Teoría del Derecho

Conceptos. Normas. Validez. Eficacia. Crítica de Kelsen. Justicia. Funciones sociales. Iusnaturalismo ontológico o tradicional. Realismo jurídico. Órganos normativos. Ética pública y privada. Estado social. Socialismo. Leyes. Ordenamiento jurídico

  • Enviado por: Raquel
  • Idioma: castellano
  • País: España España
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1. Derecho como forma de organización social y como sistema normativo

  • Lección Primera:

    • Conceptos del derecho: Existen tres tipos de normas:

      • Normas jurídicas: El derecho es el conjunto de normas creadas por la sociedad y para la sociedad, para regular nuestras relaciones. El derecho es un producto social, que establece sanciones; ya que si el derecho no se cumple voluntariamente, sino coactivamente.

      • Normas de trato social: Regulan la conducta, pero se diferencia del derecho, en que ambas tienen sanciones, pero en el derecho están institucionalizadas.

      • Normas morales: El sujeto cree que debe ajustar su conducta a esas normas. Su cumplimiento es voluntario para los que no lo aceptan, pero es obligatorio para los que lo aceptan. La diferencia con el derecho, es que aunque las dos emiten sanciones, en el derecho están institucionalizadas. No obstante, se puede producir un conflicto entre el derecho y las normas morales, ya que el derecho te permite o incluso te obligo a hacer algo que va contra las normas morales.

    • El derecho como sistema normativo: El derecho es un sistema normativo, es decir, el instrumento por el que actúa el derecho es la norma o mandato, o sea un conjunto de palabras que pretenden influir en el comportamiento del sujeto. Además, las normas adoptan un lenguaje de carácter prescriptito.

      • Norma: Concepto general que tiene en su conjunto las leyes.

      • Ley: Normas que emanan del Parlamento, es decir del poder legislativo.

      • Reglamento: Norma que emana del poder ejecutivo.

      • Sentencia: Norma que emana del poder judicial

    • Validez, eficacia y justicia del Derecho:

      • Validez: El derecho viene determinado por la forma de las personas y de la realidad que los rodea. El derecho es un sistema normativo e institucionalizado, en el que existen órganos con competencia para establecer e imponer sanciones.

      • Eficacia: El estado crea el derecho pero existen normas jurídicas que no provienen del Estado. Ej: Tratados Internacionales, Costumbre, y Convenios Colectivos.

      • Justicia del Derecho: El derecho no siempre corresponde con lo que se considera justo.

El derecho usa un lenguaje muy técnico y a veces se producen problemas para entender todos sus términos. Los problemas pueden ser:

  • Ambigüedad: Cuando puede haber varios significados de la palabra derecho:

  • Derecho como sinónimo de justicia: No tiene porque ser sinónimo.

  • Derecho como ciencia para estudiar: Ciencia del derecho.

  • Derecho como conjunto de normas que rigen algo determinado: Dº objetivo.

  • Derecho como sinónimo de potestad o capacidad de la persona: Dº subjetivo.

  • Detrás del derecho subjetivo se encuentra el derecho objetivo

  • Vaguedad: No tener claramente definidos los rasgos que definen el concepto de derecho.

  • Intensional: La intensión del término son los rasgos que definen ese término. Función primordial del derecho.

  • Extensional: La extensión del término derecho, puede dar lugar a que no conocer hasta donde se extiende la palabra derecho.

  • Emotividad: La palabra derecho tiene una carga emotiva favorable, que puede jugar a favor de la persona que lo use.

  • Las formas de aproximarnos al derecho son:

  • El derecho como un hecho: Concepto de eficacia: Es un producto social que pretende regular las conductas de una sociedad, puesto que las conductas sociales influyen en el derecho, aunque no siempre que existe presión social se cambia el derecho. Además, un cambio jurídico produce una nueva práctica social.

  • En el derecho como hecho existen dos conceptos: normalidad y normatividad.

    Y el derecho como hecho es conocido como sociología del derecho, puesto que analiza el derecho como un hecho social.

  • El derecho como valor: Concepto de justicia: El derecho y la justicia son diferentes puesto que para saber si el derecho es justo o injusto se tienen que entrar en valoraciones individuales que no afectan al hecho de que sea derecho. Además, la operación para saber si una norma es justo o injusta es muy diferente a saber si una norma es derecho o no lo es, y por eso el término justicia y el término derecho no son sinónimos. No obstante, los términos si que pueden ser sinónimos, en el caso de la persona que crea la norma, puesto que cuando él la crea piensa que es justa. El derecho como valor es conocido como Filosofñia del derecho.

  • Derecho como norma: Concepto de validez: Estudia las proposiciones llamadas normas jurídicas, puesto que en este concepto, lo importante es analizar las normas. Existen dos formas de aproximarnos a las normas:

  • Estudio del contenido de una norma: Dogmática jurídica o ciencia del derecho.

  • Estudio de los requisitos necesarios para hablar de normas jurídicas válidas: Teoría del derecho. Trata de elaborar conceptos que sirvan para todas las normas jurídicas.

  • Existe un principio jerárquico, donde la norma inferior no vulnera los efectos de las normas situadas jerárquicamente por encima.

    En el estudio de las normas se producen tres tipos de proposiciones:

  • Proposiciones descriptivas: Ofrecen una descripción de cómo funciona el derecho.

  • Proposiciones prescriptitas: En ellas se fija si la proposición es eficaz, si es justa o injusta o si es válida o no competente.

  • Proposiciones preformativas: El individuo pronuncia unas palabras con las que puede modificar el mundo real.

  • VALIDEZ:

    1. Concepto: Pertenencia de la norma a un sistema jurídico. Es la existencia de una norma. La validez tiene como consecuencia el deber y obligación jurídica de los ciudadanos

    2. Criterios de validez de las normas jurídicas:

    a) La norma debe ser dictada por el órgano o autoridad competente para ellos. La Constitución es una norma que concede competencia a otros órganos competentes para crear nuevas normas.

    b) Las normas son válidas si el órgano competente sigue el procedimiento preestablecido. Los sujetos tienen que poder conocer las consecuencias jurídicas de nuestras conductas: Concepto de seguridad jurídica. El procedimiento preestablecido viene dado por la norma superior.

    c) La norma válida no tiene que ser derogada, porque ya no pertenecería al sistema jurídico. La derogación puede producirse de dos formas:

    • Cláusula de derogación expresa: Menciona expresamente cuales son las normas que deroga.

    • Cláusula de derogación tácita: No deroga una por otra, sino que se derogan todas las normas que se oponen a ella. No obstante, en la derogación tácita existe el problema de saber cuales son las que se oponen.

    d) La norma es válida sino contradice a una norma superior.

    3. Crítica de Kelsen: Los criterios fueron criticados por Kelsen, el cual afirmaba que el derecho y la moral son sistemas normativos, pero para diferenciarlos no se puede hacer una separación tajante de ellos puesto que hay acciones que están incluidos en los dos.

  • La validez de las normas jurídicas es diferente de la de las normales morales.

  • El derecho es un sistema normativo dinámico, puesto que la validez de las normas jurídicas se basaba en el principio de legalidad, que consiste en que una norma jurídica es válida siempre que se haya producido por lo que se dispone en una norma superior.

    b) Frente a esto, aparece la moral, como sistema normativa estático, basado en el

    principio de deducibilidad, porque para que una norma moral sea válida, su contenido debe deducirse del contenido de otra normal moral superior.

    EFICACIA:

    1. Concepto: Cumplimiento de dicho norma; es decir la adecuación de la conducta de los sujetos a las normas. Existen dos grados de eficacia:

  • Eficacia de primer grado o cumplimiento voluntario: Ajustar voluntariamente su conducta a la norma.

  • Eficacia de segundo grado o cumplimiento coactivo: El sujeto no cumple voluntariamente la norma y como consecuencia se le aplica una sanción.

  • 2. Diferencia entre eficacia y eficiencia: La eficiencia es la adecuación del contenido de las normas al fin que se pretende alcanzar con la norma, mientras que la eficacia: Es el cumplimiento de los objetivos que se quieren conseguir con esa norma. La eficacia de una norma no afecta a su validez.

    3. Tipos de normas según su eficacia:

    a) Normas que se cumplen voluntariamente por los sujetos.

    b) Normas que se cumplen por la amenaza de la sanción o coacción.

    c) Normas que se incumplen voluntariamente, ya sea por razones morales o por razones estratégicas.

    4. Crítica de Kelsen:

    Kelsen creía que en el derecho se producía una institución “el desuetudo”. Cuando una norma deja de ser eficaz pierde su validez.

    Sin embargo, esta teoría era errónea puesto que en la actualidad existen normas jurídicas válidas que están en desuso.

    Por lo que la validez y eficacia de una norma no están relacionadas.

    No obstante, está relación si que puede existir en el caso del derecho, puesto que si no es eficaz no sería válido, ya que si nadie lo usa no puede ser válido.

    JUSTICIA

    1. Conceptos:

    a) Concepto desde el punto de vista externo: Correspondencia de lo dispuesto en esa norma con lo dispuesto en el orden normativo moral.

    b) Concepto desde el punto de vista interno al propio derecho: La Justicia es la correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. Este concepto es erróneo, puesto que afirma que la justicia depende de los valores establecidos en el sistema jurídico.

    El concepto más acertado e el externo, aunque entonces habría que preguntarse quien define que es la moral:

    1. Moral individual: Conjunto de creencias, opiniones, y actitudes que tiene cada individuo.

    2. Moral social o convencional: Conjunto de pautas, normas y formas de comportamiento vigentes en una determinada sociedad con intendencia de las opiniones individuales.

    3. Moral crítica o correcta: Conjunto de normas, pautas y formas de comportamiento que son objetivamente correctos; es decir que sus correcciones morales no dependen de las opiniones o creencias de los sujetos con independencia de que la mayoría pueda pensar lo contrario. En la moral correcta existen dos principios:

    a) Objetivismo moral: Existen normas morales, las conocemos y la corrección no depende de la opinión del resto.

    b) Relativismo moral: Las pautas morales son individuales y no existen las pautas concretas.

    2. Legitimidad: Título o razón que esgrime el estado para demandar obediencia a sus súbditos. Es un título que excede de la mera existencia de normas jurídicas, ósea, legalidad. Existen tres tipos de legitimidad

    1. Legitimidad histórica: El poder se basa en razones históricas, consolidadas históricamente para exigir la obediencia de los títulos. Ej: Monarquía.

    2. Legitimidad carismática: Utiliza su carisma, capacidad de liderazgo para obligar a sus súbditos a obedecerlo. Ej: Dictadura.

    3. Legitimidad legal, racional o democrática: El poder demanda obediencia a sus súbditos por:

    a) La utilización de normas generales como instrumento de regulación de conductas.

    b) Origen democrático del poder: el gobernante lo es porque ha sido elegido por todos.

    c) El contenido de las normas generales ha de tener un contenido justo

    La legitimación del poder era histórica, pero cuando el pueblo en 1978 vota la constitución, hace que se cambie a una legitimidad democrática.

    En la historia han existido diferentes teorías que han reducido unos a otros los conceptos de validez, eficacia y justicia. Los reducionismos son:

    1. Reducir el concepto de validez al concepto de justicia; lo decisivo es la justicia de la norma. V J. Para que una norma sea válida tiene que ser justa. Iusnaturalismo o teoría del derecho natural. Sino es justa no es derecho. El Iusnaturalismo va desde la edad media hasta finales del siglo XVIII.

    2. Reducir la justicia de la norma a su validez: Una norma jurídica será justa siempre que sea válida y por el hecho de ser válida. J V. Este reducionismo lo sostiene el positivismo ideológico, cuya teoría básica es de T. Hobbes: Leviatán.

    3. Reduce la validez de una norma a su eficacia. Una norma será válida cuando sea eficaz, por lo que las normas que no se cumplen no son válidas. La teoría esta representada por el realismo jurídico, que tiene dos corrientes importantes: norteamericano, y Escandinavo.

    A estas tres teorías, se debe añadir el positivismo jurídico, que sostiene la independencia conceptual teniendo como máximo exponente la validez.

    A lo largo de la historia se ha desarrollado tres teorías, con una intermedia, el positivismo ideológico. Estas tres teorías son:

    1. Teoría del Iusnaturalismo.

    2. Positivismo jurídico

    3. Realismo jurídico.

    Funciones sociales del derecho

    • Lección Segunda

      • Introducción: Desde el punto de vista finalista, existen tres fines que cumple el derecho:

        • Control social

        • Justicia

        • Seguridad.

    El derecho se puede estudiar desde diferentes perspectivas:

        • La sociología jurídica del derecho se encarga de estudiar la función que cumple una norma jurídica en una sociedad.

        • La teoría del derecho se encarga de estudiar el derecho en cualquier sociedad.

      • Control social: Se debe diferenciar si se hacen enunciados descriptivos, (si se cumple el derecho) o prescriptitos ( si se debería cumplir el derecho).No obstante en el control social existe una graduación de si se cumple o no el derecho, que dará lugar al cumplimiento de dos fines, la regulación de las conductas y al mismo tiempo una resolución de conflictos, que favorecerá la aparición de dos funciones en el control social:

        • Integración social o de cohesión social: Consiste en resolver o tratar los conflictos sociales y esa es la función principal del derecho. El derecho debe resolver los conflictos y una vez resueltos, la sociedad se integrará o de nuevo.

        • Regulación social: Es un subfunción que consiste en regular las conductas; es decir en derecho es una guía de conductas, consiguiendo a través de unos valores morales o principios morales o de derecho (elementos materiales) y también a través de un procedimiento o técnica de control social (elementos formales).

      • Técnicas de control social: Al existir conductas deseables e indeseables y el estado quiere incentivar o desincentivarlas, y el derecho tiene estas dos funciones, pudiendo cumplirse antes o después de que el acto se produzca. Las técnicas son:

        • Supuesto de promoción: Incentivar una conducta antes de que ésta se produzca y promocionarlo.

        • Supuesto de prevención: Desincentivar una conducta indeseable antes de que se produzca, con la prevención.

        • Supuesto de los premios: Incentivar una conducta deseable después de que ésta se haya producido, premiándola.

        • Supuesto de represión: Desincentivar una conducta indeseable una vez que se haya producido, mediante la represión.

      • Funciones directas o indirectas:

        • F. Directas o Patentes: Son aquellas que se cumplen por la simple obediencia y aplicación del derecho. La norma jurídica se cumple si se hace voluntariamente o coactivamente.

          • Funciones directas primarias: Afectan a la población en general y son la razón de ser del derecho (normas de conducta)

    • Alentar o desalentar conductas: Se consigue a través de las técnicas de control social. La rama del derecho que se encarga de esta función es el derecho penal, cumple una función residual.

    • Facilitar acuerdos entre particulares: El derecho establece modelos de relación jurídica en los que los particulares entran voluntariamente. El derecho les entrega un marco de actuaciones, a las que pueden acogerse voluntariamente. La rama del derecho que se encarga de esta función es el civil o mercantil.

    • Proveer servicios y redistribuir bienes: Se provee de servicios a través de las normas jurídicas que pretenden facilitar esta función. Ej: Crear Hospitales. Al existir desigualdades, por exigencias sociales se redistribuye el dinero entre los que son desfavorables. Ej: Subsidio de desempleo.

    • Resolver conflictos: Se ha considerado durante años, que esta función es la más importante del derecho. Cuando las partes no son capaces de resolver sus conflictos, se acude al derecho.

          • Funciones directas secundarias: Sirven para conseguir el objetivo de las primarias. Afectan a un parte de la población.

    • El derecho regula su propia derogación.

    • El derecho regula su propia aplicación.

        • F. Indirectas o Latentes: Son aquellas consecuencias a efecto de las funciones directas, y se derivan de la obediencia y aplicación del derecho.

    • Lección Undécima:

      • Primera teoría: Iusnaturalismo ontológico o tradicional: Sostiene 2 tesis:

        • Primera tesis: Existen principios de justicia universales válidos para todo tiempo y lugar, que podemos conocer las personas. Estos principios se conocen como derecho natural, que son un conjunto de principios de justicia universalmente válidos y cognoscibles por todos. Así pues, el iusnaturalismo es desde el punto de vista moral una teoría objetivista.

        • Segunda tesis: El derecho respeta estos principios de justicia. El derecho objetivo debe ajustar su contenido al derecho positivo porque sino no sería derecho. Por tanto al determinar el derecho natural la validez del derecho objetivo, se puede considerar esta teoría como dualista.

    Dentro del Iusnaturalismo existen dos corrientes importantes, que sostienen por separado las dos tesis, y que se diferencian en las posturas sobre el origen del derecho.

        • Teológico: Afirma que los principios de justicia provienen de Dios. Esta teoría fue defendida por Tomas de Aquino, que afirma la existencia de tres clases de leyes:

          • Leyes divinas o eternas: Dios gobierna el universo.

          • Leyes naturales: Parte de la ley eterna que las personas pueden conocer y se puede conocer, ya sea por revelación divina o con fe

          • Leyes humanas o positivas: Leyes creadas por las personas para gobernar

    Si la ley humana no respeta el contenido de la ley natural: No hay ley, sino corrupción de la ley. Esta teoría se sostiene desde la edad media hasta la Ilustración, pasando del geocentrismo al antropocentrismo, donde el ser humano es el centro del universo. Este proceso hace que cambie el origen de los principios de justicia

        • Racionalismo: Se pasa del derecho natural a derechos naturales, procediéndose una subjetivización de los principios de justicia, pasando a ser derechos subjetivos que tenemos las personas por el hecho de ser personas en nuestra naturaleza humana.

          • En el Iusnaturalismo no existe derecho injusto, porque el derecho en sí sería derecho.

          • Existe la obligación jurídica de obedecer el derecho.

          • Siempre existe la obligación moral de obedecer el derecho justo.

    Las críticas al Iusnaturalismo ontológico son:

        • ¿Cómo sabemos cual es el contenido de la naturaleza humana? No se puede llegar a un acuerdo único porque los autores no han llegado a ponerse de acuerdo.

        • ¿Sabiendo que es la naturaleza humana, de que leyes no se puede derivar que es justo o injusto? De los hechos no podemos derivar valores, puesto que sería una falacia naturalista; es decir, de cual sea la naturaleza humana, no podemos derivar cual es su valor.

        • ¿Los derechos naturales no pueden ser derecho? Porque no existen sanciones, y por tanto al no estar institucionalizado no se puede ejercer la coacción.

        • ¿El derecho natural es derecho? No, porque entonces tendríamos que obedecerlo y se produciría una inseguridad jurídica, ya que los sujetos con tantas normas no sabrían cuales deberían de obedecer o no.

    A raíz de estas críticas, los autores iusnaturalistas pueden seguir tres caminos:

  • Asumir la crítica y cambiar de teoría.

  • No asimilar las críticas y seguir con su teoría, aun sabiendo que la realidad demuestra la existencia de normas jurídicas injustas.

  • Reformar su teoría asumiendo alguna de las críticas; es decir, asumir un derecho natural reformado, creando una corriente dentro del Iusnaturalismo, llamado Iusnaturalismo Deontológico.

      • Primera teoría: Iusnaturalismo deontológico: Se acepta la incorrección de la segunda tesis, el derecho natural como derecho positivo, porque a lo largo de la historia han existido sistemas jurídicos que incumplen el derecho natural. Esta teoría sostiene que los criterios de validez de las normas no tienen nada que ver con la justicia y puede haber derecho injusto.

    No obstante, esta teoría sigue manteniendo las teorías de primera tesis, porque es posible constatar principios de justicia universales válidos: “La justicia hoy es el respeto a los DDHH”. Por tanto, un sistema jurídico que no cumple los derechos humanos es jurídicos pero injusto.

    Este iusnaturalismo sirve para conocer la diferencia entre lo justo y lo injusto, es decir, lo que respeta o no los DDHH, con el fin de conocer lo que debería ser el derecho justo y sirve como factor de crítica o deslegitimación del poder.

    Pero para poder saber esto ha renunciado a la premisa básica de Iusnaturalismo y por tanto con que se diferencia del positivismo jurídico

      • Teoría Intermedia: Positivismo ideológico: Esta teoría sostiene que una norma por el hecho de ser válida, implica ser justa. El defensor de esta teoría es Hobbes, cuya base era el Leviatán.

    Hobbes hablaba de un contrato o pacto social, ya que el estado surgía de un pacto entre las personas, que otorgaban todo el poder a alguien que ejerce el

    monopolio del pode político entre las personas, con el único fin de garantizar la seguridad general, y afirmando que es lo que es válido o no y justo o injusto; pasando así de un estado de naturaleza a un estado social.

    Esta teoría reduce la justicia a la validez, afirmando que el derecho es justo.

    Sin embargo, en el positivismo ideológico hay que preguntarse tres cosas:

    1. ¿Existe el derecho injusto? No, porque el derecho ya es justo, por ser derecho.

    2. ¿Existe la obligación jurídica de obedecer el derecho? Siempre, porque si es válido es obligatorio obedecerlo.

    3. ¿Existe la obligación moral de obedecer el derecho? Si porque al ser derecho justo, se debe obedecer.

    Las críticas a esta teoría son:

        • Primera Crítica: Confusión entre Positivismo ideológico y Positivismo jurídico: El Positivismo Ideológico se denomina Seudopositivismo

        • Segunda Crítica: El positivismo ideológico cumple una función conservadora, puesto que otorga el poder de designar lo que es o no justo al Estado, restringiendo esta responsabilidad al individuo.

      • Segunda Teoría: Positivismo Jurídico: Orientado desde principios del siglo XIX hasta la actualidad. El Positivismo jurídico rechaza la tesis del derecho natural como derecho positivo; puesto que existen sistemas jurídicos en la historia que no respetan la idea de justicia.

    Además, el positivismo jurídico afirma que es necesario encontrar una definición del derecho independiente del cumplimiento moral. En conclusión, el positivismo jurídico afirma que la validez es distinta de la justicia, rechazando de esta forma la segunda tesis del Iusnaturalismo Ontológico. Sin embargo, en relación con la primera tesis, el Positivismo Jurídica la respeta, puesto que considera que no la necesita para ofrecer una definición exacta del derecho. Así pues, esta teoría defiende la existencia de sistemas jurídicos injustos pero válidos.

    Dentro del positivismo jurídico existen dos autores importantes:

        • Hart: El concepto de derecho: Hart pensaba que los principios de justicia eran los derechos humanos, ofreciendo asó una definición desde el objetivismo moral: “Demasiado injusto para ser obedecido”

        • Kelsen: Rechaza el Iusnaturalismo, y añade a Hart, que no existen principios de justicia universales válidos, ofreciendo así un relativismo moral. En definitiva, Kelsen afirmaba que existen sistemas jurídicos no democráticos válidos e injustos.

    No obstante, en el positivismo jurídico hay que plantearse tres cosas:

    1. ¿Existe el derecho injusto? Sí.

    2. ¿Existe la obligación jurídica de obedecer el derecho? Siempre,

    porque si es válido es obligatorio obedecerlo.

    3. ¿Existe la obligación moral de obedecer el derecho? No, solo existe

    la obligación moral cuando la persona que deba cumplirlo crea que es

    justo.

    La diferencia con el Positivismo ideológico es que para el positivismo ideológico el ideal de justicia solo tiene que concordar con el ideal de justicia del Estado; mientras que el positivismo jurídico afirma qu el ideal de justicia tiene que concordar el ideal de justicia del estado con el del individuo.

    La teoría del positivismo jurídico tiene dos puntos de vista:

  • Jurídica: Mejor describe lo que es el derecho.

  • Moral: Reconoce al sujeto como ser autónoma, a parte de tomar nuestras propias decisiones, de saber que es justo e injusto y sumir las controversias.

  • No obstante en el siglo XX Hart define el Positivismo Jurídico, no en oposición al Iusnaturalismo, sino por tres tesis:

  • Tesis 1: Separación conceptual entre el derecho y la moral. Para definir l derecho no necesitas acudir a l moral. Esta tesis afirma que existe una separación en el concepto pero existen conexiones entre ellos; aunque existen excepciones también que según el derecho deben resolverse con arreglo a la moral.

  • Tesis 2: De las fuentes sociales del derecho: El derecho es un producto social, y las normas que la integran son hechos sociales, por lo que las fuentes del derecho son siempre hechos sociales.

  • Más allá de esos hechos no existen normas y por tanto l derecho es un conjunto de normas parcialmente incompleto

  • Tesis 3: Discrecionalidad judicial: En aquellas situaciones donde se plantea un conflicto y no existe una norma que regule el conflicto, el juez decide según su propia discrecionalitas; es decir, según el crea como debe resolverse la situación. El juez crea derecho a través de sus sentencias, en los casos en los que no tiene derecho que aplicar.

  • No obstante, la discrecionalidad de un arbitro no es sinónima de arbitrariedad; es decir, el juez solo puede crear derecho cuando no existe derecho que pueda aplicar, que es diferente a que exista derecho y el juez decida no aplicarlo, porque entonces sería arbitrario.

    Sin embargo algunos autores de esta época como Ronald Dworkin hicieron algunas críticas a las tres tesis de Hart

        • Primera Crítica: Cuando el juez no tiene una norma a la que acudir aplicará un principio según su discrecionalidad; y en consecuencia no existe esa discrecionalidad porque el juez nunca crea derecho, ya que cuando no tiene una norma a la que acudir, tiene un principio, y en consecuencia nunca tiene que crear derecho. Estos principios por si solos no son jurídicos, ya que solo lo son cuando son aplicados por un juez.

        • Segunda Crítica: Si el juez siempre aplica derecho, ya sea por una norma o por un principio, quiere decir que no es parcialmente limitado, puesto que de una manera o de otra lo abarca todo.

        • Tercera Crítica: Estos principios son derecho, y en consecuencia son válidos puesto que son moralmente correctos; es decir son los principios morales en los que se sustentas los principios jurídicos: Misma teoría Iusnaturalismo Ontológico. Por lo que las otras dos tesis de Hart son falsas; ya que en el caso de las fuentes del derecho, puesto que estos principios están basados en la moral y no en un hecho. Y también sería falsa la teoría de la separación conceptual del derecho y la moral, puesto que para definir el derecho debemos acudir a los principios que provienen de la moral.

    Por último, estos principios tienen su semejanza en la actualidad, en los

    principios generales del derecho.

      • Tercera teoría: Realismo jurídico: Dentro del realismo jurídico existen dos sistemas jurídicos importantes:

        • Continental: El papel predominante de los sistemas jurídicos era la ley, ya que representaba la expresión de la voluntad general.

        • Anglosajona: El papel predominante de los sistemas jurídicos eran las decisiones de los Tribunales. Este método se traslado a Norteamérica basándose en las sentencias y en el precedente. El derecho se iba constituyendo por decisiones judiciales que vinculaban a las decisiones de los Tribunales de Justicia.

    A raíz de este traslado a Norteamérica, surgirá el realismo jurídico norteamericano, con una teoría de carácter reducionista, ya que sostiene que para que el derecho sea válido debe ser eficaz. El Derecho Real es el que se sostiene en una sentencia y por tanto el derecho se entiende como el producto de las decisiones judiciales, haciendo que todo lo demás no sea derecho.

        • Realismo Jurídico Norteamericano: Los realistas jurídicos pretenden analizar el derecho desde la perspectiva jurídica, cuyos máximos representes son: Holmes y Frank.

    Holmes dice que para entender el derecho hay que cambiar la perspectiva, situándose en la perspectiva del que incumple las normas. Los que le importa al delincuentes es la pena que le van a imponer y si se le va a aplicar o no. Le importan las decisiones de los Tribunales en casos concretos, es decir el conjunto de predicciones sobre lo que los Tribunales van a hacer en los casos concretos, y por tanto desde la perspectiva jurídica de estos representantes, el derecho es el conjunto de esas predicciones.

    Así pues, para el realismo jurídico, el derecho es válido porque es eficaz; sin embargo esta definición contiene un error, que es confundir el derecho con la ciencia del derecho, asumido por los propios realistas al principio, puesto que la ciencia del derecho sería ese conjunto de predicciones, mientras que el derecho son las sentencias de los Tribunales aplicados en casos concretos.

          • Crítica al Realismo Jurídico: Según los realistas solo exigirían normas particulares que son las sentencias y que se aplican en casos concretos. Sin embargo, el derecho está compuesto por normas particulares (sentencias) y por normas generales (leyes, CE) que son en las que se basan los Tribunales para dictar sus sentencias. Las sentencias aplican las normas generales y crean derecho con las normas particulares. Pero además existe otro tipo de normas generales que tiene que ver con el juez, son normas generales que regulan las competencias de los jueces.

        • Realismo Jurídico Escandinavo: Asume las críticas del Norteamericano, cuyo máximo representante es: Al Ross:

    El derecho está compuesto por normas particulares y generales, pero solo aquellas que usan los jueces, puesto que no sería normas generales aquellas que no usan éstos. Además Ross pensaba que el la justicia era pura emotividad.

    El problema esta en que el Realismo jurídico desconfía de las normas generales. Aquí también se rechaza por los excesos del formalismo jurídico

    • Lección Tercera:

      • El derecho y otros órganos normativos: Hay conductas que están afectadas por el derecho y moral.

    Si una conducta es obligatoria o prohibida por la moral pero eso no significa que sea jurídica sino porque esta contenida en una norma jurídico.

    No obstante, también existen normas que están reguladas por el derecho y por las normas de trato social. Por tanto el criterio del contenido no sirve para diferenciarlo.

    La diferencia entre unas normas y un hábito, es que en los dos casos son actos reiterados, pero la norma implica un deber que si no es cumplido es sancionado.

    Las normas se caracterizan por:

        • Razón para la acción del sujeto: El sujeto considera que debe aplica su conducta a las normas.

        • Presión social para que se realice la conducta; y hay una sanción para los supuestos de incumplimiento.

        • El sujeto actúa según lo que dice la norma y actúa porque cree que debe actuar así.

      • Las reglas del trato social: Usos sociales normativos, no hábitos. Conductas que se reiteran son las tres características de las normas.

    Las características específicas de las reglas del trato social:

        • Generalidad con respecto al grupo en el que funciona esa regla.

        • Estabilidad temporal: Tendencia a perdurar en el tiempo pero no saben cuando se entra en vigor o cuando se deroga.

        • No exigen adhesión interna: Diferencia a las reglas morales que si lo exigen.

        • Las reglas de trato social suponen sanciones, pero a diferencia del derecho, las sanciones no impuestas por un órgano con competencia para imponerla.

    La sanción es difusa, porque en el derecho existen órganos competentes para ejercerla. Institucionalidad.

        • La creación de las reglas de trato social es difusa, mientras que en el derecho sabes quien es el órgano competente para crear normas.

    No existe un proceso de creación, modificación y derogación en las reglas de trato social: Costumbre

      • Derecho y moral:

        • Distinciones: Tradicionalmente las diferencias entre Derecho y Moral, se usaban criterios de Kant.

          • Criterio de la razón del objeto: Objeto de las acciones que regulan las normas jurídicas y morales. El derecho regula acciones externas de las personas, mientras que la moral regula acciones internas. Así las normas jurídicas regulan las normas intersubjetivas.

    • Crítica a la teoría razón del objeto: Las normas morales también pueden afectar a las acciones externas de los sujetos, y también el derecho puede regular acciones internas del sujeto, puesto que una vez una acción se exteriorice puede el derecho valorar nuestras razones y motivos que hacen que regule las acciones.

          • Criterio de la razón como finalidad que cumplen las normas jurídicas y morales: La finalidad del derecho es diferente al moral. El objeto del derecho es alcanzar fines sociales, relacionados con la convivencia de los sujetos; mientras que la moral pretende conseguir el fin último de las personas.

    • Crítica a la teoría razón como finalidad que cumplen las normas jurídicas y morales: Dentro del derecho se recogen además instrumentos que posibilitan que se alcancen sus objetos morales. Y también existen normas morales que pretenden regular las acciones sociales.

          • Criterio de la razón por el origen del derecho y de la moral: Para Kant el derecho es Heterónomo ( el origen de las normas jurídicas son ajenas al individuo), mientras que la moral es autónoma (el origen de las normas morales está en el interior de cada sujeto)

    • Crítica teoría razón por el origen del derecho y de la moral: Hay sistemas jurídicos en los que los sujetos participan en la elaboración de las normas. Y en las morales, siempre hay sanciones en los que vienen determinadas por las creencias del grupo. Los sujetos obedecen una norma moral porque cree que debe obedecerla. Por lo que sea cual sea el origen de las normas morales, el sujeto debe hacerlo propio.

          • Criterio del modo de cumplimiento: Las normas morales exigen adhesión interna del sujeto, que obra por estímulo del deber, el sujeto no se plantea la sanción o no. Mientras que el derecho no lo exigía, las normas jurídicas se cumplían por el temor a la sanción o a la coacción.

    • Crítica: No es cierto que en el derecho porque el contenido de una norma jurídica puede coincidir con el contenido de una norma moral, y lo cumplimos por eso. Y hay sujetos que cumplen normas morales porque no quieren recibir las sanciones morales correspondientes. Y entonces sería una regla de trato social.

    A estos cuatro criterios clásicos hay que añadirle otros dos criterios que no fueron formulados por Kant.

          • Tipicidad del derecho: El derecho regula situaciones típicas. Las normas jurídicas no se refieren a conductas particulares una por una, sino que el derecho actúa por la nota de la Generalidad, el derecho regula situaciones generales y abstractas; es decir que las normas regulan clases o categorías de conductas. Mientras que la moral, al ser individual regulará situaciones concretas y particulares, la que cada sujeto realiza.

    • Crítica: La moral también actúa con generalidad o universalidad sino que pretende también generalizar esas situaciones.

          • Imperatividad -Atributividad del derecho: Las normas jurídicas imponen deberes para los sujetos pero a cambio atribuyen derechos a estos sujetos. La moral, por su parte, solo impone deberes.

    • Crítica: Existen los derechos morales, es decir que si tengo la obligación de tratar a las personas de forma digna, tenemos los mismos derechos de recibirlos. Si el derecho no reconoce estos derechos, entonces no podrán exigirlos.

    Por tanto estos seis criterios no sirven para diferenciar el derecho y la moral, y se hará mediante la Institucionalización. En el derecho hay instituciones que tienen competencias para crear normas jurídicas, modificarlas y derogarlas. Mientras que en la moral no existen legisladores morales y su cambio se produce de forma difusa al igual que su derogación. En la Institucionalización de las sanciones del derecho, cada sanción jurídica está predeterminada, por lo que sino existiesen normas, no habría sanción. En la moral, hay sanción pero no hay órganos competentes que la aplican, es muy difusa.

        • Conexiones:

          • Carácter contingente: En ocasiones se producen pero no tiene por que producirse.

    • El contenido de las normas jurídicas es el contenido de las normas morales.

    • La moral influye en el derecho: La moral presiona en el derecho para que se pueda incorporar a éste: Moral crítica: Pretensiones morales que sostiene los sujetos y que pretenden que se incorporen al derecho.

      • Cuando se incorpora al derecho, se denomina moral legalizadota. Lo relevante desde el punto de vista jurídico es que hayan pasado a formar parte de él a través de sus propias normas.

    • El propio derecho llama a la moral dentro de sus normas. El derecho reenvía a la moral para que se interprete de acuerdo con la moral.

          • Conexiones no contingentes: Son conexiones que se producen siempre en nuestro sistema jurídico.

    • Contenido mínimo del derecho natural: El derecho es un producto social que pretende adecuar las conductas de las personas a las normas establecidas; aunque para ello, deben fijarse antes en la naturaleza de las personas y en las condiciones sociales que les rodean. HART

      • Altruismo limitado-prohibición del uso de la fuerza: Partiendo de la base de que las personas no son ni buenas ni malas por su naturaleza se derivan todas las normas jurídicas con el objetivo de limitar los caracteres negativos y promocionar los positivos, exigiendo así la prohibición del uso de la violencia, límite que también está recogido en la moral.

      • Fuerzas de voluntad limitada - abstenciones y conexiones mutuas: Los seres humanos son capaces de limitar o no su voluntad, por lo que todos los sistemas jurídicos exigen unas abstenciones y concesiones mutuas entre unos y otros; atribuyendo así derechos y obligaciones a los seres humanos, al igual que en el ámbito moral.

      • Realidad que nos rodea - regulación de la propiedad: Al existir una escasez de medios y de bienes, es necesarios un sistema de atribución de bienes de las personas; es decir un sistema de regulación de la propiedad que también forma parte de la moral.

    Por tanto en todo sistema jurídico hay un mínimo moral que tiene estos tres elementos y que se conoce como Contenido Mínimo del Derecho Natural. No obstante el hecho de un sistema jurídico respete estos tres elementos, no significa que sea moralmente correcto porque pueden existir sistemas jurídicos que no los respetan.

    • Moral Interna del derecho: Elementos que todo derecho debe respetar si quiere ser eficaz; es decir que los sujetos adecuen sus conductas de acuerdo con las normas. FULLER

      • El derecho no puede exigir conductas imposibles.

      • Publicidad de las normas.

      • Estabilidad temporal de las normas.

      • Claridad de las normas.

      • Irretroactividad de las normas: Todos los que perteneces a la misma categoría de sujetos.

      • Generalidad de las normas entre creación y aplicación de las normas: Los órganos competentes para aplicar las normas tienen que aplicarlas.

    Estos elementos son principios de moral interna del derecho de acuerdo con FULLER, porque el derecho que respeta estos elementos es eficaz y es un derecho justo.

    La crítica a esta idea es que si es necesario que el derecho se ajuste a estos elementos pero es criticable que sean principios morales que generen por si solos un derecho justo. Los medios por si mismos no son principios morales sino que dependen del resultado al que conduzcan. Para que sea justo, tiene que ser igual mi concepto de la moral al contenido de las normas; es decir se dice que es lo que formalmente necesita para que se cumpla. Hart decía que son Principios de eficacia. No obstante, también es posible que un sistema jurídico cumpla estos principios pero que sea injusto. Sin embargo, que un sistema jurídico se articule sobre la base de estos principios puede producir consecuencias positivas:

      • Justicia formal: Trataría por igual a los sujetos que son iguales; es decir el derecho da igual tratamiento a las situaciones que son iguales.

      • Limitación del poder: El poder queda comprometido a cumplir el derecho, limitando así la arbitrariedad del poder.

      • Seguridad jurídica o certeza del derecho: Capacidad que nos ofrece el derecho para prever las consecuencias de nuestras acciones, que generan una valoración moral positiva que es tratar a las personas como un ser adulto, responsable y que conozca cuales son las consecuencias; es decir principio de autonomía.

    Por tanto todo derecho produce unas consecuencias morales porque satisface estos tres principios morales; aunque podemos tener esos elementos, que se produzcan estas tres consecuencias morales y que sea injusto por el contenido de las normas.

    Así pues, la justicia formal se puede completar con la justicia material; puesto que en todo régimen hay un mínimo moral que no es suficiente para afirmar que es un derecho justo, puesto que necesita que el poder tenga un origen democrático.

        • Contenido y Origen: Para hablar de un sistema jurídico válido es necesario acudir además a su contenido y al origen del poder que le llevó a existir, puesto que podrían darse sistemas jurídicos que fuesen injustos según estas dos condiciones. Así pues, para hablar de derecho correcto necesitamos que el derecho moral se complemente con el derecho material, ya que todo sistema jurídico debe producir un poco de moralidad.

      • Ética Pública y Ética Privada:

        • Definiciones:

          • Ética Privada: Es un camino para alcanzar la autonomía o la intendencia moral, un proyecto de realización plena de la condición humana. Sus destinatarios son las personas individuales que buscan alcanzar ese fin último a través de un cauce que necesita su aceptación (autonomía). Debe ser un proyecto que pueda ofrecerse a todos con carácter general (universalidad).

          • Ética pública: Conjunto de objetivos o de fines que se consideran deben realizar el poder político a través de su Derecho y que se h conocido como Justicia, si se refiere al contenido del Derecho. Cuando afectan al poder es preferible usar el término legitimidad

        • Distinciones y Conexiones:

          • Distinciones:

    • Si la ética privada atiende al bien del individuo, la ética pública se refiere al bien común.

    • La ética privada es una concepción del bien, una verdad que puede liberar, en el sentido de facilitar el camino hacia la autonomía moral pero no puede convertirse en el núcleo de la ética pública; la ética pública no puede establecer conductas como obligaciones dirigidas a la salvación, al bien o a la virtud, es decir no puede invadir los espacios de la ética privada.

          • Conexiones:

    • Ambas tienen como destinatario de sus normas al mismo sujeto, a la persona.

    • La ética pública debe favorecer el libre ejercicio de la ética privada y evitar que sus normas lo dificulten o impidan.

        • Contexto Histórico:

          • En la Edad Media no existía la distinción entre ética privada y ética pública, puesto que ambas surgían de la idea del Orden creado por Dios.

          • San Agustín: De acuerdo con este autor, la ética privada se correspondía con la ética católica regirá en el Reino de Dios, y la ética pública, a través del Derecho orientada por la Iglesia, regirá el reino de los pecadores.

          • Protestantismo: Se constituye el fenómeno del Estado - Iglesia, donde la ética pública y la privada se identifican y se confunden.

        • Ética Pública Dada -Construida: La ética pública asumida, al convertirse en ética jurídica positivizada, entra en las formas de producción normativa y, a través del legislador y después del juez, adquiere una dimisión de construcción, pasando de una ética pública dada a la construida.

        • Operadores jurídicos dentro de la ética pública:

          • Dialéctica política-jurídica, inclinada hacia el político:

    • Poder constituyente.

    • Legislador ordinario.

          • Dialéctica política-jurídica, inclinada hacia el jurídico:

    • Jueces que aplican la CE y la ley.

    • El Tribunal Supremo y el Constitucional tienen la última palabra del contenido de la ética pública.

        • Imposición de ética pública sobre privada y viceversa:

          • Imposición de ética pública sobre la privada: Favorece el modelo totalitario propio de sociedades que niegan al individuo el ámbito de autonomía que supone la ética privado.

          • Imposición de la ética privada sobre la ética pública: Se mantiene en la modernidad y supone que una concepción del bien pretende convertirse en definidora de la ética pública.

    • Lección Decimosegunda:

      • Legitimidad del poder y Justicia del Derecho: La idea de justicia se aplica al Derecho y a la legitimidad de quien produce el derecho justo, puesto que un derecho justo proviene de un poder legítimo.

    El objetivo del derecho es que sea considerado como justo; aunque si no es justo no deja de ser derecho; lo que significa que existe una relación entre justicia y derecho.

    Además, la justicia se manifiesta en una serie de valores que debería incorporarse al derecho, conocidos como valores superiores del derecho, que tienen su origen en lo que consideramos justo.

    Así pues, para que estos valores se introduzcan dentro del sistema jurídico debemos de introducirlos en la norma de rango superior que afecta a todas las demás, es decir en la CE.

    Estos valores están recogidos en la CE en el título preliminar en el artículo 1.1, y son la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

    Todas las normas del ordenamiento jurídico han de respetar estos valores, puesto que se encuentran situados por encima de la CE.

    Todos son valores superiores en un derecho que quiere respetar la idea de justicia.

      • Justicia Formal: Esta relacionada con la estructura del derecho formal no con su contenido. Aquí se encuentra reflejada la seguridad jurídica y la diferencia formal: Tratar igual a los iguales.

        • Primer concepción:

          • Concepto: La seguridad jurídica es un valor superior del ordenamiento jurídico y un componente de la justicia que supone la creación de condiciones adecuadas para que los sujetos puedan desarrollar su plan de vida; es decir, forman parte la seguridad jurídica los instrumentos que contiene el derecho y cuyo objetivo es crear las condiciones necesarias para que los sujetos desarrollen su autonomía moral. Estas condiciones van encaminadas hacia dos perspectivas:

    • Creación de Ausencia de DUDA: Esta teoría es de carácter formal. Existe seguridad jurídica cuando los ciudadanos pueden prever las consecuencias de sus acciones: Predictibilidad, certeza o certidumbre. Un derecho ofrece seguridad jurídica cuando es capaz de calificar jurídicamente nuestras acciones y las consecuencias de éstas antes de que se realicen. Los medios que pone el derecho para generar seguridad jurídica son:

      • Generalidad y abstracción de las normas.

      • Publicidad de las normas.

      • Irretroactividad de las normas salvo que favorezcan al sujeto.

    • Creación de Ausencia de TEMOR: Esta teoría es de carácter material. El estado tiene que crear las condiciones necesarias para que el individuo se sienta seguro en sus relaciones con los demás, y con el propio estado. Los medios que pone el derecho para generar seguridad jurídica son:

      • Derechos económicos, sociales y culturales, para tratar de paliar las inseguridades ante la muerte, la vejez, la infancia y la pobreza.

          • Clasificación de los elementos que generan seguridad jurídica: Todos ellos están integrados dentro de la creación de ausencia de Duda y de Temor. Se pueden distinguir tres vertientes:

    • Poder: Para que el poder político de una sociedad pueda crear seguridad jurídica tiene que cumplir dos condiciones:

      • Origen democrático.

      • Imperio de la ley sobre los poderes públicos.

    • Derecho: Contiene los instrumentos necesarios que incorpora el derecho para generar seguridad jurídica; es decir para que los ciudadanos no tengan duda sobre el contenido de las normas. Estos instrumentos del artículo 9.3 son:

      • Principio de legalidad, jerarquía normativa.

      • Publicidad de las normas.

      • Irretroactividad de las disposiciones sancionadores no favorables o restrictivas de derechos individuales.

      • Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

      • Tutela Judicial Efectiva, Usucapión.

    • Sociedad: El derecho debe contener instrumentos para garantizar la seguridad de los ciudadanos ante situaciones sociales, es decir que los ciudadanos no sientan temor ante ellas. Estas situaciones pueden ser:

      • Físicas o biológicas: Infancia, vejes, minusvalías, incapacidad.

      • Propia configuración social: Pobreza, ausencia de trabajo, de vivienda…)

    Los instrumentos para solucionarlos y ofrecer seguridad jurídica son los derechos económicos, sociales y culturales.

        • Segunda concepción: El anterior concepto es contrafactico, puesto que la seguridad jurídica no puede cubrir todos estos elementos. Y por tanto es necesario crear un concepto de seguridad jurídico mas reducido eliminado los derechos económicos, sociales y culturales que se pueden regir por el valor libertad o igualdad, y el principio democrático basando el concepto de seguridad jurídica solamente en la ausencia de duda y no de temor. Por tanto esta segunda perspectiva de la seguridad jurídica es solo el imperio de la ley, y los elementos que contiene el derecho para garantizar su actuación bajo la base de las normas incluidas en el Art. 9.3

      • Justicia Material: Esta constituida por la igualdad material, la libertad y la solidaridad. Esta relacionada con el contenido del Derecho.

        • Valor Libertad:

          • Libertad: Es un concepto ambiguo, que se desarrolla en tres fases:

    • Primera Fase: Libertad Antropológica: Es la capacidad de las personas para decidir lo que quieres y lo que no quieren y decidir libremente las respuestas.

    • Segunda Fase: Libertad Jurídica: Se refiere a la libertad jurídica, política y social. Hace referencia a todos los elementos que deben reflejarse en el derecho para que las personas puedan ser libres. Hace referencia a un tercer sentido de libertad.

    • Tercera Fase: Libertad Moral: Capacidad de cada persona, para alcanzar y desarrollar su plan de vida. El sujeto usa la libertad jurídica, política y social para pasar de la libertad antropológica a la libertad moral. Así pues, el derecho no puede imponer al sujeto una libertad moral distinta de la que el sujeto posea.

          • La libertad social, jurídica y política: es un medio que usan los sujetos para llegar a su libertad moral. Forman parte de esta libertad todos los medios para que los sujetos si quieren realicen este camino. Estos instrumentos son los derechos humanos o derechos fundamentales, o los principios. La libertad jurídica, social y política se puede dividir en tres ámbitos:

    • Libertad como autonomía o como no interferencia: Derecho que garantiza que no se van a producir intromisiones en el ámbito privado, o interno de la persona, ni por parte del Estado ni por parte de otros. Algunos de estos derechos son:

      • Intimidad, Honor y a la propia Imagen

      • Pensamiento, Religión o de culto.

      • Vida e integridad física y moral.

      • Expresión, Tutela judicial efectiva.

    La acción del Estado sobre estos derechos han de ser garantizados convirtiendo al Estado en un estado policía o gendarme; es decir el Estado vigila e impide que las personas puedan interferir en el ámbito de autonomía de las personas y si se produce, el estado debe sancionarlo. Por tanto este Estado es Abstencionista. Históricamente son los primeros derechos que aparecen y se concretan en Europa con la Revolución Francesa, y se corresponde con el Estado Liberal de Derecho. Aquí el derecho a la propiedad también pertenece como parte indisoluble del sujeto.

    • Libertad-participación: Los derechos que garantizan la participación de la persona en la vida social y política.

      • Derecho a voto o derecho a sufragio.

      • Derecho de asociación

      • Derecho de reunión y manifestación.

      • Derecho a la información.

    El papel del Estado es establecer estos cauces y fomentar estos papeles. Estado democrático. Empiezan a generalizarse en el siglo XIX.

    • Libertad-prestación: Derechos cuyo objetivo es satisfacer las necesidades básicas del individuo con relación a cuatro dimensiones:

      • Educación.

      • Sanidad y seguridad social

      • Vivienda

      • Trabajo o subsidio por desempleo: Huelga y convenios colectivos.

    El Estado cambia con respecto con los bloqueos anteriores, porque es el Estado quien tiene un papel activo para poner los medios con el fin de garantizar este derecho. Este Estado ya no es Abstencionista sino Intervencionista. Es un estado social. Así pues estos derechos convertirse en deberes. Estos son los últimos que se han constitucionalizado y que no aparecen en Europa hasta la Primera Guerra Mundial.

    • Derechos de la cuarta generación:

      • Paz.

      • Desarrollo de los pueblos.

      • Medio ambiente.

    Todos estos derechos vienen recogidos en las constituciones modernas, pero no todos los derechos tienen el mismo mecanismo de protección, ya que se protegen más los derechos individuales y civiles antes que los económicos, sociales y culturales, ya que estos últimos supondrían una intromisión en la vida económica del País.

          • Libertad Moral: Solo se reconocen las libertades morales que no interfieran en la libertad moral o en la integridad física de las personas. No se reconoce la libertad moral cuyo objetivo sea acabar con la propia vida. No obstante, la diferencia aparece cuando interviene un tercero, puesto que se puede dar un mayor valor a la libertad moral de ese tercero antes que la del propio individuo.

          • Excepciones:

    • Paternalismo Jurídico: Acción coactiva por parte del Estado que limita la libertad del sujeto sobre la base de que el sujeto no se haga daño a sí mismo. Está justificado en dos situaciones:

      • Cuando el sujeto es un incompetente básico: un menor, o un sujeto con capacidades mermadas.

      • Cuando el sujeto desconoce todos los elementos o el riesgo que entra en juego en la situación.

    • La limitación puede entrar en conflicto con la conciencia del sujeto.

    • La libertad social, política y jurídica no puede amparar situaciones donde se elimine la libertad moral individual, por tanto no se podrían permitir opciones políticas que fueran en contra del derecho.

    • Nuestra libertad está limitada por la libertad de las generaciones pasadas, que decidieron por nosotros con la elaboración de la CE.

        • Valor Igualdad: Es un elemento inseparable de la libertad, porque no es posible obtener esa libertad moral si no la obtienen todos los sujetos. El cumplimiento de la libertad moral pretende que todas las personas por igual puedan alcanzarla. La igualdad es la posibilidad de que todas las personas cuenten con los instrumentos necesarios para desarrollar su plan de vida. Existen dos tipos de igualdad dentro del ordenamiento jurídico:

          • Formal o igualdad ante la ley: Tiene a su vez tres dimensiones que han de cumplirse para que exista igualdad:

    • Igualdad como generalización: Supone que las normas han de ser generales y abstractas; es decir que el destinatario de las normas es una clase o categoría de sujetos. Actúa esencialmente en el momento de creación de la norma.

    • Igualdad procesal: Se sitúa durante su aplicación. Las normas se aplican por igual a sus destinatarios; y para ello, el propio sistema jurídico crea instrumentos que pretenden que se apliquen por igual. Es decir, que los sujetos competentes para aplicar las normas, lo hagan, y después debe ser aplicado por igual ante todos los destinatarios de esa normal. Para garantizar esta igualdad procesal, se crearon algunos derechos fundamentales como la tutela judicial efectiva, o las garantías procesales.

    • Igualdad de Trato: Comprende dos situaciones; y han de cumplirse las dos para que exista igualdad de trato.

      • Tratar igual a los iguales: Que el contenido de las normas, tienen que dar igual resultado a los que son iguales.

      • Tratar desigualmente a los desiguales: El trato desigual debe ir dirigido a ayudar al que este en la parte inferior.

    Además, dentro de la igualdad de trato hay que distinguir dos situaciones:

      • Igualdad como generalización: Estará formada por todas las situaciones donde las diferencias entre las personas no justifican un trato desigual. Y cuando se produce un trato desigual entonces será desigualitario. Significa reconocer las diferencias entre las personas sin justifica un trato desigual; es decir son irrelevantes: Sexo, Raza, Religión.

      • Igualdad como diferenciación: Hay diferencias entre las personas que si justifican un trato desigual: Renta, Edad.

          • Material: Contenido que deben poseer las normas de un ordenamiento jurídico.

        • Valor Solidaridad: Adhesión a la causa o empresa de otro. Las principales críticas son:

          • Primera Crítica: El derecho no puede obligar a nadie a realizar conductas solidarias, porque la solidaridad es un valor privado, al igual que la condición de ser héroe. Así pues, los valores. No se puede obligar a nadie a realizar conductas supererogatorias, ni jurídicamente ni moralmente. Los valores morales se dividen en:

    • Ética cívico - política de mínimos: Valores que si pueden imponerse a través de deberes que generes a su vez derechos. Valor libertad e igualdad.

    • Ética cívico - política de máximos o aspiraciones: Conductas que forman parte del proyecto vital de cada uno y que no pueden imponerse jurídicamente. Heroísmo, Amor, Amistad, Caridad.

          • Segunda Crítica: Con el valor solidaridad se pretendía ampliar el valor de igualdad, porque éste pertenecía al régimen comunista. Y aunque en teoría el valor solidaridad no puede institucionalizarse, si que se hace referencia a ella en el artículo 2 de la CE, y por tanto el concepto que se tiene de solidaridad sale de la esfera individual y adquiere un sentido colectivo, lo que llevaría a definir la solidaridad como la forma de asumir una responsabilidad colectiva. Y será de esta manera como el derecho marque al individuo las conductas que protejan la titularidad general, a través de deberes como:

    • Proteger el medio ambiente.

    • Proteger el patrimonio cultural.

    • Contribuir a las cargas públicas.

    • Lección Decimotercera:

      • Obediencias al Derecho:

        • Razones jurídicas: Se obedece el derecho porque existen normas jurídicas que obligan a obedecerlo.

        • Razones Prudenciales: Se obedece el derecho por temor a la sanción, o por no querer ser aislado respecto de otras personas.

        • Razones políticas: Se obedece porque al margen de su contenido se considera necesario para el funcionamiento de la sociedad.

        • Razones morales: Se obedece porque su contenido se corresponde con el contenido de una norma moral.

    Estas razones fundamentan obligaciones diferentes en función de la razón que lleva detrás.

      • Obligaciones:

        • Obligación jurídica: Basada en las razones de carácter jurídico. Existe la obligación jurídica siempre que existan normas jurídicas, porque ante el incumplimiento de estas normas jurídicas, el derecho impone una sanción prefijada de antemano.

        • Las razones prudenciales no fundamentan ninguna obligación; es decir no existe una obligación prudencial de obedecer el derecho. Solo explica la conducta, no lo justifica.

        • Las razones políticas fundamentan la existencia de una obligación política de obedecer el derecho. Existe la obligación cuando se considera que las personas deben cumplirlas con independencia de su contenido porque creen que el cumplimiento es necesario para el buen funcionamiento de la sociedad.

        • Las razones morales fundamentan la obligación moral de obedecer el derecho. Existe la obligación moral de obedecer el derecho cuando el contenido de la norma jurídica se corresponde con el contenido de una norma moral. Y existe la obligación moral de desobedecer el derecho cuando el contenido de la norma sea diferente.

      • Obligación moral:

        • Tesis de autonomía de la conciencia: La Obligación moral de obedecer el derecho dependerá d la moral individual y en consecuencia de la propia conciencia del individuo, por lo que nunca existiría la obligación moral de obedecer el derecho, porque sujeto solo está obligado a respetar las tesis e su conciencia.

          • Crítica: El derecho puede recoger los valores del individuo a través de la opinión del individuo y por tanto se convertiría en autónoma.

        • Tesis del carácter superfluo del sujeto: Si el derecho incorpora valores que están en la conciencia del individuo, lo único que consigue es que la norma jurídica respecto de la norma moral no añada nada y se convierta en superflua, por lo que no existiría una obligación moral de obedecer el derecho, porque en realizar no se usa, aunque si que existiría la obligación moral de desobedecerlo cuando no está de acuerdo con nuestra conciencia.

          • Crítica: En realidad, existen normas organizativas dentro e las cuales no hay un carácter moral. Ej: Tráfico. En estas normas si que hay una obligación de obedecer el derecho, porque se trata de normas políticas.

      • Clasificación de Normas:

        • Normas jurídicas detrás de las cuales hay obligación moral.

        • Normas jurídicas que son meramente organizativas, y la obligación es solo de carácter jurídico.

        • Si existe una norma jurídica que nos obliga cumplirlas y una norma moral que nos lo prohíbe, la opción es estrictamente individual.

      • Objeción de Conciencia: No se trata de una acción ilegal, porque el propio derecho quien permite al individuo desobedecerlo. En el ordenamiento jurídico se regulan expresamente en el artículo 30.2, con respecto al Servicio Militar Obligatorio, ante el cual se articulaba una prestación social sustitutoria.

      • Cláusula de conciencia: Los periodistas no tienen porque declarar sus fuentes.

      • Desobediencia Civil: Esta basado en tres acciones:

        • Acción Ilegal: Vulneración de las normas del sistema jurídico, no amparad por el derecho.

        • Acción Pacífica: No vulnera los derechos de otras personas.

        • Acción política: La desobediencia civil tiene por motivación que se cambie esa norma, y por tanto debe ser pública.

    Los más famosos son los insumisos, que son aquellas personas que no realizan la norma y no realizan la prestación social sustitutoria. Acepta la consecuencia jurídica de su acción, solo desobedece la norma jurídica como medida de presión política.

    • Lección Cuarta:

      • Estado: Organización política que nace en el transito de dos épocas históricas, la Edad Media y la Edad Moderna, situada entre el siglo XV y el siglo XVII.

        • Primera Etapa: Edad Media: Durante esta época no existía nada similar a lo que hoy entendemos por Estado. Así pues, la Edad Media es un periodo que se caracteriza por:

          • Pluralismo político: Existía diferentes centros de producción de normas jurídicas, no jerarquizados. Estas fuentes de poder eran los señores feudales, la Iglesia y el Monarca.

          • Monismo ideológico: Existía una única fuente de ideología: Iglesia.

        • Transito de la Edad Media a la Edad Moderna: Durante este periodo se producen situaciones que provocan jurídicamente un vuelco a la situación anterior. Estas situaciones son:

          • Reforma Protestante: Se pasa de un Monismo Ideológico a un Pluralismo Ideológico, con el objetivo de poder interpretar los textos bíblicos, generando así la pluralidad ideológica.

          • Aparición de los Gremios: Reclaman mayor actividad económica.

          • Batalla de poder: En estos siglos, se producirá una batalla de poder, porque el Monarca reclama un mayor poder, produciendo un debilitamiento del poder de la Iglesia y de los señores feudales. Por lo que en su batalla el Monarca decidirá aliarse con los gremios, prometiéndoles una mayor actividad económica, para derrotar a los nobles. Por lo que se pasara de un pluralismo jurídico a un monismo jurídico.

        • Segunda Etapa: Revolución Francesa y Declaración del Hombre y del Ciudadano. Antes de estas dos circunstancias existía un Estado:

          • Absoluto: Las notas esenciales:

    • Acumulación del poder en el monarca, incluido el poder de crear normas.

    • Monopolio del uso de la fuerza.

    • Concepción descendente del poder: El Monarca legitima su poder en Dios.

    • Religión del Monarca: Los súbditos asumen la religión que acoge el monarca.

    • Ejercicio arbitrario del poder: El Monarca actúa arbitrariamente porque no esta sometido a las leyes.

          • Estado Absoluto-Estado de Derecho: El factor que favorece este cambio es la necesidad de limitar el poder del monarca; es decir los gremios que había ayudado al monarca empiezan a demandar un mayor poder político y exigen una limitación del poder del monarca; acto que dará lugar a que se generen ideológicamente dos doctrinas decisivas, que darán lugar a la Revolución Francesa.

    • Contractualismo: Se sirve de la imagen del contrato social para explicar el origen del poder. El poder político del Monarca nace de un pacto social, según el cual todos los sujetos ceden el poder al Monarca para que gobierne y los proteja (Concepción ascendente).El poder nace del pueblo y éste se lo concede al Monarca.

    • Iusnaturalismo Racionalista: Esta segunda doctrina completa el pacto, porque las personas tienen, en su naturaleza intrínseca, derecho que forman parte del Pacto. El monarca tiene el poder y debe proteger y garantizar la protección de esos derechos, como el derecho de resistencia frente a la opresión.

      • No arbitrariedad del poder: El poder del monarca ya no es arbitrario porque se ve sometido a los derechos naturales que tienen las personas.

      • Tolerancia Religiosa: La Tolerancia traerá consigo una serie de guerras de religión, porque el monarca no podía permitir que su religión dejase de ser la dominante. Y esta guerra a los que más perjudicaban era a la burguesía porque con ellas se paralizaba el comercio.

      • Humanización del Derecho Penal y procesal: Se empezará a demandar un ámbito de humanización para los presos e inculpados.

    Así pues, se pasará de un Estado Absoluto a un Estado de Derecho cuando los ciudadanos rompan el pacto o contrato social con el Monarca y asuman el poder.

      • Estado de Derecho:

        • Requisitos del Estado de Derecho:

          • Imperio de la ley: Sometimiento de los ciudadanos y de los poderes públicos a la ley, pero no cualquier ley sino la que proviene de la voluntad general.

          • Separación del poder: La separación de los tres poderes del Estado no supone que los tres estén en el mismo rango jerárquico, puesto que el poder legislativo está situado jerárquicamente por encima del ejecutivo y del judicial. Por tanto el poder judicial está sometido a la CE y para controlar dicho sometimiento aparece el Tribunal Constitucional.

          • Legalidad y control de la administración pública: La Administración Pública debe respetar la ley y tiene que existir un mecanismo de control de la administración pública, como es la jurisdicción contenciosa-administrativa.

          • Reconocimiento, respeto y protección de los DD.HH.

        • Tipos de Estados de Derecho:

          • Estado liberal: Se caracteriza por que existe el imperio de la ley pero no es la expresión de la voluntad general, puesto que existe el sufragio censitario masculino, problema que se solucionará con la diferenciación entre:

    • Persona: Goza de derechos individuales.

    • Ciudadano: Goza de derechos individuales puesto que en esencia es un ciudadano y de derechos políticos que le permiten elegir un representante.

    Y será a partir de este momento cuando se lucha por pasar del sufragio censitario masculino al sufragio universal masculino.

          • Estado democrático: Aquí se trata de conseguir el paso del sufragio universal masculino al sufragio universal completo, donde la ley es la expresión de la voluntad de las personas ya que se reconoce a todas las personas los derechos individuales y políticos. Lo que caracteriza al Estado de Derecho es la característica de abstencionista en el ámbito económico, favoreciendo la aparición de la economía de mercado o capitalista. Esto supone la transformación del Estado liberal al Estado de Democrático.

          • Estado Social: Aquí comienza la lucha por la aparición de los derechos sociales. Esta supone la transformación del Estado Liberal al Estado Social. Tras la aparición del capitalismo surge una fuerte industria que dará lugar a la aparición del proletariado.

    Además en el Estado social se prohíbe el derecho de asociación con el objetivo de que no existan intermediarios entre el Estado y el individuo que pudieran buscar en lugar del bien colectivo el bien para los integrantes de ese colectivo.

    Y será por este motivo por el que en el Estado social se exijan derechos políticos, de asociación y reclamen ventajas económicas.

    Finalmente y a raíz de los cambios acontecidos, surgirán dos extremos políticos, el Socialismo Democrático y el Socialismo Marxista.

    • Socialismo democrático: Pretenden que el proletariado use los mecanismos del sistema jurídico anterior para entrar en el sistema jurídico y usar las ventajas que desean. Esta vía triunfa en Europa Occidental.

    • Socialismo Marxista: Teniendo en cuenta que el Estado de Derecho es una institución hostil nunca puede servir a los intereses del proletario, por lo que la única alternativa posible es la revolución para terminar con el Estado de Derecho y así crear una nueva sociedad a partir de la Dictadura del Proletariado.

    Esta vía triunfa con la Revolución Rusa, donde se comienza a conseguir el sufragio universal, la creación de sindicatos y el reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales; sin embargo como no se satisfacen estos últimos, del proletariado exige la colectivización de los medios de producción, por lo que se pasa de un concepto liberal a un concepto totalitario puesto que los altos cargos tienen miedo de la sociedad.

    Además, no existe imperio de la ley puesto que la voluntad no es general sino que la tiene el dictador; tampoco hay separación de poderes ya que todos están concentrados en el dictador, ni se reconocen los derechos humanos, ya que el individuo no es titular de sus derechos sino de la colectivización.

    • Lección Sexta:

      • Funciones del lenguaje: Las normas jurídicas son proposiciones lingüísticas que pueden ser de tres tipos:

        • Proposiciones prescriptitas: Conjunto de palabras que pretenden modificar el comportamiento del sujeto al que va dirigido. Sobre estas proposiciones solo se puede preguntar a cerca de su validez, su eficacia o su justicia.

        • Proposiciones descriptivas: Proposición con la que se suministra al sujeto información. Sobre estas proposiciones se puede pregunta a cerca de su ver o falsedad.

        • Proposiciones expresivas: Proposiciones que expresan una emoción sobre algo.

        • Proposiciones preformativas: Cuando el sujeto emite palabras que modifican la situación jurídica.

      • La norma como proposición descriptiva: Las normas jurídicas en general, son proposiciones prescriptitas, pero existen normas jurídicas que pueden asumir otro tipo de proposiciones como son las normas declarativas que definen conceptos legales.

      • Tipos de normas:

        • Normas dispositivas: Se aplican en defecto de una voluntad expresa de las partes.

        • Normas supletorias: Normas que se aplican en defecto de otra normas prescriptita, es decir que no diga nada sobre un aspecto.

        • Normas instrumentales: No obligan a realizar una determinada conducta pero establece unos requisitos a cumplir si quiere que su comportamiento tenga efectos jurídicos.

        • Normas finales: Normas que obligan al sujeto a cumplir con su objetivo, pero deja al sujeto elegir los medios para llegar a ello.

      • Elementos de las normas jurídicas prescriptitas:

        • Carácter: Una norma puede ser:

          • Obligación.

          • Prohibición:

          • Permiso:

    • Positivo: Ej. Se puede fumar.

    • Negativo: Ej. Se puede no fumar.

        • Contenido: Es aquello que la norma prohíbe, permite u obliga a hacer. Puede ser la acción u la omisión de conducta por parte del sujeto.

        • Condición de aplicación: Circunstancia que ha de darse para que la norma pueda producir su contenido. Existen dos tipos de normas:

          • Norma categórica: La condición de aplicación está implícita en el contenido de la norma.

          • Norma hipotética: La condición de aplicación está implícita en el contenido de la norma.

        • Autoridad o sujeto normativo: Es aquel sujeto que crea la norma; se distinguen dos tipos de sujetos:

          • Individuales: El sujeto normativo es uno. Ej. Sentencia.

          • Colectivas: El sujeto normativo es un colectivo. Ej: Ley creada en el Parlamento.

        • Destinatario: Sujeto al que va dirigida la norma:

          • Generales: Clase o categoría de sujetos.

          • Particulares: Persona o individuo concreto.

        • Ocasión: Momento y lugar en el que se aplica la norma.

        • Promulgación: Acto por el que la norma se hace pública.

        • Sanción: Consecuencia que se impone al sujeto cuando no cumple la norma. Las sanciones pueden ser:

          • Negativas: Castigo por el incumplimiento de la norma.

          • Positivas: Sanciones en las que se premia al sujeto por cumplir la norma.

      • Teorías sobre la existencia de normas sin sanción:

        • Teoría Imperativista del Derecho: (J. Austin): Si no hay sanción, no hay norma jurídica. Esta teoría surge con la institucionalización del Derecho y se manifiesta en todas las normas del sistema jurídico. Austin define el derecho como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas. Así, el sujeto que emite las órdenes es el Soberano al que deben obedecer los súbditos. Esta teoría Imperativista fue por un lado abandonada por el Positivismo Jurídico de Hard y matizada por Kelsen.

          • Kelsen: Todas las normas jurídicas tiene sanción porque todas tienen el mismo esquema: Si A entonces debe ser B, donde A es el antecedente de hecho y B la consecuencia jurídica; es decir la sanción. Además hay que distinguir entre dos tipos de normas, que influyen en ese DEBE:

    • Normas jurídicas: Están basadas en principio de imputación.

    • Leyes científicas: Están basadas en el principio de causalidad.

    Además, el destinatario de la norma es el sujeto con competencia para imponer las sanciones es decir el juez, al igual que es el sujeto que puede incumplirlas, cuando se constata un hecho y no hay sanción.

    Así pues, Kelsen diferencia entre dos tipos de normas jurídicas, las normas primarias y las normas secundarias o no independientes ya que su validez depende de las normas primarias. Por lo que las normas secundarias se pueden dividir en:

    • Meros derivados lógicos de las normas primarias: De ella se obtiene la afirmación de que No se debe A, porque a A se le ha imputado una sanción.

    • Requisitos extraordinarios: No son normas, sino fragmentos de normas que se añaden en el Antecedente de hecho, y que se incorporan a la estructura.

          • Hard: Positivista que rompe con la teoría imperativista de Austin porque reconoce que el derecho es una fuente coactiva, pero también afirma que no todos los fenómenos del derecho deben incorporar una sanción, puesto que en nuestro sistema jurídico hay normas que no implican sanción. Así, Hart diferenciará entre normas primarias y normas secundarias, aunque la diferenciación es distintas a la de Kelsen.

    • Normas primarias: Imponen conductas a los sujetos. Su destinatario son todos los ciudadanos y no el juez como afirmaba Kelsen, al igual que el incumplimiento que es producido por los ciudadanos.

    • Normas secundarias: Son también normas jurídicas, mientras que según Kelsen no. Así, las normas secundarias se concretan por ser no sobre conductas sino sobre normas primarias. Para Hart hay tres tipos de normas secundarias:

      • Normas o reglas de adjudicación: Se dividen en:

    • Normas que establecen sanciones para incumplir las normas primarias.

    • Normas de competencia: Son normas que otorgan competencia a un sujeto para imponer la sanción que establece la regla secundaria.

    • Normas de procedimiento: Son normas que establecen el procedimiento a seguir para imponer la sanción.

      • Normas o reglas de cambio: Normas que se refieren a todo lo relacionado con la modificación, cambio o derogación de la normas primaria.

    • Normas que indican cual es el órgano competente para modificar las normas primarias.

    • Normas que indican el procedimiento que ha de seguir el órgano competente para modificar una normas primaria.

      • Normas o reglas de reconocimiento: Son normas que establecen criterios de validez de las normas del sistema jurídico, de tal forma que todas las normas deben seguir los criterios establecidos en cada regla de reconocimiento. No obstante, aunque estos criterios de validez están diseminados por nuestro ordenamiento jurídico, en verdad el criterio de validez supremo es la CE.

      • Principios y reglas:

        • Diferencias entre principios y reglas:

          • Las reglas son normas cuya formulación es clara con respecto a los principios.

          • Mientras las reglas no admiten posibilidad de ponderarse en el principio es necesario hacerlo, ya que el juez en ocasiones puede tener que plantearse que principio debe prevalecer sobre el otro. Ej. Información-Intimidad. En el caso de los principios existe un ámbito de discrecionalidad importante.

        • Similitudes entre principios y reglas: Ambas adquieren carácter jurídico; es decir son válidos porque se han incorporado al derecho respetando los criterios de validez de las normas jurídicas que cada sistema ha establecido. No obstante, los principios no son nada CUALITATIVAMENTE distinto de las normas. Además, una misma conducta puede ser regulada por un principio o en una regla. Lo importante es que los principios, las reglas, los valores y los derechos son normas jurídicas porque respetan los criterios de validez.

        • Tipos de Principios: Según la forma en que se manifiestan en el derecho.

          • Explícitos: Se recogen expresamente en una disposición jurídica. Su régimen jurídico dependerá de la disposición normativa en el que se encuentre.

          • Implícitos: No se recogen expresamente. Se deducen del conjunto de normas del ordenamiento. Ej.: PGD del CC. Son creaciones doctrinales.

          • Extrasistemáticos: Están en el ámbito moral, político, intelectual…, pero fuera del derecho. Se convertirán en derecho cuando se incorporen por la ley o por las sentencias.

    • Lección Séptima:

      • Ordenamiento jurídico como sistema: Un sistema jurídico esta compuesto por un conjunto de normas que se relacionan entre sí por un sistema de jerarquía. Pertenecen al sistema jurídico los criterios de validez y que se ordenan jerárquicamente teniendo como criterio de validez superior la CE. Pero ¿De dónde obtiene la validez la CE?:

        • UNIDAD: La CE no puede derivar su validez de otra norma jurídica porque esa nueva norma sería la superior.

          • Problemas de identidad: Al final, la validez del derecho depende de algo que no es derecho. Así, pues aquí se presentarán problemas de identidad, que tendrá su solución en dos teorías:

    • Teoría de Kelsen: El fundamento para Kelsen de que la CE sea la norma jurídica superior proviene de la Norma Fundante Básica, que no es una norma jurídica. Así, la naturaleza es válida porque se construyó una hipótesis: “La CE es válida y hay que obedecerla”. En definitiva la norma fundante básica no existe, mientras que la CE si, y es una norma. Como consecuencia de las críticas surgidas, aparecerá la teoría de HART.

    • Teoría de Hart: La propuesta de Kelsen de que la norma última es una hipótesis, es para Hart una opción inviable. Así pues, el fundamento de validez del ordenamiento jurídico es la regla de reconocimiento, que consiste en la práctica de reconocimiento por parte de los operadores jurídicos y de los ciudadanos de una norma suprema: la CE.

          • Problemas de estructura: La regla de reconocimiento es una norma independiente, aunque no es realmente una norma, mientras que el resto del ordenamiento jurídico son normas dependientes, porque su validez depende de otra.

    • Así pues, el sistema jurídico actúa según el principio de legalidad, porque la validez de una norma depende de que haya sido creada por una norma superior; por lo que como el derecho actúa de acuerdo con este principio, el derecho es un sistema dinámico de tal forma que su estructura interna tiene una determinación formal.

    • El principio de deducibilidad es característico del sistema moral; es decir el contenido de una norma moral deriva de una norma moral superior, siendo así normas estáticas. No obstante, dentro del sistema jurídico, en algunas normas rige este principio, conocidas como implícitas, cuya validez se deduce de otras normas.

        • Coherencia del ordenamiento jurídico y el problema de las antonimias: Imposibilidad de ofrecer soluciones incompatibles entre sí, o en el caso de que si las ofrezca debe contener mecanismos de resolución de estas incompatibilidades, llamadas Antonimias, que son dos o más normas incompatibles entre sí. Las relaciones que se producen entre las normas prescriptivas:

          • Primera Relación: La relación entre una obligación y una prohibición, es de Contrariedad. Esta relación es una antonimia. Esta relación se caracteriza por:

    • Las dos normas no pueden ser válidas a la vez.

    • Las dos normas pueden ser inválidas a la vez, dan lugar a un permiso.

          • Segunda Relación: Se diferencias dos tipos e antonimias:

    • Relación entre una obligación y un permiso negativo: Es una relación de contradictoriedad; y se caracteriza por:

      • Las dos no pueden ser válidas a la vez.

      • Las dos no pueden ser inválidas a la vez.

      • La validez de una de ellas implica necesariamente la invalidez de la otra.

    • Relación entre una prohibición y un permiso positivo: Es una relación de contradictoriedad; y se caracteriza por:

      • Las dos no pueden ser válidas a la vez.

      • Las dos no pueden ser inválidas a la vez.

      • La validez de una de ellas implica necesariamente la invalidez de la otra.

          • Tercera Relación: Se diferencias dos tipos e antonimias:

    • Relación Obligación y permiso positivo: Esta relación no tiene antonimias, ya que es una relación de Subalternidad, que se caracteriza por:

      • La validez de la obligación implica la validez del permiso positivo.

      • El permiso positivo es subalterno de la obligación, pero del permiso positivo no se deriva que se obligue a realizar la conducta.

    • Relación Prohibición y Permiso Negativo: Esta relación no tiene antonimias, ya que es una relación de Subalternidad, que se caracteriza por:

      • La validez de la prohibición implica la validez del permiso positivo.

      • El permiso negativo es subalterno de la obligación, pero del permiso positivo no se deriva que se obligue a realizar la conducta.

          • Cuarta Relación: Relación entre Permiso positivo y permiso negativo: No hay antonimias en esta relación de Subcontrariedad, que se caracteriza por:

    • Las dos pueden ser válidas a la vez.

    • No pueden ser las dos inválidas a la vez.

    La solución a estas antonimias es seguir cuatro criterios:

          • Criterio de jerarquía: La norma superior prevalece sobre la norma inferior.

          • Criterio cronológico: La norma posterior en el tiempo prevalece sobre la norma anterior.

          • Criterio de especialidad: La norma que regula una situación especial prevalece sobre la que lo regula de forma general.

          • Criterio de competencia: Prevalece la norma dictada por un órgano competente frente a una norma de un órgano no competente.

    El problema de éste criterio es que las antonimias se producen cuando la contrariedad y la contradictoriedad se da entre dos normas de rango jurídico similar. El único criterio que sirva para resolver las antonimias reales según el criterio cronológico.

        • Plenitud del ordenamiento jurídico y el problema de las lagunas: El sistema jurídico tiene que ofrecer sierre una solución ante cualquier caso que se le presente; es decir no pueden existir lagunas jurídicas, y si existe, el propio sistema tiene disponer de mecanismos para solucionarlo.

    Esta idea de la plenitud del ordenamiento jurídico ha pasado por dos fases:

          • Dogma de plenitud: Es un ideal regulativo, es decir una especia de desiderato (debe ser): Esta idea es una herencia del pensamiento jurídico que comienza con la Revolución Francesa y que puede denominarse formalismo jurídico, que es una argumentación de carácter jurídico. Este ideal transcurre durante todo el siglo XIX-XX. Sin embargo este dogma se derrumba en el siglo XX, porque hay situaciones jurídicas que carecen de solución: lagunas; no obstante en sistemas como el nuestro se dice que existen analogías: se regula la laguna mediante otra norma que regula un supuesto parecido. Sin embargo las analogías no caben en el ámbito penal ya que se vulneraría el principio de legalidad penal. De acuerdo con este sistema de analogías, cuando no hay una norma que regule un supuesto existe siempre un principio que no es jurídico hasta que entre a formar parte del ordenamiento, por lo que no existirían lagunas en nuestro ordenamiento, aunque también es posible admitir que el derecho tiene lagunas, pero el juez usa su discrecionalidad

          • Idea de plenitud: En el derecho no existen lagunas, si se entiende que aquello que no está prohibido esta permitido, hecho que ocurre en el ámbito penal pero no en los otros ámbitos donde estas lagunas se cubren a través de la discrecionalidad del juez.

    De acuerdo con estas dos ideas las principales fuentes del derecho quedan recogidas en el artículo 1.1 del C.C que debe interpretarse a la luz de lo que indique la CE. Así pues, la ley es fuente del derecho no porque lo diga el CC sino porque lo dice la CE.

          • Ley del CC: Disposición normativa de carácter general. Ej. Leyes del Parlamento y de los Parlamentos Autonómicos.

          • Costumbre: Existe cuando se positiviza en una norma o se recoge en una sentencia, pasando a ser entonces una norma de carácter jurídico.

          • Principios Generales del Derecho según el CC: Son principios implícitos, ya que si fueran explícitos estarían inscritos en una ley, y se aplicaría directamente esa ley.

          • Otras fuentes del derecho no inscritas en el CC son:

    • Tratados Internacionales: Son derecho interno.

    • Jurisprudencia: Las sentencias del TC son fuentes del derecho, ya que vinculan a los jueces y tribunales ordinarios del derecho interno, ya sea a través las sentencias jurídicas o sentencias interpretativas.

    • Convenios Colectivos: Es una representación de empresas y trabajadores que se publica en el BOE, ya que se convierte en una norma jurídica para las partes implicadas.

    • Lección Novena:

      • Interpretación del Derecho: Cosiste en interpretación de textos, bien sea la actividad de descubrir o decidir el significado de algún documento o texto jurídico, o bien el resultado o producto de esa actividad.

        • Un concepto restringido de interpretación jurídica: La palabra interpretación se usa para hacer referencia a la atribución de significado a un texto o formulación normativa solo cuando existen dudas o controversias en torno al mismo. Éste sería un concepto restringido de interpretación jurídica, que proviene de la frase “In claris non fit interpretatio”.

        • Un concepto amplio de interpretación jurídica: Se habla de interpretación para referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, con independencia de que existan dudas o controversias. En este sentido cualquier texto requiere siempre interpretación.

        • Algunas nociones lingüísticas: Toda interpretación del Derecho es una formulación lingüística escrita que expresa una o varias normas.

          • Signos y Símbolos: Lo símbolos son convencionales cuando la conexión entre el símbolo y lo que él simboliza es producto de los seres humanos mediante acuerdo o uso. Mientras que los signos son naturales cuando la conexión entre el signo y lo que representa es casual, independiente del acuerdo humano. Por tanto, los significados de los símbolos no han sido descubiertos sino asignados.

          • Nombres propios y palabras de clase: El lenguaje es un sistema de símbolos, llamados palabras; y ante la enorme cantidad de objetos que constituyen el mundo hace que sea imposible referirnos a ellos asignándoles un nombre a cada uno.

          • Denotación y Connotación: Las palabras de clase tiene dos funciones:

    • La denotación o extensión de una palabra está compuesta por los objetos por ella nombrados.

    • La connotación o intensión de una palabra consiste en el conjunto de propiedades que un objeto debe tener para ser nombrado por la palabra.

        • Problemas de interpretación: Los textos normativos están formulados en lenguaje natural para facilitar la comprensión del mensaje. Es por ello que todos los problemas que presentan este tipo de lenguaje a la hora de poder determinar con precisión el significado de las expresiones utilizadas, se trasladarán a la actividad de interpretación jurídica.

          • Ambigüedad:

    • Concepto: Cuando una palabra se usa con más de un significado se habla de ambigüedad.

    • Clases:

      • Homonimia: Se da cuando la ambigüedad puede ser resulta por el contexto lingüístico en el que aparece la palabra en cuestión porque los distintos significados de la palabra no guardan ningún tipo de relación.

      • Ambigüedad de relacional: Los distintos significados asociados a una palabra están relacionados entre sí. Se distinguen:

    • Se utiliza la palabra en el mismo tipo de discursos.

    • Una expresión se refiere al mismo tiempo a un proceso y al producto del mismo y no es fácil distinguir ambos usos por su evidente relación.

      • Ambigüedad Sintáctica: Viene dada por el orden en que aparecen las palabras en una determinada estructura sintáctica.

          • Vaguedad:

    • Clases:

      • Una palabra es relevante porque la presencia de una propiedad en los hechos s da de una forma continua.

    • Ej. Ser calvo: ¿Cuántos cabellos hay que perder para pasar a ser calvo?

      • Una palabra general se aplica a un fenómeno concreto originando una dificultad para entender el criterio implícito en el uso del término, que es la condición necesaria y suficiente para su aplicación.

        • Lenguaje jurídico y lenguaje natural: Las normas jurídicas se expresan a través de los llamados lenguajes naturales. Aunque el lenguaje del Derecho incluye definiciones de ciertos términos, esto no significa que se haya pasado a usar un lenguaje formal.

      • Teorías de la Administración Jurídica:

        • Enunciados Interpretativos: Dado que interpretar consiste en determinar el significado de una formulación normativa, puede llamarse enunciado interpretativo un expresión de la forma: “F significa S”, donde “F” representa una formulación normativa determinada y “S” un significado definido”.

          • Concepción cognoscivista:

    • Esquema: Interpretar una formulación normativa F es, detectar el significado de F informando que F tiene el significado S. De acuerdo con esta concepción, la interpretación del Derecho tiene como resultado enunciados interpretativos proporcionales, susceptibles de verdad o falsedad. Cada cuestión jurídica admite, una única respuesta correcta: la que hace que el enunciado interpretativo sea verdadero.

    • Formalismo Jurídico: Sostenía el mito de la certeza del Derecho; según esta teoría la tarea de los jueces se basaría en una aplicación mecánica de las normas generales a casos individuales. Los jueces no pueden ni deben en el trámite de aplicación efectuar ninguna modificación en aquellas normas. La crítica al Formalismo Jurídico es:

      • El Formalismo jurídico puede ser criticado por basarse en una concepción esencialista del lenguaje.

    • Dworkin: Aun cuando ninguna norma establecida resulta el caso, no deja de ser deber del juez descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos.

          • Concepción no cognoscivista:

    • Esquema: Interpretar una formulación normativa F es adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene el significado S. De acuerdo con está concepción, la interpretación del Derecho tiene como resultado enunciados interpretativos no proposicionales, carentes de valores de verdad. Ninguna cuestión jurídica tiene una respuesta correcta previa a la decisión judicial, porque los textos legales son indeterminados.

    • Autores del Realismo jurídico norteamericano.

    • Guastini: “Los enunciados interpretativos no son ni verdaderos ni falso, sino que proponen atribuir a un término o a una expresión un significado preferentemente a otros.”

          • Concepción intermedia:

    • Esquema: Interpretar una formulación normativa F es detectar el significado de F, informando que F tiene el significado S, o adjudicar un significado a F estipulando que F tiene el significado S. De acuerdo con esta concepción, la actividad interpretativa es una actividad cognostica y en otras una actividad decisoria.

    • Hart: “Existen dos puntos de vista, el primero donde los jueces siempre crean y nunca encuentran el Derecho que impone a las partes en el proceso y el punto de vista opuesto según el cual nunca los jueces crean Derecho”

    • Tipos de casos:

      • Casos típicos: Son aquellos cuyas características constituidas están incluidas o excluidas del marco de significado central de los términos o expresiones que la formulación normativa contiene.

      • Casos atípicos: Son aquellas cuyas características constituidas no están incluidas ni excluidas del marco de significado central donde se congregan los casos típicos.

    • En el campo de referencia de toda expresión lingüística general hay una zona de penumbra donde resulta dudoso si la expresión puede ser aplicada o no a un objeto determinado, pero también hay una zona central donde su aplicación es predominante y cierta.

      • Técnicas Interpretativas:

        • Interpretación literal:

          • Definición: La interpretación literal de un texto normativo es aquella que se adecua al uso común de las palabras y de las reglas gramaticales en una determinada comunidad. Además, estipularemos que toda interpretación que no sea literal será correctora.

          • Argumentos justificadores de una interpretación literal:

    • In claris non fit interpretatio: No se debe ir más allá de lo que se quiso decir el legislador.

    • A contrario: Existen tres versiones:

      • Primera versión: El argumento a contrario excluye toda interpretación correctora.

      • Segunda versión: Excluye la interpretación extensiva, pero no la restrictiva. Este argumento serviría para justificar una interpretación literal como una interpretación correctora restrictiva.

      • Tercera versión: Lo concibe como justificador de una nueva norma. Así, se dice que del hecho de que una norma atribuya una determinada consecuencia normativa a una determinada clase de sujetos, debe entenderse que sólo a esta clase de sujetos y no a otros debe aplicarse aquella consecuencia normativa.

        • Interpretación correctora:

          • Definición: Interpretación que atribuye a un texto normativo un significado distinto al que tendría según el uso común de las palabras y de las reglas gramaticales en una determinada comunidad. La interpretación correctora puede ser:

    • Interpretación extensiva: Si amplia el significado literal de una formulación normativa, incluyendo e su campo de aplicación supuestos que no entrarían en él. Los argumentos justificadores de ésta interpretación son:

      • Argumento analógico:

    • Estructura:

      • Primero: Se parte de que en un determinado supuesto de hecho existe una laguna normativa.

      • Segundo: Se asume que otro supuesto de hecho, que guarda con el anterior una semejanza relevante, si que está regulado en ese mismo sistema.

      • Tercero: Se concluye que por analogía hay que atribuir a aquel primer supuesto l solución normativa que el sistema jurídico contempla para el segundo.

    • Definición: Es un argumento creador de normas, siempre que lo utilice un juez dentro de sus competencias; es decir a través de la creación judicial de una norma que se puede colmar la laguna detectada.

      • Argumento a fortiori:

    • Estructura:

      • Primero: Se parte de que en un determinado supuesto de hecho existe una laguna normativa.

      • Segundo: Se asume que otro supuesto de hecho, que guarda con el anterior una semejanza relevante, si que está regulado en ese mismo sistema.

      • Tercero: Se concluye que con mayor razón hay que atribuir a aquel primer supuesto la solución normativa que el sistema jurídico contempla para el segundo.

    • Definición: Es un argumento creador de normas, y presupone la previa identificación de la razón por la que a un determinado caso se conecta una determinada solución normativa y no otra. Pero el argumento a fortiori requiere una mayor razón y no precisa similitud entre los casos.

    • Tipos:

      • A majori ad minus: Se usa para interpretar disposiciones que configuran permisos.

      • A minori ad majus: Se usa para interpretar disposiciones que instauran obligaciones o prohibiciones.

    • Interpretación restrictiva: Si reduce el significado literal de una formulación normativa, excluyendo de su campo de aplicación supuestos que entrarían en él. Loa argumentos justificadores de ésta interpretación son:

      • Argumento de la disociación: Cosiste en introducir a la hora de interpretar una determinada disposición, con la finalidad de reducir el campo de aplicación de aquella disposición solo a algunos de los supuestos de hecho.

        • Argumentos justificadores de una interpretación literal o correctora:

          • Argumento psicológico: Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo a la voluntad del legislador.

          • Argumento sedes materiae: Se interpreta atendiendo al lugar que ocupa en el contexto del que forma parte.

          • Argumento teleológico: Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se interpreta atendiendo a su propia finalidad objetiva, suponiendo que fue dictada como medio adecuado para alcanzarla.

          • Argumento económico: Cuando una determinada formulación normativa se interpreta prescindiendo de aquel significado que suponga una repetición respecto de lo establecido por otra formulación normativa ya interpretada.

          • Argumento a coherencia: Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se interpreta prescindiendo de aquel significado que suponga una contradicción respecto de lo establecido por otra formulación normativa ya interpretada.

          • Argumento ad absurdum: Debe ser interpretada prescindiendo de aquel significado que dé lugar a consecuencias absurdas o que contrasten con valoraciones del sentido común.

          • Argumento pragmático: Se interpreta optando por el significado más eficaz para lograr su finalidad.

      • Aplicación del Derecho:

        • Jueces: Solo un conjunto de individuos se dedica a la aplicación del Derecho.

        • Clases de interpretación:

          • Interpretación auténtica: Es la que lleva cabo el mismo autor del texto normativo objeto de interpretación.

          • Interpretación oficial: Es la que realizan algunos órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

          • Interpretación doctrinal: Es la que efectúan los cultivadores de la dogmática jurídica, que se ocupa de sistematizar las normas de una determinada materia.

          • Interpretación estratégica: Es la interpretación que llevan a cabo las partes en un proceso.

          • Interpretación judicial y operativa: Es la interpretación que efectúan los órganos jurisdiccionales antes de poder aplicar el Derecho.

        • No existe aplicación sin interpretación, aunque puede darse la interpretación sin aplicación.

      • Justificación de las decisiones judiciales: El resultado de una actividad de aplicación del Derecho es una resolución judicial.

        • La Justificación interna: Un determinado argumento jurídico está internamente justificado si y solo si la conclusión se deriva de las premisas.

          • Robert Alexy ha establecido criterios de corrección de las inferencias, conocidas como reglas de justificación interna:

    • Para la justificación de una decisión jurídica debe aducirse al menos una norma universal.

    • La decisión jurídica ha de seguirse lógicamente de al menos una norma universal, junto con otras proporciones.

    • Siempre que haya dudas sobe la subsanación del caso individual en el caso genérico debe aducirse una regla que decida la cuestión.

    • En la derivación de la conclusión a partir de las premisas son necesarios tantos pasos como los que permitan formular las expresiones cuya aplicación al caso ya no sea discutible.

    • En dicha derivación se debe articular el mayor número posible de pasos.

        • La Justificación externa: Mientras que la justificación interna se refiere a la validez lógica que une las premisas con la conclusión de un argumento, la justificación externa consiste en controlar la adecuación o solidez de sus premisas.

      • Justificación de la premisa práctica:

        • Problemas de prueba: Es el ámbito de aplicación del Derecho, ni toda manera de alcanzar la verdad está justificada, ni está claro que ésta puede legar a conocerse a través del proceso. Los tipos de problemas son:

          • Límites normativos: La prueba judicial se halla sujeta a una estricta regulación legal en distintos aspectos.

    • En primer lugar, las normas de un determinado sistema jurídico establecen cuáles son los hechos relevantes.

    • En segundo lugar, también se regula jurídicamente los medios de prueba que se consideraran admisibles, pudiendo estos cambiar en función del tipo de proceso.

    • En tercer lugar, el Derecho también regula la formación de la prueba en el proceso: plazos y forma en que la prueba de producirse para que tenga consecuencias jurídicas.

    • Por último, también se regulan jurídicamente cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

          • Límites epistémicos:

    • Concepción deductivista: La proposición p está probada basándose en la evidencia E si y solo si p se deduce lógicamente de E.

    • Concepción inductivista: La proposición p está probada basándose en la evidencia E si y solo si p es altamente probable en relación con E.

        • Problemas de calificación: La incidencia que tiene la vaguedad y la textura abierta de los conceptos de clase o generales para la interpretación y la aplicación del Derecho.

      • Justificación de la premisa normativa:

        • Problemas de interpretación en sentido estricto: A la hora de justificar la premisa normativa nos hallamos ante la necesidad de establecer el significado del texto normativo que hay que tomar en consideración para resolver el caso en cuestión.

        • Problemas de determinación de la norma aplicable: A veces puede ocurrir que, incluso estando de acuerdo con el significado de las expresiones que aparecen en un texto jurídico, en cambio se discrepe acerca de si la norma expresada en el mismo es o no aplicable a un determinado caso.

    • Normas pertenecientes, pero no aplicables: Se puede dar el caso en que una norma pertenezca a un determinado sistema jurídico S, pero que en cambio no sea aplicable en relación con ese mismo sistema. Otros supuestos en los que podemos hablar de norma pertenecientes a S, pero no aplicables en relación con D son los casos de contradicciones o antonimias.

    • Normas no pertenecientes, pero aplicables: Se pueden dar casos en que una norma pertenezca a un determinado sistema jurídico, pero que en cambio sea aplicable en relación con ese mismo sistema.

      • La Tarea creativa de los Jueces: Los jueces tiene una amplia discrecionalidad, originada por:

        • Por los límites que presenta todo lenguaje natural, con su ambigüedad, vaguedad y textura abierta.

        • Por fenómenos tales como las contradicciones normativas, cuya resolución no siempre se produce por criterios automáticos.

        • Por el conflicto entre principios que exigen una ponderación.

        • Por la presencia de lagunas normativas, las cuales pueden colmarse a través de la utilización de dos argumentos como son el argumento a contrario el analógico que conducen a soluciones contrapuestas.

    Esta discrecionalidad tiene el peligro de caer en la arbitrariedad si las decisiones que toman los jueces no están debidamente fundadas en las premisas normativas y fácticas correspondientes.