Teoría del delito

Investigación. Sistema penal. Delincuencia. Conducta. Tipicidad. Antijuridicidad. Culpabilidad. Acción y omisión. Legislación. Clasificación del delito. Dolo. Teorías. Atipicidad

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TEORÍA DEL DELITO

9.1 OBJETO DE ESTUDIO

La dogmática jurídico-penal se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales u opiniones de la doctrina científica en el campo del derecho penal. La dogmática jurídico-penal se presenta en una doble faceta: como método de investigación (camino para construir un sistema) o como sistema penal (haz conceptos como resultado de la aplicación del método dogmático). El objeto de estudio de la dogmática jurídico-penal es la interpretación del Derecho Penal positivo vigente. Las funciones de la

dogmática jurídico-penal son:

 Racionaliza la administración de justicia y la toma igualitaria, suministrándole además los criterios relevantes para la aplicación de la equidad.

 Proporciona a los ciudadanos seguridad jurídica, permitiéndoles distinguir de antemano claramente lo punible de lo que no lo es. Al hacer previsibles y coherentes las decisiones judiciales e inteligibles las leyes.

 Partiendo del “dogma” de las normas positivas que componen un determinado ordenamiento nacional, armónico, constituye inductiva y analíticamente, librándolo del panlogismo y poniéndolo en contacto con la vida social e histórica a través de la teoría del bien jurídico y de la política criminal.

 Aunque carece de definidas e intrínsecas afiliaciones ideológicas, se inclina decididamente hacia la protección de la seguridad jurídica de los ciudadanos.

9.2 CONCEPTO

Se llama Teoría del Delito a la parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de explicar qué es el delito en general, es decir, cuáles son las características que debe tener cualquier delito. La Teoría del Delito es la parte general del Derecho Penal que se compone por un conjunto de estructuras que estudian el origen y la evolución de las tendencias dogmáticas; estudia los elementos que integran o desintegran el delito; es el puente que une al mundo fáctico y el mundo normativo y piedra angular de la ciencia penal. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra “delito” provine del termino delicto que significa quebrantamiento de la ley. Deriva del verbo latino delinquere que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. En la formación del abogado es imprescindible el conocimiento de la teoría del delito, por ella se logra conocer la naturaleza jurídica y los aspectos que conforman al hecho criminoso. Éste entendido como un fenómeno constituye para muchos no sólo la esencia del Derecho penal, sino en sí la de toda la ciencia jurídica. La Teoría del delito es una parte de la ciencia del derecho penal; comprende el estudio de los elementos positivos y negativos del delito, así como sus formas de manifestarse. Los elementos positivos del delito configuran la existencia de éste, mientras que los elementos negativos constituirán su inexistencia; las formas de

manifestación se refieren a la aparición del mismo.Para el estudio y análisis del concepto jurídico-dogmático del delito, se divide doctrinalmente en dos grandes rubros:

Noción Jurídico-dogmática sustancial del delito.

En donde se estudia la esencia del delito para determinar cuáles son sus elementos. La doctrina para conocer la composición del delito, ha recurrido principalmente a dos concepciones:

a) El concepto totalizador o unitario o sintético que

considera al delito como un todo, como un bloque monolítico indivisible, porque su esencia no está en cada elemento, sino en el todo. Identifican al delito como una entidad esencialmente unitaria y orgánicamente homogénea, es decir, la realidad del delito se encuentra intrínseca en su unidad, y no se puede dividir. Solo el irracionalismo y el profesor Italiano Francesco Antolisei estudiaron de esta forma al delito.

b) El concepto analítico o atomizador que estudia al hecho criminoso desintegrándolo en elementos, pero con una conexión entre sí que en conjunto forman la unidad del mismo.

Noción Jurídico-dogmática formal del delito.

Es aquella que se encuentra apegada a la ley en donde se impone su amenaza penal; generalmente se trata de una noción incompleta realizada por el legislador pues no preocupa la naturaleza del acto en si, sino que solo atiende a los requisitos formales. La noción formal de delito se refiere al concepto que se encuentra previsto en la ley penal sin tomar en cuenta su estructura fundamental. Hay dos formas de definir al delito, con elementos positivos o

con elementos negativos. La primera es cuando se encuentra establecido en un artículo en concreto, y debido a que cada Estado cuenta con su propio Código Penal, el concepto del delito es diverso, así por ejemplo, conforme al artículo 6° del Código Penal del Estado de México, “El delito es la conducta típica, antijurídica, culpable y punible”, en cambio el artículo 7° del Código Penal Federal establece, “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. La segunda forma es con elementos negativos, como ocurre en Guanajuato, según el artículo 33 del Código Penal para el Estado de Guanajuato, el delito se excluye por las siguientes causas:

I.- El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente;

II.- Falte alguno de los elementos del tipo penal de que se trate;

III.- Se obre en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio legítimo de un derecho;

IV.- Se actúe con el consentimiento válido del sujeto pasivo, siempre que el bien jurídico afectado sea de aquéllos de que pueden disponer lícitamente los particulares;

V.- Se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegítima, actual o inminente, siempre que exista necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla;

VI.- En situación de peligro para un bien jurídico, propio o ajeno, se lesionare otro bien para evitar un mal mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el peligro sea actual o inminente;

b) Que el titular del bien salvado no haya provocado dolosamente el peligro; y

c) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial. No operará esta justificante en los delitos derivados del incumplimiento de sus obligaciones, cuando las personas responsables tengan el deber legal de afrontar el peligro;

VII.- Al momento de realizar el hecho típico y por causa de enfermedad mental que perturbe gravemente su conciencia, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de grave perturbación de la conciencia sin base patológica, el agente no tenga la capacidad

de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión.

Cuando el agente sólo haya poseído en grado moderado la capacidad a que se refiere el párrafo anterior, se estará a lo dispuesto en el artículo 35;

VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:

a) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o

b) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta. Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por los artículos 15 y 16, según corresponda;

IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho; o

X.- El resultado típico se produce por caso fortuito. De acuerdo con esta estructura, los elementos generales del delito son los siguientes:

a) Conducta

b) Tipicidad

c) Antijuridicidad

d) Culpabilidad

La función de la teoría del delito consiste en ofrecernos el sistema para analizar de forma “ordenada” o “sistematizada” el hecho y proporcionarnos los “criterios de interpretación de la norma penal” para determinar si se ha cometido un delito.

10. ANÁLISIS HISTÓRICO-DOGMÁTICO DEL SABER RELACIONADO CON LA TEORÍA DEL DELITO.

En Alemania se han desarrollado los cuatro grandes sistemas de análisis de la teoría el delito, los cuales se emplean en todos aquellos países que, como México, tienen un sistema jurídico de tradición romano-canónica-germánica. Estos son el sistema clásico, más conocido como “causalismo puro”, que parte de las obras de sus creadores: Von Liszt y Beling; si la estructura es neoclásica, se deberá acudir a Mezguer; quien se decida por el finalismo tendrá que estudiar necesariamente a Welzel, y, por ultimo, quien se sume a la corriente funcionalista tendrá que partir de Roxin o de Jakobs; todos ellos autores alemanes. Es por ello que Alemania se sigue distinguiendo como directora de las grandes discusiones de la

dogmática jurídico-penal. El punto de coincidencia entre los cuatro sistemas penales radica en considerar al delito como una conducta típica, antijurídica y culpable. El primero de estos enunciados es considerado como el presupuesto de todo delito (conducta), mientras que los restantes son considerados como elementos o categorías o escalones; dichos vocablos son sinónimos y, por tanto, se pueden utilizar de manera indistinta. Así tenemos un presupuesto (conducta) y tres categorías (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Solo cuando hemos

constatado la existencia del presupuesto y los tres elementos podemos sostener la existencia de un delito. A pesar de que los cuatro sistemas tienen el mismo presupuesto y las tres categorías, la interpretación que dan cada uno de ellos es distinta y en ocasiones diametralmente opuesta; ello se debe a sus distintas bases ideológicas y el uso que se les de. Se debe tener presente que la estructura de análisis a través de las categorías que conforman a la teoría del delito tiene como función analizar ordenada y sistemáticamente un hecho, razón por la cual no se debe alterar su orden: conducta, tipicidad, antijuridicidad y

culpabilidad. El presupuesto y las tres categorías, elementos o escalones, a las que me he referido requieren de una explicación inicial para su comprensión:

Conducta.- Se trata de establecer si un resultado, que consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado, se puede considerar como la obra de un ser humano.

Tipicidad.- Se analiza si la conducta puede ser considerada como aquella que el legislador he querido prohibir en el tipo, el cual se conforma por una descripción normativa del hecho que se sustenta en uno o varios artículos de una o varias leyes penales. Por ello, el tipo lo podemos definir como “la descripción normativa de la conducta prohibida”.

Antijuridicidad.- Se establece si la conducta prohibida es contaría al orden jurídico en general, y por ello, al hecho típico y antijurídico se le denomina “injusto”. Por el contrario, si el hecho

típico está amparado por alguna causa de justificación ya no hay delito.

Culpabilidad.- Se determina si se puede reprochar al autor el haberse comportado contrariamente a derecho. Para estudiar al delito y sus elementos, se han creado diversas

corrientes doctrinarias, analizaremos las principales.

10.1. Sistema Clásico (Causalista)

Fue Franz Von Liszt quien expuso en su libro de derecho penal las bases del sistema clásico del delito (formal-material); para ello utilizó el método de interpretación lógico-jurídico (formal) y lo apoyó en conocimientos de las ciencias naturales (material). (1881-1907) Liszt partió de un sistema conformado por un presupuesto y dos categorías a saber: conducta, antijuridicidad y culpabilidad. Sería hasta 1906 cuando Ernst Beling pondría de manifiesto la existencia de una categoría intermedia entre la conducta y la antijuridicidad: Tatbestand, término que significa “supuesto de hecho”, pero que se traduce como tipo penal, la función del tipo dio lugar a la creación de la tipicidad.

Conducta.- El sistema clásico se apoyó en conocimientos materiales y, por tanto, para explicar los caracteres objetivos del injusto acudió a criterios naturalistas, con lo cual se pudo concebir a la conducta como un movimiento corporal, que es la causa de una modificación en el mundo exterior, cuya percepción se constata a través de los sentidos.

Tipicidad.- El tipo se caracterizó por ser “objetivo y libre de valor (no valorativo)”, de ahí que os elementos que conformaron a la tipicidad fueron elementos puramente objetivos o descriptivos, que son aquellos que se constatan a través de los sentidos y se verifican a

través de pruebas sustentadas en las ciencias naturales. Antijuridicidad.- La valoración de la conducta típica en la antijuridicidad servirá para determinar si también es injusta (antijurídica) o si, por el contrario, se trata de una conducta ilícita, pero que se justifica por las circunstancias materiales que concurrieron en el momento de su realización. Culpabilidad.- En este sistema el dolo y la culpa eran las “formas” de la culpabilidad. Para determinar si la culpabilidad con la que había actuado el autor era dolosa o culposa se atendía a la relación anímica subjetiva entre el autor y el resultado. En consecuencia de lo anterior, a partir de 1907 se pudo desarrollar la teoría del delito conforme a los postulados del sistema clásico sustentado en un presupuesto y tres categorías, cuya estructura es la siguiente:

Conducta

Causalidad

Tipicidad

Tipo con elementos objetivos

DELITO

Antijuridicidad

Caracterizada por la ausencia de causas de

justificación; legitima defensa; estado de

necesidad justificante; cumplimiento de un

deber; ejercicio de un derecho o consentimiento

del sujeto pasivo

Culpabilidad

Dolo o culpa

En la conducta, la tipicidad y la antijuridicidad se analizaban exclusivamente la parte objetiva del delito, mientras que se observaban a la culpabilidad todos los aspectos subjetivos.

Críticas al Sistema Clásico.

En cuanto a la conducta, la adopción de la teoría causalista conllevó a la concatenación de todos los procesos causales anteriores y posteriores a la acción desencadenante, y ello conducía a la atribución desmedida de resultados típicos a dicha conducta, dando lugar a excesos del derecho penal; además con el concepto físicomaterial (causal) de la conducta no se podían explicar los delitos de omisión, cuya característica principal es la ausencia de nexo causal entre la conducta realizada por el agente y el resultado. En cuento al tipo, si bien es cierto que en los tipos como el homicidio sólo requieren de juicios causal-objetivos para su análisis, existen otros cuyo análisis sólo se puede analizar acudiendo, además, a juicios de carácter normativo o sujetivo. Lo que significa que se deja clara la insuficiencia de los juicios puramente causal-objetivos en el análisis de dichos tipos y la necesidad de recurrir a juicios de carácter normativo o sujetivo cuando el tipo así lo requiere para su integración. En cuanto a la culpabilidad recordemos que el sistema clásico del delito sustentaba la culpabilidad en el nexo sicológico entre el autor y su hecho, de tal suerte que su culpabilidad dolosa el sujeto

provocaba lo que había querido causar, y por ello se consideraba que la culpabilidad era perfecta, mientras que la culpabilidad culposa se calificaba como defectuosa porque sicológicamente el sujeto no quería el resultado provocado, solo lo “previo” y desecho su posible comisión siguiendo adelante con la conducta que mas tarde causa el resultado. Lo anterior se puede sostener en la culpabilidad culposa “con representación”, pero es insostenible en la culpa inconsciente o sin representación, en la cual se caracteriza por la “falta de previsibilidad de un posible resultado típico”; por consiguiente, sin la existencia del nexo psicológico entre el autor y su hecho no había forma de sustentar la culpabilidad.

10.2. Sistema Neoclásico (causalista-valorativo)

Edmund Mezguer modifico los postulados del sistema clásico debido a la gran influencia de la filosofía neokantiana, reorientando a la dogmática penal a través del empleo de un método propio de las ciencias del espíritu o ciencias culturales, al cual se le denomino “método comprensivo”. (1907-1933)

Conducta.- Para determinar si la conducta que provocó materialmente el resultado es la adecuada desde el punto de vista valorativo, se partió de la diferencia entre juicios de necesidad y juicios de probabilidad. Solo podrá sostenerse que una conducta ha provocado un resultado cuando el juicio de probabilidad (ex ante) indique que ese resultado es la consecuencia que generalmente se provoca con esa conducta.

Tipicidad.- Mientras que en sistema clásico bastaba con la constatación de los elementos objetivos del tipo para sustentar la tipicidad, en el sistema neoclásico se requería verificar tanto los elementos objetivos del tipo como los elementos normativos y subjetivos específicos cuando el tipo así lo requiere. Sobre la historia de los elementos normativos del tipo, Max Ernst Mayer puso en evidencia que ciertos tipos penales no sólo describen realidades, sino que también se refieren a conceptos que requieren de una valoración jurídica o cultural previa a la antijuridicidad; de ahí que a los elementos objetivos del tipo se

sumaron los elementos normativos. Así también, existen ciertos tipos penales que requieren de elementos anímicos o subjetivos específicos para su conformación, esto dio lugar a la inclusión de los elementos subjetivos distintos del dolo en el tipo. Antijuridicidad.- Mezguer califico al hecho típico y antijurídico como injusto, por lo que considero que el injusto (conducta típica y antijurídica) es un hecho que contraviene a todo el sistema jurídico, y no solo al derecho penal, por lo cual rechaza la existencia de una antijuridicidad general y una antijuridicidad especial del derecho penal. Mientras que el sistema clásico el análisis de la antijuridicidad se realizaba con criterios objetivos, para Mezguer también se debía atender a los llamados elementos subjetivos del injusto.

Culpabilidad.- El sustento de la culpabilidad en el sistema clásico era puramente subjetivo (dolo y culpa), en el sistema neoclásico se requería tanto de valoración subjetiva como de las circunstancias materiales que rodearon al hecho (aspecto objetivo) y establecer si podía “reprochar” a la persona el haberse comportado contrariamente a derecho. Así, el dolo y la culpa dejaron de considerarse como el único sustento de la culpabilidad, ya que también se necesitaba atender a la valoración de la total situación psíquica en la teoría de la imputabilidad y la exclusión de la culpabilidad por causas especiales de exclusión de la culpabilidad. Sólo constatando esos tres elementos (imputabilidad; dolo y culpa; y ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad) se podía sustentar la culpabilidad psicológico-normativa del sistema neoclásico. La estructura del sistema neoclásico de Mezguer es la síguete:

Conducta

Causalidad adecuada

Tipo

Elementos objetivos

Elementos normativos

Elementos subjetivos distintos del dolo

DELITO

Antijuridicidad

Caracterizada por la ausencia de causas de la

justificación: legitima defensa; estado de

necesidad justificante; cumplimiento del deber;

ejercicio de un derecho o consentimiento del

sujeto pasivo

Culpabilidad

Imputabilidad

Dolo o culpa

Ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad

Críticas al sistema neoclásico.

En cuanto a la conducta el criterio de la causalidad adecuada sirvió para sustentar correctamente la imputación de la resultada a la conducta del autor en los delitos de acción, en los delitos de omisión no se puede acudir a dicho criterio, debido a que la conducta del

omítente no se puede considerar como la adecuada para provocar el resultado. En cuanto al tipo los juicios objetivo-valorativos tampoco fueron suficientes para identificar los supuestos de tentativa típica, en los cuales la conducta de disparar sin dar en el blanco es adecuada tanto para lesionar como para matar, problema que solo se puede solucionar atendiendo a la finalidad del autor o dolo, lo cual se analizaba hasta la culpabilidad, y ello volvía a suponer problemas sistemáticos de análisis porque tendríamos que llegar a la tercera categoría (culpabilidad) y después regresar a las dos primeras (conducta y tipo). En aquella época, Graf Zu Dohna manifestó que la culpabilidad como categoría de valor no podía incluir elementos sicológicos, como el dolo, pues dichos elementos dar o no dar, y por tanto su análisis se debe de realizar en un momento anterior e independiente de la culpabilidad, en la cual solo se determinara si esos nexos son o no reprochables. Ello dio origen a la necesidad de reubicar al dolo, lo cual consiguió sustentar el sistema finalista de acción para ubicarlo

en el tipo.

10.3. Sistema Finalista.

Hans Welzel tomo en consideración la filosofía neokantiana de la escuela sudoccidental alemana (filosofía de valores) y la psicología del pensamiento de Richard Hönigswald, desarrollando durante los años treinta el concepto final de acción, cuyo punto medular radica

en poner de manifiesto que la conducta no es relevante para el derecho penal sólo por su causalidad, sino porque ésta es dirigida por una finalidad que guía el proceso causal. (1945-1962) Así Welzel partió de una estructura lógico-real de la acción y sostuvo que de todos los procesos causantes de resultados de lesión o puesta en peligro de bienes fundamentales (elemento objetivo o real) sólo interesan al derecho penal (elemento lógico) las conductas

humanas porque están dirigidas por el intelecto hacia la consecución de dicho resultado (lógico-real), mientras que los demás procesos causales (por ejemplo, el rayo que mata a una persona o el toro que embiste y mata al torero) son ciegos.

Conducta.- Mientras que el sistema clásico analizó a la conducta desde el punto de vista puramente material, y el sistema neoclásico desde uno causal-valorativo, con la teoría finalista se agregó a la causalidad el aspecto subjetivo (final); es decir, en la conducta ya no

solo se analizaba la relación de causalidad entre el resultado y la conducta, sino también la intención del agente al realizar dicha conducta. Quien decide realizar una conducta encaminada hacia un fin, sea delictivo o no, desarrolla un plan para su consecución; al efecto, selecciona los medios y considera las eventualidades que pueden suceder. Luego entonces, quien quiere privar de la vida a otro se fija ese fin, y necesita planear cómo llegar hasta ese resultado (retroceso); en ese momento debe decidir el cómo y cuándo.

Tipicidad.- En este sistema se integraba con un tipo objetivo y un tipo subjetivo. El tipo objetivo es el núcleo real-material de todo delito, llamándolo Welzel circunstancias del hecho del tipo objetivo. Este sistema no aportó nada al tipo objetivo debido a que su mayor aportación fue la inclusión del tipo subjetivo compuesto por el dolo o la culpa y los elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo (ánimos, fines, intenciones).

Antijuridicidad.- Es un juicio de valor objetivo, en tanto se pronuncia sobre la conducta típica, a partir de un criterio general: el ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es objetiva sólo en el sentido de un juicio de valor general; su objeto, la acción, en cambio, es una unidad de elementos objetivos (del mundo externo) y subjetivos.

Culpabilidad.- Perdió su componente subjetivo más importante con la reubicación del dolo y la culpa en el tipo, quedando exclusivamente conformado por un contenido puramente normativo entendido como reprochabilidad. La importancia del nuevo concepto final de acción llegó a tal grado que modifico los contenidos de las demás categorías del delito y dio origen al llamado sistema finalista, para quedar como sigue:

Conducta

Finalidad

Tipicidad

Tipo Objetivo (elementos objetivos;

elementos normativos)

Tipo Subjetivo (dolo o culpa; elementos

subjetivos específicos requeridos por el

tipo)

DELITO

Antijuridicidad

Caracterizada por la ausencia de causas

de justificación: legítima defensa; estado

de necesidad justificante; cumplimiento

de un deber; ejercicio de un derecho o

consentimiento del sujeto pasivo

Culpabilidad

Imputabilidad

Conciencia de la antijuridicidad

Ausencia de excluyentes de la

culpabilidad: miedo grave o temor

fundado; estado de necesidad

exculpante; error de prohibición

Criticas al sistema finalista

En cuanto a la conducta no se puede sustentar la relevancia de hechos culposos, dado que en ellos la finalidad estaba encaminada hacia la producción de otros resultados diferentes al provocado; además en los delitos culposos sólo se llega a representar dicho resultado en la culpa consciente, pero no llega a proveerse por el autor por la culpa inconsciente o sin representación; por último la concepción final de acción dificultaba diferenciar los supuestos

dolosos eventuales de los culposos con representación (conscientes). En cuanto al tipo se criticaba que se adelantaba la valoración de características subjetivas, específicamente sicológicas, las cuales son más propias de un análisis a nivel de culpabilidad y no en el análisis del tipo, pues ello supone resquebrajar la sistemática que deben tener los elementos del delito y rompe con la neutralidad del concepto de acción, el cual, como presupuesto, debe estar libre de características pertenecientes a otros elementos del delito. También en los supuestos de error se encontraron dificultades al aplicar el sistema finalista. La teoría finalista llevaba a concebir la teoría del error como una sola; es decir, ya no habría distinción entre el error de hecho (error del tipo) y error de derecho (error de prohibición). Ambas clases de errores debían ser analizados en la acción y, por tanto, su ubicación correspondería unida y exclusivamente al tipo, y en ningún caso a la culpabilidad, que es donde tradicionalmente se resolvían los problemas de error de derecho, cuya denominación cambiaria más tarde por la de error de prohibición. En cuanto a la culpabilidad la critica mas frecuente de este sistema es que deja casi vacía de contenido a la culpabilidad, de hecho para los postulados del sistema clásico, en el cual el dolo y la culpa son la culpabilidad misma, quedaría completamente vacía, desapareciendo como elemento del delito; por otro lado en los postulados del sistema neoclásico nos dejaría una culpabilidad conformada con la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la inexistencia de causas excluyentes de culpabilidad.

10.4. Sistemas funcionalistas

Desde los años setenta se han ofrecido nuevas soluciones sistemáticas para superar las críticas realizadas al sistema finalista, entre las que podemos citar: la síntesis neoclásico-finalista por Gallas, Jescheck y Wessels; el sistema racional-final también llamado teleológico o funcionalismo político-criminal de Claus Roxin; y el sistema funcionalista normativista de Günter Jakobs. (1962-¿?) Los nuevos proyectos sistemáticos mantienen la estructura del

delito con la conducta como presupuesto del delito y tres categorías: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, cada categoría experimenta un notorio cambio tanto en su concepción como en su conformación. Las dos exposiciones sistemáticas del funcionalismo más importantes en Alemania son las de Roxin y Jakobs.

10.4.1. Sistema funcional normativista o radical de Jakobs

El método de Günter Jakobs parte de la teoría de los sistemas sociales de Luhmann y somete toda la teoría del delito a sus postulados. Así mientras que su maestro, Hans Welzel considero indispensable construir el sistema del delito sobre una base lógicoreal, Jakobs lo sustenta normativamente, de ahí que sus conceptos como el de la conducta, causalidad o bien jurídico quedaban circunscritos a las necesidades de la regulación jurídica. Por esta razón, podemos calificarlo como funcionalismo normativista, el cual, en palabras del propio Jakobs se concibe como aquella teoría según la cual el derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. El delito es una afirmación que contradice a la norma, y la pena es la respuesta que conforma la norma, en consecuencia, la función de la pena es restringir la vigencia de la norma violada con la conducta delictiva.

Criticas al funcionalismo normativista.

Se refiere a la fundamentación puramente normativista del derecho penal, conforme con la cual la ley penal debe tener validez por haber sido emitida por el órgano del estado facultado para ello (Poder Legislativo). Sería muy peligroso adoptar la teoría funcionalista normativista

en México, pues nuestras bases democráticas son todavía endebles, y el Poder Legislativo todavía no cumple cabalmente con su función de emitir leyes única y elusivamente para beneficio del pueblo; aunque la teoría de Jakobs es muy atractiva por su construcción lógica, sus postulados deben de tomarse con mucha cautela si se quieren aplicar en nuestro país.

10.4.2. El sistema racional-final, teleológico o funcional moderado de Roxin. Claus Roxin retoma los principios del pensamiento neohegeliano y neokantiano, ya que la dogmática no debe sustentarse exclusivamente en desarrollos lógicos y normativos, sino que tiene que atender a la realidad social y ofrecer soluciones conforme a los conocimientos ofrecidos por la política criminal. Dos son las innovaciones centrales del funcionalismo: la teoría de la imputación al tipo objetivo (la cual se conoce también como teoría de la imputación normativa del resultado de la conducta) y la tercera categoría de la teoría del delito, denominada responsabilidad, la cual se compone de la culpabilidad y la necesidad de imponer la pena.

Conducta.- El sistema funcionalista rechaza las concepciones de la conducta ofrecidas por los anteriores sistemas, debido a que la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógico-reales,

etc.), sino que única y exclusivamente puede asignarse por las finalidades del Derecho Penal.

Tipicidad.- La teoría funcionalista interpreta las conductas descritas en los tipos penales en función de la necesidad abstracta de la pena para un supuesto regular, y no basado en la personalidad del sujeto en concreto o de la concreta situación de la actuación. En el funcionalismo, el tipo objetivo se debe interpretar teleológicamente, estableciendo si la conducta en particular está dentro del radio de prohibición que el legislador quiso plasmar al

emitir el tipo. En otras palabras, el tipo penal describe una conducta, pero la realidad ofrece multiplicidad de conductas que podrían adecuarse a dicha descripción; luego entonces se debe determinar cuáles de esas conductas se han pretendido prevenir a través del tipo. Solo aquellas conductas así identificadas pueden ser consideradas como desaprobadas legalmente y, en consecuencia, son típicas. El tipo subjetivo siguió conformándose con el dolo o la culpa y los elementos subjetivos distintos del dolo, y el único cambio radicó en su concepción.

Antijuridicidad.- Para Roxin una acción es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal; y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales. La conducta típica será antijurídica si no está amparada por alguna causa de justificación. Responsabilidad.- La culpabilidad, como cuarta categoría de la teoría del delito, es sustituida por Roxin por la “responsabilidad”, la cual se conforma por la culpabilidad y la necesidad de la pena. Para considerar responsable al sujeto, además de la culpabilidad, se debe constatar la necesidad de imponerle la pena y no una sanción menos nociva, para la cual es necesario acudir a los fines de la pena. En resumen, las principales aportaciones de Roxin son las

siguientes:

a) Se reorienta la teoría del delito bajo criterios de política criminal, principalmente basados en los fines de la pena.

b) La conducta se fundamenta en su significado social.

c) El tipo objetivo se delimita a través de criterios de imputación normativa.

d) Se engobla a la culpabilidad y a la necesidad de la pena en una sola categoría denominada “responsabilidad” personal. La estructura del sistema funcional es la siguiente:

Conducta

Atribuibilidad

Tipo

Tipo Objetivo (elementos objetivos;

elementos normativos; criterios de imputación normativa al tipo [teoría de la imputación objetiva del resultado]) Tipo Subjetivo (dolo o culpa y elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo)

DELITO

Antijuridicidad

Caracterizada por la ausencia de causas de

justificación: legitima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo

Responsabilidad

Culpabilidad

Imputabilidad

Consciencia de la antijuridicidad

Ausencia de excluyentes de la culpabilidad: miedo grave o temor fundado; error de prohibición; estado de necesidad

Exculpante Necesidad de la pena

Criticas al funcionalismo moderado.

Hirsch critica la indeterminación de los criterios o reglas de la imputación al tipo objetivo y considera que a la reestructuración sistemática ocasionada por Welzel no han seguido nuevas concepciones dogmáticas que sena convincentes. Sin embargo, a productividad de los criterios o regla ya existentes para imputa el resultado a la conducta para encuadrarla debidamente al tipo objetivo han permitido solucionar satisfactoriamente los viejos problemas que los anteriores sistemas fueron incapaces de resolver. Por ultimo y para finalizar el presente capitulo se presenta una comparativa de las sistemáticas analizadas para una mejor comprensión en su diferenciación.

Conducta

Sistema Clásico

Sistema Neoclásico

Sistema Finalista

Sistema Funcionalista

Causalidad

Causalidad adecuada

Finalidad

Atribuibilidad

Tipicidad

Sistema Clásico

Sistema Neoclásico

Sistema Finalista

Sistema Funcionalista

Tipo con elementos

objetivos

Elementos objetivos,

normativos y subjetivos

distintos del dolo

Tipo Objetivo

(Elementos objetivos y

normativos)

Tipo Subjetivo (dolo y

culpa; elementos

subjetivos específicos

requeridos por el tipo

Tipo Objetivo

(elementos objetivos,

normativos, criterios

de imputación

normativa al tipo)

Tipo Subjetivo (dolo y

culpa; elementos

subjetivos específicos

requeridos por el tipo

Antijuridicidad

Es característica de estos sistemas la ausencia de causas de justificación, mismas que son: A.- Legitima defensa; B.- Estado de necesidad justificante; C.- Cumplimiento de un deber; D.- Ejercicio de un derecho o E.- Consentimiento del sujeto pasivo

Culpabilidad

Sistema Clásico

Sistema Neoclásico

Sistema Finalista

Sistema Funcionalista

Responsabilidad

Dolo o culpa

Imputabilidad.

Dolo o culpa.

Ausencia de causas

excluyentes de la

culpabilidad.

Imputabilidad.

Conciencia de la antijuridicidad.

Ausencia de las

excluyentes de culpabilidad

Culpabilidad.

Imputabilidad.

Conciencia de la

Antijuridicidad.

Ausencia de excluyentes

de la culpabilidad.

Necesidad de la pena.

La ausencia de excluyentes de la culpabilidad son: A.- Miedo grave o temor fundado; B. Estado de necesidad exculpante; y C.- Error de prohibición. Se presenta a continuación un cuadro de los sistemas.

CUADRO COMPARATIVO DE LOS SISTEMAS DEL PENSAMIENTO PENAL, Tipo, injusto y acción.

CLASICO

NEOCLASICA

FINALISTA

EL

TIPO

PENAL

El tipo penal es modelo de

conducta referido a la parte

objetiva de la acción.

El tipo es una figura objetiva

– descriptiva del

comportamiento externo.

Mientras la tipicidad como

categoría es un juicio que

compara y ubica la conducta

realizada, con el modelo de

conducta que describe y

prescribe el tipo en la ley. El

TIPO es el molde de la

conducta. LA TIPICIDAD es

un juicio que ubica la

conducta realizada al molde

de la ley. El tipo se separa

del Injusto. El tipo es solo

indicio de lo injusto, de lo

antijurídico. Esto sustenta la

teoría de la ratio

cognoscendi.

El tipo deja de ser objetivo –

descriptivo. Se introducen

elementos valorativos; tal es el caso

de los ANIMOS ESPECIALES. Estos

ánimos quiebran el carácter

objetivo del tipo y posibilitan la

apreciación con visión

fundamentalmente objetiva por la

introducción de elementos

subjetivos; en el SECUESTRO, el

ánimo de obtener el beneficio de un

rescate. En la ASOCIACIÓN

DELICTUOSA, la finalidad de

delinquir, en el HOMICIDIO la

finalidad de causar la muerte. En los

tipos que exigen ANIMOS

ESPECIALES no basta la realización

de los elementos descriptivos y

normativos, y menos aun la sola

parte objetiva y externa del

comportamiento. Concluyendo,

además de los elementos

normativos exigidos por el tipo,

cuando la norma exige ánimos

especiales si estos no se realizan, el

tipo delictual tampoco, aunque los

elementos normativos se cumplan.

El tipo contiene lo antijurídico (ratio

essendi) lo antijurídico esta

tipificado. El tipo lo que hace es

describir el injusto penal.

Esta escuela es la que

fundamenta el sistema

actual penal mexicano. Es escuela del maestro alemán

HANS WELSEL. El tipo recibe

importantes modificaciones

frente al sistema neoclásico.

Deja de ser

fundamentalmente objetivo

con la mera inclusión de ánimos especiales: se

considera de naturaleza

mixta. El tipo es objetivo

subjetivo a la vez. Elementos

objetivos son los

descriptivos: referencias objetos o fenómenos reales,

mediante expresiones como

inundación, nave, vehiculo,

arma de fuego, agua, Etc.; los normativos: significados

que el derecho penal asigna

a determinadas expresiones:

traición diplomática,

emblemas patrios, empleado

oficial, sello oficial, marca,

documento, patente, etc.

Conducta penalmente

relevante: no solo la realidad

de las ciencias naturales,

sino la realidad de la vida

social. Una parte de esa

realidad social se percibe

por los sentidos que es lo

natural y empírico: hombre,

inmueble, árbol, etc. Cuya

descripción en el tipo da

lugar a los elementos

descriptivos. La otra parte esa realidad se percibe

intelectualmente que es ideal y racional como:

documento, amenidad,

lascividad, etc. Y su

referencia por el tipo da

lugar a los elementos

normativos. Elementos

subjetivos: 1- ) El Dolo.

Conciencia y voluntad del

sujeto de realizar la parte

objetiva del comportamiento

(tipo objetivo). El error

invencible sobre la parte

objetiva (elementos

descriptivos y normativos)

excluye el tipo, y el error

invencible de prohibición

excluye la culpabilidad. En homicidio: conocimiento querer del agente de matar

al otro no se incluye el

conocimiento del ilícito, que

se estudia en la culpabilidad.

Es un dolo ajeno al

conocimiento de lo desvalioso

o ilícito. No obstante

esa amenidad. Welsel

considera que la realización

del tipo mismo es un indicio

de la antijuridicidad de la

acción, pues el tipo es más

bien la selección, entre las

múltiples conductas, de

aquellas que son relevantes

para el derecho penal. Se

adopta entonces la teoría la Ratio Cognoscendi. 2- Culpa: es la violación del

cuidado necesario en el

ámbito en que los sujetos

actúan. 3- ) los ánimos

especiales y 4- ) las

particulares tendencias del

sujeto.

EL

INJUSTO

El Injusto es un juicio de

valor objetivo del legislador.

Se dice juicio objetivo –

normativo porque es una

relación de contradicción

objetiva entre la conducta

del sujeto y todo el

ordenamiento jurídico del

estado. Juicio de valor que

hace la ley en forma

puramente objetiva, sin

tener en cuenta elemento

subjetivo alguno. La

antijuridicidad no depende

de los componentes

subjetivos o síquicos del

sujeto, de lo que el sujeto se proponga o piense, sino de

las valoraciones que el

derecho objetivo impone

”ERGA OMNES” Carrara: la

conducta antijurídica es la

que esta objetivamente en

contradicción con el orden

jurídico del estado. Agrega:

antijuridicidad significa

siempre “contradicción al

orden jurídico. Antijuridicidad

formal: la deducida del texto

legal. Antijuridicidad

material: hace alusión solo al

hecho fáctico. La palabra

material hace alusión a la

conducta humana. Sistema

clásico: prepondera la

antijuridicidad formal.

El injusto es la conducta contraria a

los valores. Los elementos formales

descriptivos de la escuela clásica,

se transforman en elementos

materiales normativos, en esta

escuela. Teoría de la Ratio Essendi:

el tipo contiene lo injusto. Lo injusto

penal debe estar tipificado. El tipo

es fundamento y esencia del injusto

penal. Por eso se habla de tipo de

injusto o de injusto típico

Reconocemos que para esta

escuela lo que el tipo hace es

describir el injusto penal; es decir, el

tipo contiene lo antijurídico. Lo

antijurídico esta tipificado. El injusto

tiene prepondenaturaleza objetiva.rantemente

El Injusto es la conducta

voluntaria contraria a los

valores y dirigida a un fin

antijurídico. El Injusto, en

lugar de tener

preponderante naturaleza

objetiva como en el sistema

clásico, adquiere un

carácter de mayor mixtura

objetivo – subjetiva. Al lado

de los elementos objetivos

del tipo que penetran en injusto se dan los elementos

subjetivos que así mismo

penetran en el injusto. Por

esos componentes

subjetivos, al ser considerados por la ley con

criterio general y como una

ínter subjetividad, a la postre

alcanzan una visión de

objetividad ERGA OMNES

Igualmente, las causales justificación requieren sus

respectivos componentes

subjetivos. Siendo mixto

injusto, es lógico y coherente

que las causales de

justificación también lo sean

LA

ACCION

CONCEPTO CAUSAL DE

ACCION. La conducta

humana es causante de un

resultado en el mundo

exterior. SICOLOGICAMENTE:

es el mero impulso de la

voluntad hacia la

“innervación muscular” o

movimiento corporal.

OBJETIVAMENTE: es un

cambio en el mundo

fenomenológico, exterior,

contra los derechos,

perceptible por los sentidos.

Hay nexo objetivo entre la

manifestación de la voluntad

y el resultado que daña el

bien jurídico. Tal es el caso

del HOMICIDIO: acción

sicológica (subjetiva)

conciente y voluntaria del

sujeto al extraer su arma y

disparar. Objetivamente: es

el nexo causal entre ese

movimiento y el resultado

muerte obtenido. Separan

acción y culpabilidad.

CRITICA: deja por fuera los

delitos de mera conducta

que no producen un

resultado naturalistico, como

el caso del delito de COHECHO, LA CALUMNIA.

Deja por fuera los delitos de

omisión que tampoco

producen un resultado

naturalistico.

CONCEPTO SOCIAL DE ACCION. La

acción es un comportamiento

socialmente relevante.

SICOLOGICAMENTE: es igual al

concepto causal de acción de la

escuela clásica: mero impulso de la

voluntad. OBJETIVAMENTE: se le da

más importancia a su

comportamiento social y

trascendente; es decir, más

importancia a su comportamiento

externo por lo relevante

socialmente.

CONCEPTO FINAL DE ACCION

La acción es ontica y

prejuridica. Es conducta

voluntariamente realizada

dirigida a obtener un fin

determinado. El hombre

conociendo las causas,

puede prever, dentro de

ciertos límites, las

consecuencias posibles su acción.

SICOLOGICAMENTE: interesa

averiguar cual es el

contenido de la voluntad hombre: quiso matar.

Lesionar, hurtar. El

contenido de la voluntad explica a través del dolo, culpa, los ánimos especiales

y las particulares tendencias

del sujeto. FASES DE LO

ONTOLOGICO. A – FASE

INTERNA. 1. anticipación

mental del fin. 2. escogencia

de los medios que

conduzcan a ese fin. 3.

consideración de los efectos

concomitantes o colaterales.

Consideremos el HOMICIDIO.

JUAN quiere matar a JOSE,

pero sabe que este siempre

esta acompañado de su RUBEN, y que es posible también le pueda ocasionar

la muerte. Si a pesar de conocimiento, no cambia medios o armas a utilizar

para garantizar la vida de

RUBEN o cambia las

modalidades ejecutivas de acción, y al realizarla

efectivamente muere

además de JOSE, RUBEN;

debe responder por el

resultado colateral.

Responde de todo el

contenido de su voluntad titulo de dolo). Pero si

cambia los medios y las

modalidades ejecutivas de acción y a pesar de ello se

producen el resultado

colateral, responde a titulo

de culpa porque de todas

maneras cae dentro del

ámbito de la representación

y la evitabilidad. B. EXTERNA.

Causalidad determinada la finalidad. Causalidad sola:

ciega. Causalidad +

finalidad:= relación causal

vigente. “a la relación final

pertenecen solo las

consecuencias que han sido

incorporadas a la voluntad

anticipadora de la

realización”.

10.5. LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DEL DELITO.

El delito tiene diversos elementos que conforman un todo. La aportación de diversos estudiosos de nuestra ciencia ha traído en número de siete los elementos del delito y su respectivo aspecto negativo; se estudia al delito en dos esferas: una referente a la

existencia e inexistencia del hecho delictivo (aspecto positivo y negativo) y otra referente a las formas de aparición (a la vida del delito). En la primera esfera se establecen los siete elementos aceptados por la gran mayoría de los autores mismos que son:

Positivos Negativos

1) Conducta 1) Ausencia de conducta

2) Tipicidad 2) Ausencia del tipo o atipicidad

3) Antijuridicidad 3) Causas de justificación

4) Imputabilidad 4) Inimputabilidad

5) Culpabilidad 5) Inculpabilidad

6) Condicionalidad objetiva 6) Falta de condiciones objetivas

7) Punibilidad 7) Excusas absolutorias

A cada aspecto positivo le corresponde su respectivo negativo en la forma en la que están enunciados; cuando se hable del aspecto positivo estaremos ante la existencia del delito, cuando sea del aspecto negativo de su inexistencia.

La segunda esfera se conforma por:

1.- El iter criminis o camino del delito.

2.- La participación criminal.

3- El concurso de delitos

De acuerdo a nuestro Derecho Positivo Estatal, se establece ciertas normativas referentes al delito en cuanto a su clasificación y forma en los numerales 8° al 17 del Código Penal; así la conducta o hecho se obtiene del artículo 8° y del núcleo respectivo de cada tipo o descripción legal. La tipicidad se presentará cuando exista una adecuación de dicha conducta a alguno de los tipos descritos en el Código Penal. La antijuridicidad se presentará cuando el sujeto no

esté protegido por una causa de licitud descrita en el artículo 33 fracciones III, IV, V y VI de nuestro Código Penal. La imputabilidad se presenta cuando concurre la capacidad de obrar en el Derecho Penal, es decir, que no se presente la causa de inimputabilidad descrita en

la fracción VII del artículo 33 de nuestra ley penal. Habrá culpabilidad de acuerdo al artículo 33 fracción VIII incisos A y B y fracción IX (interpretadas a contrario sensu), de nuestra ley penal. Las condiciones objetivas de punibilidad se presentan cuando al definir la infracción punible se establecen requisitos constantes, pero aparecen variables de acuerdo a cada tipo penal; pueden o no presentarse. La punibilidad existe cuando no se presentan las excusas absolutorias descritas en nuestro derecho positivo.

10.5.1. El delito objetiva y subjetivamente considerado.

Objetivamente se toma en cuenta la gravedad del resultado, lo que nos lleva por esta parte a concluir que nuestro derecho penal es de resultado.

Subjetivamente atienda a la gravedad del delito, a la culpabilidad, lo que permite hablar de un derecho penal de voluntad, de autor, o de voluntariedad penal. El delito es siempre una conducta (acto u omisión) reprobado o rechazado (sancionados). La reprobación opera mediante la amenaza de una pena (por las leyes penales). No es necesario que la conducta

tenga eficaz secuencia en la pena; basta con que ésta amenace, es decir se anuncie como la consecuencia de la misma. Desde un punto de vista jurídico, el delito es toda conducta que

el legislador sanciona con una pena. Este es un concepto puramente formal que nada dice sobre sus elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena. En el Código Penal de Guanajuato, señala en su numeral 8 la acción y la omisión y en los numerales 13 el dolo y en el 14 la culpa. El legislador ha querido dejar en esta definición aquellas características que le han parecido más relevantes en orden a la consideración de un hecho como delito: que debe tratarse de una acción u omisión, que esta conducta sea dolosa o culposa. Más útil que definir formalmente el delito, resulta el análisis jurídico de su sustancia intrínseca. El concepto del delito responde a una doble perspectiva: Un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y un juicio de desvalor que recae sobre el autor de ese hecho. El primero es el injusto o antijuridicidad y el segundo es la culpabilidad.

Antijuridicidad es la desaprobación del acto, la culpabilidad es la atribución o imputación de dicho acto a su autor. La antijuridicidad tiene como elementos una acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y una relación entre ellas y el resultado; en cambio la culpabilidad son facultades psíquicas del autor (llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el consentimiento por parte del autor

del comportamiento prohibitivo de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto. De toda la gama de acciones antijurídicas que se cometen, el legislador ha señalado una parte de ellas, normalmente las más graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su descripción en la ley penal. A este proceso de selección en la ley de las acciones que el legislador quiere sancionar penalmente se les llama TIPICIDAD. La tipicidad es pues la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley; normalmente son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad las características

comunes de todos los delitos. El punto de partida es siempre la tipicidad, pues solo el hecho

típico, es decir, el descrito en el tipo legal puede servir de base a posteriores valoraciones.

Sigue después la indagación sobre la antijuridicidad, es decir, la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho. Una vez comprobada que el hecho es típico y antijurídico, hay que ver si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mínimas indispensables para atribuirle ese hecho. La estructura sustantiva del delito puede extraerse del artículo 33 del Código Penal para el Estado de Guanajuato, ya que para buscar la estructura general del delito hay que acudir al catalogo de causas que excluyen los elementos del delito para seleccionar entre ellas las que suponen exclusión de cada uno de los elementos esenciales del delito y, con ello, el delito mismo. Establece el artículo 33 del Código Pena para el Estado de Guanajuato: El delito se excluye cuando:

I.- El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente;

II.- Falte alguno de los elementos del tipo penal de que se trate;

III.- Se obre en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio legítimo de un derecho;

IV.- Se actúe con el consentimiento válido del sujeto pasivo, siempre que el bien jurídico afectado sea de aquéllos de que pueden disponer lícitamente los particulares;

V.- Se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegítima, actual o inminente, siempre que exista necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla;

VI.- En situación de peligro para un bien jurídico, propio o ajeno, se lesionare otro bien para evitar un mal mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el peligro sea actual o inminente;

b) Que el titular del bien salvado no haya provocado dolosamente el peligro; y

c) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial. No operará esta justificante en los delitos derivados del incumplimiento de sus obligaciones, cuando las personas responsables tengan el deber legal de afrontar el peligro;

VII.- Al momento de realizar el hecho típico y por causa de enfermedad mental que perturbe gravemente su conciencia, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de grave perturbación de la conciencia sin base patológica, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión.

Cuando el agente sólo haya poseído en grado moderado la capacidad a que se refiere el párrafo anterior, se estará a lo dispuesto en el artículo 35;

VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:

a) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o

b) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta. Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por los artículos 15 y 16, según corresponda;

IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho; o

X.- El resultado típico se produce por caso fortuito. De este modo puede advertirse que los elementos negativos del delito son:

* Ausencia de conducta (fracciones I y X)

* Atipicidad (fracción II)

* Licitud (fracciones III, IV, V y VI)

* Inculpabilidad (fracciones VII, VIII y IX)

En consecuencia, si se interpreta en sentido contrario esta disposición, tenemos que la estructura sustantiva del delito en Guanajuato es la siguiente:

* Conducta

* Tipicidad

* Antijuridicidad

* Culpabilidad

Luego entonces, aunque en Guanajuato no exista una definición formal, puede darse una noción jurídico-dogmática del delito,siendo la acción u omisión típica, antijurídica realizada de

forma dolosa o culposa. Esta definición tiene carácter secuencial, es decir, el peso de la imputación va aumentando a medida que pasa

de una categoría a otra. Puede hablarse de otra definición, según la sistemática que se

empleé, ya que la primera sería una definición causalista, mientras que desde el punto de vista del finalismo se podría decir que delitoes la acción u omisión típicamente antijurídica y culpable. La tipicidad es delimitante no solo de la conducta sino de la antijuridicidad también. La imputabilidad no es elemento esencial del delito, es más bien un presupuesto. La teoría causal de la acción así como la teoría de la acción final conciben a la imputabilidad como la capacidad de entender y de querer; ubicándola inmersa en la culpabilidad como componente de esta. Las condiciones objetivas de punibilidad no son consideradas elemento esencial del delito ya que las mismas pueden o no presentarse. La punibilidad no es elemento esencial del delito, una cosa es el delito y otra la sanción. Debemos concluir que desde el punto de vista sustantivo, los elementos del delito coinciden con la estructura del delito en sus diversas etapas (causalismo clásico, neoclásico, finalista y funcionalista). Las principales diferencias radican en las cuestiones filosóficas y metodológicas, el lugar que ocupa cada una de ellas, además de su contenido.

La estructura sustantiva del delito es la siguiente:

Comportamiento

Acción

Omisión

CONDUCTA

Sujetos

Activo

Pasivo

Imputación

Bien Jurídico

Objeto Material

Ofensa del bien

Elementos Objetivos

Lugar

De ejecución

Tiempo

Modo

TIPICIDAD

Circunstancias

Ocasión

Modificativas

Agravantes

Atenuantes

Elementos Normativos

Jurídicos

Extrajurídicos

Generales

Dolo

Elementos Subjetivos

Culpa

Específicos

ANTIJURIDICIDAD

Cumplimiento de un deber

Ejercicio de un derecho

Consentimiento del ofendido

Defensa legitima

Estado de necesidad justificante

CULPABILIDAD

Imputabilidad (+). Inimputabilidad (-)

Conciencia de la antijuridicidad (+). Error de prohibición (-)

Exigibilidad de otra conducta (+). No exigibilidad de otra conducta (-)

10.6 LA CONDUCTA.

La conducta solamente la puede real izar determinadas personas, a continuación se vera que la conducta afecta también a otras personas y que esa afectación recae sobre algún bien jurídico.

10.6.1. Concepto de sujeto activo.

Es la persona física que comete el delito, se llama también delincuente o agente o criminal.

El sujeto activo aparece bajo las expresiones que usualmente inician la descripción típica de los delitos bajo los términos: Al que, el que, al funcionario, quienes, el servidos público, todo servidor público, etc. El sujeto activo general mente puede serlo cualquier persona física, aun cuando en algunos casos, se exige a esa persona considerada en forma abstracta, satisfaga alguna cualidad o característica, como puede observarse cuando el precepto legal indica que debe tratarse de ascendientes, o de servidor público, etc. Se puede clasificar de sujeto activo a cualquier persona física que concurra a ejecutar la conducta prevista en el tipo como delictiva.

10.6.2. El hombre como único sujeto activo del delito.

El sujeto activo es siempre una persona física, independientemente del sexo, edad, nacionalidad y otras características. Solo el hombre es sujeto activo, las personas morales no. Nunca una persona moral o jurídica podrá ser sujeto activo de algún delito; cabe mencionar que en ocasiones, aparentemente es la institución la que comete un ilícito, pero siempre habrá sido una persona física la que ideó, actuó y en todo caso, ejecutó el delito; por lo tanto quien comete el delito es un miembro o representante, es decir, una persona física y no la moral. Las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos del delito por carecer de voluntad propia, independientemente de sus miembros, razón por la cual faltaría el elemento conducta, básico para la existencia del delito. Sin embargo, si la persona moral fue un medio para la comisión de ilícitos, como resultaría una sociedad anónima bajo cuyo amparo se importaran ilegalmente mercancías el extranjero, y pudiera configurarse el delito de contrabando, los responsables del ilícito serían las personas físicas, miembros o representantes, pero si la persona jurídica proporcionó los medios y facilidades para cometer

ese ilícito, la ley penal prevé aplicar a este supuesto medidas de seguridad (no penas) a la propia sociedad, como son la suspensión y aun la disolución de la misma.

10.6.3. El sujeto pasivo como titular del derecho.

El sujeto pasivo es la persona física o moral que resiente el daño o peligro causado por la conducta realizada por el delincuente. Se puede definir al sujeto pasivo como la persona física o moral (entre ellos el estado) que sufre directamente los efectos de la conducta delictiva; es sobre quien recae material o jurídicamente la acción o la omisión, ejecutado por el sujeto activo y que produce el daño o el peligro al bien jurídico tutelado. El sujeto pasivo del delito es el titular del derecho violado y jurídicamente protegido por la norma. El ofendido es la persona que resiente el daño causado por la infracción penal. Se hace esta distinción de sujeto pasivo o víctima y ofendido ya que este último se le distingue porque no sufre o padece directa o materialmente la conducta ilícita del sujeto activo, sino sus efectos o consecuencias. Por ejemplo: el occiso que falleció por la conducta del activo y que nos coloca frente al delito de homicidio, es el sujeto pasivo; en cambio las personas que dependían económicamente del occiso, resultan ser los ofendidos, la esposa, los hijos, los padres, etc.

También se puede establecer la diferencia entre el sujeto pasivo de la conducta y el sujeto pasivo del delito.

De la conducta.- Es la persona que de manera directa resiente la acción por parte del sujeto activo, pero la afectación, en sentido estricto, la recibe el titular del bien jurídico tutelado.

Del delito.- Es el titular del bien jurídico que resulta afectado, por ejemplo: si un empleado lleva al banco una cantidad de dinero de su jefe para depositarlo y es robado en el camino, el sujeto pasivo de la conducta será el empleado y el pasivo del delito el jefe, quien será el afectado en su patrimonio. Como la ley tutela bienes no sólo personales sino colectivos,

pueden ser sujetos pasivos:

A).- La persona física, sin limitaciones, después de su nacimiento (homicidio en razón de parentesco art. 156; lesiones art. 151) y aún antes de él (aborto art. 158) protegiéndose además de los bienes jurídicos de la vida y la integridad corporal, otros como la paz y la seguridad (amenazas art. 176; allanamiento de morada art. 177), la salud (delitos de peligro a la vida y a la salud art. 165), el estado civil (delitos contra la filiación y el estado civil art. 216), el honor (difamación art. 188), la libertad (privación de la libertad art. 169) y el patrimonio (robo art. 191; abuso de confianza art. 198; fraude art. 201; despojo art. 206; daños art. 210).

B).- La persona moral o jurídica sobre quien puede recaer igualmente, la conducta delictiva, lesionando bienes jurídicos tales como el patrimonio (robo, fraude, etc.) O el honor de los cuales se puede ser titular.

C).- El estado, como poder jurídico, es titular de bienes protegidos por el ordenamiento jurídico penal y en tal virtud puede ser ofendido o víctima de la conducta delictiva (delitos patrimoniales que afectan bienes propias, etc.).

D).- La sociedad en general, como en el caso de los delitos contra la economía pública y contra la moral pública (corrupción de menores, lenocinio, etc.). No pueden ser sujetos pasivos del delito los muertos y los animales. La violación del sepulcro o la profanación de un cadáver Art. 222) constituyen atentados en los cuales el sujeto pasivo lo es la sociedad o los familiares del difunto.

10.6.4 Objeto material y jurídico.

El objeto material es la persona o cosa sobre quien recae la ejecución del delito. Así pueden ser los sujetos pasivos, las cosas inanimadas o los animales mismos. En este sentido el objeto material en el robo es cualquier cosa susceptible de apropiación y con un valor económico o afectivo, que debe tener tres atributos: corporeidad, valor económico o afectivo y susceptible de apropiación.

El objeto jurídico, es el bien jurídicamente tutelado, es decir, el bien o el derecho que es protegido por las leyes penales, el cual puede ser la vida, la integridad corporal, la libertad sexual, la propiedad privada, entre otros. El objeto jurídico en el robo es el patrimonio, la propiedad, la posesión o ambas. El bien jurídico tutelado a su vez puede sufrir un daño o

solamente una puesta en peligro. Se dice que el daño penal, a diferencia del daño civil, es cuando se tiene por efectiva la destrucción total del bien jurídicamente tutelado o una deterioración de él, que le quite o disminuya su valor, pudiendo recaer en la persona o en las cosas; y el daño civil es exclusivamente contra el patrimonio. Para que un delito sea catalogado de daño, debe haber una lesión material al bien jurídico tutelado. El delito de peligro es aquel cuya realización crea la posibilidad de ocasionar una lesión a un bien jurídico tutelado. En los delitos de peligro basta para su punibilidad la peligrosidad general de

una acción para configurar el tipo penal.

LA CONDUCTA.

La conducta es el primer elemento básico del delito, y se define como el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito. Solo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea una actividad o una inactividad respectivamente. Es voluntario dicho comportamiento porque es decisión libre del sujeto y es encaminado a un propósito porque tiene una finalidad al realizarse la acción u la omisión. El delito es un fenómeno fáctico jurídico que tiene realización en el mundo social. En el campo del derecho penal se identifica el término “hecho” con el delito mismo, dándosele igualmente una connotación diversa, en sentido restringido como elemento del delito. El término “hecho” tiene dos significados: uno amplio, por el cual es considerado como comprensivo de todos los elementos que realizan el tipo legal descrito por la norma y otro en sentido estricto o técnico, por el cual se refiere solamente a los elementos materiales del tipo. El hecho se entiende al delito en el conjunto de sus elementos tanto objetivos como subjetivos, distinguiendo el hecho como delito del acto como una parte del mismo. Los términos adecuados son conducta o hecho según la hipótesis que se presente; se hablará de conducta cuando el tipo no requiere sino una mera actividad del sujeto y de hecho cuando el propio tipo exija no sólo una conducta sino además un resultado de carácter material que sea consecuencia de aquella. Existen varios sinónimos que son utilizados por diversos autores: se encuentran el de hecho, acción, acto, acontecimiento, actividad, etcétera, pero esas expresiones no contemplan la posibilidad de una inactividad, por ello resulta más conveniente la denominación de conducta. Debemos entender a la conducta en dos sentidos. En sentidoamplio consiste en la conducta exterior voluntaria (hacer activo u omisión) encaminada a la producción de un resultado, ya consista este en una modificación del mundo exterior o en el peligro de que ésta llegue a producirse. Por ejemplo: Si A dispara un tiro contra B y lo mata, realiza la acción; también hay acción cuando A dispara sobre B fallando el tiro. En el primer caso hubo modificación en el mundo exterior (muerte de B), en el segundo sólo existió peligro de ella, pero en ambos hubo un resultado (muerte o peligro de ella) y por tanto acción delictuosa. En sentido estricto consiste en un movimiento corporal voluntario encaminado a la producción de un resultado, consistente en la modificación del mundo exterior o en el peligro de que se produzca. La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la conducta humana que pretende regular. Solo la conducta humana traducida en actos u omisiones externas puede ser calificada de delito y motivar una reacción penal. No pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se traduzcan en actos externos. Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales ni los sucesos puramente causales, como los fenómenos de la naturaleza, por más que puedan producir resultados lesivos. La conducta humana es la base de toda reacción jurídica, se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones. Por regla general los autores al abordar este problema, tratan de dar un concepto sobre la conducta haciendo referencia a las dos

formas en que puede expresarse el proceder humano, es decir, aludiendo tanto a la actividad como a la inactividad del sujeto. Estimamos que la conducta consiste en el peculiar comportamiento de un hombre que se traduce exteriormente en una actividad o inactividad voluntaria. Por lo que la conducta se puede definir como el movimiento o la ausencia de movimiento corporal voluntario. Ante el derecho penal la conducta puede manifestarse de

dos formas: de acción y de omisión. De todo lo anterior se puede concluir que la conducta tiene tres elementos:

1) Un acto positivo o negativo (acción u omisión)

2) Un resultado

3) Una relación de causalidad entre el acto y el resultado.

Se ha discutido si el nexo causal y el resultado deben ser parte de la conducta, del propio tipo penal, o bien, tratado de manera independiente; por lo que se estima que por cuestiones practicas y metodológicas en nexo causal y el resultado se deben estudiar en el

elemento conducta. Hay dos características de la conducta uno lo psíquico o interno de la conducta, consistente en la voluntad del individuo para realizar ciertos movimientos corporales o abstenerse de realizarlos, que produzcan un resultado. Es necesario distinguir aquí la voluntad de la intención; la primera se encamina a la desición de la realización de los movimientos corporales, o a la abstención de los mismos y la segunda, se enfoca a la desición del resultado. Por ejemplo: El señor X sale a correr para mantenerse saludable, en una esquina se le atraviesa una señora de la tercera edad y la arrolla, la señora al caer en el piso muere instantáneamente por un golpe en la cabeza. Se aprecia aquí que es voluntad del señor X realizar movimientos corporales voluntarios, que se traducen en correr; sin embargo el señor X no tuvo la intención de privar de la vida (resultado) a dicha señora. La otra característica de la conducta es que es material o externa, consistente en los movimientos corporales de un ser humano que producen un resultado, o en la abstención de tales movimientos que producen un resultado. Puede existir voluntad (elemento psíquico o interno) sin el elemento externo o material (movimiento o abstención de movimiento corporal). Por ejemplo: El señor X tenía la voluntad de realizar los movimientos corporales de correr, sin embargo, cuando despertó se encontró atado de pies y manos; aquí existe voluntad, pero no movimientos corporales, por lo tanto hay ausencia de conducta. A continuación veremos que la clasificación que se hace de la conducta es básicamente en dos formas: acción y omisión.

LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN.

10.6.5 Concepto de la acción en el delito y sus elementos.

Como lo señalamos con anterioridad la conducta consiste exclusivamente en una actividad o movimiento corporal, o bien es una inactividad, una abstención, un no hacer; tanto el actuar como el omitir, el hacer como el no hacer, tienen intima conexión con un factor de carácter psíquico que se identifica con la voluntad de ejecutar la acción o de no realizar la actividad esperada con una finalidad especifica. Con lo expresado anteriormente pone de manifiesto que la voluntad al exteriorizarse, puede adoptar las formas de a) Acción y b) Omisión. Por cuanto a esta última, se le divide en: 1.- Omisión simple y 2.- Omisión impropia o comisión por omisión. La acción consiste en actuar o hacer, es un hecho positivo, el cual implica que el agente lleve a cabo una o varios movimientos corporales y comete la infracción a la ley por si mismo o por medio de instrumentos, animales, mecanismos e incluso mediante personas. La acción en sentido lato, ésta constituye tanto el movimiento corporal, representado en su fase externa por el dominio sobre el cuerpo a través de la voluntad, como el no hacer o inactividad (omisión) mediante las cuales el agente pretende una finalidad determinada.

La acción se define como el movimiento corporal realizado por el sujeto en forma voluntaria para la consecución de un fin, produciendo consecuencias en el mundo jurídico, en el cual existe un nexo causal entre este y la acción. Concepto en el que no se alude al resultado de dicha forma de conducta por no formar parte de la acción sino constituir sus consecuencias y entrar a formar parte del hecho, estimado como elemento objetivo del delito. La acción en sentido estrico es la actividad voluntaria realizada por el sujeto, haciendo referencia tanto al elemento físico de la conducta como el psíquico de la misma. Los elementos de la acción son:

A) Manifestación de voluntad (movimientos corporales voluntarios)

B) Resultado (material, psíquico o formal)

C) Relación de causalidad (cuando el resultado es material).

La voluntad con referencia a la acción se integra con el movimiento corporal voluntario siempre con relación o referencia a la descripción contenida en el tipo legal, ya que únicamente la persona humana es capaz de realizar conductas, y al Derecho Penal sólo le

interesan éstas. El sujeto con su actuar voluntario viola siempre un deber, el cual en los delitos de acción es de abstenerse por contener un mandato de no hacer; por ello en tales delitos se viola siempre una norma prohibitiva. Hemos señalado como primer elemento de la acción al movimiento o actividad corporal, sin olvidar como precedente de la voluntad del sujeto, la que constituye el aspecto subjetivo de la acción. La voluntad es la facultad que tienen únicamente los seres racionales de gobernar libre y concientemente sus actos externos e internos. La voluntad se refiere al querer de la acción, por eso se dice que existe una relación de causalidad, al presentarse un nexo psicológico entre el sujeto y la actividad, donde la voluntad va dirigida a la realización del tipo de injusto. El movimiento corporal es la parte externa de la acción, y consiste en el cambio de posición del cuerpo o parte de él que realiza el sujeto, sin olvidar, que se necesita la existencia de la opción psíquico voluntad, y, del elemento material movimiento, para que la conducta se configure en forma positiva, es decir, conducta de acción.

10.6.7. Concepto de omisión en el delito, sus elementos.

Frente a la acción como conducta positiva, encontramos a la omisión, forma de conducta negativa o inacción, consistente en el no hacer, en la inactividad voluntaria frente al deber de obrar consignado en la norma penal. La omisión consiste en realizar la conducta típica con

abstención de actuar, esto es, no hacer o dejar de hacer. En los delitos de omisión no existe resultado material, no se produce una alteración del mundo físico, el resultado es jurídico.

Esta omisión es la conducta inactiva, es la manifestación de la voluntad exteriorizada pasivamente en una inactividad; para que esta omisión le interese al derecho Penal, debe existir el deber jurídico de hacer algo.

De lo anterior podemos decir que la omisión tiene cuatro elementos:

1.- Manifestación de la voluntad

2.- Una conducta pasiva (inactividad)

3.- Deber jurídico de obrar

4.- Resultado típico jurídico.

La no realización de la conducta debe ser así, voluntaria y no coaccionada y el sujeto produce el resultado con su inactividad, teniendo el deber jurídico de obrar. Los delitos de omisión, al igual que los e acción, pueden lesionar bienes jurídicos tutelados por el Derecho, o solamente ponerlos en peligro. La omisión puede presentar dos formas a) la omisión simple o propia originante de los delitos de simple omisión y b) la omisión impropia que da nacimiento a los delitos de comisión por omisión.

10.6.8. Omisión simple (omisión propia).

Omisión simple (propia).- Consiste en el no hacer voluntario o involuntario (culpa) lo que se debe hacer, violando una norma preceptiva y produciendo un resultado típico, dando lugar a un tipo de mandamiento o imposición, lo que se debe hacer, con lo cual se produce un delito, aunque no haya resultado, de modo que se infiere una norma preceptiva. Como ejemplos de lo anterior se tiene el artículo 255 en donde se rehúsa a cumplir un mandato de autoridad (desobediencia) y el artículo 166 en donde ponga en peligro la vida, así como la portación

de arma prohibida. Los delitos de omisión simple, los constituye la inactividad del sujeto, por ejemplo: el no denunciar un delito estando obligado a hacerlo; por lo que el deber jurídico de obrar, se encuentra en la norma penal, la omisión incumple los mandatos de hacer establecidos en los tipos penales, sin un resultado material, sino jurídico, por tratarse de normas preceptivas. Los elementos de la omisión simple son:

a) Manifestación de voluntad del individuo de abstenerse a realizar movimientos corporales

b) Resultado formal o jurídico (no alteración en el mundo exterior)

Si se presta atención los elementos de la omisión propia son los mismos que la acción, sin embargo, aquí no cabe hablar de nexo causal, pues no se produce ningún resultado.

10.6.9 Comisión por omisión (omisión impropia).

La Comisión por omisión (impropia) es un no hacer voluntario culposo, cuya abstención produce un resultado material y se infringen una norma preceptiva y otra prohibitiva. Por ejemplo: abandono de la obligación de alimentar a los hijos, con lo que se produce la muerte. La esencia de la omisión impropia, también denominada comisión por omisión, se encuentra en la inactividad voluntaria que al infringir un mandato de hacer acarrea la violación de una norma prohibitiva o mandato de abstenerse, produciendo un resultado tanto

típico o jurídico como material. Se está en presencia de un delito de comisión por omisión cuando el agente llega a producir un resultado material típico a través de una inactividad o no hacer voluntario o culposo, con violación de una norma preceptiva y de una norma prohibitiva. La manifestación de la voluntad en los delitos impropios, consiste precisamente en un no actuar y en no realizar la acción ordenada por la ley. Aquí no se castiga la omisión en sí, sino el resultado producido. Se desprenden los siguientes elementos de la comisión por

omisión:

a) Manifestación de voluntad del individuo, consistente en abstenerse de realizar movimientos corporales

b) Calidad de garante

c) Nexo de causalidad

d) Resultado material (cambio en el mundo externo)

Los elementos de la omisión impropia son los mismos que la acción, sin embargo, aquí se produce en resultado a causa de la inactividad, se debe dar y comprobar el nexo causal.

10.6.10. Diferencias especificas entre omisión simple y comisión por omisión.

Se señalan como diferencias fundamentales entre la omisión simple y la comisión por omisión las siguientes:

A) En la omisión simple se viola únicamente una norma preceptiva penal, en tanto en los delitos de comisión por omisión, se viola una norma preceptiva penal o de otra rama del derecho y una norma prohibitiva de naturaleza estrictamente penal.

B) En los delitos de omisión simple sólo se da un resultado jurídico, en los de comisión por

omisión, se produce un resultado tanto jurídico como material.

C) En la omisión simple es la omisión la que integra el delito, mientras en la comisión por

omisión es el resultado material lo que configura el tipo punible.

10.7. EL RESULTADO.

El resultado de la acción debe ser sancionado por la ley penal, es decir, deberá configurar un delito descrito y penado en la ley, será intranscendente que lesione interese jurídicos protegidos por la ley o sólo los ponga en peligro según o requiera el tipo penal.

10.7.1. Concepto de resultado en el delito.

El resultado en su mas amplia acepción, consiste en el obrar u omitir del hombre que producen un conjunto de efectos en el mundo naturalístico. Se identifica el resultado con un acontecimiento o suceso, comprendiéndose en él tanto el actuar positivo o negativo, como los efectos producidos. El resultado es un efecto de la conducta, pero no todo efecto de

está tiene tal carácter, sino solo aquel o aquellos relevantes para el derecho por cuanto éste recoge dentro del tipo penal.

10.7.2. El resultado como consecuencia de la acción.

Las formas en que se presenta el resultado son jurídicoformales, materiales o internas, con independencia del propósito: El resultado material o externo. Es la alteración como consecuencia de la actividad o inactividad humana en el mundo externo, atiende a la transformación que en el mundo material se produce como consecuencia de la conducta del hombre, recogida por la ley incorporándola al tipo, son delitos externos que atacan interese

jurídicos (el delito de daños, lesiones, homicidio, etc.). El resultado jurídico-formal. Se actualiza con la sola conducta de la persona, violando únicamente la norma penal, y no habiendo una alteración física (daños) o fisiológica (homicidio), aquí el resultado ha de entenderse como una mutación o cambio en el mundo jurídico o inmaterial, son los delitos de actividad; por ejemplo: portación de armas, allanamiento de morada, amenazas, etc. El resultado psíquico o interno. Se actualiza, únicamente, cuando el tipo penal así lo exige; por ejemplo las lesiones psicológicas.

10.7.3. El resultado como consecuencia del hecho del hombre y su relación con el daño.

El daño tiene una doble proyección: una enfocada a la protección penalistica, mientras la otra implica el efecto natural de la conducta en un proceso causal, al cual expresamente ha querido referirse la ley y constitutivo a la luz del objeto de la protección jurídica. Por ejemplo homicidio, la privación de la vida es el resultado material y al mismo tiempo el resultado jurídico por lesionar el bien de la vida, objeto de la protección penalistica. Al producir la acción un resultado, se comete una violación a un bien jurídico, así por el daño que causan, los delitos pueden ser de lesión y de peligro, los primeros causan un menoscabo a un bien

jurídico; los de peligro no lesionan ningún bien jurídico, sólo lo ponen en peligro.

10.7.4. El problema del peligro como resultado.

El peligro constituye el resultado de la actividad o inactividad voluntaria del sujeto. El resultado es la lesión efectiva al ordenamiento legal, pues lo que se protege es la seguridad de ciertos bienes y la sola situación de peligro en que se les coloca produce el resultado jurídico como dalo efectivo a la protección penalistica. El concepto de peligro, como resultado, tiene intima conexión con el de probabilidad. El peligro no se reduce a la simple probabilidad, se concreta siempre a una situación de la realidad, en un estado de hecho que se llama situación o estado de peligro. El peligro no comprende cualquier probabilidad, sino sólo la probabilidad d determinados efectos. Peligro.- Es el estado de hecho que lleva consigo la probabilidad de un suceso dañoso.

10.8. LA RELACIÓN CAUSAL EN EL DELITO.

El nexo causal también es conocido como la causalidad en el delito o relación de causalidad.

Recordemos que la acción nace de un movimiento corporal que es un proceso, que a su vez produce un cambio en el mundo exterior, es decir, un efecto, un resultado, y existe un nexo causal, el cual es el lazo indisoluble que une causa (acción) con efecto (resultado). En este orden de ideas, la conducta debe establecerse la relación de causalidad entre la acción física y el resultado externo para que sea atribuible al sujeto, esto es, debe existir la relación causal en el nexo, entre el comportamiento humano, la consecuencia de éste y el resultado material; dicho nexo causal viene a ser un elemento de la conducta y no como dicen algunos autores, elemento del delito.

10.8.1. Concepto sobre nexo causal.

El nexo causal es la relación existente entre la conducta y el resultado y mediante la cual se hace posible la atribución material de ésta a aquella como a su causa. Existe una relación causal cuando no se puede suponer suprimido el acto de voluntad, sin que deje de producirse el resultado concreto. En efecto, no se podrá atribuir al sujeto un determinado

resultado mientras no se haya demostrado que éste se encuentra en relación de causalidad con la acción o la omisión de aquél.

10.8.2. Análisis sobre las diversas teorías generalizadoras e individualizadoras.

Existen diversas doctrinas respecto a la causalidad de la conducta y el resultado; una de ellas es la generalizadora, la cual toma en cuenta todas las condiciones como causa del resultado, y la individualizadora que considera sólo una de las condiciones como productora del resultado, en relación a una característica temporal, cuantitativa o cualitativa. La doctrina a expuesto diversas teorías tendientes a explicar cuando u resultado es atribuible a la actividad o inactividad del sujeto activo.

Teoría de la equivalencia de las condiciones.- Fue creada por Maximiliano Von Buri, en donde establece que por causa se entiende la suma de todas las condiciones positivas o negativas que producen el resultado y como todas son equivalentes entre sí, por tener el mismo valor causal, cada una de ellas, a su vez, debe considerarse como causa del resultado. Todas las causas, concausas y condiciones que concurren con la producción de un resultado, son jurídicamente relevantes, puesto que si alguna de ellas faltare, el resultado no se daría. La causa de un fenómeno es el conjunto de factores condicionantes que intervienen en un momento espacio-temporal para manifestarse en un resultado. Por lo que si se suprimiera una de las condiciones, el resultado no se produciría, es decir, no concibe al resultado sin la participación de todas las condiciones. Esta teoría señala que causa es la suma de todas las condiciones, positivas o negativas, que concurren en la producción de un resultado, y como cada una de dichas condiciones es equivalente a su valor causal, esto es, que todas tienen el mismo valor entre sí, tan importante es para la producción de un determinado resultado la

primera como la última o la intermedia de ellas. Puede explicarse en base a dos criterios:

1.- Que toda condición es causa del resultado.

2.- Que el conjunto de todas las condiciones son causa del resultado, respecto de los cuales valora, como correcta, el que sostiene que por causa debe entenderse la suma de todas las condiciones. Ambos criterios se complementan, tan es verdad afirmar que causa es la suma de todas las condiciones, como decir que toda condición es causa del resultado. Para regular la teoría de la equivalencia de las condiciones, tiene dos importantes acotaciones técinas. Primero.- Para resolver el problema de la “regresión causal” se propuso el “correctivo de culpabilidad”, es decir, debe considerarse como “condición” la que contribuye a producir en resultado, solo aquella condición que el sujeto puso culpablemente, es decir, la acción que sea dolosa o culposa, decisiva para producir el resultado. Segundo.- La “prohibición del retroceso” el investigador debe detenerse allí en donde se encuentra una condición con un contenido de dolo o de culpa, afirmándose así que únicamente sería que debía tomarse en cuenta, la que se adecue al verbo rector de la descripción típica.

Teoría de la última condición o de la condición más próxima.- Fue creada por Ortmann, la cual estima que no todas lascondiciones son causa del resultado sino solamente aquella que se

encuentra mas próxima a él. Parte de un criterio temporal y se debe estimar como causa del resultado producido, la ultima condición realizada. Entendiendo por causa sólo la última de un conjunto de condiciones, o sea, aquella que está más próxima al resultado. No siempre resulta conveniente aplicar dicha teoría, ya que en nuestro derecho es responsable penalmente quien al aplicar su fuerza sobre otro lo hace actuar como un simple instrumento; en estas condiciones el que “realiza” en forma inmediata no puede estimarse responsable del hecho delictivo, pues su movimiento físico involuntario no ha dado nacimiento a una acción. En cambio, lo es quien voluntariamente actuó sobre el cuerpo del otro, obligándolo materialmente a servirle como objeto o el instrumento adecuado para lesionar o matar.

El problema se agrava cuando son varias las personas que realizan el delito, ya que se trata de una participación delictiva en la que varios sujetos actúan para realizar el delito. En este caso de participación de acciones conjuntamente realizadas han producido el resultado, de manera que no solamente es causa la última condición, pues de aplicarse la teoría a la solución del caso propuesto tendríamos que declarar causa a la acción que tuvo ligar, desde el punto de vista temporal, en último término dentó de esta serie de acciones.

Teoría de la causa eficiente o de la cualidad.- Fundament ada por Kholer, esta teoría pretende que en el resultado no interviene como causa un conjunto de condiciones, sino solamente

aquella que tiene, en si misma, la capacidad de producirlo; aquella que es de suyo eficiente y por lo tanto decisiva; es decir, la capacidad de ocasionar el resultado. Esta teoría es fundamentalmente individualizadora, es decir, que al destacar como causa una sola de las condiciones, no resulta de una utilidad absoluta para resolver todos los problemas que se

puedan presentar en la aplicación del derecho a los casos prácticos; por ejemplo: dejaría impunes a todos los comportamientos de coparticipación que no implicases la autoría ,material del delito en el caso de que A pone 60 gramos de veneno y B 40 gramos, para que

una persona muera se necesitan 100 gramos, el responsable de homicidio sería A por haber puesto la condición mas eficaz.

Teoría de la causalidad adecuada o de la adecuación.- Fundada por Von Bar, establece que la causa es, dentro del conjuntode condiciones causales concurrentes, sólo aquella que resulta

adecuada para producir el resultado, es la causa que debe de tomarse en cuenta.

10.8.3. Aplicación de la causalidad en la omisión, análisis de las teorías imperantes.

Este tipo de delitos de omisión (simple omisión y comisión por omisión) se enfrentan a dificultades teóricas y practicas, cuando se necesita fincar responsabilidad de un acto externo positivo, a un sujeto que no ha obrado positivamente. Se han desarrollado diversas teorías, las principales son:

Teoría de la acción aplicada.- Creada por Mezguer al señalar que el fundamento de todo delito de omisión lo constituye una acción esperada y sin esta acción pensada (esperada) no es posible hablar de omisión en sentido jurídico; la salvación a la causalidad en la omisión se resuelve si consideramos que el delito de comisión por omisión nunca puede ser solo fundamento “desde dentro (internamente)” sino exactamente lo mismo que el propio delito de omisión, solo “desde fuera (externa, normativamente)”. El eje del delito de omisión lo constituye también aquí la acción esperada. La solución al problema de la causalidad en los delitos de comisión por omisión está en la propia omisión, solo en virtud de la acción esperada adquiere relevancia jurídica la omisión, pues ésta no consiste en no hacer nada sino en dejar de hacer algo que la norma espera.

Teoría del alid actum, apunta que la causalidad la encontramos en el acto positivo realizado por el sujeto al abstenerse de una conducta esperada y exigida por la ley, y el resultado producido por la acción va aliado a la omisión.

Teoría de la acción precedente, sostiene que la causalidad se encuentra entre el acto precedente a la omisión y el resultado.

Teoría de la interferencia, el sujeto domina el impulso que lo empuja a actuar y el nexo causal se encuentra entre la energía producida para dominar el impulso del sujeto y el resultado es ésta; se trata de encontrar una causa física del resultado, en la corriente psíquica que ha detenido el natural impulso a obrar, produciéndose el resultado.

Teoría de la omisión misma, se basa en la concepción normativa, y sostiene que la relación causal se encuentra en ésta y el resultado producido. Esta teoría es la más acertada, ya que la causa verdadera se encuentra en la omisión misma, porque si se realizara la acción exigida y esperada, el resultado no se produciría.

10.8.4. El nexo causal en la legislación mexicana.

Se comete un delito material cuando existe un resultado de la conducta que entraña una objetiva, física y real transformación exterior que el tipo exige; por ejemplo Homicidio (art. 138 C.P.) Por delito formal debemos entender aquellos cuya consumación se agota con la acción o la omisión típica sin que sea necesaria la producción de un cambio material en el mundo externo, por ejemplo difamación (art. 188 C.P.) El vigente Código Penal de Guanajuato (2002), en sus artículos 8° y 9° se ocupó de las formas de comisión del delito, expresando lo siguiente: El artículo 8° octavo (Principio de acto) señala: “El delito puede ser cometido por acción o por omisión”. El numeral 9° noveno (omisión impropia o comisión por omisión) señala: “Ninguna persona podrá ser sancionada por un delito si la existencia del mismo no es consecuencia de la propia conducta.En los delitos de resultado material, también será atribuible elresultado típico producido a quien omita impedirlo, si de acuerdo las circunstancias podía hacerlo y además tenía el deber jurídico de evitarlo, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuarprecedente”.

El primer párrafo de dicho numeral alude a la causalidad tanto material como a la que denominamos inmaterial o jurídica, esto es, tanto en los delitos, materiales como formales, pero siempre que se trate de delitos de acción. En los delitos materiales de acción el nexo es naturalístico. Aquí se establece abiertamente el criterio de la conditio sinequa non o equivalencia de las condiciones El segundo párrafo del artículo 9° noveno del Código Penal establece la causalidad en los delitos de comisión por omisión, al no evitar un resultado pudiendo y debiendo hacerlo equivale a causarlo. El deber prohibitivo entraña la obligación de evitar el resultado; por ejemplo: la norma prohibitiva “no mataras” está contenida en el tipo

de homicidio y lleva insito el deber de evitación. Por otra parte, al decir “podía hacerlo” está aceptando la

salvedad lógica de las circunstancias de la evitabilidad, toda vez que si el resultado es inevitable, no sería posible atribuirlo a quien no lo ha impedido. Así también en este apartado se refiere a los delitos omisivos,

estableciendo la regla de que el resultado material típico producido, en los delitos de resultado material, será atribuible al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos la ley al hablar de un deber de obrar y evitar el resultado, se está refiriendo en forma genérica a un carácter jurídico del deber, derivada de una ley, contrato o actuar precedente. Por lo que se advierte claramente, con esta regla, que la ley penal pone a cargo del omítente el resultado producido por su omisión cuando el agente “tenía el deber jurídico de evitarlo” y por ello estaba obligado a actuar para impedirlo, deber que deriva de una ley, un contrato o de un carácter precedente. Por ultimo el resultado típico será “atribuible” a quien “omitaimpedirlo” si tenía el deber jurídico de evitarlo, por lo que se dice que debe ser “garante” del bien jurídico, y ya sabemos que “garante” es quien se encuentra directamente vinculado con el deber jurídico de hacer o actuar para impedir la producción de un daño o la puesta en peligro de un bien jurídico, dado que a él incumbe en determinado momento el deber de conservar o tutelar dicho bien. El Código Penal contiene en su articulado del libro segundo, en diversas definiciones contenidas en los tipo penales, expresiones que hacen directa referencia al fenómeno causal; por ejemplo: algunos vocablos utilizados son: cuando se cause, si se causare, si resultare dañado, causando daños, que resulte, cuando se ocasionaren, al que infiera, etc. Algunos artículos en concreto con sus vocablos serían: Lesiones (art. 142) a quien infiera, Aborto (art. 160) a quien cause, Amenazas (art. 176) con causarle daño, Daños (art. 210) a quien cause, Falsificación de documentos (art. 233) causar daño, etc.

10.9. LA CLASIFICACIÓN DEL DELITO

Comunes

Por su materia

Federales

Militares

En función de Su gravedad

Delitos

Faltas

Según la Conducta Del agente

Acción

Omisión simple

Comisión por omisión

Por el Resultado

Formales

Materiales

Por su duración

Instantáneos

Continuados

Permanentes

Por el elemento Interno

Dolosos

Culposos

Por su Estructura

Simples

Complejos

Por el numero De actos

Unisubsistentes

Plurisubsistentes

Por el numero De sujetos

Unisubjetivos

Plurisubjetivos

Por su forma De persecución

De oficio

De querella

En función de su materia pueden ser comunes cuando se trate de delitos que se aplican en una determinada circunscripción territorial, es decir, en un Estado de la República Mexicana; federales cuando los delitos tienen validez en toda la República Mexicana y de los cuales conocerán únicamente los Jueces Federales; y los militares que se refiere al fuero militar, el cual solo es aplicable en los órganos militares, es decir, a todos sus miembros, pero nunca a un civil. En función a su gravedad pueden ser Delitos y Faltas, son delitos los sancionados por la autoridad judicial y las faltas son sancionadas por la autoridad administrativa. Según la conducta del agente pueden ser delitos de acción que son aquellos en que se requiere el movimiento del sujeto para cometer el ilícito (jalar el gatillo de una pistola); delitos de omisión

simple cuando la simple inactividad origina la comisión del delito independientemente del resultado, se viola una ley preceptiva (allanamiento de morada); delitos de comisión por omisión cuando necesariamente, como consecuencia debe haber un resultado (el guarda vías no realiza el cambio de vías del tren, por tal razón chocan los trenes), entonces se castigará esa omisión, se viola una ley prohibitiva. Por el resultado pueden ser formales aquellos que para configurarse no requieren de ningún resultado, esto e, de ninguna materialización (abandono de un niño); o materiales cuando se requiere de un resultado, de un hecho cierto (el homicidio). Por su duración son instantáneos cuando se consuman en un solo movimiento y en ese momento se perfeccionan (el homicidio); permanentes cuando su efecto negativo se prolonga a través del tiempo (secuestro) y continuados cuando siendo acciones dañosas diversas, producen una sola lesión jurídica, varios actos y una sola lesión. Por el elemento interno son de dos formas los culposos cuando el agente no tiene la intención de delinquir, pero actúa con imprudencia, negligencia, descuido o torpeza (el que atropella a una persona por imprudencia) y los dolosos cuando existe la plena y absoluta intención del agente para cometer su delito. Por su estructura en simples cuando sólo causan una lesión jurídica (el robo) y en complejos cuando causan dos o mas lesiones jurídicas (el robo en casa habitación). Por el numero de actos en unisubsistentes cuando es suficiente un solo acto para cometer el delito y en plurisubsistentes cuando necesariamente se requieren la concurrencia de dos o mas actos en la realización del delito. Por el número de sujetos en unisubjetivos cuando el tipo se colma con la participación de un solo sujeto y en plurisubjetivos cuando el tipo penal requiere de dos o más sujetos (el adulterio requiere necesariamente de dos personas). Por la forma de persecución de oficio cuando no es necesaria la denuncia del agraviado, sino que cualquier persona la puede efectuar y el Ministerio Público tiene la obligación de investigar el delito (el homicidio) y de querella cuando solamente a petición de la parte ofendida se investiga el hecho delictuoso (daños).

10.9.1. La clasificación del Delito en relación a la CONDUCTA. (Delitos de acción, omisión mediante acción, sin conducta, de omisión de resultado, doblemente omisivos, plurisubsistentes y habituales)

A.- Delitos de acción.- Estamos en presencia de un delito de acción cuando la conducta se manifieste a través de un movimiento corporal o conjunto de movimientos corporales voluntarios; por ejemplo: homicidio (art. 138), jalar el gatillo y disparar ante alguien.

B.- Delitos de omisión.- Son aquellos en los cuales la conducta consiste en una inactividad, en un no hacer de carácter voluntario; por ejemplo el art. 167, si se lesiona a alguien culposamente y no se le presta ayuda. Aquí la conducta consiste exclusivamente en no prestar o facilitar asistencia a la persona

lesionada, es decir, en una omisión del deber de obrar traducida es una inactividad corporal voluntaria.

C.- Delitos de omisión mediante acción.- Cuando existen casos en los cuales para omitir el deber prescrito en la norma se requiere la realización de una acción. Es inadmisible esta forma ya que la omisión como forma de conducta consiste en un no hacer, en una inactividad, o sea lo contrario a la acción, no es posible aceptar un delito de omisión cometido mediante acción.

D.- Delitos mixtos: De acción y de omisión.- En estos delitos la conducta del sujeto se integra tanto con una acción como con una omisión, tratándose en consecuencia de una conducta mixta por cuanto se expresa en sus dos formas, ambas cooperantes para la producción del evento, si éste es requerido por el tipo penal o para agotar la pura conducta, por ejemplo: el artículo 216 en su fracción Primera, nos habla de la filiación y el estado civil, si se inscribe a un apersona con otra filiación que no le corresponda. La acción consiste en la presentación del hijo ante el registro civil y la omisión en ocultar sus nombres verdaderos.

E.- Delitos sin conducta (De sospecha o posición).- No existe en nuestro ordenamiento, pues la conducta o el hecho es un elemento esencial del delito, por ejemplo: la vagancia o mal vivencia en Italia.

F.- Delitos de omisión de evento o de resultado.- Existen cuando en el tipo se contiene órdenes de resultado, cuando la ley espera del agente una determinada modificación del mundo fenomenológico, por ejemplo: se omite prestar auxilio y muere. En nuestra legislación las normas penales contienen mandatos de hacer o prohibiciones de no hacer, siendo indiferentes si mediante el acatamiento de tales mandatos o prohibiciones, puede producirse una determinada mutación en el mundo exterior del agente, pues lo interesante en realidad es la acción o la omisión que contraría el precepto legal.

G.- Delitos doblemente omisivos.- Es una variedad de la anterior, el sujeto viola tanto un mandato de acción como uno de omisión, al no realizar un evento que debe ser producido omitiendo el mandato de acción; por ejemplo: una persona que no haciendo lo que debe de hacer, no lleva conocimiento de la autoridad un determinado hecho, no puede considerarse propiamente un delito doblemente omisivo, pues en este caso, lo sancionado por la ley es la no comparecencia ante la autoridad desacatando su orden, caso del secuestro en su artículo 175-A fracción tercera.

H.- Delitos unisubsistentes y plurisubsistentes.- El delito es uní subsistente cuando la acción se agota en un solo acto, es plurisubsistente cuando la acción requiere, para su agotamiento de varios actos. El acto dispositivo en el abuso de confianza integra la acción por ser tal delito de acto único; en el homicidio se puede privar de la vida mediante varios actos, pero también con un solo acto. Si la acción se agota mediante un solo movimiento corporal el delito es uní subsistente, si la acción permite su fraccionamiento en varios actos el delito será plurisubsistente.

I.- Delitos habituales.- Son aquellos constituidos por diversos actos cuya omisión aislada no se juzga delictuosa. Existe una pluralidad de hechos que solo en forma conjunta integran el delito; por ejemplo: en chile, al que habitualmente y después de apercibido ejercite sin titulo legal ni permiso de autoridad, la profesión de medico, cirujano, farmacéutico o dentista (articulo 484 numero 8).

10.9.2. Clasificación del Delito en relación al RESULTADO (Delitos instantáneos, permanentes, necesariamente permanentes, eventualmente permanentes, alternativamente permanentes, formales, materiales, de daño y de peligro)

A.- Delitos instantáneos.- Es aquel en el cual la consumación y el agotamiento del delito se verifican instantáneamente. Son elementos del delito instantáneo: a) una conducta y b) una consumación y agotamiento instantáneo del resultado.

B.- Delitos instantáneos con efectos permanentes.- Son aquellos en los cuales permanecen las consecuencias nocivas.

C.- Delitos permanentes.- Es el delito de consumación indefinida, el delito que dura, cuyo tipo legal continua realizándose hasta que interviene alguna causa que lo hace cesar. Son elementos del delito permanente: a) una acción u omisión y b) una consumación duradera creadora de un estado antijurídico.

Como ejemplos se puede tener el artículo 165 que nos habla del abandono de incapaz, el 169 la privación de la libertad, el 199 el abuso de confianza en el embargo, el 206 en el despojo, etc. Quien hace cesar el estado antijurídico:

I.- El propio agente o sujeto activo, pone en libertad a la persona a quien previamente había privado de ella.

II.- El sujeto pasivo, si se sustrae de la vigilancia del custodio y recupera su libertad de la cual había sido privado.

III.- Un sujeto tercero, cuando la autoridad lo rescata y recupera su libertad.

IV.- Fuerza de la naturaleza, cuando un rayo abre el cuarto en donde esta encerrado y recupera su libertad. No hay un momento consumativo sino un periodo de consumación que va desde el inicio de la comprensión del bien hasta la cesación de la misma y por tanto en todo ese periodo el delito se está consumando. El periodo consumativo abarca tres momentos:

I.- Uno inicial, que comprende a la comprensión del bien jurídico protegido en la ley.

II.- Uno intermedio, entre la comprensión del bien hasta antes de la cesación del estado antijurídico.

III.- Uno final, cesación de ese momento. Al afirmar la existencia de un periodo consumativo, es indudable que mientras el mismo perdure no corre el término de prescripción de la acción penal y como el delito se esta cometiendo momento a momento, cualquier persona, aun sin mandamiento judicial, puede intervenir haciendo cesar el estado antijurídico mediante la aprehensión del culpable, estando en presencia de un

delito flagrante.

D.- Delitos necesariamente permanentes.- Aquel que requiere para su existencia un resultado antijurídico permanente.

E.- Delitos eventualmente permanentes.- No se requiere la permanencia de la consumación, pero éste puede darse en forma eventual, pro ejemplo: la usurpación de funciones públicas que señala el artículo 347 del Código Penal.

F.- Delitos alternativamente permanentes.- Se descubre una conducta culpable completamente diversa de la otra, por ejemplo: el rapto puede ser instantáneo en caso de que el agente ponga en libertad a la persona y permanente en caso de que la retenga.

G.- Delitos formales y de resultado o materiales.- Existen delitos sin resultado material, a estos se les ha denominado delitos de simple actividad o formales, los cuales se agotan con el simple hacer o el omitir del sujeto. Cuando con relación al modelo legal se hace necesaria una determinada mutación material del mundo externo al agente, se está frente a los delitos de resultado materiales. Los delitos formales o de pura actividad serán las amenazas (art. 176), la violación (art. 180), el estupro (art. 185), los abusos eróticos sexuales (art. 187), las armas prohibidas (art. 226), la violación de correspondencia (art. 231), desobediencia de particulares (art. 255), el quebrantamiento de sellos (art. 260), etc. Los delitos de resultado o materiales pueden ser el homicidio (art. 138), el homicidio calificado (art. 153), las lesiones (art. 142), el aborto (art. 158), etc.

H.- Delitos de peligro y delitos de daño o de lesión.- Los delitos de peligro son aquellos cuyo hecho constitutivo no causa un daño efectivo y directo en intereses jurídicamente protegidos, pero crean para estos una situación de peligro, debiendo entenderse por peligro la posibilidad de la producción, mas o menos próxima de un resultado perjudicial. Son delitos de lesión los que consumados causan un daño

directo y efectivo en interese o bienes jurídicamente protegidos por la norma violada. De lesión son los que una vez consumados ocasionan un daño directo y efectivo en un bien jurídicamente protegido. Los de peligro son aquellos que no causan un daño efectivo y directo en los bienes jurídicamente protegidos, pero crean para los mismos una situación de peligro. La clasificación que se sigue en el Estado de Guanajuato es en cuanto a la duración de los delitos, siendo de tres formas según se desprende del numeral 10 décimo que son: El delito es instantáneo cuando la conducta se agota en el momento e que se han realizado todos los elementos de la descripción legal. Es permanente cuando la consumación se prolonga en el tiempo. Es continuado cuando con unidad de propósito delictivo y pluralidad de conductas se viole el mismo precepto legal. Tratándose de agresiones a la vida, a la salud, al honor, a la libertad, y a la honestidad se requerirá identidad de sujeto pasivo.

10.10. AUSENCIA DE CONDUCTA.

Fuerza física exterior irresistible (Vis absoluta)

Fuerza de la naturaleza (Vis maior)

Sueño

Ausencia de la conducta

Sonambulismo

Hipnosis

Actos reflejos

Impedimento físico

Es el elemento negativo de la conducta, abarca la ausencia de la acción o de omisión de la misma, en la realización de un ilícito; surge al faltar cualquiera de sus elementos que la componen a saber:

a) ausencia de voluntad, b) inexistencia del resultado y c) falta de relación causal entre la acción u omisión, integrantes de la conducta y el resultado material considerado.

10.10.1. Concepto.

Hay ausencia de conducta e imposibilidad de integración del delito, cuando la acción u omisión son involuntarias, es decir, cuando el movimiento corporal o la inactividad no pueden atribuirse al sujeto, no son “suyos” por faltar en ellos la voluntariedad. Existe ausencia del hecho delictivo, cuando el sujeto realiza un movimiento corporal involuntario que produce un resultado delictivo y del cual, dicho movimiento involuntario aparece como una condición causal, pero no como la causa jurídicamente eficaz.

El movimiento corporal que ejecuta el sujeto es involuntario, de ahí que la persona es un mero instrumento. La ausencia de conducta se puede presentar de diversas formas, analizaremos cada una de las mismas a continuación.

10.10.2. La fuerza física superior exterior irresistible (vis absoluta).

Supone ausencia del coeficiente psíquico (voluntad) en la actividad o inactividad. Debe entenderse cuando existe una fuerza exterior irresistible proveniente de un ser humano, que hace que el sujeto realice o se abstenga de realizar movimientos corporales sin su voluntad. Requisitos:

A) Una actuación consistente en una actividad o inactividad involuntaria.

B) Motivada por una fuerza, exterior irresistible.

C) Proveniente de otro hombre que es su causa.

De estos elementos se desprende una autonomía psíquica respecto al sujeto medio y al sujeto impulsor.

La fuerza física la ejerce una persona sobre otra, la que no está en posibilidad de resistirla, de esta manera se convierte en un instrumento de aquella y produce un resultado delictivo; por ejemplo: si se presiona la mano de alguien sobre el gatillo para que dispare el arma y mate a otro persona. A empuja a B y a su vez empuja a C y muere. Pedro amara a Juan y muere paco por no darle Juan sus medicinas.

10.10.3. La fuerza mayor (vis maior o fuerza de la naturaleza).

En la fuerza mayor se presenta similar fenómeno al de la vis absoluta: actividad o inactividad involuntaria por actuación sobre el cuerpo del sujeto, de una fuerza exterior a él, de carácter irresistible, originada en la naturaleza. Se diferencia de la vis absoluta en que ésta la fuerza impulsora proviene necesariamente del hombre, mientras aquella encuentra su origen en una energía distante, proveniente de la naturaleza.

La involuntariedad del actuar al impulso de esa fuerza exterior e irresistible impide la integración de la conducta y por ellos la fuerza mayor como la fuerza irresistible conforman casos de inexistencia del delito por ausencia de conducta; por ejemplo: un terremoto hace que un vehículo pierda el control y este se proyecta contra personas y mata a una. Un golpe de viento imprevisto arroja del andamio a un obrero que con el golpe mata a un trausente. Las anteriores causas debe ser irresistibles al ser humano; en el momento que el sujeto pueda evitar aquella fuerza que lo hace obrar e determinado sentido, deja de operar el aspecto negativo de la conducta.

10.10.4. El sueño, el sonambulismo y la hipnosis.

El sueño es un estado fisiológico normal de descanso del cuerpo y de la mente consiente, puede originar movimientos involuntarios del sujeto con resultados dañosos; por ejemplo: una mujer dormida sofoca al bebe, será punible si ella lo puso de antemano ahí pero o lo es si otra persona lo trae a la cama. El sonambulismo es similar al sueño, es un estado psíquico inconsciente distinguiéndose de éste en que el sujeto deambula dormido, hay movimientos corporales inconcientes y por ello involuntarios, sin que al despertar recuerde algo; por ejemplo: rompe un jarrón estando dormido. El hipnotismo constituye un fenómeno de realidad indiscutible, consiste esencialmente es una serie de manifestaciones del sistema

nervioso producidas por una causa artificial. El estado sonambulito del hipnotizado se identifica por la ausencia del dolor y el olvido de los sucedidos durante el sueño hipnótico, cuando se despierta de él. En el sueño, sonambulismo e hipnotismo, si el sujeto sabe de antemano que padece sonambulismo o quien es una persona susceptible de ser hipnotizada o que es consciente de entregarse al sueño; en estas situaciones podíamos decir que estaríamos ante una actio liberae in causa por no tomar las precauciones para que durante el sueño, sonambulismo o hipnotismo pueda cometer ilícitos, estos se le puede imputar a titulo culposos, por no preveer siéndole posible, la producción de eventos dañosos, por lo tanto el individuo debe responder del hecho cometido. Por ultimo existen diversos autores que señalan que estas

situaciones son causas de inimputabilidad, al señalar que si existe conducta pero falta conciencia, nosotros consideramos más certero clasificarlos como ausencias de conducta.

10.10.5. Los actos reflejos y el impedimento físico.

Los actos reflejos son los movimientos corporales involuntarios en los que la excitación de los nervios motores no está bajo el influjo anímico, sino que es desatada inmediatamente por un estímulo fisiológico corporal; no funci8onarán como factores negativos de la conducta si se pueden controlar o retardar por ejemplo: epiléptico. Estos movimientos reflejos se deben entender como reacciones del sistema neurovegetativo, en las que por tanto no intervienen los centros nerviosos superiores del hombre, por lo que si como consecuencia de un movimiento reflejo se produce un resultado típico, entonces no existirá conducta; por ejemplo: un sujeto que entra a la cocina se quema con el sartén e, instintivamente mueve violentamente su brazo que le pega a Pedro y lo lesiona, en este caso existe ausencia de conducta por existir un movimiento reflejo no voluntario de la persona que entra a la cocina. El impedimento físico es un obstáculo insuperable para obrar, puede derivar de un tercero o de la naturaleza, pero en ambos casos

impide actuar debiendo ser para ese efecto, necesariamente invencible. La ausencia de la conducta en nuestro estado esta regulada por el numeral 33 treinta y tres del Código Penal, en su fracción I misma que establece que el delito se excluye cuando: “El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente”. La formula en cuestión nos hace concluir en definitiva que se trata de una causa que excluye la conducta.

10.11 LA TIPICIDAD EN EL DELITO. CONCEPTO DEL TIPO.

En el análisis dogmático del delito, una vez acreditado el elemento conducta, se pasa a estudiar el elemento tipicidad. La tipicidad es la adecuación de la conducta humana al tipo penal, la importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, podemos afirmar que ni hay delito. Se debe de tener cuidado de no confundir tipicidad con tipo, el tipo es la descripción legal que se acuña en una ley, con relación a una conducta delictiva, es decir, la descripción o hipótesis plasmada por el legislador sobre un hecho ilícito; en cambio tipicidad es el fenómeno por el cual una conducta humana encuadra, encaja, concuerda o se ajusta perfectamente al tipo penal.

10.11.1. Las funciones del tipo penal.

Se ha establecido básicamente cuatro funciones principales del tipo, mismas que son:

1.- Dotar de relevancia penalística a la conducta, con lo que se evitan los análisis estériles, es decir, por más inmoral o antisocial que se considera cualquier hecho, si no se encuentra en un tipo penal, no será un delito.

2.- Es garantista debido al Principio Constitucional que impide que se creen tipos por analogía o por mayoría de razón, ya que el artículo 14 Constitucional párrafo tercero claramente establece: “En los juicios de orden criminal, queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”. Recordemos que se crean tipos por analogía cuando, un juez, otorga relevancia a una conducta no típica por parecerse demasiado a una que sí lo es; por ejemplo: suponiendo que la Ley de Ecología en el Estado castigue como delito la tala de árboles de aguacate, y el juez estima análogo talar también de limón. La mayoría de razón implica dar relevancia a conductas no típicas por generar mayor disvalor que una conducta típica; por ejemplo: si en un momento dado se castiga penalmente el maltrato de perros, el juez no puede considerar que el maltrato de caballos también es delictivo sólo porque, a su juicio, la segunda conducta es más disvaliosa que la primera.

3.- Es prevencionista, ya que desde siempre se ha sostenido que la pena, que acompaña al tipo, tiene un carácter intimidatorio, ya que muchas personas no delinquen no porque sean virtuosas, sino

por temor a la sanción.

4.- Por ultimo, tiene una función motivadora, toda vez que fomenta la conducta virtuosa, es decir, existen personas que están de acuerdo en la tipificación de conductas que resulten lesivas, y que ello fortalece su convicción de que obrar dentro de los cánones del derecho resulta valioso.

10.11.2. Análisis de los elementos que integran el Tipo.

El tipo penal es la descripción hecha por el legislador, de una conducta antijurídica, plasmada en una ley de una figura delictiva. En la creación del tipo la antijuridicidad inspira su creación, resulta ser la ratio essendi del tipo. Suele hablarse indistintamente de tipo, delito, figura típica, ilícito penal, conducta típica y cualquier otra idea similar. De no existir el tipo, aun cuando en la realidad alguien realice una conducta que afecte a otra persona, no se podría decir que aquel cometió un delito, porque no lo es, y sobre todo, no se le podrá castigar. Mas bien, se estará en presencia de conductas atípicas, asóciales o antisociales, pero no de delitos. El tipo ha venido desempeñando desde su nacimiento una función fundamental de legalidad. El legislador al crear el tipo o la ley, debe tomar en cuenta que sanciona conductas que estima riñen con los valores sociales que propugna el estado como valiosos o necesarios para conservar el orden jurídico.

Los elementos del tipo penal son:

a) El presupuesto de la conducta o del hecho

b) El sujeto activo

c) El sujeto pasivo

d) El objeto jurídico

e) El objeto material

f) Las modalidades de la conducta, mismas que son:

1.- Referencias temporales

2.- Referencias espaciales

3.- Referencias a otro hecho punible

4.- De referencias de otra índole

5.- Medios empleados

g) Elementos normativos

h) Elementos subjetivos del injusto

Para algunos autores los elementos del tipo se reducen a tres: objetivos, normativos y subjetivos.

I.- Elementos objetivos.- Son aquellos susceptibles de ser apreciados por el simple conocimiento y cuya función es describir la conducta o el hecho que pueden ser materia de imputación y de responsabilidad penal, por ejemplo: el apoderamiento en el delito de robo, la privación de la vida en el homicidio. Algunos autores denominan a este elemento como el núcleo del tipo y otros lo consideran el verbo del tipo ya que es indicador de hacer o de no hacer, siempre implica un verbo como: apoderarse, privar, obtener, producir, proferir, poseer, etc. Se puede habla que básicamente los elementos objetivos son de dos clases: los elementos esenciales y los elementos accidentales, los primero no deben faltar en ningún tipo y los segundos pueden aparecer al lado de los esenciales y también deben ser satisfechos en el tipo concreto en que aparezcan para poder considerar la tipicidad de la conducta. Como elementos objetivos esenciales son los siguientes:

A) Sujeto activo.- Es la persona que ejecuta la conducta típica y que en el tipo se indica por lo común con las partículas “al que, el que, al responsable, al autor”; es decir, se designa genéricamente a la persona.

B) Sujeto Pasivo.- Es la persona que resulta afectada en el bien jurídico tutelado por el tipo y que en el tipo aparece también en forma genérica bajo las expresiones “a otro, de la persona, de alguien”, etc.

C) La conducta que se refiere a la acción, omisión o comisión por omisión que conforme al núcleo o verbo del tipo debe realizar el sujeto activo.

D)El resultado, o sea el daño o lesión que corrió el bien jurídico, que debe ser material.

E) El nexo causal, que tratándose de tipos con resultado material debe establecerse la relación de causa a efecto entre la conducta y el evento. Como elementos objetivos accidentales, se consideran que son:

A)Circunstancias de índole personal sobre calidad del sujeto activo o del pasivo.- El sujetoactivo, en ocasiones debe reunir determinada calidad,restringiendo su carácter universal; por ejemplo: “eldescendiente, el servidor público, el funcionario, lamadre, el medico”, etc. El sujeto pasivo puede por

existencias del tipo constreñirse en su carácter general; por ejemplo: “el estado, el organismo descentralizado, persona cuyo cuerpo es explotado por medio del comercio carnal”, etc.

B)Circunstancias de lugar, tiempo modo u ocasión.- El tipo a veces señala alguna referencia detiempo; por ejemplo: lesiones cuando son de menos omás de quince días para que sean, siendo requisitopara considerar como lesión levísima o leve. En ellugar o espacio el tipo hace referencia a determinadolugar donde se puede cometer el delito; por ejemplo:allanamiento de morada exige que el sujeto activo

penetre a un departamento, vivienda, aposento, o dependencia de casas habitada. El modo situacional o

de ocasión, la conducta se ejecuta de una forma específica captada por el tipo; por ejemplo: homicidio

calificado al ser premeditado si se emplea inundación, incendio, minas, bombas, o cuando el homicidio

calificado se vale de algún medio que debiite la defensa del ofendido o cuando se aprovecha de que se

encuentre inerte o caído.

II.- Elementos normativos.- Lo constituyen las valoraciones culturales o jurídicas que a veces aparecen en el tipo. Son presupuestos del “injusto típico” que solo pueden ser determinados mediante una especial valoración de la situación de hecho; se les denomina normativos por implicar una valoración de ellos por el aplicador de la ley. Se clasifican en dos formas:

a) Jurídico-normativos porque son conceptos que se desprenden de la ley misma, por ejemplo: “cosa mueble” en el robo, ya que es un término que la legislación civil regula.

b) Ético-normativos porque son conceptos que no contempla la ley y quien lo esta analizando debe acudir a otras herramientas como la doctrina, diccionarios, precedentes, etc.; por ejemplo: “el apoderamiento” en el delito de robo. En el delito de estupro se recoge una valoración cultural al señalar que la mujer debe ser “honesta”.

III. Elementos subjetivos.- Se refieren a situaciones de carácter psicológico del sujeto activo al momento de realizar la conducta. Se refiere al estado intelectual con que el agente comete el delito, son estados de ánimo o a otros procesos psicológicos distintos del dolo o de la culpa (propósitos, ánimos, intenciones).

Se clasifican en tres grupos:

a) Intencionales.- Son aquellos que en el tipo se pide conciencia e intención, por ejemplo: “el ánimo” de lucro en el fraude.

b) Supraintencionales.- Son aquellos elementos que piden más que la intención, estos elementos son indicativos de mayor temibilidad, propios de los tipos agravados, por lo que su inclusión en el tipo resulta ineludible, por ejemplo: el homicidio calificado.

c) Infraintencionales.- Se exigen elementos intelectuales que no lleguen a conformar una intención, por ejemplo: “a sabiendas” en el caso del delito de contagio. Resulta interesante advertir que de acuerdo a la concepción tradicional (causalista) existen importantes diferencias precisamente entre el dolo y lo que se admite como elementos subjetivos del tipo (obviamente ajenos al dolo), pudiendo citar las siguientes:

1.- En el Dolo siempre se requiere un conocimiento sobre la ilicitud de la conducta, en tanto que a los elementos subjetivos en cuestión el conocimiento no siempre tiene que ve con la antijuridicidad.

2.- De faltar un elemento subjetivo, la conducta resulta ser atípica, pero si el que falta es el Dolo entonces será típica y antijurídica más no culpable. Pasando ahora a analizar los componentes típicos considerados desde el punto de vista de la Teoría Finalista, también habremos de encontrar el reconocimiento respecto de las mencionadas tres categorías: objetivos, normativos y subjetivos; solo que el numero y la forma de concebir particularmente a los de naturaleza subjetiva, constituye precisamente la nota distintiva entre ambas consideraciones o expresiones teóricas. De acuerdo con ello, en el tipo “penal-legal” finalista encontramos una estructura compuesta de:

a) Elementos objetivos, que pueden ser: descriptivos, detectables por los sentidos y normativos, en los que se requiere de un juicio de valor.

b) Elementos subjetivos, recordemos que para esta teoría, dentro de los elementos subjetivos del tipo se encuentran el dolo o la culpa, según el caso y por consiguiente, bajo esa categoría (ingredientes subjetivos) se listan los siguientes:

1.- Dolo o culpa.

2.- Elementos subjetivos del autor diferentes del dolo, tales como propósitos, intenciones, ánimos.

Como ya se vio los elementos subjetivos específicos, pasemos ahora a analizar los elementos subjetivos genéricos que solamente pueden ser el dolo o la culpa.

10.11.3. FORMAS DE LA AACIÓN U OMISIÓN.

Las formas en que puede darse tanto la acción como la omisión en nuestro ordenamiento son dos: El dolo y la culpa, lo anterior al señalar en el artículo 12 del Código Penal de Guanajuato lo siguiente:

“Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse en forma dolosa o culposa.”

10.11.3.1. Concepto y teorías sobre el dolo.

En Roma aparece la distinción entre dolus bonus como una actitud no maliciosa, de carácter civil y el dolus malus referida a conductas artificiosas, engañosas, de carácter penal. El dolo como acto intencional, pasó a ser la primera forma conocida de culpabilidad. Para la Escuela Clásica, definen al Dolo como la intención más o menos perfecta de ejecutar un hecho que se sabe es contraria a la ley. Para los Positivistas el dolo requiere para su existencia de: voluntad, intención y fin. El dolo consiste en causar intencionalmente el resultado típico, con conocimiento y conciencia de la antijuridicidad del hecho; generalmente se suele equiparar al dolo con la intención, sin embargo, hay casos en los que sin que exista intención o ánimo, el dolo de todas maneras se presenta. El artículo 13 del Código Penal del Estado de Guanajuato establece: “Obra dolosamente quien quiere la realización del hecho legalmente tipificado o lo acepta, previniéndolo al menos como posible.” Tres son las principales teorías que han tratado de explicar la naturaleza del dolo.

A).- Teoría de la voluntad.- Señala que el dolo es el acto de intención más o menos perfecta, dirigido a infringir la ley, manifestado en signos exteriores, con lo cual identifica dolo e intención, haciendo consistir ésta en la dirección de la voluntad a un fin remoto. Esta teoría se centra en la relación directa entre lo querido por el sujeto y el resultado delictivo; en otras palabras, lo importante es que el sujeto quiera el resultado y dirija su voluntad a la consecución de ese evento.

B).- Teoría de la representación.- Se ha propuesto más que nada dirigir el haz central del enfoque del problema a las circunstancias externas que permiten formar juicio para suponer que el evento ha sido o no querido.

C).- Teoría de la representación y de la voluntad en forma vinculada.- Una postura ecléctica adopta esta teoría por lacual no basta a integrar el dolo ni la voluntad no la solarepresentación, siendo ambas indispensables. Por lo que actúadolosamente quien no solo ha representado el hecho y susignificación sino además encamina su voluntad, directa oindirectamente a la causación del resultado.La última de las teorías examinadas es la correcta.Si la voluntad en la conducta consiste en querer realizar laacción o la omisión, la voluntad en el dolo es querer también elresultado.La voluntad por si misma no puede agotar el contenido del dolo,hacese imprescindible igualmente el conocimiento de lascircunstancias del hecho y de su significación.Por todo lo anterior se puede definir al dolo como laproducción de un resultado típicamente antijurídico, con concienciade que se quebrante el deber, con conocimiento de las circunstanciasde hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existenteentre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior convoluntad de realizar la acción y con representación del resultado quese quiere o ratifica.El artículo 13 del Código Penal para el Estado de Guanajuatoseñala: Obra dolosamente quien quiere la realización del hecholegalmente tipificado o lo acepta al menos como posible.

10.11.3.2. Los elementos del dolo.

En la formación del dolo concurren dos elementos esenciales:

A).- Un elemento intelectual consistente en la representación del hecho y su significación (conocimiento de la relación causal en su aspecto esencial, de su tipicidad y de su antijuridicidad, como conciencia del quebrantamiento del deber); es decir, implica el conocimiento por parte del sujeto que realiza circunstancias.

B).- Un elemento emocional o volitivo, que no es otro que la voluntad de ejecutar la conducta o de producir el resultado. Elementos del dolo:

A) Intelectual:

a) Conocimiento de la realización de los elementos pertenecientes al tipo.

b) Conocimiento de la realidad fáctica.

c) Conocimiento de la realidad jurídica penal o extrapenal.

d) Conocimiento de la significación antijurídica de la conducta.

B) Emocional o volitivo:

a) Querer o aceptar. Sistemáticamente no puede haber dolo si faltare cualquiera de los elementos mencionados, pudiendo faltar por las razones siguientes:

I.- Intelectual:

1.- Error esencial invencible: Es el error de tipo cuando desconocimiento de la realización de los elementos pertenecientes al tipo.

2.- Desconocimiento de la realidad fáctica: son las eximentes putativas conocidas como error de licitud.

3.- Desconocimiento de la realidad jurídica penal o extrapenal: son eximentes putativas, consistentes en error de licitud o error de permisión.

4.- Ignorancia de la ley o falso conocimiento de la misma, lo que se conoce como error de derecho.

II.- Emocional o volitivo:

1.- Coacción. En los elementos intelectuales, primeramente debemos definir si el dolo lo realiza el agente con conciencia de la antijuridicidad, del tipo, de algún otro concepto más eficiente para la realización de la

conducta. Los elementos afectivos o emocionales, se basan en la idea de que el dolo es la “voluntad y consciencia” de ejecutar un acto.

10.11.3.3. Análisis de las clases de dolo y su integración en el derecho positivo.

Doctrinariamente se formula la siguiente clasificación del dolo:

En cuanto a la modalidad de la dirección

Directo

Eventual

Consecuencia necesaria

En cuanto a su extensión

Determinado

Indeterminado

En cuanto a su nacimiento

Inicial o precedente

Subsiguiente

Por su intensidad

Genérico

Especifico

En cuanto a su duración

Dolo de ímpetu

Dolo simple

Dolo de propósito

De daño

En cuanto a su su contenido

De peligro

De daño con resultado peligroso

De peligro con resultado de daño

I.- En cuanto a su nacimiento:

A).- Dolo inicial o precedente.- Se presenta en el momento de realizar el hecho o conducta cuando “se quiere violar la norma”, es decir, este dolo precede a la acción hasta el instante en que éste se consuma.

B).- Dolo subsiguiente o sucesivo.- Aparece cuando en un principio el actuar del sujeto es lícito, surgiendo posteriormente en el la voluntad antijurídica de realiza un hecho delictuoso; por ejemplo: si una persona recibe por error una cosa ajena, la retiene después de saber a quien le pertenece, aquí claramente sobreviene el dolo a la acción licita y precede a la consumación.

II.- En cuanto a su extensión:

A).- Dolo determinado.- Lo encontramos cuando la intención (querer) se dirige concreta e inequívocamente a un evento delictuoso.

B).- Dolo indeterminado.- Estriba en la dirección de la intención del autor; se encamina no sólo a un resultado; sino indiferentemente a varios resultados más o menos graves.

III.- En cuanto a su intensidad:

A).- Dolo genérico.- Se configura cuando el sujeto quiere el hecho o conducta tipificados como delito; por ejemplo: un sujeto quien privo de la vida a otra persona y por error de golpe mata a otra.

B).- Dolo especifico.- Requiere por mandato de la norma una actuación del sujeto con un fin especial, determinado por el propio ordenamiento jurídico; por ejemplo: en el fraude el tipo exige que el sujeto tenga la intención de obtener el beneficio o lucro, valiéndose del “engaño”, medio específicamente señalado por el tipo.

IV.- En cuanto a su duración:

A).- Dolo de ímpetu.- Cuando el sujeto comete el delito impulsado por un estado pasional (pasión ciega) que disminuye al mínimo la deliberación y excluye la perseverancia en el propósito.

B).- Dolo premeditado.- Precisa un intervalo más o menos importante entre el momento de la decisión y el de la ejecución, caracterizándose por la perseverancia del querer motivado y la frialdad de ánimo.

V.- En cuanto a su contenido:

A).- Dolo de daño.- En el querer causar daño, ya lesionando o destruyendo el bien jurídico contra el que va encaminada la conducta delictiva del autor.

B).- Dolo de peligro.- Es el dolo peculiar de los delitos de peligro, pues en él el actuar quiere la simple amenaza del bien jurídico.

VI.- En cuanto a la modalidad de su dirección:

A).- Dolo directo.- Cuando la voluntad es encaminada “directamente” al resultado previsto, existiendo identidad entre el acontecimiento real y el representado. El dolo directo se caracteriza por su contenido intencional más o menos claramente dirigido hacia un evento determinado. Si se quiere el resultado, concurre conocimiento, representación, previsión y querer. Ejemplo: X quiere matar a Y, saca su arma y dispara; esta es la forma de culpabilidad dolosa que se equipara a la intención.

B).- Dolo eventual.- Cuando en la representación del autor se da como posible un determinado resultado, a pesar de lo cual no se renuncia a la ejecución de la conducta, aceptándolas consecuencias de ésta. Existe dolo eventual cuando el sujeto, no dirigiendo precisamente su conducta hacia el resultado, lo representa como posible, como contingente y aunque no lo quiere directamente, por no constituir el fin de su acción o de su omisión, sin embargo lo acepta, ratificándose el mismo. Para que exista el dolo eventual, el resultado no querido debe haberse previsto como consecuencia probable o posible de la

conducta, es decir, el resultado que el sujeto ve con indeferencia puede o no puede darse, pero su sola actitud de menosprecio es suficiente para fundamentar el reproche doloso. Este tipo de situaciones es factible que se den dos casos:

A).- Que se menosprecie el resultado y estaremos en presencia de un dolo eventual, o bien

B).- Que se crea que el resultado no se dará y entonces existirá culpa consciente con previsión. La previsión del acontecimiento semeja el dolo eventual y la culpa consciente (con representación), mas como se verá adelante, se distingue netamente, pues mientras en el primero se acepta el resultado, lo que implica voluntad, en la segunda no se quiere no se acepta el mismo, eliminándose la voluntad respecto a la causación del resultado. Por ejemplo: Un conductor de vehículos al transitar por una zona escolar, transpone los límites tolerados de velocidad, sin importarle que en ese momento pudiera aparecer un infante, lo cual finalmente acontece, provocando lesiones; mas si confía o espera evitar el resultado entonces existirá culpa consciente. Otro ejemplo sería cuando una persona mutilaba a los niños

para que pidieran limosna, pero algunos morían; aquí los resultaos paralelos que produce la conducta antijurídica, no son aceptados, sino que el activo se encuentra indiferente ante ellos.

C).- Dolo indirecto o de consecuencias necesarias.- Consiste en la producción de sus consecuencias, no es aleatoria sino irremediable. En este caso el resultado no es directamente querido por el agente, pero si hubo previsión, representación y voluntad de realizar un acto ilícito, presentándose además otros resultados como consecuencias necesarias, que llevando adelante su actuar, concientemente los admitió o consistió y ello es más que suficiente para que proceda un reproche doloso. Por ejemplo: Un individuo con el propósito de matar a un político coloca una bomba dentro de una aeronave en que se transporta, sin importarle que para conseguir su objetivo resulten muertas todas las personas que viajen a bordo del aparato, ciertamente sin vinculación con la victima y ajenos en absoluto a los motivos del delito.

D).- Dolo indeterminado.- El sujeto no se propone causar daño en concreto, sino que su propósito es causar alguno. Aquí existe previsión de los resultados posibles vinculados a la acción y el sujeto admite o consiente la producción de cualquiera de ellos. Por ejemplo: El terrorista que coloca una bomba en el lugar de un espectáculo público, sin importarle la clase o naturaleza del daño que resulte.

10.11.3.2. LA CULPA SUS TEORÍAS.

Para el sistema casualista, la culpa es la segunda e inferior especie de la culpabilidad. Esta forma de culpabilidad (solamente en los sistemas clásico y neoclásico) implica la falta de previsión o de cuidado, impericia y aun temeridad, siempre que esas manifestaciones de la voluntad produzcan un resultado típico no querido por el agente. La distinción fundamental entre el dolo y la culpa consiste en que la primera el agente si quiere la conducta y su resultado, en cambio en la segunda el resultado no se quiere, por lo que se afirma que no e posible punir las conductas culposas. Algunos especialistas emplean la palabra “culpa” en muy amplio sentido para referirse a la “culpabilidad”, esto es, con referencia al elemento subjetivo de un determinado tipo de delito. Cuando nos referimos a la culpa deberá entenderse que el término está en correspondencia especifica a las figuras delictivas cuyo elemento subjetivo es diverso a la intención o voluntad que previa representación es esencial al dolo, como ocurre cuando se

causa un daño por negligencia o imprudencia. Se puede definir a la culpa como aquel resultado típico y

antijurídico, no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una acción u omisión voluntarias, y evitable si se hubieran observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico y aconsejables por los usos y costumbres. El Código Penal de Guanajuato define la culpa en su artículo 14 al señalar: “Obra culposamente quien produce un resultado típico que no previó siendo previsible o que previó confiado en que no se produciría, siempre que dicho resultado sea debido a la inobservancia del cuidado que le incumbe, según las condiciones y sus circunstancias personales.” “Cuando no se especifique la punibilidad del delito cometido en forma culposa, se castigará con prisión de diez días a cinco años de prisión y de diez a setenta días multa y suspensión, en su caso, hasta de dos años de la profesión, oficio o actividad que motivó el hecho. La pena privativa de libertad no podrá exceder de las dos terceras partes

del máximo de la punibilidad que correspondiera si el delito fuere doloso; si éste tuviere señalada sanción alternativa, aprovechará esa situación a la persona inculpada.”

10.11.3.2.1. Los elementos de la culpa.

Desprendiéndose de la definición anterior como elementos de la culpa son:

A).- Una conducta voluntaria (acción u omisión) reconocida unánimemente, pues solo del hecho producido por la acción u omisión voluntarias puede originarse un juicio deculpabilidad.

B).- Un resultado típico y antijurídico, significa que el acontecimiento sobrevenido, en nexo causal con la acción y omisión, se adecuó perfectamente al hecho comprendido en un tipo penal y que el mismo resulta contrario a la norma en el juicio objetivo de valoración.

C).- Nexo causal entre la conducta y el resultado. Para poder atribuir el resultado al agente se precisa la relación causal de la conducta con aquel.

D).- Naturaleza previsible y evitable del evento. Solo tomando en cuenta la previsibilidad y evitabilidad del resultado puede fundamentarse la violación de los deberes de cuidado impuestos por la ley y la sana razón, pues a nadie puede reprochársele su incumplimiento si el evento era imprevisible e inevitable.

E).- Ausencia de voluntad del resultado. Sin discusión alguna, el delito culposo excluye la posibilidad de la voluntad del sujeto respecto al resultado. En él no existe intención delictiva, ya por falta de previsión o por la esperanza de que el mismo no sobrevendría.

F).- Violación de los deberes de cuidado. La obligación del sujeto de cumplir con el deber de cuidado genera, al realizar la conducta contraria que implica su violación, la responsabilidad culposa cuando con ello se produce el resultado.

10.11.3.2.2. Clases de culpa.

La culpa se clasifica en consciente, llamada también con representación o previsión e inconsciente, denominada igualmente sin representación o sin previsión. Esto por lo que hace al “grado de conocimiento”. Y en cuanto al “grado de indiferencia”, se distingue en culpa leve y culpa grave. La culpa puede ser según el grado de conocimiento:

A).- Culpa consciente cuando el sujeto he representado la posibilidad de causación de las consecuencias dañosas, a virtud de su acción o de su omisión, pero ha tenido la esperanza de que las

mismas no sobrevengan. La culpa consciente existe cuando el activo prevé como posible el resultado típico, pero no lo quiere y tiene la esperanza de que no se produzca. Es decir, cuando el agente de la conducta desconoce que este violentando una norma que exige cuidado y, sin tener representación alguna respecto de la producción de un resultado típico, se conduce imprudentemente causándolo (el sujeto no prevé el resultado, siendo previsible). Por ejemplo: X deja una fogata prendida en el patio de su

casa y olvida pagarla, debido a ello, se produce un incendio y se quema la casa del vecino. En este caso, X actuó con imprudencia, ya que, el resultado (casa del vecino quemada) era previsible, sin embargo, no lo advirtió.

B).- Culpa inconsciente (sin representación) cuando el sujeto no previó el resultado por falta de cuidado, teniendo obligación de preverlo por ser de naturaleza previsible y evitable. Es decir, cuando el sujeto, a sabiendas que violenta una norma que exige cuidado, y con la representación de que probablemente producirá un resultado típico, realiza la acción, abrigando la esperanza de que el resultado jamás se va a producir. Por ejemplo: En el ejemplo anterior, X sí prevé la posibilidad de que la fogata cause un incendio y queme la casa del vecino, sin embargo, espera que nunca ocurra. La culpa puede ser según el grado de indiferencia:

A).- Lata.- Cuando la generalidad está en condiciones de prever el resultado, es decir, hay mayor posibilidad de preveer el daño.

B).- Leve.- Cuando sólo los hombres diligentes pueden proveerlo, es decir, existe menor posibilidad que en la anterior.

C).- Levísima.- En razón de la extraordinaria diligencia, muy poco común en el hombre, requerido para preveer la posibilidad de los daños causados; es decir, la posibilidad de preveer el daño es considerablemente menor en las dos anteriores. Se señalan como formas o especies de culpa los siguientes:

A).- La imprudencia.- Se caracteriza por la temeridad del autor frente al resultado criminal previsto como posible, pero no querido, teniendo por tanto carácter de culpa consciente; es decir, se obra con temeridad, ligereza o sin previsión.

B).- La negligencia.- Es la falta de atención, descuido que origina la culpa sin precisión o inconsciente; es decir, se actúa con falta de precaución o indeferencia por el acto que se realiza.

C).- La impericia.- Es la falta de pericia en la práctica de un arte, profesión u oficio; esto es, la deficiencia técnica originante de resultados dañosos por parte de quien carece de la preparación debida. Por lo tanto, radica en la falta total o parcial de conocimientos indispensables para realizar una actividad técnica o profesional.

D).- La ineptitud.- es una deficiencia de orden natural, no debe confundirse con impericia que es una deficiencia de orden técnico.

10.11.3.3. Análisis del dolo eventual y de la culpa conciente o con representación.

Se diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente en que la primera se “acepta” el resultado y la segunda se tiene la “esperanza” que el resultado no acontezca, en ambos se quiere la conducta, re representa el resultado, pero en el dolo eventual se acepta ese resultado en caso de que suceda; y en la culpa consciente, ese resultado previsto no se quiere ni se acepta, se tiene la esperanza que no suceda.

Si bien en la culpa consciente y en el dolo eventual existe representación previa del resultado, se diferencian en que, en la primera, la voluntad es por completo ajena a la producción del resultado, el agente obra confiado en que este no aparecerá; en el dolo eventual, el agente quiere obtener el fin que se propuso, a pesar de que se reproduzca el resultado. Establecido el punto común, consistente en la representación del evento, la diferencia es sencilla de precisar tomando en cuenta la proyección de la voluntad. En el dolo eventual hay aceptación del resultado previsto como posible o probable, o sea voluntad, aunque no querer directo, en tanto en la culpa consciente no hay voluntad respecto al resultado que no se quiere ni se acepta a pesar de haber sido representado. Se alude a la división de la obligación de reparar, constituyendo una disminución de la parte debida en razón de que la víctima concurrió también, con su culpa a la producción de su propio daño. No se trata de una compensación sino del hecho de que habiendo la víctima contribuido a su propio daño, el culpable ha causado un daño menor a la totalidad del sufrido y ello lo releva de la condena a la indemnización total. La corte ha sostenido lo inadmisible de la compensación y que la concurrencia de culpas no excluye la del autor. Delitos que no pueden cometerse culposamente. Hay ciertos delitos en los que no puede funcionar la culpa, estos son:

a) En los que se exijan la forma dolosa de culpabilidad.

Como sería el delito de parricidio no puede cometerse culposamente, lo que se obtiene a base de una interpretación teleologíca, ya que dicho delito exige un doble dolo: genérico y específico.

b) De tendencia, como lo sería el delito de estupro, violación e

incesto, no pueden cometerse culposamente por tratarse la tendencia a querer el resultado.

C) Que requieran un elemento subjetivo del injusto. Aquí la culpa no puede funcionar en los delitos que contienen elementos subjetivos del injusto, como en el robo, abuso de confianza, fraude y abuso sexual. En general una regla sería que si el delito cuenta con elementos subjetivos específicos (ánimos, intenciones, deseos) el mismo no puede admitir su comisión culposa.

La preterintención.

La palabra preterintención está compuesta de dos raíces; preter, que significa más e, intención, que es igual a propósito, fin. Se trata de conductas hibridas en las que existe yuxtaposición de dolo y culpa; en la preterintención existe dolo respecto del propósito querido y culpa en cuanto al daño causado. Esta forma es utilizada por los sistemas clásico y neoclásico como forma de culpabilidad al mezclar el dolo y la culpa

Por ejemplo: A entra a una cantina a golpear a B, por lo que le da un golpe en el rostro y B, por el impacto, cae al piso y muere instantáneamente por el golpe que le produjo la caída. En este caso estamos en presencia de la preterintención, ya que A tenía la intención de lesionar a B, pero lo mata, por lo que existe dolo directo en cuanto al daño querido y culpa con relación al daño causado.

10.11.4. Clasificación de los delitos en orden al Tipo.

Por su autonomía

Autónomo o independiente

Subordinado o dependiente

Por su composición

Normal

Anormal

Por el daño

Lesión o daño

Peligro

Efectivo

Clasificación del Tipo

Presunto

Casuístico

Alternativo

Por su formulación

Acumulativo

Amplio

Por su ordenanza metódica

Básico o fundamental

Especial

Complementado

La utilidad de clasificar al tipo consiste en facilitar la identificación de sus rasgos característicos, para diferenciar un delito de otro. Una primera clasificación sería por su autonomía, pueden ser autónomos o independientes cuando tienen existencia por si solos; por ejemplo: robo, homicidio. Los subordinados o dependientes su existencia depende de otro tipo; por ejemplo: homicidio en riña o duelo, robo de uso.

Otra clasificación sería por su composición (yo les llamo estructura) al referirse a la descripción legal que hace referencia a sus elementos (objetivos, subjetivos o normativos), pueden ser normales cuando la descripción legal sólo contiene elementos objetivos, de apreciación cognosciva material; por ejemplo homicidio. Mientras que los anormales se integran por elementos objetivos, subjetivos o normativos, cuyo conocimiento implica un juicio valorativo por el aplicador de la ley; por ejemplo: fraude, estupro, homicidio en razón de parentesco, el abandono de personas. Otra clasificación es por el daño que causan, refiriéndose a la afectación que el delito produce al bien tutelado, pudiendo ser de lesión o daño cuando se afecta efectivamente el bien tutelado, la mayoría de los tipo se pueden ubicar como de daño o lesión, pues la ejecución de la conducta prevista en el tipo trae como resultado la destrucción o lesión del bien jurídico tutelado; por ejemplo: homicidio, lesiones, robo, fraude, violación; los de peligro cuando no se daña el bien jurídico, sino que únicamente se pone en peligro el bien jurídico, la ley castiga por el riesgo en que se colocó dicho bien, los tipos de peligro se subdividen en peligro efectivo cuando el riesgo es mayor o existe más probabilidad de causar afectación; por ejemplo: disparo de arma de fuego, contagio venéreo. Son de peligro presunto cuando el riesgo de afectar el bien es menor; por ejemplo: abandono del cónyuge y sus hijos, la omisión de socorro, abandono del atropellado, abandono de personas. Otra clasificación sería por su formulación en que se hace la descripción del tipo, pudiendo ser casuístico cuando el tipo plantea hipótesis o posibilidades para integrarse el delito, es decir, describe diversas formas las cuales pueden ser alternativas ciando basta que ocurra una de las alternativas que plantea la norma; por ejemplo: despojo, administración fraudulenta, de manera ya que al establecerse diversas modalidades de realización, diversos actos se prevén alternativamente de manera que su valor fungible hace indiferente la realización de uno o de otro, pues con cualquiera de ellos el delito se conforma; son tipos acumulativo cuando para la integración del delito se requiere que concurran todas las hipótesis planteadas, implica autonomía funcional por falta de fungibilidad entre los actos, en razón de su diversa exigencia valorativa; en este tipo se recogen una pluralidad de actos delictivos autónomos entre sí; por ejemplo: conducir en estado de ebriedad, se exige manejar en estado de ebriedad y además violar el reglamento de tránsito; el estupro, ursupación de funciones, etc. Aparte de los casuísticos están los amplios en donde el tipo no precisa un medio especifico de comisión, de modo que puede serlo cualquiera; es decir, evita señalar “caso” por “caso” la conducta que se describe como delictiva, es lo opuesto a la formula casuística; en este tipo la conducta es bastante amplia, genérica, de tal suerte que

la conducta se puede realizar por diversas maneras; por ejemplo: el homicidio, donde no se precisa el medio utilizado para privar de la vida o el robo simple, donde tampoco se indica el medio por el cual

se realiza el apoderamiento. Por ultimo el tipo puede clasificarse por su ordenamientometódico según determinadas circunstancias, pueden ser básicos o fundamentales, es el tipo que sirve de eje o base y del cual se derivan otras, con el mismo bien jurídico tutelado. El tipo básico contiene el mínimo de elementos y es la columna vertebral de cada grupo de delitos; por ejemplo: robo, homicidio, lesiones son tipos básicos. Los especiales se derivan del básico, pero incluyen otros elementos del tipo básico, a los cuales se agregan nuevas características, de tal manera que el nuevo tipo así surgido, comprensivo del anterior con el cual se integra, adquiere vida propia e independiente, sin subordinación al tipo básico; por ejemplo: el delito de parricidio, pies la ley señala que “al que prive de la vida (homicidio) a su ascendiente (parricidio). Evidentemente este tipo se forma con el tipo básico, al que se le señala el requerimiento especifico que se trate de la muerte del ascendiente. Los complementados es un tipo básico, adicionado de otros aspectos o circunstancias que lo agravan o atenúan; además, no tiene vida autónoma como el especial; por ejemplo: robo en casa habitación, con una pena agravada según el lugar donde se cometa; por ejemplo: el homicidio calificado.

10.11.5. LA ATIPICIDAD.

La atipicidad es el aspecto negativo de la tipicidad y da lugar a la inexistencia del delito. La atipicidad es la no adecuación de la conducta al tipo penal, la conducta del agente no se adecua al tipo, por faltar alguno de los requisitos o elementos que el tipo exige y que pueden ser respecto de los medios de ejecución, el objeto material, las peculiaridades del sujeto activo o pasivo, etc. Por ejemplo: en el robo el objeto material debe ser una cosa mueble, si la conducta recae sobre un inmueble, la conducta será atípica respecto del robo. La falta de tipo o de ausencia de tipo es la carencia del mismo, significa que en el ordenamiento legal no existe la descripción típica de una conducta determinada; además se podrá hablar que algún hecho o conducta pueden ser atípicos porque no hay posibilidad de encuádralos a un tipo inexistente. En la atipicidad el tipo existe pero el hecho o conducta no se adecuó al mismo. La diferencia entre ausencia de tipo y ausencia de tipicidad radica en que cuando existe ausencia de tipo, significa que la ley penal no contempla la descripción de una conducta, por ejemplo: el delito de adulterio fue derogado en este Estado, de tal suerte que en esta entidad, se puede decir que existe ausencia de tipo penal con

relación al adulterio. Por otro lado, estamos en presencia de atipicidad cuando una conducta considerada por la ley como delito, no llena todos los elementos que el tipo exige, por ejemplo: si alguien se le juzga por robo, y se acredita que el bien apoderado no es mueble sino inmueble, entonces existirá atipicidad en la conducta respecto a ese tipo penal. Podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben señalar los elementos negativos del tipo penal, siendo los siguientes:

I.- Ausencia del presupuesto de la conducta o del hecho

II.- Ausencia de la calidad del sujeto activo exigido en el tipo

III.- Ausencia de la calidad del sujeto pasivo exigido en el tipo

IV.- Ausencia del objeto jurídico

V.- Ausencia del objeto material

VI.- Ausencia de las modalidades de conducta, mismas que son:

a) De referencias temporales

b) De referencias espaciales

c) De referencias a otro hecho punible

d) De referencia a otra índole exigida por el tipo

e) De los medios empleados

VII.- Ausencia del elemento normativo

VIII.- Ausencia del elemento subjetivo del injusto

Como consecuencia de la atipicidad, podemos citar en tres hipótesis los efectos de la misma:

a) No integración del tipo, por ejemplo: falta alguno de los elementos del estupro como puede ser que la mujer sea mayor de 18 años, que no hay seducción o engaño.

b) Traslación de un tipo a otro tipo (variación del tipo), por ejemplo: en el caso de faltar la relación de parentesco exigida por el tipo dándose un homicidio.

c) Existencia de un delito imposible, se da cuando se presenta una tentativa, por ejemplo: falta el bien jurídico vida en un homicidio. Por ultimo, la atipicidad esta contemplada en nuestro Estado por el numeral 33 del Código Penal, en su fracción II segunda misma que establece que el delito se excluye cuando: “Falte alguno de los elementos del tipo penal de que se trate”.

La problemática aquí es como debemos entender esta causa de exclusión del delito, en efecto, de acuerdo con la Teoría de la acción finalista, en el tipo se incluyen, además de los elementos tradicionales (objetivos, normativos y subjetivos) el dolo y la culpa; mientras que la corriente tradicional en una primera fase, sólo considero dentro del tipo a los elementos de naturaleza objetiva y cuando mucho, en los momentos mas representativos de su máxima elaboración, el causalismo admitió un “tipo penal de antijuridicidad”, considerando elementos tanto normativos como subjetivos, pero éstos, siempre y ciando fuesen distintos al dolo, lo que significa que para esta forma de pensamiento, o sistema penal, el dolo y la culpa de ningún modo pueden ser comprendidos a nivel de tipo. Ahora bien, para la corriente finalista el dolo es el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es decir el aspecto cognoscitivo del tipo objetivo, ya que el dolo es también uno de los elementos del tipo, con la característica de ser eminentemente subjetivo, es evidente que el objeto sobre el que recae ese conocimiento es la parte restante del tipo, esto es, la parte objetiva. Luego entonces las calificativas o circunstancias de agravación

o atenuación, no son ya simplemente útiles para la individualización judicial de las penas respectivas, sino auténticos elementos o componentes del tipo penal del ilícito correspondiente. En esta tesitura se puede desprender validamente que en el artículo 33 fracción II del Código Penal para el Estado de Guanajuato

se establece que es causa de exclusión del delito cuando falte alguno de los elementos del tipo penal de que se trate, sin hacer distinción alguna entre esos posibles elementos. Por lo que surge entonces un grave problema de impunidad, pues si desde el auto de formal prisión se establecen ciertas calificativas, y en sentencia alguna de las calificativas estimadas como elementos regulares del tipo, se desvanece o se acredita su inexistencia, se habrá demostrado la inacreditación de uno de los elementos del tipo especifico y personalizado respecto del que hasta ese momento se había dictado la formal prisión, y toda vez que indiscutiblemente se estará actualizando la causa de exclusión del delito prevista en el artículo 33 fracción II (pues indudablemente que en tal hipótesis faltara uno de los elementos del citado tipo penal),

por consecuencia ese acusado deberá ser absuelto y liberado. Esto en virtud de que el mencionado artículo no se hizo distinción alguna entre los elementos del tipo cuya ausencia o falta diera lugar a esa causa de exclusión del delito, y ahí donde la ley no distingue no es dable distinguir; en efecto al no distinguir entre elementos del tipo básico y el complementado, al faltar cualquiera de los componentes se produce la indemostración del tipo penal. En práctica lo que se realiza es lo siguiente, recordemos que

por su ordenanza metódica el tipo puede ser básico o fundamentales y complementario, accesorio o cualificado, dando así lugar a la clasificación que distingue entre tipos penales básicos y complementados, y que, en el ejemplo expuesto al no acreditarse el elemento complementario, deberá sancionarse el tipo básico. Para terminar diremos que en Guanajuato, desprendiéndose del numeral 158 del Código Procesal Penal se habla de “cuerpo del delito” en lugar de elementos del tipo penal, definiendo que cuerpo del delito es el conjunto de elementos que su integración requiera, de cuerdo a su definición legal; esto significa que el criterio para integrar el cuerpo del delito es tomar en cuenta solamente los elementos objetivos o sea aquellos tendientes a demostrar la existencia del hecho delictivo desde un plano meramente externo, perceptible tácticamente. En cambio la expresión “elementos del tipo penal” se entiende que dichos elementos comprenden tanto aspectos objetivos como también los subjetivos, de tal manera que el acreditamiento de los elementos del tipo penal deberá tomarse en cuenta según sea el caso:

1.- La existencia de una acción u omisión que lesione un bien jurídico o lo ponga en peligro.

2.- La forma de intervención del sujeto activo.

3.- Si la acción u omisión fue dolosa o culposa.

4.- La calidad de os sujetos activo y pasivo.

5.- El resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión.

6.- El objeto material.

7.- Los medios utilizados.

8.- Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión.

9.- Los elementos normativos.

10.- Los elementos subjetivos específicos.

11.- Las demás circunstancias que la ley prevea, entre las que se cuentan precisamente las modificativas, atenuantes y agravantes. Otra forma de atipicidad es la que se encuentra en el artículo 33 en su fracción VIII en su inciso a), el cual establece lo siguiente: Articulo 33.- El delito se excluye cuando:

VIII.- Se realice la acción u la omisión bajo un error invencible:

a) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal. Nos encontramos en el campo de la teoría del error de tipo Ignorancia y error.

Tanto la ignorancia como el error son actitudes psíquicas del sujeto en el mundo de relación, aunque con características diversas. La ignorancia es el desconocimiento total de un hecho, la carencia de toda nación sobre una cosa, lo que supone una actitud negativa, en tanto el error consiste en una idea falsa o errónea respecto a un objeto, cosa o situación, constituyendo un estado positivo. Se puede definir al error como una “concepción equivocada”, como una “falsa representación”. Esa falsa representación puede

afectar o nulificar el dolo, pues la equivocada representación puede dar por resultado que el sujeto crea que está ejecutando un hecho cuando en realidad realiza otro. El error puede clasificarse en error de hecho y error de derecho; a su vez el error de hecho se clasifica en error esencial y en error

accidental; el error esencial se subdivide en error de hecho (insuperable o invencible y superable o vencible), error de prohibición (esencial de derecho insuperable o invencible y esencial de derecho superable o vencible) y en error de permisión (eximentes putativas) y el error accidental se subdivide en error en el golpe o acto (aberratioictus), error en la persona (aberratio in personam) y error en el delito

(aberratio in delicti). Es importante aclarar que no todos los errores son causa de exclusión del delito, solamente los esenciales invencibles o insuperables; o los superables cuando el delito admita como única

forma de realización la dolosa. El error de hecho o de tipo se subdivide en error esencial y

error accidental (inesencial). En el error esencial, el sujeto realiza una conducta antijurídica, pensando que es jurídica, es decir, hay desconocimiento de su antijuridicidad. Para que el error esencial de hecho tenga efectos de inculpabilidad, debe ser invencible, ya que de lo contrario dejará subsistente la culpa.

El error de hecho esencial insuperable o invencible produce inculpabilidad en el sujeto, pudiendo recaer sobre los elementos constitutivos del delito, de carácter esencial, o sobre alguna circunstancia agravante de penalidad (calificativa del delito). Consiste en la ignorancia o en la creencia errónea con relación a un elemento del tipo, que hace que el activo crea de manera insuperable estar obrando lícitamente. Ejemplo: Transportar un vehiculo con droga sin tener conocimiento de su existencia; apoderarse de una cosa ajena creyendo que era suya. Cuando el error sea realmente insuperable, el sujeto activo actúa inculpablemente. El error esencial de hecho superable o vencible (aquel en el que el sujeto puede y debió preveer el error) excluye el dolo pero no la culpa, careciendo por ello de naturaleza inculpable, salvo que la estructura del tipo impida esa forma de culpabilidad. Se presenta cuando el sujeto sospecha, pero sin certeza, que su conducta pudiera ser delictiva y, sin cerciorarse, la realiza. Ejemplo: Un individuo esta a punto de tener relaciones sexuales con una enajenada mental y aunque no tiene certeza de su enfermedad y su sanidad, realiza la cópula; en este supuesto, si el delito de que se trata (violación equiparada) admite ser cometido culposamente, se le aplica la pena correspondiente al delito culposo. Este error es producto de la imprevisión, pudiéndose haber previsto y evitado el resultado. En estos casos, se elimina el dolo, pero no la culpa, es decir, el sujeto actúa de manera culposa. El error de hecho esencial de prohibición insuperable o invencible consiste en la representación equivocada de la realidad,

equivocación que incide en la esencia del hecho, no en sus accidentes, y que además el sujeto no puede superar porque excede al límite normal previsible. Este error se manifiesta cuando el sujeto, por ignorar la prohibición de algún delito, cree conducirse lícitamente; sin embargo, el error de prohibición encuentra límites en lo que la doctrina denomina ceguera jurídica. Se da mucho en personas extranjeras, por ejemplo: el árabe que contrae matrimonio con dos mujeres en nuestro país, desconociendo que aquí ello es constitutivo del delito de bigamia; igualmente se presenta con frecuencia respecto de individuos que

carecen de instrucción y están apartados de los núcleos urbanos, por lo que este tipo de individuos ignoraran la prohibición del contrabando o de cualquier otra conducta de elaboración compleja. El error de hecho esencial de prohibición superable o vencible se actualiza cuando el sujeto no tiene la certeza de que su actuar es licito y, sin embargo, no se detiene a verificarlo, y lleva a cabo su acción. Por ejemplo: Quien toma una cosa olvidada por su dueño y no lo denuncia a la autoridad correspondiente, en algunos sistemas podría cometer el delito de hurto; si el sujeto no sabía con certeza que su acción podía resultar delictiva, pero tampoco de por descontado ello, y sin cerciorarse se apodera de la cosa, nos encontraos entonces, ante un error de derecho superable. El error accidental. Se refiere a equívocos del sujeto activo en el curso del proceso causal que no afectan el resultado delictivo, o en relación al objeto o materia sobre la que recae la conducta delictiva, o en la idoneidad de los medios, es decir, no exonera la culpabilidad, sin embargo, eventualmente, puede cambiar la clasificación del delito. El error inesencial o accidental no es causa de culpabilidad por recaer sobre los elementos no esenciales, accidentales del delito, o sobre simples circunstancias objetivas, etc. Comprendiendo las llamadas casos de “aberración” (aberratio ictus, aberratio in persona y aberratio in delicti). El error accidental en el sistema casualista no anula la culpabilidad, no releva de responsabilidad, deja intacto el dolo o la culpa. El error en el golpe o acto. Se refiere a la situación en que el sujeto activo dirige su acción a la producción de un resultado, pero se produce otro. Por ejemplo: Juan pretende privar de la vida a Marcos y para ello le dispara con un arma de fuego, pero el proyectil no impacta a Marcos sino a Cesar, que esta próximo a Marcos. El error en la persona es semejante al error en el golpe, inclusive autores la asimilan en una solo formula, pues la acción se dirige contra una persona determinada, pero se confunde esa persona y se daña o lesiona a otra. Por ejemplo: Juan pretende privar de la vida a marcos y la impacta, pero resulta ser Cesar. El error en el delito se presenta cuando el sujeto cree estar cometiendo un delito determinado y, en realidad, ejecuta otro. Por ejemplo: A siempre a creído que B es su padre legítimo y consanguíneo, cuando en realidad solo vive en unión libre con su madre; A mata a B creyendo cometer parricidio y en realidad está

cometiendo un simple homicidio. Sea error en el golpe, en la persona o en el delito, se razona que lo importante es el dolo, la intención de dañar un bien jurídico. El artículo 33 del Código Penal en su fracción VIII comprende como exclusión del delito el error de hecho (tipo) Recordemos que el error de tipo afecta sólo el “conocimiento” de algo. Con referencia al error de hecho o error de tipo, el artículo 33 del Código Penal en su fracción VIII en su inciso “A” se precisa como causa de exclusión del delito el que se realice la acción o la omisión bajo un error invencible sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal, está consignando el error de hecho o error de tipo, como causa impeditiva de la integración del delito. Así pues se encuentra establecido el error en el Código Penal de Guanajuato en su artículo 33 fracción VIII de la siguiente forma: “Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:

a) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; Este artículo nos remite al artículo que tratan sobre el error, por lo que al analizar dicho artículo se establece lo siguiente: Artículo 15.- “Para el caso del error a que se refiere el inciso a) de la fracción VIII del artículo 33, si éste es vencible, se impondrá la punibilidad del delito culposo, si el hecho de que trata admite dicha forma de realización.”

Artículo 17.- “Se considerará que el error es vencible cuando quien lo sufre pudo sustraerse de él aplicando la diligencia o el cuidado que en sus circunstancias le eran exigibles.” Como se puede apreciar el segundo párrafo de la fracción VIII del artículo 33 no excluye la responsabilidad cuando el error sea

vencible a que se refiere el inciso a) señalándose la imposición de la pena del delito culposo. Por lo que respecta al artículo 15, en lo que toca a la punibilidad del error de tipo vencible precisa que por lo que toca al error previsto en el inciso a) de la citada fracción VIII, la pena solamente se impondrá “si el hecho de que trata admite dicha forma de realización”, aclaración muy pertinente tomando en cuenta que obedece a la consideración de que el error mencionado, es el que tiene como efecto la exclusión tanto del dolo como de la culpa, si es “invencible” mientras que si es “vencible” solo exime el dolo más no la culpa; pero esta solo queda subsistente si el delito de que se trata admite la forma de realización culposa, y si esto no fuere el caso, entonces se excluye totalmente la tipicidad de la conducta y, consecuentemente, se excluye la posibilidad de imponer la pena; tal s el espíritu del legislador.