la fecha de la publicación de la inscripción en el RM.

    • Supletoriamente habrá de aplicarse las normas generales sobre la impugnación de acuerdos sociales.

    VI. ESCISIÓN DE SOCIEDADES

  • Noción y clases

  • La LSA ha regulado la escisión de sociedades, es decir, la escisión del patrimonio de una sociedad, con extinción de ésta o no, para ser traspasado en bloque la parte o partes del patrimonio segregado a otra u otras sociedades ya existentes o de nueva creación.

    La escisión puede ser total (se extingue una sociedad anónima, con división de su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una ya existente, de forma que tenemos la extinción o disolución de la sociedad, el fraccionamiento del patrimonio societario y transmisión de las fracciones resultantes a dos o más sociedades, y el paso de los socios desde la sociedad que se extingue hasta las sociedades beneficiarias) o parcial (segregación de una sociedad anónima sin extinguirse, que subsiste, traspasando en bloque lo segregado a una o varias sociedades, y el paso de los socios de la sociedad escindida parcialmente a las sociedades beneficiarias).

  • Régimen de la escisión

  • La escisión, salvo excepciones, se rige por las normas sobre fusión de sociedades, con la diferencia de que aquí aparecen unas sociedades beneficiarias de todo o, en su caso, de una parte del patrimonio de la sociedad que se escinde.

    • El proyecto de escisión ha de ser redactado y suscrito por los administradores y depositado en el Registro Mercantil

    • El informe tienen que hacerlo los administradores que participen en la escisión.

    • Informe de los expertos independientes no es necesario en el caso de escisión de sociedades de responsabilidad limitada cuando alguna de las sociedades beneficiarias de la escisión sea sociedad anónima o comanditaria por acciones.

    FIN TEMA 31.

    En sentido amplio.

    Esto indica en principio el carácter plurilateral del contrato, aunque excepcionalmente puede constituir una sociedad una sola persona, cuestión esta admitida por nuestro ordenamiento jurídico.

    Esto es lo característico de las sociedades.

    LSA: Ley de Sociedades Anónimas.

    LSL: Ley de Sociedades Limitadas.

    Está claro que se debe contribuir por parte de los socios a promover el fin común, pero el medio o la forma en que estos lo hagan no debe suponer ningún obstáculo para la sociedad, es una cuestión más bien de carácter interno, de lo que acuerden los socios en el momento de la constitución de la sociedad y de las normas que la rijan.

    SC: Sociedad Colectiva.

    SA: Sociedad Anónima.

    SL: Sociedad Limitada.

    El criterio utilizado en el párrafo anterior no vale, es el objeto el que determina la mercantilidad de una sociedad.

    Son iguales a los socios de la SC.

    SCM: Sociedad Comanditaria.

    Dilucidar si la inscripción en el registro tiene carácter constitutivo o no.

    LSA: Ley de Sociedades Anónimas.

    En conclusión, sin inscripción, no hay Sociedad Anónima.

    Es decir, si se deja libertad de creación, surgirían problemas de garantía respecto de los terceros y del tráfico en general.

    Es el caso de sectores como los seguros, la banca, la inversión inmobiliaria, etc.

    Lo característico de estas sociedades es que el régimen general del tipo se ve alterado en función de la actividad económica a que se dedique la sociedad.

    Normas sobre contabilidad, poderes a colaboradores, registros, quiebras, etc.

    Si la sociedad se constituía con arreglo a las disposiciones del Cco, era mercantil, y si no civil.

    Artículo 3 LSA, artículo 3 LSL y articulo 152 LSCMPA.

    Empresarios por razón de la forma.

    Elementos que no son esenciales al concepto de sociedad en sentido amplio.

    Artículos 1665 CC y 116 Cco.

    Comienzo público de sus actuaciones.

    Ejemplo: compra - venta, donde el comprador paga el precio y recibe una cosa.

    En un contrato de cambio, el comprador no colabora en nada con el vendedor.

    Ejemplo claro, la compra venta.

    Aportación a la sociedad de bienes inmuebles, bienes de extraordinario valor, etc.

    Los socios responde ilimitadamente con todo su patrimonio de las deudas sociales.

    Artículos 66 y 71 CC.

    Capacidad limitada de la sociedad.

    ( a partir de aquí, lo de las vacaciones).

    Se corresponde con el tema 16 del Sánchez Calero.

    RRM: Reglamento del Registro Mercantil.

    Reminiscencias del carácter general de la sociedad colectiva.

    El consentimiento.

    En España destacaban la Real Compañía Guipuzcoana de Caracas, la Real Compañía de Filipinas, etc.

    LSRL: Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

    CCE: Comunidad Económica Europea.

    RDL: Real Decreto Legislativo.

    Esta LSA del 89 debe ponerse en relación con el RRM del 96 y con las normas específicas que rigen para las SA especiales.

    Que como mínimo será de 10 millones de pesetas.

    Pregunta bastante importante. Muy probable caiga algo de ella en el examen, sobre todo principios.

    Cifra estatutaria que también de momento se puede expresar en euros, y luego solo en euros.

    Reducción de capital.

    Artículos 163.1 LSA y 260.1.4 LSA. Artículos fundamentales, leer.

    DGRN: Dirección General del Registro y el Notariado.

    Leerlos y saber algo de ellos.

    Leer artículo 6.2 LSA.

    Doctrina alemana.

    OJO, hasta aquí dio en clase. A partir de esto va todo por el libro Sánchez Calero.

    BORM: Boletín Oficial del Registro Mercantil.

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