Teoría del Derecho

Historia del Derecho. Pensamiento jurídico. Derecho Natural. Grecia. Roma. San Agustín. Santo Tomás de Aquino. Renacimiento. Maquiavelo. Thomas Hobbes. Ilustración. Idealismo. Kant. Hegel. Romanticismo. Materialismo. Positivismo. Realismo jurídico

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TEMA 1

  • APARICIÓN DEL SABER JURÍDICO-POLÍTICO EN EL MUNDO GRIEGO.

  • La reflexión filosófica; es decir, la meditación racional acerca de los problemas humanos (esencia del hombre, su significado, su origen y el fin de su vida) tuvo su origen en Grecia.

    Nuestra civilización está basada en gran medida por la civilización griega, la cual ha influido enormemente en el elemento espiritual de nuestra cultura; el cristianismo. Por lo tanto, la historia de la filosofía nace precisamente en la época griega; si bien hubo otras grandes civilizaciones, pero no dieron vida a una filosofía, a una preocupación por los problemas del hombre, y apenas han influido en nuestro pensamiento. Esto no quiere decir que estas civilizaciones no conocieran de normas e instituciones jurídicas, pues existían grandes códigos jurídicos como el código de Hammurabí (siglo XX a.C.). Pero el Derecho en estas civilizaciones no era objeto de la reflexión filosófica; sino que serían los griegos quienes darían a la pregunta fundamental del hombre una respuesta crítica, no fantástica o mitológica.

  • LA IDEA DE JUSTICIA EN HOMERO Y HESÍODO.

  • Es Homero, autor de la Ilíada, quien nos da a conocer la primitiva concepción que de la ley tuvieron los griegos: la ley como Themis, ley sagrada, revelada a los reyes por los dioses a través de sueños y oráculos y que se transmite de padres a hijos; esta ley es el resultado de una voluntad sobrenatural y custodiada por una case superior.

    Más tarde, con el surgimiento de una sociedad más pacífica y agrícola y el fin de la sociedad patriarcal y de guerra; cambiará la concepción de la ley hacia una legislación humana. Por tanto, Themis es sustituida por Diké, que aunque ambas se traducen por «justicia», la primera significa una voluntad superior al hombre, y la segunda es el producto de la razón y de la experiencia.

    Para Hesíodo, Diké es, solo en parte una fuerza humana y no un instrumento sobrenatural de la divinidad, pero representa ya la idea de un orden social. La justicia es propia del hombre, que Zeus solo concede a éstos.

  • LOS PRESOCRÁTICOS.

  • La reflexión filosófica durante el siglo VI a.C. se manifiesta en la búsqueda del arjé, la búsqueda de la sabiduría. Esta indagación, en un primer período se dirige hacia el mundo de la naturaleza, pero aún así, no debemos pensar que los problemas éticos, políticos o jurídicos fuesen totalmente ignorados. El derecho, o el problema moral en su conjunto, no fue tratado sistemáticamente por la mayoría de los autores anteriores a Sócrates; pero en ocasiones se hace eco de una experiencia ética y específicamente jurídica, de la que se basa el autor para su interpretación del mundo físico.

    Solón es uno de los «Siete Sabios» (algunos semilegendarios), autores de las primeras manifestaciones de interés por los problemas éticos en el mundo griego, que se apoyaron en la misma idea de Diké de Hesíodo.

    En realidad los autores presocráticos eran expertos en la vida social y política, como Tales de Mileto, Parménides o Zenón de Elea.

    Uno de los primeros representantes de la escuela jónica, Anaximandro, expresa que “de aquello de donde los seres provienen, procede también su disolución, pues así se abonan la reparación (diké) y la injusticia (adikía)”.

    Parménides aplica también al universo físico el concepto del deber ser, personificado en Diké, la justicia. Heráclito habla de una única ley divina, de donde emanan el resto de leyes, surgiendo así la idea de un fundamento absoluto de las leyes positivas, que más tarde será conocido como “Derecho Natural”. Para Heráclito esta ley divina es el Logos, la Razón universal, a la que el hombre accede gracias a la filosofía.

    El único pensador del siglo VI a.C. que se ocupó expresamente del problema de la justicia fue Pitágoras, quien introduce su concepción de la justicia en su concepción general del universo, y que es una concepción de orden y de armonía racional, identificando el arjé con ciertas relaciones matemáticas

    Demócrito concibe el universo como el resultado accidental de la unión de unos átomos indivisibles. Para él, el fin del hombre reside en la serenidad del ánimo y el bienestar espiritual. La ley jurídica es la tentativa de limitar las consecuencias de la conducta de quien no observa la ley moral, pues si el hombre obedeciera su propia conciencia no sería necesario el Derecho.

    Con Sófocles se manifestará por primera vez el problema de las relaciones entre la ley positiva y las normas de carácter moral (“Derecho Natural”). Este autor ofrece el contraste entre una legislación superior (divina, eterna e inmutable) y la ley humana, que puede ser resultado de lo contingente o del capricho de un déspota.

    El significado que tuvo en Grecia el término «democracia», era el de un poder absoluto e incontrolado del pueblo, entendido como clase. Democracia vino a significar «isonomía», igualdad de todos ante las leyes, igual posibilidad de ser llamado a desempeñar los cargos públicos e isegoría (libertad de palabra)

  • LOS SOFISTAS.

  • Ante las teorías de los presocráticos aparecerán, en el siglo V a. C., los sofistas, los cuales sacrifican la absolutez y universalidad, asumiendo, así, una posición relativista tanto en el campo del conocimiento como en el de la moral; siendo para ellos el hombre la medida de todas las cosas, rasgo que les diferencia de Sócrates, el cual reivindica la universalidad de la verdad y del bien.

    En la pòlis griega todos los ciudadanos podían participar en las funciones administrativas, legislativas y judiciales. Los problemas políticos eran discutidos por toda la población y el resultado favorecía al que fuera más hábil y experto en el arte de la palabra, al que era capaz de convencer al resto de la asamblea de sus teorías. Por ello, los sofistas desarrollaran la retórica y la dialéctica, y se presentarán como maestros del razonamiento y de la discusión. Su enseñanza irá encaminada al método para lograr que prevalezca una determinada teoría, haciéndola aparecer como verdadera; y por ello negaban la universalidad de la verdad y del bien.

    Al igual que Sócrates, los sofistas también sitúan al hombre como centro de la especulación filosófica y no el mundo físico.

    La mayoría de los sofistas distinguen entre un «justo natural», al que contraponen lo «justo por ley»; niegan el carácter absoluto de las leyes positivas, pero no el valor de la justicia. Esta justicia “por naturaleza” es anterior al hombre e independiente de éste. Por ello las leyes positivas, para ser justas, han de obedecer a esta justicia por naturaleza. Existen, por ende, la ley natural y la ley divina, que apenas se diferencian, y que son leyes superiores a las que debían confrontarse las leyes positivas; y por tanto este «justo por ley» se basa solamente en la autoridad y en la voluntad de un legislador.

    En el siglo V a. C. se verán delimitadas las tres teorías del iusnaturalismo:

  • La ley natural es justa y superior porque está dictada por una voluntad superior a la humana

  • La ley de naturaleza es un instinto común a todos los animales

  • La ley natural es justa en cuanto es dictada por la razón (iusnaturalismo racionalista)

  • Surgirá entonces, la delimitación de la teoría iusnaturalista, en la que el derecho natural puede contradecirse con el positivo, y el positivismo jurídico, para el cual más allá de las normas creadas por el Estado no existe Derecho, teniendo como único fundamento la voluntad del Estado

    E) SÓCRATES Y LA BUSQUEDA DE LA VERDAD.

    Nació en Atenas en el año 470-469 a.C., y murió condenado a pena capital en el año 399. Durante su vida no escribió nada, y todo lo que de él se conoce procede de escritos de sus discípulos, sobretodo de Platón y Jenofonte. Sócrates no elaboró una teoría sistemática, sino que desarrolló una enseñanza inmediata y práctica, que desarrollaba en simples y desinteresadas conversaciones sin la presunción y la seguridad en si mismo, afirmando que no sabia nada (“Sólo sé que no se nada”) e investigando con su interlocutor la verdad, verdad que debía captar la esencia de las cosas, no solo del conocimiento, sino también de la moral.

    La mayor diferencia que se da entre los sofistas y Sócrates radica en que éste último demuestra la universalidad del conocimiento y de los valores morales, situando el fundamento de esta universalidad en el mismo hombre, no así, como lo establecen los sofistas a un hombre empírico, terminando por afirmar que estos valores son relativos a los individuos singulares.

    • El valor de las leyes.

    Las enseñanzas de Sócrates se refieren en numerosas ocasiones a los problemas entre la ley y la justicia. La relación que establece Sócrates entre ambas es de identificación: “yo digo que lo que es justo es legal» «quien obedece a las leyes del Estado actúa justamente, quien las desobedece, injustamente».

    Sócrates comprende en las leyes, las leyes no escritas, que rigen igualmente en todo lugar y que han sido dadas por los dioses. Sócrates reclama el respeto a la ley en virtud de una exigencia moral, propia de la conciencia del hombre. Contra la ley no es conveniente rebelarse, ya que violar una ley es cometer injusticia, y eso es siempre malo. Es preferible padecer injusticia a cometerla.

    Sócrates acaba por afirmar la necesidad absoluta de la obediencia a la ley, que están por encima de los ciudadanos. El valor de la ley encuentra su apoyo en el consentimiento de los ciudadanos, que lo dan permaneciendo en el Estado y no abandonándolo, aún siendo libres para hacerlo.

    TEMA 2

  • PLATÓN.

  • Fue el más prestigioso discípulo de Sócrates. Nació en Atenas en el año 428 a.C. y murió en el 347. Durante su vida, Atenas sufrió formas de gobierno diversas y opuestas, y mantuvo con Esparta el sangriento enfrentamiento de la Guerra del Peloponeso.

    Platón provenía de una familia noble, de ahí el elemento aristocrático de su doctrina. Tras ser llamado a la Corte de Dionisio el Viejo y ser vendido como esclavo por éste por no estar de acuerdo con las teorías del filósofo, y tras ser rescatado, fundó la Academia.

    a. a.) Conexión entre la ontología platónica y su teoría del Estado.

    Platón concibe una división del mundo en un mundo sensible y un mundo inteligible o mundo de las Ideas. La realidad absoluta se produce en este mundo de las Ideas, que son formas puras y modelos universales de todas las cosas; siendo nuestro mundo una mera copia imperfecta de éste.

    A la muerte de Sócrates, Platón escribe que «el género humano no se liberará del mal si antes no es entregado el poder a los verdaderos filósofos, o si los gobernantes de los Estados no llegan a ser, por surte divina, verdaderos filósofos» (aristoi) que deben ser la clase predominante y ocuparse del gobierno de la ciudad.

    a. b.) Concepción antropológica.

    La concepción antropológica de Platón se basa en su teoría ontológica. A partir de ésta, considera al hombre como ser compuesto por dos partes: el cuerpo, que pertenece al mundo sensible, y alma que pertenece al mundo inteligible o de las ideas. A partir de aquí considera que el alma tiene la posibilidad de conocimiento del mundo inteligible, siendo el cuerpo el responsable de los deseos y las pasiones, que nos relaciona con el mundo sensible. El control de los deseos y pasiones que se dan en el mundo sensible será lo que nos permitirá, a través del alma, el conocimiento y relación con las ideas, verdadera base y fuente del conocimiento real.

    a. c.) La idea del Estado como función estamental.

    Según Platón, el Estado se hallaba integrado por tres categorías de ciudadanos: los gobernantes, los guerreros (o guardianes) que los defienden, y los artesanos y agricultores que procuran los medios de subsistencia. En el Estado perfecto que él teoriza, la categoría de los gobernantes se halla constituida por los filósofos, que son los hombres que están capacitados para el conocimiento de la verdad y cuya virtud es, por eso, la sabiduría. La segunda categoría, la de los guerreros, la ejercitan aquellos que disponen de la virtud del valor o de la fortaleza. Las tres categorías ejercitan pues, en tal Estado, el dominio de los placeres y de las pasiones. Cuando cada categoría hace lo que debe, ejercita su propia virtud, cumple en el Estado la tarea que le incumbe, se realiza la justicia, que consiste en hacer lo que es propio de cada uno.

    Esto también puede verse, no solo a nivel de Estado, sino de individuo. En él se dan tres elementos distintos: elemento racional, elemento irascible o impulsivo (que preside las pasiones), y elemento concupiscible (sede de los apetitos). La virtud del elemento racional es la sabiduría; la del elemento impulsivo es el valor. La armonía de los tres elementos del alma es la templanza, y esta vida armónica, al igual que ocurría en el Estado es la que constituye la justicia.

    a. d.) El Estado ideal y su rectificación en el curso del pensamiento Platónico.

    El Estado descrito por Platón en la República es un Estado utópico; el prototipo de aquellos Estados que «están en la imaginación de alguno, y nos parecen perfectos».

    La república platónica no tiene necesidad de leyes para obligar a los individuos a practicar el bien, ya que sus ciudadanos son conducidos espontáneamente a hacerlo en virtud de la obra educativa del Estado, ni tienen necesidad de leyes para garantizar a los ciudadanos de la arbitrariedad de los gobernantes, porque éstos, siendo buenos por definición, no pueden cometerla. De este modo, la Justicia y el bien en el Estado se dan por la obra de los gobernantes, que bajo su gobierno justo, bueno y perfecto por naturaleza, dan lugar al Estado igualmente perfecto.

    Platón critica como formas de gobierno imperfectas todas las históricamente existentes (timocracia, oligarquía, democracia, tiranía…), en cuanto que no se corresponden con la única forma de gobierno verdadera y buena: la aristocracia, el gobierno de los áristoi (los mejores, los perfectos).

    En sus obras posteriores (el Político y las Leyes), Platón reconoce la necesidad de las leyes, pues la experiencia le había enseñado que la forma de gobierno perfecta no es de este mundo ya que no existe el gobernante perfecto. Tanto si el poder está en manos de una sola persona, de unos cuantos o de la masa, el Estado puede ser más o menos bueno, según que los detentores del poder gobiernen o no de acuerdo con las leyes. El elemento distintivo será la soberanía de las leyes, propia de las formas mejores de las distintas formas de poder (timocracia, oligarquía, democracia y tiranía) en contra de la soberanía absoluta. A pesar del reconocimiento de la necesidad de la ley, en el Político no se reconoce el Derecho como verdadero valor, puesto la diferencia entre hombres, acciones y el devenir de las cosas hacen imposible la existencia de una arte valido para todos los tiempos.

    Finalmente, en su obra las Leyes, muestra un pequeño cambio con respecto a las leyes, dejando de considerarlas en su aspecto jurídico, atribuyéndoles un carácter ético y educativo. Sin embargo, Platón no renuncia al control que lleva Estado de la ley, siendo éste el encargado de conservar el poder y de regular en todos los aspectos de la vida. Finalmente y como resumen, decir que la revalorización del Derecho en esta última obra se sintetiza en la adopción de la ley como instrumento ético-pedagógico.

  • ARISTÓTELES.

  • Aristóteles fue discípulo de Platón, nació en Estagira en el año 384 a. C. y murió en Calcide en el 322 a. C. fue mentor del conquistador Alejandro Magno. Fundó una nueva escuela llamada Liceo, en la que se separó de la doctrina de su maestro, aunque nunca le hizo ninguna crítica.

    Sus escritos fueron muy numerosos, aunque se han perdido la mayoría de los destinados al público, conservándose algunos de aquellos que constituían los apuntes de los que se servía para impartir sus clases

    b. a.) El llamado realismo aristotélico.

    Para Aristóteles, el absoluto es inmanente al mundo. La idea o forma no trasciende la cosa, sino que es su esencia intrínseca, y al conocimiento verdadero se llega, no a través de reminiscencias aprendidas en una vida interior, sino por la vía de la experiencia, mediante la elaboración que el intelecto realiza de los datos suministrados por los sentidos (la realidad).

    b. b.) Rectificación al pensamiento de Platón.

    Aunque no puede hablarse de una total contraposición entre Aristóteles y Platón, pues hay elementos de la doctrina de Platón que perviven en la de s discípulo, es evidente que la mentalidad y la actitud de ambos son muy distintas. Para platón, la verdadera realidad era trascendente, constituida por las Ideas, de las que las cosas de nuestro mundo no son más que copias imperfectas, y cuyo conocimiento era innato y no a través de la experiencia. Para Aristóteles, sin embargo, el absoluto es inmanente al mundo. La idea o forma no trasciende de la cosa, sino que es su esencia intrínseca, y al conocimiento verdadero se llega a través de la experiencia.

    En el campo de la ética y la política Aristóteles no ofrece como solución la de la absoluta perfección del alma, sino la de la felicidad y del «vivir bien», siguiendo el método empírico, a posteriori, fundado en la observación de la efectiva realidad histórica.

    b. d.) Estado y justicia.

    Aristóteles trata el tema de la justicia en Ética a Nicómaco, manteniéndola como la virtud ética por excelencia, enfrentándose a los significados de justicia como legitimidad (conformidad con las leyes), y el de justicia como igualdad. Él acepta la justicia como legitimidad, sobre la base de que las leyes miran siempre por la utilidad común y ordenan obrar virtuosamente.

    b. d. a) Lo “justo natural” y lo “justo convencional”.

    Lo “justo natural” se corresponde con el funcionamiento normal de la sociedad y del individuo, basado en la estructura normal de la sociedad, donde existen una ley general que normalmente formula mandatos con carácter general en relación con los casos particulares y donde el individuo, portador de Justicia como virtud, la lleva a cabo frente a los demás.

    Pero en ocasiones esta ley general no puede formular mandatos de carácter general en relación con los casos particulares. La justicia legal es por esto insuficiente y, tiene necesidad de un correctivo en virtud de la naturaleza intrínseca de cualquier ley, que no puede prever todos los casos singulares a los que ha de ser aplicada. El problema de la generalidad y de la abstracción del Derecho; el problema de la interpretación de la ley, de su aplicación al caso concreto. A esta abstracción Aristóteles ofrece como «correctivo» aquella forma de justicia que el llama epiéikeia (equidad). Esta clase de justicia es superior a aquella otra que consiste en la conformidad con la ley, puesto que la «corrige» donde es insuficiente a causa de estar expresada de forma general.

    b. d. b.) La justicia “Proporcional”.

    En el concepto de justicia, Aristóteles introdujo una nueva distinción que se ha hecho tradicional y de la que hoy todavía nos valemos, entre los dos modos en los que se puede entender la justicia como igualdad:

  • Por un lado establece la justicia Distributiva, en el sentido de dar a cada uno lo suyo según sus méritos, de modo que la igualdad tenga lugar en cuanto que a méritos iguales correspondía un tratamiento igual, y por ende, tratamientos distintos a distintos sujetos en conformidad con sus diversos méritos

  • Por otro lado la justicia Conmutativa es aquella en la que se da en igual medida, con independencia del valor o mérito de cada uno, y hace de elemento rectificador, igualando a todos.

  • b. e.) Teoría de la Imputación.

    El Derecho supone un límite a la libertad humana. En filosofía podemos hablar de libertad «natural», que es la capacidad que el individuo puede tener para sustraerse al Destino o Naturaleza; según esto, el hombre solo es libre en cuanto es ser racional y está dispuesto a actuar como tal; es decir, cuando puede entender y desafiar las leyes de la naturaleza. También podemos hablar de «libertad social», que sería aquella que faculta al individuo para hacer lo que su autonomía le dicte dentro de unos límites que la vida social impone. El Derecho supone, así, una limitación para la libertad natural, pero no así para la libertad social, de la que es un complemento.

    El Derecho es, por tanto, un elemento indicativo de lo que se debe o no se debe hacer, sirviendo para delimitar la «libertad social». Pero no todas las acciones que se realizan en contra del Derecho, pues cuando el sujeto no actuó en uso de su libertad natural; es decir, no actuó voluntariamente, no se le puede imputar el todo de la acción. Sólo podemos imputar una acción cuando ha sido fruto de una actividad libre y voluntariamente aceptada.

    Aristóteles considera que sólo son imputables aquellos actos que están bajo el dominio de la voluntad. Los hechos imputables los denomina «kekusión» (voluntarios) y los no imputables «alusión» (involuntarios), los actos voluntarios lo son por estar sometidos al poder conformador de la razón; luego cuando la razón domina sobre las pasiones el hombre actúa voluntariamente. Aristóteles divide los actos voluntarios en los que están sometidos a la razón y los propios de los apetitos

    Son muy pocos los actos denominados no imputables, quedando reducidos a aquellos que provienen de la violencia o de la ignorancia (actos forzados); pero, incluso, no todos los actos que provienen de la violencia pueden considerarse como no imputables, sino que depende de que la fuerza ejercida sobre el actor sea más o menos insuperable. En cuanto a los actos que se cometen por ignorancia, solo lo serán si van seguidos de arrepentimiento. También se expresan dos tipos de responsabilidad, la dolosa y la culposa. Actúa dolosamente quien lo hace mediando reflexión racional, de forma que busca conseguir el fin obtenido; obra culposamente quien pese a actuar voluntariamente no lo hace con pretensión de buscar el resultado que sigue a la actuación.

    b. f.) La ciudad y su derecho.

    Aristóteles considera al hombre como un “animal político”, que cobra sentido en la vida de la polis. El hombre tiene una tendencia natural a vivir en sociedad. La forma de gobierno no es mejor por asemejarse a una forma perfecta, sino que lo es por cumplir mejor las condiciones que permiten vivir bien. Para Aristóteles no existe una forma de gobierno perfecta, sino que se decanta por una justa que atienda los intereses comunes. Es necesario juzgarla en relación en virtud de que sea una forma en la que todos puedan participar en la vida política y pueda ser aplicable a la mayor parte de los Estados. Así las tres formas que históricamente han existido (monarquía, aristocracia y república) son «buenos» si atienden a la justicia y a los intereses comunes; o pueden degenerar en los malos (tiranía, oligarquía y democracia).

    Todas las formas de gobierno presentan defectos y por ello lo que importa es que sean soberanas las leyes y que los gobernantes ejerzan la soberanía «solamente en aquellas materias en las que las leyes no hayan podido disponer con precisión todos los casos particulares por la dificultad de prever con una norma general»

    TEMA 3

  • EL PENSAMIENTO JURÍDICO EN ROMA.

  • Los romanos, dado su carácter de pueblo práctico, no dieron vida a sistemas filosóficos originales. Tras la conquista de Grecia, se abrieron a una vida espiritual más intensa y refinada, e intentaron encontrar solución y satisfacción a sus problemas filosóficos en las doctrinas griegas. Esa vocación por la vida práctica había determinado en ellos un interés por el Derecho; pero la reflexión filosófica no la desarrollaron hasta que se introdujeron en las doctrinas filosóficas griegas. De éstas tomaron las tesis acerca del Derecho y la justicia, la sociedad y el Estado, fundiendo elementos recibidos de las distintas doctrinas griegas, lo que se conoce como eclecticismo.

    a. a.) La influencia estoica en la doctrina romana.

    El estoicismo romano tuvo importantes representantes como Séneca, Marco Aurelio o Epiceto. Esta doctrina acoge motivos procedentes de otras filosofías, sobretodo del platonismo y del aristotelismo. La característica principal del estoicismo romano es su acentuada inspiración religiosa, que se muestra sobretodo en Séneca, concluyendo en una doctrina de fraternidad y de amor universal muy distinta de las de los antiguos estoicos. Séneca recoge la idea de que todos los hombres somos iguales por mero carácter consanguíneo, formando parte de un gran cuerpo y también la idea de un Estado de naturaleza anterior a toda organización política. Marco Aurelio recogió la idea de que todos somos parientes entre sí, por formar parte del sistema de seres racionales; y Epiceto declaró que todos los hombres somos hermanos porque todos somos hijos de Dios.

    a. b.) Séneca, la sociabilidad humana.

    Séneca (4 a.C.-65 d.C.) recogió la idea de un estado de naturaleza anterior a toda organización anterior a toda organización jurídica. Pero para él, a diferencia de cómo la había configurado Epicuro, en los orígenes de la humanidad había existido una «edad de oro» en la que gobernaban los sabios; que impedían la violencia, protegiendo a los más débiles de los más fuertes, y satisfaciendo todas las necesidades humanas. Todos se comportaban bien, y para administrar la sociedad no era necesario el ejercicio de la fuerza ni las leyes, que se harían necesarias solamente cuando, a causa de la corrupción, surgieron las tiranías.

    Aquí podemos observar que Séneca atribuye a la ley la función de delimitar el poder de quien gobierna, naciendo la ley como remedio contra la tiranía, más que como un instrumento que impida la mala conducta de los ciudadanos. Con esta afirmación, Séneca contribuirá a la formación del principio del «Estado de Derecho», en el que el Estado se somete a las leyes por el mismo impuestas, autolimitado se propio poder.

    a. c.) Cicerón, estadista y filósofo del Derecho.

    Fue el escritor romano destinado a transmitir la más grande herencia al pensamiento posterior. Cicerón no aportó nada original a la filosofía, sino que su doctrina está tomada de diversas fuentes.

    Cicerón nació en Arpino en el 106 a. C., realizando sus primeros estudios en Roma, Grecia y Asia Menor. Llegó a alcanzar el cargo de cónsul, y sería asesinado durante el segundo triunvirato, por los sicarios de Antonio en el 43 a. C.

    Cicerón no fue pensador original, sino que su doctrina está tomada de fuentes diversas, esencialmente platónicas, aristotélicas y estoicas. Sin embargo, dio un gran impulso a los estudios filosóficos en Roma, planteando y discutiendo problemas, y exponiendo y difundiendo las soluciones que sobre ellos habían elaborado los griegos

    La vastísima cultura de Cicerón y su misma experiencia práctica le llevaron a ocuparse frecuentemente de problemas filosóficos del Derecho y del Estado. Su método consistía en aceptar las soluciones de los problemas sobre los que estaban de acuerdo las distintas escuelas, ya que, en su opinión, el consenso general era el mejor criterio de verdad.

    Al tratar la justicia, acude a las fuentes griegas; pero en su concepción se percibe la tradición jurídica romana. Ocasionalmente se inclina siguiendo a platón, a entender la justicia como virtud total; aunque frecuentemente la considerará como el principio esencial de dar a cada uno lo suyo. Es de inspiración platónico-estoica la afirmación de que el Estado ha de estar fundado sobre la justicia. Entiende por naturaleza del hombre la razón; siendo la ley la razón suprema ínsita en la naturaleza, que manda lo que se debe hacer y prohíbe lo contrario.

    Para Cicerón, el Derecho no nace de las leyes positivas, «es erróneo considerar justo todo lo que ha sido establecido en las costumbres o en las leyes de los pueblos». Por esto no son leyes la de los tiranos, y las leyes tiránicas no devienen tampoco justas por el consentimiento de los ciudadanos. Si el Derecho estuviera fundado en las leyes positivas, podría ser Derecho robar, cometer adulterio, falsificar testamentos; y si no existiera una norma natural no podríamos distinguir una ley buena de otra mala. La ley es algo eterno, destinado a gobernar en todo el mundo con la sabiduría de su mandato y de su prohibición. La ley es la recta razón divina, el Derecho de naturaleza es aquel que una fuerza lo ha impreso en la naturaleza.

    Cicerón desarrolla su tratamiento de las leyes ocupándose del Derecho positivo, siendo precisamente el sentido romano del Derecho y la experiencia concreta de éste lo que constituyen la mayor aportación a la filosofía jurídica ciceroniana. Cicerón toma de la experiencia jurídica romana el concepto del ius gentium, normas comunes a los romanos y a los otros pueblos que se distingue del ius civile sólo porque éste último es peculiar de pueblo romano.

    Cicerón recoge otro valor fundamental del Derecho, que es la certeza; es decir, la capacidad que tiene el Derecho de permitir a los ciudadanos prever con seguridad el comportamiento que en relación con sus acciones tendrán los otros ciudadanos y os órganos del Estado. Y de aquí deriva la garantía de la libertad, por la que se impide el arbitrio del más fuerte.

    Lo que para Cicerón caracteriza el Estado es la voluntad común de vivir según el Derecho, n la que todos los miembros deben tener iguales derechos, y cuyo elemento de unión entre los ciudadanos es la ley.

    a. d.) Las bases del cristianismo

    La Edad Antigua se caracteriza porque la continua búsqueda de lo divino, fruto de la necesidad del hombre de encontrarse con Dios, identificarse con la divinidad. A esta llamada acudió el mensaje y la llamada cristianos, que a pesar de llevar profundas transformaciones morales en sentido social y por tanto jurídico, fue de naturaleza absolutamente religiosa y espiritual, sin implicación social o política y mucho menos jurídica. Sencillamente el mensaje que transmitía era el de encontrar a Dios en el interior de la propia alma, mas allá de cualquier ley o de las abstracciones de toda doctrina. Esto supone que el Evangelio (la “buena nueva”) es anunciado y está dirigido a los pobres, la gente del pueblo humillada y despreciada por la aristocracia político-religiosa, a aquellos que en el mundo no tienen nada y que carecen de motivos para aficionarse a los bienes (materiales y morales) del mundo. De esta forma, los ricos difícilmente entrarán en el reino de los cielos (ya que poseen todo en la tierra, en el mundo terrenal y no se interesan por el reino de los cielos) pero de los pobres será el Reino de los cielos (que no se afanaban por los bienes y terrenales y se preocupaban por el Señor y el Reino de los cielos)

    B) EL CRISTIANISMO Y EL PREDOMINIO DE LA VOLUNTAD.

    b. a.) San Pablo.

    La mística de San Pablo cambia totalmente el legalismo que se establecía en el Antiguo Testamento, que vinculaba racionalmente al hombre con Dios, y a Dios con el hombre a través de un contrato (alianza), dando lugar a una contraposición y negación total entre la ley humana y la ley de Dios.

    Como sabemos, en el Antiguo Testamento la ley estaba ligada a la carne, a la condición mundana y a los fines mundanos del hombre. Pero con Cristo la carne es vencida y triunfa el espíritu. Según San Pablo, y en contraposición a esta teoría, no se hace uno justo por el cumplimiento de la ley, sino solamente por la fe en Jesucristo, siendo esta ley el amor a Dios y al prójimo. Pero esta ley de fe no es ley en si mismo, sino sencillamente un impulso espontáneo del alma arrastrada por la fuerza sobrenatural de la fe, que se resume en el amor a Dios. De esta forma, los que viven según el espíritu, y en los que habita el espíritu de Dios, viven conformes a la palabra de Dios, no tienen necesidad de ley.

    El tema central de la doctrina de San Pablo es la infravaloración de la ley por medio de la fe y el amor a Dios. Por ello no se puede dudar la interpretación del pasaje de “Carta a los Romanos” que todos los autores (excepto Guido Fassó) consideran como la aceptación del Derecho Natural.

    b. b.) El orden divino y el orden humano

    El legalismo de los antiguos hebreos, ojo por ojo y diente por diente, es considerado por el cristianismo como una adhesión a la palabra muerta de la ley. Por eso Jesús, a lo que viene es a completar esa ley antigua para hacerla viva, por eso la idea de Derecho es extraña al evangelio, ya que éste anuncia una realidad mística, que es el reino de Dios. Y por eso mismo, las primeras generaciones de cristianos conservaron en gran parte, este desinterés por el Derecho, por el Estado y por todo aquello que encontraba ligado a la vida terrenal. La diferencia que existía entre la vida de los primeros cristianos y la sociedad de su tiempo agravó más la antítesis entre el cristianismo y el Derecho, que en un principio tuvo un carácter moral que después derivó al político. De ahí la persecución al cristianismo por los romanos, ya que los cristianos no obedecían las leyes. Hizo que además la Iglesia creara un propio Derecho, de modo que esta infravaloración del Derecho se fuera reduciendo al tiempo que la Iglesia creaba su propio derecho. Este Derecho acabó por situarse en el mismo derecho que operaba el Derecho civil y a oponerse a él. Y los cristianos que obedecían ya su derecho empezaron a desobedecer las leyes que no estuvieran conformes con las que emanaban de la Iglesia.

    Por eso, además, sobretodo los escritores protestantes, distinguen dentro de la Iglesia Católica dos periodos: En el primero, la Iglesia tuvo un carácter espiritual, y un segundo eminentemente jurídico; pero lo cierto es que desde San Pablo, los principios religiosos evangélicos comenzaron a tener significado y carácter social. De modo que se inició así un período de inserción de la doctrina cristiana en la vida terrenal que acabará influyendo sobre el mismo Derecho romano. Si bien, esta influencia del Derecho se produjo con un carácter más tardío. Esta juridificación de la sociedad cristiana y de la Iglesia tuvo importantes efectos en el Derecho, difundiendo los principios de igualdad y benevolencia, pero por otra parte hizo que pasaran a un segundo plano los motivos de pura religiosidad que constituyen la esencia del evangelismo, y ello provocó a su vez reacciones dentro de la propia Iglesia y que está condenó como heréticas. Entre esos movimientos tiene lugar el llamado mileralismo y con carácter aún más radical, movimientos místicos como el montanismo, cuyo fundador fue Nentardo, que anunció la llegada del Espíritu Santo, y que predicaba la abolición de todo vínculo social y familiar.

    TEMA 4

    A) SAN AGUSTÍN

    Hijo de padre pagano y de madre cristiana, San Agustín nació en Tagaste, en Numidia, provincia romana de África, en el año 354 d.C., y su vida transcurrió mientras se deshacía el imperio romano de Occidente bajo el ataque de los bárbaros. En el momento de su muerte, en el año 430, en Hipona, la ciudad de donde era obispo, se hallaba asediada por los vándalos; y fue esta situación de destrucción de imperio romano la que le hizo meditar acerca del valor de la sociedad terrena, del Estado y del Derecho.

    San Agustín solamente llegó a acercarse al cristianismo tras diversas experiencias filosóficas y religiosas. En un primer momento se adhirió al maniqueísmo. Atravesó un período de escepticismo, que también refutaría posteriormente; y sería atraído por el neoplatonismo. Sería al trasladarse a Roma y a Milán, donde recibiría la influencia de San Ambrosio, que le haría convertirse a la fe cristiana en el año 387, legando a ser obispo en el 395, debiendo sostener una dura lucha contra un cisma de los Donatistas, primeramente, y posteriormente contra la herejía de Pelagio.

    Pelagio fue un monje inglés que afirmaba la absoluta libertad de la voluntad del hombre, la bondad de la naturaleza humana, no corrompida por el pecado, por consiguiente, la posibilidad de obrar bien, y de alcanzar la salvación sin el concurso divino de la gracia.

    Esta tesis suponía la perdida de todo significado del cristianismo, pues si el hombre no había sido corrompido por el pecado original no tenía sentido la venida de Jesucristo, ni los sacramentos y la Iglesia que los administraba. San Agustín, al darse cuenta de lo peligroso que era para el cristianismo una doctrina así, reaccionó sosteniendo que toda la Humanidad es pecadora desde Adán, y que no es sino una masa dañada, incapaz de salvarse con sus propias fuerzas.

    a. a.) La tensión razón voluntad en el pensamiento agustiniano.

    Con anterioridad a la polémica antipelagiana (alrededor del 411) la actitud de San Agustín es iusnaturalista; él define la justicia, al igual que Cicerón, como «disposición del espíritu, que respetando la utilidad común, que atribuye a cada uno su valor» y que tiene su origen en la naturaleza. Esta postura iusnaturalista aparece en De libero arbitrio, donde dice que la ley positiva no es válida si no está de acuerdo con la ley eterna; e incluso llega a excluir el voluntarismo divino, puesto que la ley positiva de Dios se encuentra subordinada a la ley natural y, así, el mal no lo es tal porque esté prohibido por Dios, sino que esta prohibido por Dios por ser mal.

    San Agustín definió el pecado como «una acción, un dicho o un deseo contra la ley eterna». San Agustín no pretendía distinguir entre razón y voluntad de Dios, y menos aún contraponerlas; pero sus palabras se prestan a plantear un dilema, pues es muy distinto concebir la ley suprema como razón, aunque sea divina, o como voluntad de Dios. De la razón participa el hombre, que la encuentra dentro de sí mismo. Y si la ley suprema está dictada por la razón, el hombre deviene, por tanto, autónomo, legislador de si mismo. Pero si la ley no tiene otra fuente que la voluntad de Dios, quien puede cambiarla a voluntad, la moralidad viene de hecho a depender enteramente del decreto divino, y el hombre no podrá encontrar ya dentro de sí mismo su criterio, como no sea a través de la revelación, con lo que la moral es, para él, heterónoma. San Agustín, para quien evidentemente razón y voluntad eran una misma cosa, no podría imaginar que su definición de ley eterna sería uno de los motivos de la división de los filósofos medievales en intelectualistas y voluntaristas. Entendiendo los primeros la ley moral (o Derecho natural) como razón (de Dios, pero también del hombre), y los segundos como voluntad de Dios (pero también del Estado).

    Tras su controversia con Pelagio, San Agustín pasa a tener una postura radicalmente voluntarista. Si el hombre posee por naturaleza la norma de obrar bien, y puede conocerla gracias a su razón, el obrar bien no depende más que de él y su naturaleza es buena, y esta era la teoría pelagiana que trataba de evitar.

    En los escritos de San Agustín posteriores al 411 abundan las afirmaciones voluntaristas; la justicia es ahora «aquello que es querido por Dios». En las obras posteriores a la polémica antipelagiana no se encuentran ya alusiones a la ley de la naturaleza. San Agustín introduce en su esquema el que el hombre gobierna a los seres irracionales, pero «no el hombre al hombre», lo que no impide a San Agustín justificar la esclavitud, viendo en la condición de esclavo la justa consecuencia de una culpa.

    a. b.) Ley Eterna, Ley Natural y Ley Humana.

    En San Agustín aparece ya la división de la ley y el Derecho que va a configurar el esquema de toda la doctrina del Derecho en el pensamiento cristiano posterior, en Ley Eterna, Ley Natural y Ley Humana.

    La Ley Eterna en San Agustín aparece referida a Dios, y es definida como «la razón o la voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo». Esta definición es la que establecerá durante la Edad Media la separación entre las dos vertientes del pensamiento cristiano acerca de la moral y del Derecho, en intelectualistas y voluntaristas. Esta ley eterna es inmutable, y es universal. Tiene a Dios por autor y no es directamente conocida por los hombres, sino a través de su reflejo, que es la ley natural.

    La ley natural es el reflejo de la eterna, porque expresa el orden del universo, que ha sido creado y es conservado por dios y que ha de responder o corresponder, por tanto, a la razón o voluntad divina. De esta ley natural se puede decir que esta impresa en los seres de la naturaleza («está escrita en el corazón de los hombres»). Podemos decir que es sencillamente la trascripción de la Ley Eterna al alma humana (sindéresis), un aspecto particular de la misma.

    La ley humano-positiva está entendida por San Agustín por San Agustín como una derivación de la ley eterna a través de la ley natural; sólo se entiende así que sea obligatoria. De aquí que la ley positiva, cuando se aparte de la ley eterna, no será verdadera, y por tanto no constituye Derecho. Pero la ley eterna es inmutable y la ley positiva no lo puede ser; ante esto San Agustín entiende que el legislador humano lo que debe de hacer es intentar plasmar la ley eterna en disposiciones que dirijan la conducta de los hombres acomodando la ley eterna a las circunstancias concretas. La ley humano-positiva cambia según los tiempos, pero es una derivación de la ley eterna; y su fin primordial es procurar el orden y la tranquilidad de la vida social, es decir, la paz.

    a. c.) La “Civitas Dei” como paradigma perfecto y arquetipo político

    Históricamente, la sociedad política aparece inserta en la irreductible lucha que entre sí sostienen la civitas Dei y la civitas terrena, también llamada civitas diavoli. Ambos sujetos de la historia universal son sociedades en sentido místico: las integran respectivamente los ángeles buenos con los hombres santos de todos los tiempos, y los ángeles malos con los hombres perversos de todos los tiempos. En la tierra, ambas tienen como origen a Adán, produciéndose su separación con Caín y Abel.

    Lo que hará San Agustín será atenuar la inicial distinción entre Civitas Dei e Iglesia pues la pertenencia externa a la Iglesia no supone necesariamente la pertenencia a la Ciudad de Dios y entre Civitas Terrena y sociedad política pues en ésta conviven hombres justos y perversos y en la ciudad terrena solo permanece uno de estos tipos, a pesar de la multiplicidad de sociedades políticas. Para ello, identifica en la era cristiana a la Iglesia como núcleo esencial de la Ciudad de Dios, equiparándose a ésta en muchos pasajes y por otra parte aplica en numerosas ocasiones la expresión Ciudad Terrena a la sociedad política propiamente dicha. Finalmente, afirma que es mejor que la sociedad política se ponga al servicio de la Ciudad de Dios, con el objetivo de alcanzar la plenitud ética que el orden natural no puede darle, convirtiéndose en sociedad política y cristiana siendo el gobernante cristiano el gobernante perfecto. Pero, su carácter temporal, hacen que tienda a inclinarse hacia la Ciudad Terrena.

    Finalmente, en referencia a la guerra justa, San Agustín sostiene la licitud del servicio de las armas y de la guerra, si ésta es justa, es decir, si no tiene otro fin que deshacer la iniuria. Por tanto, la guerra solo es legitima en tanto en cuanto es el único medio de hacer frente a la injusticia, poniendo el limite de que la finalidad perseguida sea la de restaurar el Derecho.

    a. d.) Pesimismo antropológico

    El pesimismo antropológico de San Agustín le conduce a acentuar los efectos del pecado original en el sentido de una corrupción de la naturaleza misma, que perdida su integridad original, necesite su estrecha subsunción en la ley divina revelada, que acentúe el papel coercitivo y represivo del derecho humano en la vida concreta de la sociedad. Por ultimo, también se manifiesta en su pensamiento político y social, haciendo que, al igual que otros autores (Cicerón, Aristóteles y estoicos) funden la sociedad en la naturaleza misma del hombre, abriendo paso a una interpretación que podemos llamar “optimista”.

    B.) SANTO TOMÁS DE AQUINO

    Nació en 1224 en Roccasecca coincidiendo con la época de expansión de las órdenes mendicantes (franciscanos y dominicos) y el auge de las universidades medievales. Santo Tomás ingresó en la orden dominicana siendo discípulo de San Alberto Magno, y enseño teología en las universidades de Paris y de Nápoles. En su tiempo se conoce directamente la obra de Aristóteles, que Santo Tomás, junto con la de Cicerón, incorporó a si pensamiento, en la llamada síntesis tomista. Murió en 1274 en el Lazio.

    Para Santo Tomás, las verdades de la fe no se conocen más que a través de la revelación. El Estado, aún permaneciendo en un plano de inferioridad respecto a la Iglesia, dada las limitaciones de su fin, tiene una intrínseca razón de ser, que se logra con medios humanos. Santo Tomás se muestra moderado y prudente en cuanto al problema de las relaciones entre Iglesia e Imperio, mostrándose no muy lejano al principio de separación de los dos poderes.

    b. a.) Pervivencia del Intelectualismo aristotélico.

    Con él culmina el pensamiento cristiano medieval, incluso en su labor de síntesis doctrinal se percibe la línea de Cicerón, de algunos neoplatónicos y de San Agustín. Sin embargo, lo más importante es la asimilación de pensamiento aristotélico a la fe cristiana. Santo Tomás concluyó la obra de adaptación del aristotelismo al pensamiento cristiano. Con esta obra logró una completa sistematización del pensamiento escolástico, que añadiéndole la formulación dada por Santo Tomás, alcanzó una autoridad que se erigió en la filosofía del catolicismo, considerando la cultura católica a la doctrina aristotélico-tomista como la filosofía verdadera e imperecedera. De esta forma, el autor, bajo la dirección de Aristóteles, abre así a la razón, a la ciencia humana, un dominio propio en el que pueden ser autónomas, aspecto que se revela en su ética y en particular en su teoría de las leyes y en su doctrina política.

    Esta concepción aristotélica llevó al triunfo del intelectualismo sobre el voluntarismo, y la concepción de la justicia en la naturaleza humana. Todos los conceptos aristotélicos son dotados de un nuevo sentido, lo que hace que algunos de ellos se modifiquen y se deformen. Santo Tomás sostiene que es posible armonizar razón y fe, naturaleza y gracia, porque tanto la razón como la revelación nos conducen a la verdad.

    b. b.) Ley eterna, Ley Natural y Ley Humana.

    Para Santo Tomás «la ley es una regla y medida de las acciones, según la cual uno es inducido a obrar o a abstenerse de obrar», y la razón es la regla y medida de las acciones humanas. La ley tiene como fin el bien común, al que siempre ha de estar ordenada, siendo por ello su definición más exacta, «una ordenación de la razón dirigida al bien común promulgada por aquel que tiene el gobierno de la comunidad».

    Santo Tomás distinguió entre varias clases de leyes, entre las que están:

    • Ley eterna: Es la razón misma de Dios, concebido como soberano de una comunidad, la razón asume el carácter de ley, esta ley es la que en el plano racional de la sabiduría divina dirige todas las cosas a su fin. La ley eterna solamente es conocida por Dios y los santos, aunque toda criatura racional puede conocerla en su irradiación.

    • Ley natural: No es más que una copia imperfecta de la ley eterna, es una parte de ella, la parte precisamente que se irradia de ella en la razón humana. Cuantitativamente es inferior a la ley eterna. Todos los hombres, en cuanto a seres racionales, conocen la ley natural, que se entendía como un código eterno e inmutable, cuyo precepto esencial es el de «se debe hace el bien y evitar el mal», que en realidad sería el único precepto inmutable; pues Santo Tomás declararía que la ley natural es inmutable y universal solamente en cuanto a sus primeros principios. La ley natural hace referencia a aquello por lo que el hombre está inclinado a obrar por naturaleza, y «es propio del hombre estar inclinado a actuar conforme a la razón».

    • Ley divina: La ley natural y las leyes positivas humanas sirven para guiar al hombre en la consecución de sus fines terrenos; pero el hombre tiene también un fin sobrenatural, que es la felicidad eterna, y para conducirlo a este fin es necesaria también una ley sobrenatural, revelada directamente por Dios. Dicha ley positiva de Dios, aparte de de conducir y guiar al hombre a fin de que alcance la felicidad eterna, supera las incertidumbres e imperfecciones de las leyes humanas. Santo Tomás supera así las dificultades para justificar la promulgación, por parte de Dios, de una ley suya, cuando el hombre ya poseía la ley natural; y evita a la vez la identificación de la ley de dios con la ley de la naturaleza, recurriendo a la distinción de dos planos, natural y sobrenatural, en el que en el primero es suficiente la razón, y en el segundo es necesaria la revelación.

    • Ley humana: Es el Derecho positivo estableado por el hombre para que quien no se someta por sí mismo sea inducido por la fuerza y el temor a abstenerse de hacer el mal. La ley humana deriva de la ley natural mediante deducción de los principios, o mediante especificación de normas más generales. La diferencia entre el Derecho positivo y el Derecho natural reside en el hecho de que el segundo nace de la misma naturaleza de las cosas, mientras que el primero nace de la voluntad común, ya sea en virtud de un acuerdo privado entre las partes o por un acuerdo de todo el pueblo. La ley humana que no derive de la ley natural no puede existir; por ello una ley es ley en tanto que es justa (recta en cuanto a la razón), y por ello ha de estar de acuerdo con la ley natural, sino sería una corrupción de la ley. Santo Tomás niega a la ley injusta un valor moral, pero si reconoce su validez jurídica. Por ello el Derecho positivo puede existir también fuera de la justicia natural, a condición de que no esté en oposición con ella la única fuente de Derecho positivo es la voluntad del legislador.

    b. c.) Razón y voluntad, rectificación a San Agustín.

    La postura de Santo Tomás ante el Derecho es esencialmente racionalista; es decir, el criterio por el que el hombre distingue el bien del mal es racional. Por tanto, la ley natural; es decir, la razón práctica humana, fuente de la ley humana es razón natural. La razón práctica humana es aquello por lo que el hombre participa de la esencia misma de Dios. “Dios es la causa remota de la racionalidad, pero a su vez es fuente próxima en el sujeto humano, porque la ley que dicta la razón al hombre es la misma que la que dicta Dios”. Por esto, Santo Tomás excluye del Derecho natural todas aquellas concepciones que no identifican la ley natural con la razón humana, la inspiración racionalista de la doctrina tomista de las leyes tiene importantes consecuencias políticas, pues aquello que Santo Tomás afirma de que la ley, para tener dicho carácter, ha de suponer la voluntad guiada y regulada por la razón, implica una consecuencia política, que mal interpretada, ha servido para fundamentar el absolutismo político. Así, Santo Tomás intentó establecer el límite al poder del Estado, en beneficio de la Iglesia. Sin embargo no parece que tenga segundas intenciones, sino que más bien parece recoger la doctrina de Aristóteles, en virtud de l cual, la esencia del Estado consiste en la soberanía de la ley, equivalente a la soberanía de Dios y de la razón. Esta enseñanza es de donde ha surgido el moderno concepto de Estado de Derecho.

    San Agustín, como miembro de los primeros escritores cristianos, había negado valor al Derecho y al Estado al negar valor a la naturaleza y a la razón, contraponiendo a ellas la gracia y la fe. Concretamente, este autor quitó valor a la naturaleza y la razón, y paralelamente al Derecho y al Estado, reconociendo, finalmente, legitimidad al Derecho cuando se trataba de leyes puestas por la voluntad de Dios y al Estado solamente cuando se resolviera en la Ciudad de Dios. Santo Tomás, en contraposición reconocerá pleno valor y plena legitimidad al nivel natural y humano en el que reina la razón, excluyendo aquellas formas que no identifican la ley natural con la razón humana. En definitiva, atribuye a la ley natural su propia independencia y legitimidad, puesto que el cuanto ser natural y racional posee su propia autonomía como capacidad y necesidad de darse su propia ley.

    b. e.) El obrar humano y la conciencia.

    Según Santo tomas, el Derecho es el objeto sobre el que trata la justicia, y Santo Tomás concibe la justicia como el hábito según el cual una constante y perpetua voluntad da a cada cual su propio derecho. Así la justicia es aquella virtud de la voluntad que ordena al hombre en las cosas relativas a otro. Implica cierta igualdad y esta igualdad se establece con respecto a otro. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos maneras:

    • Atendiendo la naturaleza misma de la cosa, hablamos entonces de justicia natural, que tiene como objeto el Derecho Natural.

    • Por convención o común acuerdo, ya sea entre particulares (pacto entre particulares), o de convenio público 8consentimiento de todo el pueblo o ley promulgada por el príncipe, en su nombre).

    En el primer caso tenemos el Derecho natural, y en el segundo el Derecho positivo. Por tanto, la justicia natural resulta de la naturaleza misma de las cosas, y la justicia positiva, de la voluntad humana, expresada en leyes, costumbres o convenios particulares.

    Con independencia de todo lo anterior, Santo Tomás apunta una primera diferenciación entre derecho y moral. Señala que la moral, en general, exige el cumplimiento de las obligaciones, teniendo en cuenta el modo en las que las ejecuta el agente; sin embargo, la justicia a la que se refiere el derecho positivo, sólo se fija en el cumplimiento objetivo, sin tener en cuenta la intención del agente.

    TEMA 5

    A.) DUNS ESCOTO.

    Juan Duns Escoto (c. 1266-1308), teólogo y filósofo escocés, fundador de una escuela de pensamiento, vinculada al escolasticismo, denominada escotismo en su honor. Nacido en Duns (Lothian), ingreso en la orden de los franciscanos y estudió en las universidades de Oxford y París. Más tarde impartiría clases en ambos centros sobre los Cuatro libros de sentencias, el manual de teología básico escrito por el italiano Pedro Lombardo. En 1303 abandonó París por negarse a apoyar al rey de Francia, Felipe IV el Hermoso, en la disputa que éste mantenía con el papa Bonifacio VIII con motivo de la bula Unam sanctam (1302). Después de un breve exilio regresó a la capital francesa, donde enseñó hasta 1307. A finales de ese año fue enviado a Colonia, en cuya universidad profesó hasta su fallecimiento, ocurrido el 8 de noviembre de 1308.

    Su pensamiento es bastante agudo y en algunos pasajes incluso difícil de entender. Es el primer franciscano que se opone a Santo Tomás, abriendo de nuevo la cuestión entre voluntarismo e intelectualismo.

    a. b.) Voluntad libre

    Duns Escoto muestra un voluntarismo mucho más acentuado y sistemático que Santo Tomas, mostrándose incluso contrario a éste pareciendo volver atrás, a la tradición agustiniana. Esto le lleva a afirmar que la causa primera y absoluta es la voluntad de Dios, causa de sí misma y que no está determinada o regulada por nada ni nadie, ni incluso por la razón. La voluntad, por tanto, está por encima del intelecto. Dios quiere lo que quiere sin otro motivo si no que lo quiere. De esta forma, el hombre se encamina al bien no porque haya descubierto como bien por su intelecto, sino porque su voluntad se conforma libremente a la voluntad de Dios. Por tanto, podemos señalar dos raíces de la acentuación de la voluntad: una teológica, que destaca la inescrutabilidad de los designios de Dios y la dependencia del hombre de la complacencia y de la ayuda divina y otra antropológica, afirmando que el merito de la acción supone la libertad y ésta es atributo de la voluntad, que está íntimamente vinculada con el entendimiento, pero cuya decisión es irreductible a los actos del entendimiento, es decir, inexplicable desde ellos solos. Finalmente, Escoto afirma que “hay que decir que con el acto del entendimiento no se tiene la causa total del acto de la voluntad, sino que la causa principal de éste es la misma voluntad, que es la única que es libre” (la voluntad condiciona el intelecto: para discernir/ optar de entre varios objetos inteligibles).

    A pesar de este predominio de la voluntad sobre la razón, Escoto admite que nadie quiere (voluntad) lo que no conoce (razón). Pero para Escoto, ese previo conocimiento no es la causa verdadera de o última de que el objeto en cuestión sea o no querido. El conocimiento es sólo una causa ocasional.

    a. c.) Poder y Justicia en Dios

    Duns Escoto se inclina del lado de la voluntad en el momento de hablar del Poder y la Justicia en Dios dando lugar a que ya no se puede hablar de Ley Eterna en sí. Esto se debe a que de la potestad de Dios depende no solo la ley, cualquier ley, sino su rectitud, de tal modo que no es recta una ley sino en cuanto establecida por Él, que puede establecer otra ley, de acuerdo con la cual será recto lo que no lo era con la anterior. Consiguientemente, se refiere Duns Escoto a otras leyes establecidas por Dios, distintas de la eterna, pero que versan también acerca de lo que se ha de hacer, como “fijadas por la voluntad y no por el entendimiento divino en cuanto precede al acto de la voluntad, porque no se en esas leyes necesidad intrínseca”.

    Sin embargo, estas afirmaciones tienen límites claros, que establecen que el poder absoluto de Dios no puede extenderse a la contradicción. Por lo demás, encontramos leyes establecidas acerca de que se ha de hacer que tienen en si necesidad intrínseca.

    La causa total de la abolición de la voluntad, es la voluntad de la misma. Escoto fundamenta esta postura a través de la Teoría de la Contingencia física, para la cual se remonta a la voluntad divina; es decir, la voluntad prima sobre la razón, incluso en el caso de Dios. De modo que la actividad divina tiene como causa inmediata la voluntad y no la razón de Dios. Dios pudo crear otro universo y aunque las leyes físicas no parecen necesarias y absolutas, no eran así en el momento de la creación. Dios no estaba obligado a crear el universo sujeto a las leyes de gravitación.

    a. d.) Derecho Natural en sentido estricto

    En contraposición con el anterior, Escoto afirma que hay ciertas leyes establecidas acerca de lo que se ha de hacer que tienen en sí necesidad intrínseca. Estos se reducen tan solo a los dos primeros principios del Decálogo (10 mandamientos) cuando son entendidos de manera negativa. En cambio, los otros preceptos del decálogo, los de la segunda tabla, referentes al prójimo, pueden ser considerados Derecho natural si son entendidos en un sentido amplio, pero no en sentido estricto, quedando el ámbito del Derecho natural entonces muy restringido.

    Además, Escoto extiende esta tesis a lo ético, llamándola contingentísimo moral. Para Escoto, todo el mundo moral pudo haber sido de otra manera se Dios lo hubiera querido así. Los preceptos de la Ley Natural tienen como única causa la voluntad divina. Esto significa que la bondad del acto no es una casualidad intrínseca del mismo sino un carácter que proviene del hecho de que Dios haya ordenado o prohibido esa conducta en concreto. Ocurre que Escoto imita este contingentísimo moral a la segunda tabla del Decálogo, porque de esta manera Dios nunca puede ordenar el odio hacia si mismo. Aplicando esta teoría, de la ley humana se deduce que no hay buenos o malos en sí mismos; es decir, no hay un contenido objetivo para la moral, y la bondad y la maldad depende de la voluntad del legislador, lo que constituye el inicio del relativismo. Por otra parte, Escoto reduce, con su teoría, el contenido del Derecho Natural.

    B.) GUILLERMO DE OCKHAM.

    Nacido en la ciudad inglesa de Ockham en 1290, Guillermo de Ockham es el último gran pensador de la escolástica medieval. Tuvo una vida agitada y de sus avatares se resiente algunas veces su doctrina. Estuvo a favor del emperador Luís de Baviera y en contra del Papa Juan XXII.

    Ockham sostenía la necesidad de la pobreza de la Iglesia y de su apartamiento de las cosas temporales, incurriendo en la condena del papa Juan XXII. Obligado a abandonar Avignon, se refugió en Alemania, junto con el emperador, donde permaneció hasta su muerte, en el 1349.

    b. a.) El hombre como individuo y como ser inestable.

    La postura de Ockham en moral parte de la infravaloración de la racionalidad, sacrificada en favor de la intuición empírica, que le lleva a afirmar que la moralidad consiste exclusivamente en la obediencia al mandato de Dios, cuya voluntad es libre y arbitraria. De esta forma, se muestra contrario a la afirmación de Santo Tomás de que en Dios coinciden razón y voluntad, queriendo exclusivamente aquello que es racional y que “afirmar que la justicia depende de la simple voluntad es afirmar que la voluntad divina no procede de acuerdo con el orden de la sabiduría, lo que es blasfemo”. La consecuencia de esto es que el hombre, al ser partícipe de la racionalidad divina, gracias a la ley natural, tenía dentro de si el criterio de moralidad.

    Para Ockham será exactamente lo contrario (“el mal no es mas que hacer lo contrario de lo que uno esta obligado a hacer”). De esta forma, la buenas o malas acciones difieren en que las primeras las ha mandado Dios y las segundas las ha prohibido. La moral no puede fundarse en ninguna razón, las buenas o malas acciones difieren en que las primeras las manda Dios y las segundas las prohíbe. En resumen, el hombre encuentra la moral en Dios, es decir, no la posee, encontrándola en el momento en el que obedece aquellas acciones que son consideradas buenas por Dios. Por último, el individualismo ockhaniano será la libertad de la voluntad humana como un “arbitrum indifferiantae” no directamente demostrable y precondición de la imputabilidad moral. Su doctrina será el germen del positivismo jurídico.

    b. b.) Fin del Derecho Natural ideal: el predominio de la voluntad.

    Cuando Ockham habla de Derecho Natural no solo lo considera dictado por la recta razón, sino que la recta razón para Ockham no es algo que el hombre posea autónomamente dentro de si, sino que es el medio por el que Dios da a conocer al hombre su propia, arbitraria e incondicionada voluntad. El hombre no puede conocer racionalmente la necesidad del amor a Dios, ni siquiera en la forma negativa de la prohibición de odiarle. De esta forma, Dios puede modificar en cualquier momento el Derecho Natural y dispensar de él a quien quiera y cuando quiera. Por tanto, el Derecho Natural no difiere en nada para Ockham del Derecho Divino, estando el primero enteramente comprendido en el segundo, puesto que según el autor, en las Sagradas Escrituras se contiene explicita o implícitamente todo el Derecho Natural, fruto del Derecho Divino; identificándose la ley y el derecho divino con la revelación divina.

    En definitiva, el Derecho Natural para Ockham le viene al hombre desde fuera, le es impuesto desde lo alto por Dios, no teniendo nunca certeza ni estabilidad, estando perpetuamente en poder de la voluntad divina, que no se rige por otra norma que por sí misma. De esta forma, el hombre no puede derogar este Derecho Natural establecido por el arbitrio divino, siendo las leyes positivas hechas por el hombre en contraste con el Derecho Natural invalidas.

    El Derecho natural puede concebirse de tres formas distintas:

  • Lo que es conforme con la ratio naturalis, que no yerra nunca, como por ejemplo, los preceptos «no cometer adulterio» o «no mentir»

  • Lo que debe observarse por los que se sirven únicamente de la equidad natural; sin ninguna otra norma consuetudinaria o legislativa humana, como en el estado de naturaleza

  • Y finalmente, lo que se deriva del ius gentium o del consentimiento general

  • b. c.) La Recta conciencia en Ockham.

    La recta conciencia en Ockham consiste básicamente en una obediencia a Dios como base de la moral, es decir, que Dios se encarga de establecer, como anteriormente hemos dicho, que acciones con buenas (y por tanto morales) y cuales males (y por tanto inmorales). De esta forma puede decirse que es el acto por el cual deseo aquello que Dios quiere que yo desee (y no el acto el acto por el cual deseo lo mismo que Dios desea) siendo la moral algo dependiente de Dios.

    TEMA 6 --- EL RENACIMIENTO

  • MAQUIAVELO

  • Nace en 1469 en Florencia, hijo de un jurisconsulto. Su grado económico le permite tener una buena formación. Entra en la política ostentando el cargo de segundo canciller de Florencia, lo que le permite desempeñar una serie de misiones diplomáticas y numerosos viajes por Francia, Alemania e Italia, donde conocerá a César Borgia, quien será uno de sus modelos de Príncipe.

    Con la caída de la República, Maquiavelo pierde sus cargos, y se retira a su casa de campo donde escribe el Príncipe (1513) y comienza sus Discursos. Muere en 1527, tras el fracaso de no haber podido poner en práctica sus convicciones.

  • a.) La idea de la razón de Estado.

  • En su obra más celebre, El Príncipe, Maquiavelo se ocupa del Derecho como un instrumento del que el hombre político se sirve para el logro de sus fines, uno entre tantos, y uno de os menos eficaces. Esto no significa que Maquiavelo no reconozca al Derecho valor en el plano moral.

    Así, precisamente por que los hombres son malos, y por consiguiente no gustan de la observación de la ley, solamente la fuerza y el engaño pueden valer entre ellos. La ley sería el instrumento con el cual tratar a los hombres si estos son verdaderamente hombres, no siervos. Maquiavelo reconoce que los principales fundamentos de los Estados son, además de las buenas armas, las buenas leyes. Las leyes no son instrumentos de gobierno distinto de las armas, pero contando con la eficacia de estas últimas, n vale la pena hablar de aquellas. Para Maquiavelo, la política es una forma autónoma de la actividad humana. El Estado no se justifica por la ley buena o por la justicia; la única justificación del Estado es su propia realidad, que es, en definitiva, su propia fuerza, de la que la ley no es sino uno de los posibles instrumentos. En el Príncipe no existe el reconocimiento, ni siquiera técnico, del valor de la ley y la legalidad.

  • b.) Análisis del tópico amoralismo maquiavélico y refutación del mismo

  • El punto de apoyo del amoralismo político de Maquiavelo es una antropología de fondo pesimista. Los hombres son egoístas por naturaleza: únicamente permanecen dentro de cierto orden si se ven constreñidos por la necesidad, que les impone un mínimo de mutua consideración. Con ello llegamos al concepto maquiavélico de necessità. La moralidad nace de la necesidad, por cuanto la supervivencia de los hombres requiere que pongan freno a su innato egocentrismo, por lo cual la moralidad viene a ser algo extrínseco al hombre, algo debido en último término al Estado y a su sistema de represión.

    La naturaleza humana es inmutable en sus tendencias profundas. Esta inmutabilidad precisamente permite establecer la política como ciencia, ya que por ser previsibles las reacciones de los hombres, es posible adoptar las medidas adecuadas para cada supuesto de hecho, y valerse de la experiencia. La política se convierte en el arte de detener a los hombres en la pendiente de la corrupción, y para ello se valdrá de sus propias pasiones, debidamente analizadas en su actuación incluso inconsciente y oculta.

    Maquiavelo, apegado al mundo terrenal, no fue un espíritu religioso. Y sin embargo alude a la religión como un hecho social, valorándola en función de la influencia que ejerce sobre el comportamiento de los hombres en el Estado; así fortalecía al hombre y lo integraba en la ciudad. La religión es para Maquiavelo siempre un instrumentum regni. El pueblo, sin embargo, resultaría ingobernable sin el imperio de una moral que, dotada de sanciones religiosas, opere en el mismo sentido que la coacción estatal para contener la inclinación humana al desorden.

  • THOMAS HOBBES.

  • Nació en Malmesbury en 1588 y murió en Hardwicke en 1679. En 1603 realiza sus estudios en Oxford. Viajó varias veces por Europa, en los que conocerá a Descartes y a Galileo. Cuando vuelve a Inglaterra en 1637el Rey y el Parlamento mantenían una gran disputa, lo que hizo que Hobbes hiciera circular un manuscrito en el que defendía la monarquía absoluta. Tras exiliarse voluntariamente a Francia publica, en 1651 publica el Leviatán, pero debido al temor de represalias francesas se ve obligado a marchar de nuevo a Inglaterra. En 1666 la Cámara de los Comunes incluye al Leviatán en su lista de libros ateos y se le prohíbe publicar más obras, por lo que el resto de sus libros no verán la luz hasta después de su muerte.

  • a.) Pesimismo antropológico.

  • Hobbes profesa un materialismo mecanicista y determinista, que reduce la realidad a sus elementos últimos y simples para explicarla únicamente por el juego de sus movimientos. El estudio del hombre se integra en esta concepción fundamental. De ahí la preocupación de Hobbes por asimilar la psicología y la política a la física y aplicarles el método matemático.

    La política solo puede constituirse como ciencia se parte de un análisis objetivo del hombre tal como es y así descubre el resorte más oculto de su obrar. Este resorte es el egoísmo. El egoísmo hace de la autoconservación el principio práctico supremo y tiene como resultado un obsesivo temor a la muerte. La tendencia más profunda del hombre es el afán de seguridad. De ahí la búsqueda angustiosa de cuanto contribuya a conservar la vida, y en primer termino, del poder bajo todas sus formas (riqueza, prestigio…). El resultado, según Hobbes, es un deseo perpetuo e incesante de poder y más poder, al que solo la muerte pone termino.

    De esta antropología pesimista se sigue la famosa caracterización hobbesiana del estado de naturaleza como un estado de lucha de todos contra todos. Cada cual tiene derecho a todo, pero éste es un derecho vacío de contenido, porque nada nos garantiza frente a las pretensiones de los demás.

  • b.) El temor como fundamento de aglutinación total.

  • Este estado de naturaleza que Hobbes propone no se puede mantener, ya que es un estado de lucha y de destrucción. Los hombres tienen necesariamente que desear salir de él y llegar a un acuerdo para evitar esa lucha y destrucción mutua. Las pasiones que impulsan en este sentido a los hombres son: el temor a la muerte (unos a manos del otro), el deseo de las cosas que son necesarias para una vida confortable, y la esperanza de obtenerlas para una vida con más tranquilidad y seguridad por medio del trabajo. Entonces hay que pensar que los hombres se proponen crear un estado de paz. El conjunto de medios que la razón les inspira como necesarios para ello constituye lo que Hobbes llama «ley natural», que es, según él, opuesta al derecho natural. Esa ley entraña el tránsito del estado de naturaleza al estado pacífico de sociedad civil.

    b. c.) La idea del pacto y la sumisión al soberano.

    Las leyes naturales no son suficientes, por sí solas, para asegurar la paz, ya que en su teoría, solo el temor a la austeridad pueda contrarrestar las pasiones de los hombres, opuestas a tales leyes. Desde este punto de vista se precisa dar vida a una autoridad y esto se hace mediante el pacto social, que es tan voluntario como artificial, y mediante el cual se constituye una autoridad que inspire temor, naciendo de esta forma el Estado, que es la única persona cuya voluntad se debe tener por voluntad de todos.

    Este Estado, por tanto, es ejemplo del Estado Absoluto, pues los hombres, al darle vida se desprenden de sus derechos, en beneficio del soberano. El soberano no esta obligado a respetar las leyes del Estado, ni su poder puede ser abolido por la voluntad de aquellos que lo pactaron. Ningún derecho puede hacerse valer por los súbditos contra ellos. De modo que la concepción hobbesiana del Derecho es de carácter positivista. Así las leyes naturales no tienen otro sentido que demostrar la necesidad del hombre de someterse a las leyes del derecho positivo, pues la ley natural era la que establecía que había que buscar la paz, y ésta solo se consigue mediante el sometimiento a un poder absoluto. De modo que la ley natural es la consecuencia de los pactos, que implica la obediencia total a las leyes del Estado.

    c. d.) Predominio de “Derecho” en el estado de naturaleza y de la “Ley” en el estado civil.

    En el estado de naturaleza rigen principios racionales de conducta, que Hobbes llama «leyes de naturaleza», pero no son leyes propiamente dichas, sino meras conclusiones intelectuales acerca de lo que hay que hacer u omitir para conservar su integridad y carecen de la seguridad de una reciprocidad, por faltar precisamente un poder superior que las sanciones: son reglas morales, inmutables por referirse al interior del alma, pero incapaces, por si mismas, de asegurar la paz. El Derecho propiamente dicho se origina en el Estado.

    Hobbes es uno de los máximos definidores del positivismo jurídico. La autoridad, no la verdad, es la que hace la ley: nada es bueno o malo, justo o injusto por naturaleza, sino en relación a un sujeto y a unas circunstancias.

    Las llamadas «leyes de la naturaleza», de carácter moral, eran propiamente «cualidades que predisponen a los hombres a la paz y la obediencia»; pero una vez instaurada la commonwealth, se convierten en verdaderas leyes, en cuanto mandatos de ésta; es decir, en «leyes civiles», siendo ahora el poder del soberano el que obliga a los hombres a obedecerles. De ahí que en definitiva la ley de la naturaleza y la ley civil se contengan la una en la otra. Por otra parte, la distinción entre el derecho civil y el derecho natural, añade Hobbes, no es de especie, sino que uno y otro son diferentes partes del Derecho, siendo la ley civil escrita y la natural, no escrita.

    Aunque estas leyes necesitan obviamente una interpretación, el legislador debe reducirla al máximo. Dado que el sentido autentico de la ley es el que le dio el legislador, «la interpretación de todas las leyes depende de la autoridad soberana», compete únicamente a quienes han sido designaos por ella para hacerlo, y en primer lugar a los jueces, pero éstos no pueden cambiarla. Tampoco queda vinculado por su decisión en un caso determinado, pues no pudo errar, y en tal caso debe poder rectificar. Menos aún vinculará la decisión a otro juez; oponiéndose con ello Hobbes a los precedentes judiciales.

    b. e.) La inversión del concepto “Derecho Natural”.

    Se discute si Hobbes puede ser incluido entre los naturalistas y los positivistas. En su teoría hay elementos del iusnaturalismo del S XVIII, y en ese sentido es iusnaturalista, entendido por iusnaturalismo racional. De hecho, cataloga con gran seguridad todas las leyes, las eternas y las naturales. Igualmente, si atendemos al individualismo, también Hobbes es el primer iusnaturalista antes que Grocio. Además, la sociedad, para Hobbes, surge solo por un acto de voluntad de los hombres y, además, que está determinado por razones de utilidad por criterios de miedo. Pero sobretodo, el iusnaturalismo opone la razón a la autoridad, otorgándole una importancia fundamental al acto. En este sentido, para los iusnaturalistas, la razón es una base del Derecho y en este aspecto Hobbes es bastante explícito, diciendo que la ley es tal solamente si es mandato de la sociedad. Por tanto, la autoridad y no la razón es fuente de Derecho. Hobbes no dudó en poner la fuente primera de las leyes de naturaleza, antes incluso que en su propia esencia de leyes, en su promulgación de Dios, lo que constituye la antítesis más precisa de lo que viene siendo considerado como la esencia del iusnaturalismo moderno. En conclusión, el objetivo de Hobbes es exclusivamente el Estado Absoluto y a este objetivo se sacrifican todos los ideales de la Edad Moderna.

    b. f.) El poder soberano.

    Para entender mejor el poder político según Hobbes, hay que decir que los medios por los que se constituye o alcanza e poder supremo o soberano pueden ser: o bien la constitución propiamente dicha, o sea, el pacto, o bien por la fuerza, que puede ser natural, ejercida sobre los más allegados, como la de los padres sobre los hijos y demás descendientes, o referida a actos de guerra y de conquista sobre otros grupos extraños.

    Todas estas doctrinas básicas tienen como consecuencia un absolutismo total, aun cuando no en el sentido de los totalitarismos de nuestros días, que se manifiesta en los siguientes puntos:

  • El poder supremo es irrevocable; en efecto, aparte de que en general no se pueda quitar lo que previamente se ha entregado, y de que, en caso contrario, no se lograría la paz, sin la entrega o sumisión al soberano, Hobbes entiende que n siquiera existe el pueblo como tal.

  • El pacto lo han hecho los particulares, no el soberano; por consiguiente, éste no puede quebrantarlo.

  • El soberano tiene que tener poder, para someter a los disidentes, y no puede cometer injusticia contra ninguno de sus súbditos, ya que representa a todos.

  • El soberano no puede ser ni castigado ni juzgado por sus súbditos, puesto que él los representa y es el único juez de todo lo que conviene para el Estado.

  • Ha de controlar las opiniones de sus súbditos. Por tanto, también ha de estar sometidas al control supremo las ideas religiosas.

  • La propiedad de los súbditos está sometida a las disposiciones del soberano.

  • Corresponden al poder soberano otras facultades como la de ser interprete o custodio de las leyes, tener derecho a hacer la guerra y la paz, elegir a los funcionarios y recompensar o castigar a cualquier ciudadano.

  • Todas estas atribuciones, sin embargo, tienen un límite, u término, y esto es lo que diferencia decisivamente la postura de Hobbes de los totalitarismos de nuestros días: esas facultades están establecidas para la protección de los súbditos de los individuos, y, por consiguiente, cuando el soberano ya no es capaz de proporcionársela, desaparecen también sus competencias. «La obligación de los súbditos con respecto al soberano se comprende que no ha de durar ni más ni menos que lo que dure el poder mediante el cual tiene capacidad para protegerlos.

    C.)LOS CLÁSICOS ESPAÑOLES DE DERECHO NATURAL.

    c. a.) Vitoria.

    Francisco de Vitoria, nacido en 1492 en Burgos y muerto en 1546, fue el gran impulsor de la restauración escolástica en la España del Renacimiento.

    Fue profesor Dominico en la universidad de Salamanca, y entre sus tratados interesa estudiar De iustitia y las Relationes. Vitoria aborda en su obra temas hasta entonces desconocidos como el Derecho regulador de las relaciones entre Estados Soberanos, que en esta época se planteaba como tema moral. En algunas de sus Relationes, Vitoria estudia las condiciones de la colonización de América, y e una de ellas se discute la legitimidad de la corona para dominar los territorios americanos. En este punto Vitoria niega que los pueblos civilizados puedan dominar a los bárbaros por derecho natural, aunque sí por otras razones, como el principio de la Comunicación natural, por el cual los españoles podían residir en aquellas tierras, pero sin causar mal a los indígenas. Del mismo modo, Vitoria, siempre a propósito de la conquista de las Indias, afirma el problema de la licitud de la guerra, concluyendo que justa es solamente la guerra con la que se resarce una ofensa grave e injusta.

    Vitoria esboza el concepto de comunidad internacional, y por eso, es considerado como el padre del Derecho Internacional. Habla también, de un derecho de gentes, coincidente con el derecho natural o derivado de él. En este punto se remonta al ius gentium de Gayo, definiéndolo como aquel derecho que la razón natural ha establecido entre todos los pueblos. El derecho de gentes de los eclesiásticos españoles está llamado a ordenar no solo las relaciones entre los Estados, sino también las relaciones entre individuos de los Estados o las relaciones entre los individuos y los Estados.

    La universalidad del pensamiento de Vitoria es la perspectiva planetaria que otorga a toda su doctrina; es decir, convierte a la dignidad humana, base de su fundamento, otorgándole también carácter social. También aparece en Vitoria las teorías contractualitas que son comunes en toda la segunda escolástica, pero estas teorías ya no se refieren al origen de la sociedad sino a la forma de gobierno. Se reconoce la voluntad de la colectividad y, por tanto, tiene un marcado acento democrático, y en ellas, además, se concede importancia a la limitación de los poderes mediante la sujeción del monarca a la ley. Todo esto se refleja en la obra de Vitoria porque, según él, el poder es confiado al Rey por la república de la comunidad, y el Rey, aunque posee la facultad de hacer leyes, se encuentra vinculado por las leyes que él mismo ha hecho.

    Finalmente estas teorías hay que verlas en el contexto. En el fondo estaban encaminadas a limitar el poder del Rey y a acrecentar el del Papa. En las Relationes aparece la tesis que será denominada como el poder indirecto del pontífice; es decir, que el Papa tiene un poder sobre los Estados indirectamente, gracias al cual, cuando el fin espiritual lo requiera, el Papa podrá ejercer los poderes de los Soberanos de forma temporal, y hasta sustituir a los hombres y dividir los Estados.

    c. b.) La escuela de Salamanca: Domingo de Soto y Vázquez de Menchaca.

    c. b. a.) Domingo de Soto

    Al igual que Vitoria, también enseña en Salamanca, Domingo de Soto (1494-1560) cuyo pensamiento en muy parecido al primero. Soto es el más fiel intérprete del pensamiento de Santo Tomás, especialmente en la teoría de la ley eterna y la ley natural, cuyo intelectualismo y objetivismo mantiene.

    Soto divide el Derecho humano en ius gentium y ius civile, configurando el ius gentium como el que contiene los preceptos derivados de los rimeros principios de la ley natural per modum conclusionis, mientras que el ius civile procede de dichos principios per modum determinationis. Cuando lo hace per modum conclusionis, por deducción lógica de la proposición contenida en la ley natural, el Derecho positivo no añade a ésta nada más; cuando, en otras ocasiones, la lex humana deriva de la ley natural per modum determinationis, por ejemplo estableciendo con que pena debe ser castigado un delito, aparece una disposición nueva que no está contenida en la ley natural, sino que es obra del legislador humano.

    c. b. a.) Vázquez de Menchaca.

    Vázquez de Menchaca nació en Valladolid en 1512. Estudió derecho civil y canónigo en su ciudad natal y en Salamanca, donde en 1551 ganó la cátedra de Institutia. Fue enviado por Felipe II al Concilio de Trento en calidad de jurista, y nombrado canónigo doctoral en Sevilla, donde moriría en 1569.

    Vázquez de Menchaca es esencialmente un jurista, heredero de la tradición romanística medieval, a la que se suma el impacto del humanismo. Su pensamiento tiene además, por ello, una impronta más racionalista. Como la mayoría de los romanistas, adopta la definición del derecho natural de Ulpiano, que lo hace extensivo a todos los animales, tanto racionales como irracionales, acotando, dentro de éste, otro, estricto de la especie humana: el ius gentium naturale, que fue dado al hombre desde un principio, caracterizado por la indefectibilidad y la irrenunciabilidad. Hay además un ius gentium secundarium, producido por la humanidad, un derecho positivo, desarrollado históricamente a partir del ius civile de los distintos pueblos.

    En puntos concretos, sustenta las posiciones políticas de la escolástica española, acentuando su elemento humanitario democrático. Así, al afirmar que el poder reside inmediatamente en la comunidad, la cual lo confía a titulares concretos, insiste en la limitación de aquel y en las reservas de que tal delegación va acompañada. Tiene una concepción radicalmente voluntarista de la ley, que le distingue, la ley es nociva cuando no responde a una utilidad social, cuando castiga e impone cargas sin necesidad o con exceso, cuando limita injustificadamente la libertad humana. Mientras está en vigor, obliga también al príncipe.

    En cuanto al derecho de gentes, tiene especial importancia su defensa de la libertad de los mares, ya sostenido por Vitoria. Y en cuanto a la teoría clásica de guerra justa, a él l parece prácticamente de dudosa efectividad, por lo cual la distancia entre las guerras justas e injustas viene a ser, en él irrelevante.

  • FRANCISCO SUAREZ.

  • Nace en Granada en 1548 y muere en Lisboa en 1617. Era jesuita pero tuvo problemas para entrar en la compañía. Finalmente entró como indefinido, a la espera de que mostrara su capacidad intelectual. Suárez es importante porque reelabora toda la situación teleológica de su época, y para ello separó la física de la teología. De hecho, Suárez eleva a rango de disciplina autónoma a la metafísica. Vivió durante la consolidación de las Naciones Europeas. El protestantismo había contextualizado el derecho divino de los reyes.

    Su doctrina desarrolla la de Santo Tomás, pero también acoge, en parte, teorías nominalistas, por lo tanto, con una tendencia a la mayor libertad de la persona y acentuando el carácter democrático del poder.

    El concepto de creación es la base remota de toda la teoría de la ley y del derecho en Suárez. Para él, el acto creador depende de la libre voluntad de Dios. Del mismo modo, todas las leyes tienen también el fundamento inmediato de su obligatoriedad en la voluntad del legislador, pero esto no nos debe hacer pensar que Suárez es voluntarista al modo de Ockham, porque para Suárez, antes del ante de la voluntad por el que se establece la ley, se supone el acto racional de la deliberación que rige la voluntad. Por lo tanto, en toda ley encontramos dos fuerzas: una coactiva y una directiva. La primera es la fuerza de obligar, y ésta emana de la voluntad del legislador que promulga la ley. La segunda es el elemento racional de la ley y, además, es el fundamento y la finalidad de toda la ley y en el caso de la ley positiva, esta racionalidad es la que ha de establecer la justicia entre los particulares. A su vez, la ley requiere dos elementos: moción y dirección. El requisito de la dirección es importante porque si la ley proviene de forma inmediata de la voluntad del legislador, no es menos cierto que no será ley lo que el legislador estime sin más. Suárez combina el reconocimiento de la importancia de la voluntad con cierto objetivismo ético y, por otra parte, continua empleando la clásica distinción entre ley eterna, ley natural y ley positiva.

    TEMA 7

    A.) EL DERECHO NATURAL MODERNO.

    a. a.) El Derecho Natural como dictamen de la razón”: Grocio.

    Hugo Grocio nace en Holanda en 1583, cultivo los estudios humanísticos, jurídicos y teológicos, participó activamente en la vida política holandesa, agitada por las violentas luchas religiosas. Las vicisitudes de su vida debidas a motivos político-religiosos, no cabe duda que influyeron en su pensamiento: la necesidad de dar a la Humanidad un sistema de normas de conducta tal, sino para asegurar la paz, al menos para aliviar y limitar la crueldad de la guerra. Esto le lleva a buscar el fundamento de tales normas en lo que en el hombre es esencialmente humano, y por tanto, común a todos: la razón. La norma dictada por la razón no podía ser refutada por ningún hombre, cualquiera que fuera el país o religión al que perteneciera.

    Su obra De iure belli ac pacis, por la que se ha hecho famoso es propiamente un tratado de Derecho Internacional, o como entonces se llamaba, de Derecho de gentes. La obligatoriedad de las convenciones expresas o tácitas entre los Estados, que constituyen el Derecho de gentes, debe remontarse a un principio lógicamente anterior a la convención misma, al Derecho positivo; y este principio, que Grocio sitúa en la obligación de cumplir los pactos, es, a su vez, válido en cuanto que es Derecho Natural.

    Grocio define el Derecho Natural como «el dictamen de la recta razón que indica que a una determinada acción le corresponde la necesidad o la torpeza moral, por su conveniencia o disconformidad con la misma naturaleza racional». Este Derecho Natural que expone Grocio es independiente de la religión, simplemente basado en la naturaleza y en la razón («Estas cosas también tendrían lugar de algún modo aún cuando supusiéramos que Dios no existiese o no se ocupara de lo asuntos de los hombres»).

    La fundamentación doctrinal que da del Derecho Natural es predominantemente estoica, según la cual basa el Derecho Natural en la naturaleza en un doble sentido:

  • En cuanto tal naturaleza, con sus inclinaciones y sus exigencias naturales, entre las que Grocio menciona, con expresa y directa inspiración estoica, la «tendencia a la sociedad; es decir, a la comunidad, y no de cualquier clase, sino pacífica y ordenada, de acuerdo con el dictado del entendimiento humano»

  • En cuanto razón, que es un aspecto de la naturaleza, el característico del hombre, un aspecto que nos descubre lo que es bueno, lo que es malo, justo o injusto.

  • Esta naturaleza racional y social del hombre es para Grocio la fuente del Derecho propiamente dicho, y se encuentra en el Derecho natural, en cuanto desciende de los caracteres esenciales y específicos de la naturaleza humana. Sus principios esenciales son: el respeto a las cosas ajenas, la restitución de la propiedad ajena y del lucro derivado, la obligación de mantener las promesas y la responsabilidad penal. Por consiguiente el Derecho natural no puede ser nunca, ni por ninguna voluntad, modificado; afirmando así la independencia del Derecho Natural de Dios.

    En cuanto a la licitud de la guerra y el concepto de guerra justa, se afirma que «las acciones a las que tales normas se refieren son obligatorias o ilícitas por sí mismas, y por ello se entienden necesariamente preescritas o prohibidas por Dios», y teniendo en cuenta que el Derecho Natural es inmutable, incluso para Dios; del mismo modo que Dios no puede hacer que dos y dos no sean cuatro, no puede hacer que lo que por intrínseca esencia es malo no sea malo.

    Grocio no comparte la doctrina de iusnaturalismo del siglo XVIII, la del contrato social entendido como pacto entre los individuos que en un determinado momento deciden someterse a vivir en sociedad. La sociedad es para Grocio, según la enseñanza aristotélica, connatural al hombre: la naturaleza humana es racional y social a un tiempo. Grocio considera el pacto inmanente al hecho mismo de la sociedad, y no fuente empírica de ésta. En cuanto al problema del origen del Estado, Grocio se reduce a decir que el origen es contractual, determinando la voluntad del pueblo la forma de gobierno, pero no de Estado, mostrándose también aquí, como en otros temas, más próximo a los escolásticos españoles que a los iusnaturalistas modernos.

    a. b.) La secularización del voluntarismo: Pufendorf.

    Nacido en Sajonia en 1632, obtuvo una cátedra de Derecho natural y de gentes, disciplina que se convirtió, con él, por primera vez, en materia de enseñanza universitaria, y que recibirá el nombre de filosofía del Derecho. Murió en Berlín en 1694. Es un voluntarista movido por el principio por el que el Derecho natural, siendo por su naturaleza universal, no puede estar fundado en la religión, que varía según los pueblos. Derecho natural y teología moral tienen fuentes distintas: la razón el primero, y la revelación la segunda. Pufendorf reafirma así la separación del Derecho natural de la teología caracterizadora del iusnaturalismo moderno, diciendo que el derecho natural regula las acciones y relaciones entre los hombres no en cuanto a cristianos, sino en cuanto a hombres.

    Pufendorf insiste ante todo en la universalidad del Derecho natural, y como esta no se puede basar en la fe religiosa, que es diferente, sino en la razón, que es común a todos los hombres, «solo la razón y la observación racional son sus fuentes de conocimiento». Pero, al contrario que Grocio, sostiene la doctrina de que la ley y el Derecho natural descansan en último término en la libre voluntad de Dios.

    La ley es para Pufendorf «la decisión con la que un superior obliga a un inferior a obrar de conformidad con sus prescripciones» y consiste por ello en un mandato; las leyes naturales tienen vigor en cuanto la razón hace entender que es voluntad y mandato de Dios que los hombres obren conforme a ellas.

    En cuanto a la distinción entre derecho y moral dice que las acciones se dividen en virtud de un Derecho «perfecto» y las debidas en base a un Derecho «imperfecto». Los Derechos perfectos son los provistos de sanciones, que pueden hacerse valer por la fuerza; los imperfectos no son coactivos. Y los primeros están generalmente fundados en un pacto por el que los sujetos se comprometen a una determinada conducta, mientras las acciones debidas en base a un Derecho imperfecto «son confiadas a la conciencia de cada uno»

    a. c.) Honestidad, decoro, justicia: Tomasio.

    Cristian Tomasio (1655-1728) es el primero de los iluministas alemanes y uno de los primeros entre los exponentes del iluminismo de toda Europa

    Tomasio se distingue por su temperamento combativo anticonservador y antidogmático, hasta el punto que escandalizó al solemne mundo académico anunciando un curso de lecciones en alemán, y no en latín, como era costumbre.

    Tomasio afirma el primado de la voluntad sobre el intelecto; para él, el fin de la voluntad es la utilidad del género humano. E instrumento esencial de esta utilidad, y esencial fin práctico, por consiguiente, del saber, es la libertad de pensamiento. Esta afirmación de la libertad de pensamiento se dirige al motivo central de su filosofía jurídica: la distinción entre Derecho y moral.

    El Derecho natural se definía como «la ley escrita en el corazón de todos los hombres que los obliga a hacer lo que es necesariamente conforme a la naturaleza del hombre racional y abstenerse de lo que a ella repugna». Y así, aunque se afirme que la razón es la fuente inmediata del Derecho natural, éste se remonta al mandato de Dios, ya que la ley es siempre mandato de su autor.

    El fin universal del obrar, que para Tomasio es una vida lo más larga y feliz posible, exige que se viva de modo «honesto», «decoroso» y «justo». Tomasio distingue estos tres modos de comportarse según el principio de cada uno: el honestum es «hazte a ti mismo lo que quisieras que los demás se hicieran a sí mismos»; el decorum «haz a los demás lo que quieras que los demás te hagan a ti»; el justum «no hacer a los demás lo que no quieras que te sea hecho». La regla fundamental del honestum es el arrepentimiento, la del decorum la remisión de los deberes; la del justum el respeto a los demás y el no impedimento del gozo de sus derechos.

    Lo que interesa en estas distinciones es la determinación del justum como categoría lógica autónoma de la juridicidad: en cuanto distinta de la oportunidad, a la que corresponde el decorum, y de la moral, a la que corresponde el honestum. El comportamiento jurídico (justum) se distingue de la moral fundamentalmente por su carácter intersubjetivo que comporta la referencia de las acciones al menos a dos personas

    a. d.) Los derechos subjetivos innatos: Wolf.

    Escritor que alcanzará gran fama en su época, Cristian von Wolf (1659-1754), el más celebre de los discípulos de Leibniz, se ocupó de todos los problemas filosóficos y, por consiguiente, también de los del Derecho. En un principio se inclina hacia posiciones voluntaristas; aunque más tarde pasará a desarrollar una actitud racionalista y antivoluntarista.

    El principio fundamental de la Filosofía práctica (de la Moral y del Derecho) es, para Wolf, la idea del perfeccionamiento. El hombre tiene el deber de perfeccionarse y de promover el perfeccionamiento de los demás; y este deber debe constituir asimismo un derecho. Wolf afirma que el Derecho no es más que la facultad de cumplir con el propio deber; por consiguiente, el Derecho permite; la Moral, en cambio, obliga.

    Según Wolf, la ley natural tiene su fundamento «en la esencia misma del hombre y de las cosas», también si Dios es su autor, por lo que resultaría natural y divina al mismo tiempo. La ley natural fundamental es la que «obliga a cumplir todas las acciones que tiendan a la perfección del hombre, y a evitar las que tiendan a su imperfección»

    Por lo demás, Wolf, en su amplio tratado, sigue las doctrinas tradicionales de la Filosofía del Derecho: la sociabilidad del hombre, el contrato social, etc.; distingue entre derechos innatos (del estado de naturaleza) y derechos hipotéticos o adquiridos (del estado social). Los derechos innatos corresponden a los deberes universales, que el hombre tiene por su propia naturaleza.

    B.) LA ILUSTRACIÓN.

    b. a.) La negación de la historia: Rousseau.

    El autor que quizá haya contribuido más a la preparación ideológica de la Revolución Francesa, Jean Jacques Rousseau nace en Ginebra en 1712, y su vida fue hasta su adolescencia bastante desordenada y aventurera. Aprendiz de diversos oficios, se encaminó después a la carrera eclesiástica, y terminaría por establecerse en París, en el año 1714, donde colabora con Diderot en la Enciclopedia. En 1762 Rousseau publica su mayor obra política, que habrá de influir enormemente sobre la opinión pública francesa, contribuyendo de un modo decisivo en las ideas que triunfarán en la gran Revolución: Du contract social.

    Perseguido por católicos y protestantes, tiene que refugiarse en Inglaterra, huésped de Hume. De vuelta a París, permanece allí ocho años, retirándose finalmente a Ermenoville, donde muere repentinamente en 1778.

    El ideal moral de Rousseau es la naturaleza. Rousseau declara que el progreso de las ciencias y las artes no ha colaborado en nada a la verdadera felicidad humana, y ve en el hombre la causa de la corrupción y del mal, «Todo está bien cuando sale de las manos del autor de las cosas; todo degenera en las manos del hombre».

    Bueno por instinto, el hombre de Rousseau se encuentra en el estado de naturaleza guiado no por la razón, sino por el sentimiento natural que es la piedad. Las mismas pasiones son satisfechas pacíficamente, sin lucha entre los individuos. La desigualdad «apenas es sensible y su influencia es casi nula»; las diferencias que distinguen a los hombres son producto de la sociedad. En el estado de naturaleza si vive en paz y sin necesidades, la tierra suministraría de todo lo necesario, no existirían agregados sociales, tampoco familias. Pero las dificultades que el hombre fue encontrando poco a poco le indujeron a usar la fuerza y a proveerse de armas y utensilios y complicar así su vida, favoreciendo la formación de agrupaciones sociales, que lo alejaron paulatinamente de la simplicidad originaria.

    Lo que determinó la estable constitución de la sociedad fue la introducción de la propiedad. «El primero que, habiendo cercado un terreno, tuvo la idea de decir “esto es mío”, y halló gente bastante simple para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil»

    Rota la igualdad, los hombres se hicieron «avaros, ambiciosos y malvados»; «la naciente sociedad cedió el lugar al más horrible estado de guerra». Entonces, los ricos propusieron instituir «reglamentos de justicia y paz» y «todos corrieron al encuentro de sus cadenas, creyendo asegurar su libertad»: «tal debió ser el origen de la sociedad y de las leyes que dieron nuevas trabas al débil y nuevas fuerzas al rico, aniquilaron la libertad natural, fijaron para siempre la ley natural, fijaron para siempre la ley de la propiedad y la desigualdad, y sujetaron a todo genero humano a la servidumbre y a la miseria».

    Su concepto es el de un Estado que ya no existe, que no haya existido del todo y que probablemente no existirá nunca, pero del que tenemos que tener justas nociones para juzgar acertadamente nuestro estado actual. No solo advierte que el estado de naturaleza «quizás no haya existido del todo» sino que dirá que no hay que tomar por verdades históricas las investigaciones que puedan emprenderse en este asunto, sino solamente por razonamientos hipotéticos para demostrar su propio y verdadero origen, y reconoce que «la condición primitiva es una suposición»

    Alejándose el hombre del estado de naturaleza y formándose ya el estado de sociedad en el que degenera y corrompe, el problema es dar a la sociedad una forma tal que el hombre recupere en ella la propia naturaleza; es decir, encontrar una forma de estado en la que la ley civil tenga el mismo valor que la ley natural, y en el que los derechos subjetivos civiles sean la restitución al individuo de sus derechos innatos. Éste es, en efecto, el problema central de El Contrato social. Para resolver este problema, Rousseau se sirve del contrato social, que no va a utilizar para explicar el modo en que el Estado se ha formado, sino para afirmar el modo en que debe formarse.

    Lo que el hombre pierde por el contrato social es su libertad natural y un Derecho ilimitado a cuanto le apetezca y pueda alcanzar; lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee.

    El Estado, para tener legitimidad debe nacer de un contrato por el cual todo individuo se enajene a sí mismo y a sus propios derechos a favor de la comunidad. Legítimo es el Estado que, naciendo por la concesión que a él los individuos hacen de sus derechos naturales, se los restituye inmediatamente en forma de derechos civiles. Razón de ser del Estado es, por tanto, el aseguramiento a los ciudadanos del goza de aquellos derechos, primeros entre todos la libertad y la igualdad, inherentes a la naturaleza humana.

    Íntimamente relacionado con el concepto de contrato social está, para Rousseau, el de «voluntad general». «Ninguna sociedad podría existir si no existiese un punto en el que todos los intereses se armonizasen». «Solo sobre este interés debe gobernarse la sociedad», y la voluntad general es este punto de encuentro entre las voluntades particulares y la voluntad de la sociedad. No es la voluntad de todos, sino la verdadera voluntad de cada uno. «Existe bastante diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general: ésta no tiene en cuenta sino el interés común, la otra se refiere al interés privado y no es sino una suma de voluntades particulares».

    Para Rousseau es la voluntad general la única fuente de la ley: ésta es la expresión y reflejo del carecer de aquella. Los requisitos de la ley son la generalidad y la abstracción. La ley considera a los súbditos como totalidad y a las acciones como abstractas: nunca a un hombre como individuo ni una acción particular.

    Puesto que la ley es expresión de la voluntad general, a la que pertenece la soberanía, nadie puede ser superior a la ley. Ésta debe estar siempre por encima del hombre. Como la voluntad general no puede errar, así la ley que expresa tampoco podrá ser injusta; porque nadie es injusto hacia sí mismo; «obedeciendo a la ley no obedezco sino a la voluntad pública, que es la mía en tanto en cuanto es la de cada uno».

    Para Rousseau la ley era por su esencia justa y estaba puesta por la infalible voluntad general; es la positivación de la ley natural, al menos en cuanto los derechos subjetivos por ella conferidos e innatos, que éste ha enajenado a la comunidad con el contrato social y que la sociedad le ha devuelto en forma de derechos civiles. Viene así a superarse, en el estado rousseauniano, el contraste entre Derecho positivo y Derecho natural, y la solución al problema de este contraste, que es en sustancia iusnaturalista, ya que la validez del Derecho positivo y de la voluntad general que le sirve de fuente, está condicionada por la cláusula esencial del contrato social.

    b. b.) La interpretación política de la historia: Montesquieu.

    Carlos Secondant, barón de Montesquieu, nace en Burdeos en el 1689. Realizados los estudios jurídicos, llega a consejero y después a presidente de secciones del Parlamento de Burdeos. En 1721 publica, de forma anónima, las Cartas Persas, que alcanzaron notable éxito, lo que le permitió viajar a Italia, Holanda, Alemania e Inglaterra, donde residirá varios años y escribirá su obra más celebre: El Espíritu de las Leyes.

    Montesquieu tiende a desprenderse de la mentalidad y del método iluminísta y a salir de los esquemas del iusnaturalismo de la época. Las leyes cuyo «espíritu» indaga Montesquieu, son, aquí, leyes jurídicas; pero de las leyes jurídicas pretende e intenta establecer la ley en sentido naturalista, las relaciones constantes que de las leyes jurídicas, de las leyes-norma, son la causa. Montesquieu inicia el Espirit des loix con la definición de las leyes como «las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas». En esta definición se da a entender al vocablo leyes las leyes del ser; es decir, se da al término ley el significado con el que se emplea en las ciencias de la naturaleza

    A diferencia de los iusnaturalistas, Montesquieu estudia el Derecho cual es, como componente del ambiente histórico en el que el hombre vive, y que debe tenerse en cuenta para las leyes jurídicas nuevas. La «naturaleza de las cosas», que estudia y que es, pues, la naturaleza del hombre, es para él, en definitiva, historia; y lo que constituye el «espíritu de las leyes», consta de las relaciones entre las leyes y una serie de elementos que Montesquieu llama naturaleza, pero que en su mayor parte son de orden histórico. Y a todos estos elementos de carácter histórico, no menos que a los de carácter físico, se refiere Montesquieu a lo largo de su obra, dedicando a cada uno de ellos uno o más libros, en los que la obra está dividida.

    Un estudio de las leyes de la conducta humana no puede ser estrictamente naturalista, sino que debe tener presente la libertad del hombre, que puede ignorar su propia «naturaleza», o puede no tomarla en cuenta. Misión del legislador es, por tanto, comprender e interpretar la «naturaleza», el «espíritu general» de su pueblo. El legislador debe conducirse por la razón; «la ley en general es la razón humana en cuanto gobierna todos los pueblos de la Tierra, y las leyes políticas y civiles de todas las naciones no deben ser sino casos particulares en los que se aplica esta razón humana». La ley positiva debe estar dictada por la razón, aplicando ésta a las condiciones histórico-ambientales de cada pueblo.

    Por otra parte, la celebridad mayor del Espirit de loix derivó de la teoría de la división de poderes. Montesquieu, tras estudiar la constitución inglesa y su verdadero régimen de libertad, enunció que «para que no se pueda abusar del poder, es preciso que el poder detenga al poder»; por ello precisa que los poderes estén organizados de tal forma que se enfrenten mutuamente; que exista un sistema de frenos recíproco. Así distingue tres poderes en el Estado: legislativo, ejecutivo y judicial; y sostiene que estos tres poderes deben estar divididos, independientes uno de otro, confiados a personas diversas. No se trata así de poderes diversos, sino de órganos diversos, que deben ser distintos según las respectivas funciones.

    b. c.) La exégesis racionalista: Voltaire.

    Francisco María Arouet (1694-1778), que adoptará en 1717 el nombre de Voltaire, fue un racionalista en extremo, que tiene de la justicia una concepción también racionalista.

    Para Voltaire, la variabilidad de las leyes positivas según las épocas y los lugares, y su contradictoriedad, se tratan de leyes naturales universales: Dios no ha dicho a los hombres cuáles son las leyes naturales, pero «ha dado al hombre ciertos sentimientos de los que jamás puede deshacerse, y que son vínculos eternos y las primeras leyes de la sociedad por las que ha previsto que los hombres vivan».

    La ley natural es el instinto que nos hace sentir la justicia, y justo e injusto es lo que aparece como tal a todo el universo. Acerca de las leyes positivas, insiste sobre su relatividad y variabilidad, considerándolas como instrumentos de los poderosos; según él, las leyes son inciertas, insuficientes y equivocas porque los jefes de los Estados las han empleado para su beneficio en lugar de para el beneficio de la sociedad; y por ello cree que para la posibilidad de tener unas leyes claras, uniformes y precisas es necesario eliminarlas todas y crearlas de nuevo.

    A estas nuevas leyes, que deben constituir una legislación «clara, uniforme y precisa», se refiere cuando afirma que ser libre es depender solamente de las leyes, y cunado elogia a Inglaterra, al igual que Montesquieu, que no permitía la interpretación de la ley, aspiración constante de los iluministas, para quienes interpretar la legislación «significaba casi siempre corromperla».

    TEMA 8

    A.) EL IDEALISMO: KANT.

    La doctrina iusnaturalista moderna encuentra su configuración más sistemática y coherente en la doctrina del Derecho de Kant. De sus conclusiones destaca la translación del centro de la perspectiva filosófica desde el objeto al sujeto, en virtud de lo cual el pensamiento se convierte en el legislador de la realidad objetiva.

    Kant nació en 1724 en la Prusia oriental, y de allí no se movió hasta su muerte, acaecida en 1804, tras una vida tranquila dedicada al estudio y la meditación. Influido en un principio por la filosofía de Leibniz y de Wolf, y posteriormente por Hume; guió su pensamiento hacia una posición crítica, dirigida al examen de dicha posibilidad mediante la determinación de sus posibles límites.

    Sus obras fundamentales son “Crítica a la razón pura”, “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”, “Crítica a la razón práctica” y “La metafísica de las costumbres”. La filosofía kantiana del Derecho está contenida en la Metafísica de las costumbres, en la primera parte de ella.

    a. a.) Teoría del conocimiento.

    La piedra angular de la filosofía kantiana (en ocasiones denominada “filosofía crítica”) está recogida en una de sus principales obras, Crítica de la razón pura (1781), en la que examinó las bases del conocimiento humano y creó una epistemología individual. Al igual que los primeros filósofos, Kant diferenciaba los modos de pensar en proposiciones analíticas y sintéticas. Una proposición analítica es aquella en la que el predicado está contenido en el sujeto, como en la afirmación “las casas negras son casas”. La verdad de este tipo de proposiciones es evidente, porque afirmar lo contrario supondría plantear una proposición contradictoria. Tales proposiciones son llamadas analíticas porque la verdad se descubre por el análisis del concepto en sí mismo. Las proposiciones sintéticas, en cambio, son aquellas a las que no se puede llegar por análisis puro, como en la expresión “la casa es negra”. Todas las proposiciones comunes que resultan de la experiencia del mundo son sintéticas.

    Las proposiciones, según Kant, pueden ser divididas también en otros dos tipos: empíricas (o a posteriori) y a priori. Las proposiciones empíricas dependen tan sólo de la percepción, pero las proposiciones a priori tienen una validez esencial y no se basan en tal percepción. La diferencia entre estos dos tipos de proposiciones puede ser ilustrada por la empírica “la casa es negra” y la a priori “dos más dos son cuatro”. La tesis sostenida por Kant en la Crítica de la razón pura consiste en que resulta posible formular juicios sintéticos a priori. Esta posición filosófica es conocida como trascendentalismo. Al explicar cómo es posible este tipo de juicios, consideraba los objetos del mundo material como incognoscibles en esencia; desde el punto de vista de la razón, sirven tan sólo como materia pura a partir de la cual se nutren las sensaciones. Los objetos, en sí mismos, no tienen existencia, y el espacio y el tiempo pertenecen a la realidad sólo como parte de la mente, como intuiciones con las que las percepciones son medidas y valoradas.

    Además de estas intuiciones, afirmó que también existen un número de conceptos a priori, llamados categorías. Dividió éstas en cuatro grupos: las relativas a la cantidad (que son unidad, pluralidad y totalidad), las relacionadas con la cualidad (que son realidad, negación y limitación), las que conciernen a la relación (que son sustancia-y-accidente, causa-y-efecto y reciprocidad) y las que tienen que ver con la modalidad (que son posibilidad, existencia y necesidad). Las intuiciones y las categorías se pueden emplear para hacer juicios sobre experiencias y percepciones pero, según Kant, no pueden aplicarse sobre ideas abstractas o conceptos cruciales como libertad y existencia sin que lleven a inconsecuencias en la forma de binomios de proposiciones contradictorias, o antinomias, en las que ambos elementos de cada par pueden ser probados como verdad.

    a. b.) La moral autónoma kantiana.

    Para Kant, Metafísica tiene el significado de conocimiento racional no derivado de la experiencia: «conocimiento a priori, derivado del intelecto puro y de la razón pura». Una «metafísica de las costumbres» pretendía, por tanto, ser el estudio de los principios racionales a priori de la conducta humana, constituir una filosofía racional de la práctica, en contraposición a lo que constituye el estudio empírico de la conducta humana.

    Kant se encuentra frente al problema de la distinción entre Derecho y moral; que resuelve en un principio estableciendo que lo que puede ser considerado como bueno es únicamente la voluntad buena; es decir, aquella que no se encuentra determinada por los impulsos de los sentidos o por el cálculo de las consecuencias de la acción, sino por la necesidad de obedecer al deber. No es, por tanto, la conformidad exterior con la ley del deber lo que hace buena la acción, sino el estar exclusivamente determinada por ella.

    Por ello, la moral está compuesta de imperativos que son obedecidos por su valor intrínseco, por el deber que impele al hombre obedecerlos; el Derecho está constituido por imperativos a los que el hombre obedece en conformidad a los que obra, en virtud de motivos distintos del deber de respetarlos. Para distinguir, en definitiva, las normas morales de las jurídicas no se tiene en cuenta el contenido de las mismas, sino el motivo por las cuales el sujeto las obedece. Por ello, la misma conducta puede ser moral o jurídica, según el motivo que las determina.

    De aquí se deduce la definición de imperativo categórico que da Kant: «obra extremadamente de tal manera que el libre uso de tu arbitrio pueda armonizarse con la libertad de los demás según una ley universal»

    a. c.) Derecho y libertad.

    Cuando Kant se planteó una definición del Derecho, quería que ésta sirviera de criterio universal para determinar lo que es justo y lo que es injusto. Y así, la definición que da, se refiere no tanto a lo que el derecho es, cuanto a lo que debe ser; es decir, el concepto de justicia. «El conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás según una ley universal de libertad» es una definición que corresponde a un ideal de Derecho, a lo que el Derecho debería ser para satisfacer la existencia racional de la coordinación de las libertades.

    Esta idea de justicia es, para Kant, la libertad. La libertad es el fin al que se ordena el Derecho por la razón, y que él mismo cumple coordinando la libertad de los particulares de manera que la de uno no lesione la de los otros. La libertad es el único derecho originario perteneciente a todos los hombres; los demás derechos, generalmente considerados innatos, están ya incluidos en el principio de libertad innata y en realidad no son distintos de ella.

    Por ello, se comprende fácilmente que Kant viera en el Estado únicamente la condición y el instrumento para asegurar a los individuos sus esferas de libertad coordinadas por el Derecho. Por tanto, el único fin del Estado es el Derecho, como condición de la libertad en cuanto coordinador de las libertades de todos, según una ley universal. El Estado no tiene otras funciones que la de asegurar mediante el Derecho la posibilidad de la coexistencia de las libertades individuales.

    a. d.) El Estado. El “Derecho de los Estados”.

    Kant parte del concepto de Derecho natural o privado, que para él es el derecho vigente en el estado de naturaleza. El estado de naturaleza no es una situación prejurídica, sino que tiene su propia juridicidad, la que da lugar al «Derecho privado». Esta situación es, sin embargo de juridicidad provisional; es decir, una situación de juridicidad precaria, no garantizada, en la que no existen jueces que puedan exigir el respeto al Derecho, de forma que la «posesión» es tan sólo «provisionalmente jurídico», mientras que la posesión que tiene lugar en la situación de sociedad civil es una posesión definitiva.

    Precisamente esta juridicidad provisional del estado de naturaleza es la que propicia la fundación de la sociedad civil, y por lo tanto la creación del Estado, cuya razón de ser radica en la tutela coactiva de los derechos de las personas y además con carácter definitivo.

    Kant sostenía que el hombre tenía el deber moral de salir del estado de naturaleza y de crear la sociedad civil. Este deber es denominado “postulado del derecho público”

    Por otra parte, Kant considera explícitamente que el contrato social debe entenderse en sentido puramente racional; es decir, es una mera idea de la razón.

    B.) LA REACCIÓN DEL ESPIRITÚ: HEGEL.

    Hegel fue un autor alemán que desarrolló su obra a inicios del siglo XIX. Nació en 1770 en Stutgart. Recibió la influencia de Fithe y Sheling. Su posterior influencia ha sido muy importante por tres causas: 1º Como reacción a su pensamiento surgió todo el existencialismo. 2º Como asimilación de sus teorías, la filosofía de Sastre. 3º como evolución, todas las teorías marxistas.

    EL pensamiento fundamental de Hegel

    b. a.) Método y sistema.

    Para Hegel, lo absoluto; es decir, la idea, deviene a través de contradicciones, contrastes y vicisitudes de lucha. Lo absoluto es cognoscible solo mediante un sistema de conceptos, y no con un concepto, que necesariamente sería unilateral y parcial.

    Así aparece el método dialéctico, característico del hegelianismo, en el que todo concepto es unilateral, porque pone a su contrario, esto es, suscita una contradicción; de una tesis procede una antítesis; lo cual entraña la necesidad de un nuevo concepto, que funda los dos conceptos precedentes, los supere y elimine su contradicción. Pero este concepto superior, a su vez, cae en su contrario: y volvemos a tener tesis, antítesis y síntesis; y así sucesivamente. Éste es el método dialéctico, que Hegel quiere aplicar a toda realidad, procediendo siempre por vía de contradicción y de superación de las contradicciones. Cada nuevo concepto sucesivo es más rico que los precedentes, porque los contiene dentro de si; el grado superior es la “verdad” del inferior. El primer concepto es el más vacío, el más abstracto; es el concepto del puro ser; el último es el más lleno, el más completo, es la idea que se piensa a sí misma, o sea el pensamiento de lo absoluto.

    b. b.) El Espíritu objetivo.

    En la razón, unidad de pensamiento y de voluntad, de la teoría y de la práctica, se culminaba el proceso del espíritu subjetivo; es decir, del espíritu objetivo como consciencia individual. Pero, si como tal es finito, la función de la razón es infinita, y es por ello que el Espíritu debe recorrer otro momento desde el subjetivo pasando a la esfera de la vida colectiva, en la cual su voluntad se convierte en creadora de relaciones y de instituciones en las que él mismo se realiza objetivamente, fundamentando así la verdad y el valor de la misma.

    Los tres momentos de este proceso ulterior, en el que el Espíritu va a crear relaciones ceda vez más profundas, superando así la individualidad, son el Derecho, la moralidad y la eticidad. El Derecho constituye el momento formal y abstracto que se realiza e la exterioridad; la moralidad es el momento en el que la voluntad se refleja en sí, se hace interior y delibera, de tal forma que sus determinaciones se realizan interiormente como suyas; la eticidad es la efectiva realidad del espíritu que vive en el pueblo, la realización orgánica y sustancial de la persona en la complejidad de las instituciones, en la que se realiza conjuntamente la exterioridad del Derecho y la interioridad de la moral, y en la que el hombre se realiza plenamente superando su propia individualidad.

    b. c.) Derecho, moralidad y eticidad.

    El Derecho es, para Hegel, el momento abstracto del espíritu objetivo, la esfera de los derechos y de los deberes de los que es sujeto el individuo singular en su libertad externa, independientemente de su pertenencia a una sociedad organizada, y que se realiza como afirmación objetiva de la persona, no en el sentido estrictamente jurídico, sino en el modo de singular todas las determinaciones de la libertad.

    Esta libertad se afirma, para salir de lo abstracto y encontrar su garantía, sobre todo en la propiedad; y de la propiedad se pasa al contrato en el que la voluntad reconoce a otras voluntades y la libertad se realiza como relación entre voluntades distintas que se reconocen recíprocamente libres y que pueden transmitirse la una a la otra sus propiedades.

    La violación del Derecho tiene una existencia exterior, «pero en sí es nula», ya que no tiene una realidad ética. Tan solo es realidad la que se restaura mediante la anulación de la violación, de donde deriva la necesidad (ética) del resarcimiento del daño en el caso del ilícito civil. Con esto se pasa al segundo momento, la moralidad, el proceso de la libertad del querer de la persona que se hace universal, y por ende, sujeto.

    La «eticidad», tercer momento del espíritu objetivo, se realizada en la vida social, en la complejidad de las instituciones en al que la libertad del espíritu se realiza plenamente y da vida al mundo de la existencia concreta, síntesis de lo universal y de lo particular. En la eticidad la libertad del querer se afirma como realidad efectiva, más allá de la abstracción del Derecho y de la simple idealidad de la moralidad. En ella, el espíritu objetivo «alcanza su realización». El ser adquiere consciencia de sí y realidad «como espíritu de un pueblo» (Volksgeist).

    También el momento de la eticidad se desenvuelve en tres grados: la familia, la sociedad civil y el Estado.

    TEMA 9

    A.) EL ROMANTICISMO HISTORICISTA: HUGO.

    El historicismo jurídico no ofrecía ninguna conexión con las teorías del Derecho de inspiración iluminísta y que era, por tanto, antitético a todas ellas que concebían el Derecho como expresión de la voluntad del legislador, mientras que los historicistas lo consideraban como una creación espontánea del pueblo.

    El historicismo jurídico llegó a desembocar, a través de la pandectística, en la llamada «jurisprudencia de los conceptos», que no se encuentra muy lejana de la «jurisprudencia analítica» de Austin. Este destino de la corriente historicista es creado por el alemán Gustavo Hugo (1764-1844), autor de un Tratado de Derecho natural como filosofía del Derecho positivo.

    El interés de Hugo se centra en el Derecho positivo, cuya «filosofía», según él mismo es «el conocimiento racional por medio de los conceptos de lo que puede ser Derecho en el estado». Es decir, la elaboración de los conceptos jurídicos generales extraídos de la experiencia del Derecho positivo, entendido este último como el Derecho del Estado, si bien no se constriñe exclusivamente al Derecho legislativo, sino también al consuetudinario, doctrinal y jurisprudencial.

    El Derecho natural, que todavía se encuentra recogido en el título de la obra de Hugo, es concebido solamente como instrumento para la comprensión y sistematización del Derecho positivo, que es considerado como el verdadero derecho, en cuanto que es expresión de la realidad histórica. De modo que la única fuente del derecho es, para él, la historia, que justifica toda institución realizada, incluso aquellas que son antitéticas, o que repugnan la conciencia moderna, como la poligamia, la esclavitud o la tortura.

    B.) LA POLEMICA THIBAUT-SAVIGNY.

    La concepción propiamente historicista del Derecho aparece por primera vez en Savigny, que se hace eco profundamente del pensamiento de Hugo en cuanto recibe de él la crítica al iusnaturalismo, pero desarrollando las tesis más profundamente historicistas. Es Savigny quien puede considerarse como el verdadero iniciador de la llamada «escuela histórica del Derecho»

    Los numerosos pequeños en el que el territorio alemán se encontraba dividido seguían rigiéndose todavía, a excepción de Prusia, por el Derecho justinianeo, modificado por las normas locales. En esta situación nacieron los países alemanes corrientes favorables a una unificación legislativa inspirada en el modelo francés. Pero, a las que se opusieron otras, en nombre de la defensa de los caracteres nacionales germánicos, muchas veces invocados también para proteger privilegios e intereses que se verían amenazados por el igualitarismo de un código de cuño iluminísta.

    La figura más eminente del movimiento defensor de la codificación en Alemania fue Thibaut (1772-1840), cuya dirección doctrinal, en contraposición a la escuela histórica, se conoce con el nombre de «escuela filosófica», si bien, el propio Thibaut no rechazó completamente el método histórico, limitándose a sostener que la realidad histórica no podía comprenderse como no fuera relacionándola con la razón.

    La tendencia de Thibaut se servía del sistema racional representado por el derecho natural para imprimir una forma precisamente sistemática del derecho positivo. Justamente una filosofía así entendida (racional y sistemática) había sido el usado por Thibaut en su estudio del derecho positivo, pretendiendo así, dotar al derecho histórico de un orden lógico-sistemático.

    Thibaut, preocupado por la racionalización y sistematización del derecho positivo y de convertirlo en un sistema, veían el mejor medio para poder lograrlo en la regulación de todo el derecho por parte de una voluntad racional codificadora; es decir, de la codificación (que transformaba el derecho natural en derecho positivo propio)

    Y la respuesta de Savigny es, precisamente, una respuesta al estudio de Thibaut. Savigny sostiene que el medio para alcanzar estos fines no es la promulgación de un código, sino «una ciencia del derecho orgánico y progresiva que pueda ser común a toda la nación», ya que por diversidad de las situaciones históricas de los distintos países alemanes, un código nunca podría ser común para toda Alemania.

    b. a.) Savigny.

    Federico Carlos von Savigny nació en Francfort del Main en 1779 y murió en Berlín en 1861. En su doctrina filosófica jurídica aparece su gran obra “El sistema del derecho romano actual”. Su pensamiento no solo se contrapone a las tendencias de los que querían nuevos códigos, que con el complemento de la administración garantizaban una certeza mecánica de que el juez, libre de cualquier prejuicio propio, se limitaba simplemente a su aplicación literal; sino que supera las teorías iluministas acerca de la legislación e interpretación del Derecho existentes en el siglo XVIII

    b. a. a.) El Derecho como producto del pueblo.

    A la tesis del iluminismo acerca del derecho (teoría del derecho natural inmutable y universal), Savigny se opone. Para él, el derecho constituye algo propio de cada pueblo, como el idioma, las costumbres o la organización política, integrando por todos los elementos que, unidos entre sí, hacen de cada pueblo un algo individual, y cuyo origen no es accidental ni arbitrario. Y al igual que con el idioma, «en el Derecho no existe un instante de tregua absoluta» ya que «crece con todo el pueblo, toma forma con él y finalmente muere cuando el pueblo ha perdido personalidad»

    b. a. b.) Naturaleza y origen de la ley.

    Con el desarrollo del pueblo se desarrolla también el Derecho, que se manifiesta, en primer lugar a través de actos simbólicos, en los que se manifiestan exteriormente los sentimientos de la colectividad, y vive como costumbre, que viene a constituir la primera y espontánea forma del Derecho (Derecho natural). Más adelante, a este espontáneo se sobrepone el elaborado científicamente por los juristas, que sin embargo, no deja de participar de la vida de todo el pueblo.

    b. a. c.) La función del jurista.

    Savigny, que define como «elemento político» del Derecho la conexión de él con la vida social del pueblo, y «elemento técnico» su «vida separada científica», tiene el cuidado de hacer observar que en ambos casos lo que crea el Derecho -costumbre y convicción popular primero, y ciencia jurídica después- es siempre una fuerza interior que opera tácitamente, no el arbitrio de un legislador.

    Por lo tanto, el derecho legislativo, según Savigny, no debería tener otra misión que la de servir de auxiliar de la costumbre, diminuyendo la incertidumbre y la indeterminación, dando luz y conservando puro y verdadero el derecho, que está constituido por la voluntad efectiva del pueblo. Lo cual, por otra parte, es peculiar de las épocas de decadencia jurídica, en las que la conciencia popular no llega a expresarse de forma adecuada, y de lo que constituye un ejemplo la codificación justinianea.

    b. a. d.) La interpretación.

    Cabe decir finalmente que, como representante de la escuela histórica, la relación que hay en el pasado con el presente, o bien del devenir con el ser es que no hay ningún momento de la existencia humana que tenga existencia por si mismo, ya que cada individuo es miembro de una familia, de un pueblo, de un Estado y cada época de cada pueblo es la continuación y el desarrollo de todos los tiempos pasados. Asimismo, el derecho natural es para Savigny el derecho que se realiza e la histórica creación espontánea de cada pueblo.

    C.) EL PENSAMIENTO JURÍDICO EN EL PRESENTE.

    c. a.) Materialismo.

    El materialismo es una corriente ideológica que acaba con relación al derecho en la obra de Marx. Marx piensa que toda la humanidad está condicionada por los acontecimientos de carácter económico. Para Marx, los conceptos de Estado y libertad son antagónicos y diferentes. Una sociedad libre ha de desembarazarse de las enojosas instituciones estatales, entre las cuales se encuentra el Derecho. Completando su visión negativa, nos dice que el Derecho tiene que sufrir la misma suerte descrita para el Estado. Para Marx, la necesaria destrucción del Estado capitalista, opresor y al servicio de una sola clase, se debería ver remplazad por una sociedad política sin poder político y sin instrumentos en manos del poder.

    El marxismo sostiene que la historia es consecuencia del desarrollo dialéctico (método de Hegel) de la infraestructura económico-social, causa de los hechos y el motor de la evolución de la humanidad. Las relaciones económicas dan origen a las clases sociales y a la infraestructura que determina la formación de una superestructura, integrada por la ética, la cultura, la religión y el ordenamiento jurídico. Esto es así porque, según Marx, la ideología de una época es la de la clase dominante. De esta manera, la burguesía, al apoderarse del poder, desde su condición de propietaria de los medios de producción (infraestructura), crea una ética, cultura y ordenamiento jurídico (superestructura) que le es favorable.

    Históricamente las relaciones capitalistas de producción serían la última forma antagónica del proceso histórico. El modo de producción del capitalismo industrial conducirá a la disolución de la propiedad privada, no sol por la rebelión de los oprimidos, sino por la propia evolución del capitalismo, en el que la progresiva acumulación del capital determinaría la necesidad de nueva relaciones de producción basadas en la propiedad colectiva de los medios de producción.

    Las relaciones sociales han tenido que ir pasando, por la presión de las fuerzas productivas, del esclavismo al feudal gremial, a las formas de división del trabajo de la primera industria manufacturera y, finalmente, a las nuevas relaciones entre patronos y obreros de la producción industrial capitalista; que se ha producido mediante crisis revolucionarias y luchas de clases.

    Lo que define el modo de producción industrial capitalista es la separación de los medios productivos con respecto al trabajador; es decir, la propiedad privada de los medios productivos en manos de los empresarios; lo que da lugar, de una parte, a la acumulación del capital que requiere el sistema y, de otra, al proletario desposeído que aporta su fuerza de trabajo como mercancía que lo alimenta. Marx creía en una revolución proletaria que traería la sociedad sin clases y la eliminación de las alienaciones como el momento dialéctico de la síntesis.

    Engels fue un pensador y político alemán, que fundó, junto a Marx el socialismo científico o comunismo. Ambos llegaron a las mismas conclusiones de forma separada, y por ello decidieron trabajar de forma conjunta en su teoría, organizando un movimiento comunista internacional.

    Lenin, revolucionario y político ruso, fundador de la Unión Soviética llegaría al cargo de presidente del gobierno tras la revolución rusa de 1917, y pondría en práctica las teorías de Marx y Engels.

    c. b.) Positivismo.

    Hans Kelsen (1881-1973), que vivió en Alemania y Suiza hasta 1941, que emigró a EEUU, definió «pura» a su doctrina, porque esta «quería asegurar un conocimiento dirigido solamente al Derecho y porque quería eliminar de dicho conocimiento todo lo que no perteneciera al objeto exactamente determinado como Derecho»

    Por ello, la doctrina kelseniana se reconduce al neokantismo. Kelsen parte de la distinción kantiana entre ser y deber ser, que él adopta para poder establecer la diferencia esencial del Derecho del mundo de la naturaleza. El Derecho es deber ser, mientras que la naturaleza es ser; y mientras la naturaleza está constituida por fenómenos cuyo nexo entre los mismos se expresa a través de un juicio que se funda en el principio de causalidad, el Derecho está constituido por normas, por proposiciones que nos obligan a hacer algo, y que enuncian un nexo entre sucesos, expresando mediante un juicio que se funda en un principio que Kelsen llama «imputación»

    La diferencia entre la norma jurídica y la ley natural radica en la diferencia entre imputación y causalidad, que correspondía a la distinción entre ser y deber ser. La causalidad constituye un nexo natural entre fenómenos que el pensamiento humano meramente constata, mientras que la imputación no constituye una constatación del nexo entre dos acontecimientos, sino en la atribución -realizada por la voluntad de alguno- de una consecuencia a un hecho que por sí mismo no es causa de la misma, sino su condición. La consecuencia enunciada por la norma jurídica es querida por el Estado. Lo ilícito no lo es por que lo sea por si mismo, sino porque le es «imputada», le es unida una sanción. El «deber ser» del Derecho no se refiere al comportamiento del sujeto, sino al hecho de que a este comportamiento «debe» aplicarse una sanción.

    Según Kelsen existe una jerarquía de las normas, por la cual, la validez de una norma deriva de una norma superior. Así, la sentencia de un tribunal es válida, porque existe otra norma que atribuye validez a las sentencias de los tribunales; y esta segunda norma es válida porque ha sido establecida por órganos a los que les es atribuida la posibilidad de promulgar normas válidas, por otra norma más, superior a la misma. Pero este proceso de “peldaños”, no puede ser infinito. En su cima debe existir una «norma fundamental (Grundmorm)», que sea el fundamento de validez de todo el sistema de normas que constituyen un ordenamiento jurídico. Esta norma fundamental no es puesta, sino que es presupuesta, y es la Constitución, como «circunstancia productora del Derecho».

    c. b. a.) Realismo jurídico.

    Por realismo jurídico se entiende toda orientación no metafísica y no lógico-formalista. Fue usado primeramente en América, para odas aquellas teorías que asumían como objeto del conocimiento jurídico el derecho realmente operante. Esta expresión fue utilizada por Lewellyn para designar a un grupo de juristas americanos que habían criticado conceptos y métodos de las doctrinas formalistas. Reduciendo el Derecho al comportamiento de los jueces, la ciencia jurídica viene a consistir en técnicas de previsión del comportamiento. El realismo jurídico americano es la tentativa de hacer a los hombres, o por lo menos a los jueces, “justos”, antes que examinadores del Derecho.

    El realismo jurídico escandinavo considera que existen derechos subjetivos y deberes como algo distinto a la realidad empírica. El iniciador de esta teoría fue Hägerström, fundador de la escuela de Uppsala, y para el que el Derecho positivo constituye un sistema de reglas por los órganos del Estado. Olivecrona precisó más la teoría de esta escuela; para él, las normas jurídicas son “imperativos independientes”, las cuales no son mandatos, pues éstos necesitan una persona que manda y una que recibe el mandato, pero en la ley falta la persona quien manda.

    Ross (1899-1979) fue alumno de Kelsen y de Hägerström. Para él, los enunciados que constituyen las normas son directivas, teniendo como función guiar a los jueces y ciudadanos para que se comporten de un modo deseado.

    Doctrina de origen oriental, según la cual existen un principio del Bien y otro del Mal, en continua lucha entre ellos.