Teoría del Delito

Derecho Penal mexicano. Sujeto activo y pasivo. Objeto material y jurídico. Homicidio. Iter criminis. Conducta. Tipicidad

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APUNTAMIENTOS DE DERECHO PENAL

TEORÍA DEL DELITO

Antes de entrar de lleno a lo referente al delito, deben destacarse algunos aspectos inherentes a la materia, como son los sujetos del delito, los objetos del delito, las formas en que se manifiesta el delito, el desarrollo del delito, para así tener más nitidez en su comprensión.

SUJETOS DEL DELITO

En el campo del derecho penal se alude continuamente a dos protagonistas, que son el sujeto activo y el sujeto pasivo.

Sujeto activo.-

Es la persona física que comete el delito, independientemente de su sexo, edad, nacionalidad, etc.

Nota.- Las personas morales o jurídicas nunca pueden ser sujeto activo de algún delito, pues aunque en apariencia la persona moral es la que comete el delito, sin embargo, siempre una persona física que pertenece a ella fue la que ideó o ejecutó el delito.

Lo anterior se puede verificar con meridiana nitidez en las ocho fracciones del artículo 13 del Código Penal Federal, o bien, en los artículos 20 a 22 del nuevo Código Penal para el Estado de Guanajuato, lo que en ambos casos resulta que nunca una persona moral o jurídica aparece como responsable del delito.

Sujeto pasivo.-

Es la persona física o moral o la víctima que recibe la agresión o sobre quien recae el daño o peligro ocasionado por el sujeto activo.

Aunque cualquiera pudiera ser sujeto pasivo, empero en algunos casos la propia ley penal señala ciertas características que debe poseer la persona para ser sujeto pasivo. Por ejemplo, en el delito de estupro, cualquier persona menor de dieciséis años es la única que puede ser sujeto pasivo de ese delito. Luego, para ser sujeto pasivo existen algunas limitaciones legales según el delito de que se trate como a manera de ejemplo lo ilustran los siguientes cuadros:

Sujeto pasivo

Cualquier persona: Determinadas personas:

Robo Aborto

Violación Infanticidio

Fraude Estupro

Homicidio Parricidio

Lesiones

Existen dos clases de sujetos pasivos:

Sujeto pasivo de la conducta

Sujeto pasivo del delito

Sujeto pasivo de la conducta.- Es la persona que de manera directa recibe la agresión del sujeto activo, pero la afectación la recibe el titular del bien jurídico tutelado. Supongamos por ejemplo que a mí me roban en la vía pública; Aquí el que recibió directamente la agresión fui yo, además de ser el titular del bien jurídico tutelado, en este caso, de mi patrimonio.

Sujeto pasivo del delito.- Es el titular del bien jurídico tutelado que resulta afectado, aunque directamente no recibe la agresión. Por ejemplo, yo le ordeno a mi empleado que lleve al banco una cantidad determinada de dinero para depositarlo y durante el trayecto es robado: Aquí el sujeto pasivo de la conducta será el empleado y el pasivo del delito seré yo, porque resulté afectado en mi patrimonio.

SUJETO PASIVO

Sujeto Pasivo de la conducta sujeto pasivo del delito

OBJETOS DEL DELITO

En el derecho penal existen dos clases de objetos: el material y el jurídico.

OBJETO MATERIAL.-

Es la persona o cosa sobre el que cae de manera directa el daño producido por el delito perpetrado.

Cuando existe identidad entre la persona con el sujeto pasivo, ya sea como persona física o moral, por tanto, en una misma figura coinciden el objeto material con el objeto jurídico. Por ejemplo, en el homicidio coincide el sujeto pasivo como persona física que directamente recibe la agresión y por ende, es el objeto del delito y a su vez es también el objeto material del mismo dado que se le privó de la vida.

Ahora bien, cuando el daño recae directamente sobre una cosa, el objeto material lo será ésta. Por ejemplo, en el delito de daños el objeto material del delito será la cosa que se dañó, deterioró o destruyó.

OBJETO JURÍDICO.-

Es el interés jurídicamente tutelado por la ley. Esto es, que todos los bienes inherentes al hombre son protegidos por el Estado a través de la ley. Por ejemplo, en el delito de homicidio el objeto material lo es la persona física y el objeto jurídico será la vida. Todos los delitos están jurídicamente protegidos.

En el siguiente cuadro a manera de ejemplos se muestra más claramente.

OBJETOS DEL DELITO

Delito Objeto material Objeto del delito

Robo Cosa ajena mueble El patrimonio

Homicidio Persona física La vida

FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL DELITO

En este tópico se examinarán los perfiles en que puede sobrevenir el delito, es decir, las cuestiones en los cuales se abren diversos resultados típicos, de manera que se muestra la dificultad de establecer si se ocasionaron varios delitos o si uno absorbe a otros.

En la praxis judicial revela singular importancia porque una vez conocido ayuda en demasía a resolver adecuadamente cuando un delito resulta aislado o si existe acumulación de tipos o en que momento un delito va absorbiendo a los demás. Para ello la doctrina ha elaborado algunos principios a fin de encontrar fundamentos para estas instituciones jurídicas que de verdad resultan de mucho interés y utilidad -insisto- en la solución de los problemas que son de esta naturaleza y para saber que normas penales son aplicables para cada caso concreto.

Para ello comenzaré con el concurso aparente de leyes o, también llamado conflicto de leyes o concurrencia de normas aplicables entre sí.

La doctrina sitúa este concurso aparente la dentro de la parte general del delito denominándolo concurso de delitos siguiendo la doctrina tudesca de Edmundo Mezger, mientras que otros, como Fernando Castellanos Tena en el aspecto de la Teoría de la Ley Penal, por estimarlo más correctamente.

Y es que en realidad no hay razón para colocarlo como concurso de delitos, sino más bien como una concurrencia de una norma con otra.

Principios elaborados para la solución de problemas de la concurrencia de normas.-

El italiano Felipe Grispigni señala que puede llegarse a la tramitación de la concurrencia de las normas por razón de la atención de los principios de especialidad, de consunción y de subsidiaridad.

Jiménez de Asúa se refiere a los mismos principios y añade el de alternatividad.

Soler constriñe su número en tres: exclusividad, especialidad y subsidiaridad (expresa o tácita).

Mezger pregona únicamente dos: el de especialidad y el de consunción.

Antolisei somete tales principios a uno solo: el de especialidad.

El concurso aparente de normas y el concurso ideal.-

El concurso formal o ideal admite ineludiblemente el conjunto de normas compatibles entre sí; de tal forma que se departe la unidad del delito en virtud de que la conducta o el hecho caen bajo una variedad de sanciones, obteniendo por ello, como lo opina SOLER “un encuadramiento múltiple”.

El concurso ideal o formal sobreviene cuando con una sola conducta se producen varios resultados típicos, en cuyos casos se dice que existe unidad de acción y pluralidad de resultados.

El Código Penal Federal en su artículo 18, primera parte lo señala de la siguiente forma: “Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se comenten varios delitos.”

Para sancionar esta forma de manifestación del delito hay que recurrir al primer párrafo del artículo 64 del propio código, que establece: “En caso de concurso ideal, se aplicará la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la cual se podrá aumentar hasta en una mitad más del máximo de su duración, sin que pueda exceder de las máximas señaladas en el Título Segundo del Libro Primero.”

En su artículo 29, en nuevo código punitivo penal de Guanajuato, dice que “Hay concurso ideal cuando con una sola conducta, dolosa o culposa, se cometan varios delitos.

Para su penalidad, el artículo 31 del propio código en cita expresa: “En caso de concurso ideal se aplicará la punibilidad del delito que merezca mayor sanción, la cual podrá aumentarse hasta un medio más de su máximo, sin que pueda exceder de la suma de las sanciones de los delitos cometidos ni de la prisión de cuarenta años.”

Aunque con palabras más o menos similares, ambos códigos especifican de manera clara la forma de penalizar talas conductas, y con un común denominador en ambos casos, y es el hecho de que se deja a prudente arbitrio del juez la aplicación de aumentar hasta un medio más de su máximo, es decir, existe una situación completamente potestativa para el juez aplicar o no ese medio más de su máximo.

El concurso real o material surge cuando con varias conductas se produce una pluralidad de resultados.

El propio código punitivo federal, en su artículo 18 lo define así: “Existe concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos.”

En este caso, la manera de sancionar es al tenor de lo dispuesto por el numeral 64, segundo párrafo del propio código, a pronunciarse en los términos siguientes: “En caso de concurso real, se impondrá la pena al delito que merezca la mayor, la cual podrá aumentarse con las penas que la ley contempla para cada uno de los delitos restantes, sin que exceda del máximo señalado en el Título Segundo del Libro Primero.”

En cuanto al concurso real, el nuevo código punitivo guanajuatense en su artículo 28 lo señala así: “Hay concurso real cuando una persona cometa varios delitos ejecutados, dolosa o culposamente, en actos distintos.”

Para su sanción, el numeral 30 del citado cuerpo normativo establece que: “En caso de concurso real se aplicará la punibilidad del delito que merezca mayor sanción, la cual podrá aumentarse hasta la suma de las sanciones de los demás delitos, sin que la prisión exceda de cuarenta años.”

Igualmente aquí aunque con palabras más o menos similares, ambos códigos especifican de manera clara la forma de penalizar talas conductas, y con un común denominador en ambos casos, y es el hecho de que nuevamente se deja a prudente arbitrio del juez la aplicación de aumentar hasta la suma de las sanciones de los otros delitos perpetrados, es decir, existe una situación completa e ineludiblemente potestativa para el juez aplicar o no esa suma de sanciones por la comisión de los demás delitos cometidos, cuando en ambas leyes se señala “la cual podrá aumentarse. Aunque sí existe también una marcada diferencia en la forma de aplicación de las sanciones, puesto que en el delito ideal se podrá aumentar la punibilidad hasta en un medio más de su máximo, mientras que en el concurso real se podrá aumentar hasta la suma de las sanciones de los demás delitos.

Al respecto cabe la pregunta ¿Cuál es el sistema que adaptan los códigos penales tanto federal como el de Guanajuato para la aplicación de la penalidad en tratándose de concurso de delitos? Para contestar el cuestionamiento hay que hacer hincapié en cada uno de esos sistemas o corrientes.

Tanto la doctrina como la legislación reconocen usualmente dos corrientes:

1.- El sistema de adición.

2.- el sistema de absorción.

En el sistema de adición se suman las sanciones que pertenecen a cada delito sin importar límite alguno. En el de adsorción, se aplica la pena del ilícito que merezca pena mayor, y con ella se castigan todos los delitos incurridos.

De acuerdo a la redacción de los dispositivos legales anteriormente transcritos, tanto del código punitivo federal como del nuevo código penal guanajuatense, pudiera pensarse que siguen estos sistemas, pero una acuciosa vista a estos numerales, me hace pensar que el legislador tanto federal como local es fiel a sus costumbre de colocarse en un plano eminentemente ecléctico en cuanto a la adopción de sistemas, porque no obstante que si bien es cierto contrasta nítidamente en cuanto a la diferencia que existe entre uno y otro concurso, no menos lo es que congruentemente establecen un solo sistema de aplicación de la penalidad del delito que merezca la mayor sanción, pero deja al juzgador la facultad discrecional para aumentarla, en función a las sanciones establecidas para los demás ilícitos realizados; esto es, al prudente arbitrio del juez.

Ahora bien, ¿de qué manera se sancionaría al sujeto activo, si el delito real se integrara por lo menos con un delito grave? Al respecto, el propio artículo 64 del Código Penal Federal da la respuesta al expresar: “... la autoridad judicial impondrá la pena del delito que merezca la mayor, la cual deberá aumentarse con cada una de las penas de los delitos restantes, sin que excede del máximo señalado antes mencionado. Es decir, que aquí el código sustantivo federal de la materia es extensivo a los delitos señalados como graves por la ley. Y aunque pudiera pensarse que en este aspecto el código sustantivo penal guanajuatense, es limitativo, porque su artículo 31, párrafo segundo, se constriñe únicamente a los delitos dolosos que afecten la vida, la salud o la libertad física, y deja de ocuparse de los de los demás delitos señalados como graves en su artículo 11. Sin embargo, es válida la postura del nuevo legislador guanajuatense, pues es obvio que la conducta merece ser sancionada como concurso real, simple y sencillamente porque se trata de afectación a los más esenciales derechos del hombre, como lo son, entre otros, la vida, la salud y la libertad física; de ahí que el grado de peligrosidad revista la misma latitud que se da cuando se esta en presencia de un concurso real o material.

En este orden de ideas, es válido concluir que al perpetrarse la comisión delictiva puede presentarse en forma concreta cuatro circunstancias, con consecuencias jurídicas en la aplicación de sanciones completamente diferentes.

Veamos cada una de ellas.

  • Una acción con un resultado.- Cuando una acción únicamente produce un resultado, es decir, sólo existe una lesión jurídica, se estará en presencia de un solo delito, por tanto sería ilógico discutir que se está en presencia de concurso.

  • Un acto que produce varios resultados.- En este caso se estará en presencia del llamado concurso ideal.

  • Varios actos con un resultado.- Aquí se estará en representación de un delito continuado, porque el hecho que lo constituye se integra con la repetición de la misma conducta procedente de la misma resolución del activo, con unidad de lesión jurídica, y en algunos casos se requerirá de identidad del sujeto activo, como en los delitos que agraden la vida, la salud, el honor, la libertad y la honestidad.

  • Varios actos con varios resultados.- Si el sujeto activo comete varios delitos mediante la ejecución de varias acciones diferentes e independientes entre sí, surge el llamado concurso real.

En otras palabras, existe concurso ideal o formal cuando existe unidad de acción y pluralidad de resultados. Es decir, que con una sola acción del sujeto activo se cometen varios delitos, y puede presentar dos formas:

a).- Un acto con varios resultados materiales. Ejemplo. El caso del terrorista que coloca explosivos en un lugar público, con el que causa la muerte de una o varias personas, lesiones a otras y daños.

b).- Un acto con varios resultados inmateriales. Aquí se muestran dos o más valores reglamentados de manera heterogénea, pero con abandono de consecuencias materiales. Esto es, que la acción es convocada bajo dos o más aspectos y considerada acorde a cada uno de ellos vale una sanción diferente. Ejemplo. Una persona unida en matrimonio impone la cópula a una mujer con la cual lo liga un lazo parental constreñido, concurre en un solo acto, que es el ayuntamiento carnal, mismo que ocasiona diversos resultados jurídicos, los cuales a pesar de carecer de efectos materiales, conforman completamente diferentes delitos, desde luego, con diferentes penalidades cada uno, que serían violación e incesto. Adulterio no, porque el nuevo código penal de Guanajuato ya no lo contempla como delito, sino únicamente como causal de divorcio.

Hay concurso real o material cuando existe pluralidad de acción y pluralidad de resultados. O sea, que las acciones son diferentes entre sí, cabalmente arregladas con sus concernientes incidentes. Es decir, existe concurso real siempre que un individuo cometa dos o más delitos, cada uno de ellos colmadamente compuesto por todos sus elementos por todos sus elementos. Esos delitos pueden ser iguales (dos fraudes) o diversos (un robo y una violación), sin que se tome en cuenta el tiempo que haya pasado en la perpetración de las diferentes transgresiones jurídicas. Por ejemplo: Un sujeto entra a un banco, roba el dinero, golpea a la empleada, y para escapar roba el vehículo de un cliente bancario.

La forma de distinguir el concurso real del delito continuado es que en éste existe unión jurídica de las conductas, en virtud de que ellas no son autónomas, sino que se someten a un componente de resolución.

Por otro lado, debe decirse que en la praxis judicial muchas veces se confunde el concurso real con la acumulación de causas. Pues mientras el concurso real se basa en la concepción de que se cometen varios delitos ejecutados en actos distintos. En la acumulación, se juzga por delitos diversos perpetrados en momentos diferentes, y esto es precisamente el quid del problema. Sin embargo, cada institución jurídica tiene una connotación diferente.

En efecto, y la manera de distinguirla es bien sencilla; el concurso real es un concepto netamente sustantivo, mientras que la acumulación es eminentemente adjetiva, es decir, procesal. Por tanto, para el concurso real no interesa si el procedimiento por varios delitos es concurrente o no.

En el llamado concurso aparente de leyes, según lo ha precisado MEZGER, el punto de partida coincide con el concurso ideal pues en la misma acción unitaria concurren varias leyes penales (tipos penales), diferenciándose ambos, sin embargo, en que en el primero “una de las leyes penales desplaza y excluye de antemano a la otra. Por ello se habla también en ocasiones de concurso ideal aparente; parece, en primer término, que a la acción han de aplicarse al mismo tiempo varias leyes penales, mientras que, en verdad, uno de los puntos de vista jurídicos es consumido totalmente por el otro, y, en consecuencia, sólo se aplica en realidad a la situación fáctica una de las leyes penales.”

.

Principio de la especialidad.-

Procura acertar el apoyo de la exclusión de las normas no ajustables, en el carácter de especial que con concordancia a aquéllas tiene la que habrá efectivamente de regular el caso concreto. Lex specialis derogat legi generali, es decir, la ley especial excluye a la ley general, por ser de estricta lógica que la ley especial predomina sobre la general.

Una norma tiene el carácter de especial con relación a otra cuando sujeta todos los elementos de ésta y además otros que le confieren predilección en su aplicación.

El artículo 6º del Código Penal Federal regula la especialidad de la siguiente forma: “Cuando se cometa un delito previsto en este Código y en una ley especial, se aplicará ésta, observándose las disposiciones conducentes del presente ordenamiento”.

Dicho principio también se encuentra previsto en el artículo 7º del nuevo código penal guanajuatense, al señalar: “Cuando se realice una conducta tipificada penalmente por otra ley local, será esa la que se aplique, observándose las disposiciones generales de este Código en lo no previsto por aquella.”

Básicamente, se refiere a un axioma jurídico en el que la especie elimina al género, sin importar la calidad de la sanción, es decir, si ésta es mayor, privilegiada o atenuada. Es decir, que cuando en dos leyes penales tutelan el mismo bien, una de ellas contiene a diferencia de la otra, uno o varios elementos que diferencian la hipótesis normativa, debiendo monopolizada para ser aplicada la primera y prescindida la segunda.

Para evadir divergencias doctrinales sobre este tópico respecto a su ocupación en el cuerpo normativo penal, el nuevo legislador penal guanajuatense prefirió decir en su artículo 32, fracción II, que: No hay concurso de delitos cuando un tipo penal sea especial respecto de otro que sea general.

Principio de la consunción o absorción.-

Este principio tiene utilidad cuando la situación regulada en una norma queda comprendida en otra de alcance mayor, de tal manera que ésta excluye la aplicación de aquella.(lex consumens derogat legi consumptae).

Este principio ejerce su imperio cuando el hecho previsto por una ley o una disposición legal está incluido en el tipo puntualizado en otra, y puesto que ésta es de más grande gravedad, se emplea con eliminación de la primera. Por esa razón lo denomino principio de atracción, porque una figura jurídica va atrayendo a otra según vaya siendo más grande su gravedad al irse incluyendo elementos de mayor existencia que las anteriores, respecto del mismo bien protegido.

PORTE PETIT abunda diciendo: “existe el principio de consunción o absorción, cuando la materia o el caso regulado por una misma norma, quedan subsumidos en otra de mayor amplitud”.

Esto quiere decir que si las transgresiones salvaguardan el mismo bien jurídico, de modo que una consume o atrae a las otras, ya sea por sus elementos típicos o porque la figura que absorbe contiene en sí los elementos disvalorativos de la otra, en este caso, la atracción opera del menos al más grave de elementos que conforman el tipo, porque debido a la naturaleza propia de la ejecución delictiva muchas veces no pueden coexistir dos elementos de distinta naturaleza en el mismo tipo.

Lo anterior obedece normalmente a los siguientes factores; primero, que haya una situación que va de menos a más, como acontece entre la complicidad y la autoría material. De manera alguna una persona no puede ser considerada como cómplice si oriundamente comenzó auxiliando y termina por ejecutar materialmente el injusto. Segundo, el factor que representa entre la tentativa y la consumación del delito, en la que el agresor aduce que solo disparó el arma para amedrentar al sujeto pasivo y resulta que lo priva de la vida, o entre una lesión grave y una lesión gravísima, esto es, se acota un comportamiento antijurídico que en un lapso de tiempo avanza de menos a más, en donde el delito más grave vence al menos grave. Tercero, puede existir un factor relativo de medio a fin, como normalmente sucede en el delito de lesiones tiene como desenlace el homicidio, en el que éste absorbe a aquél , debido a que al causarse el daño corporal es de tal magnitud, que se traduce en el medio idóneo para privar de la vida a alguien. Por último, el factor de relación de peligro que se convierte en daño, como acontece entre el disparo de arma de fuego y las lesiones, en virtud de que el disparo contiene el riesgo del daño y las lesiones gravitan necesariamente en transgresiones seguras.

Principio de subsidiaridad.-

Este principio reza: lex primaria derogat legi subsidiarae.

Francisco Pavón Vasconcelos en su Manual de Derecho Penal Mexicano, en la página 152, Editorial Porrúa, en su Quinta Edición, alude a que sobre esta cuestión, JIMENEZ DE ASÚA señala “una ley “tiene tal carácter con relación a la principal cuando ambas describen “grados o estadios diversos de violación del mismo bien jurídico, de “modo que el descrito por la disposición subsidiaria, por ser menos “grave que el descrito para el principal, queda absorbido por ésta. Tal “es el caso de una disposición cuya aplicación se condicione a la “circunstancia de que el hecho no constituya un delito sancionado en “forma más grave, usando una misma expresión equivalente.”

Tanto SOLER como MEZGER diferencian “entre subsidiaridad “expresa, cuando la ley coloca la aplicación de una norma limitándola “a la inaplicación de otra, y la subsidiaridad tácita, la cual se alcanza “por razón de la vía interpretativa.”

El nuevo código penal de Guanajuato contiene este principio en su artículo 32, fracción III, al señalar que no hay concurso de delitos cuando un tipo penal sea principal respecto de otro que sea subsidiario.

Aquí el problema radica en diferenciar cuando una norma tiene carácter subsidiario respecto de otra.

Básicamente este principio tiene aplicación, cuando en la norma principal queda latente la posibilidad de valerse la ley subsidiaria. Así, en el delito la consumación es norma principal y la tentativa sería norma subsidiaria. Ejemplo:

Delito: HOMICIDIO

NORMA PRINCIPAL: Homicidio Consumado.

NORMA SUBSIDIARIA: Tentativa de Homicidio.

Si no se consumó el homicidio (norma principal), existe la posibilidad de sancionar la Tentativa rehomicidio (norma subsidiaria).

Luego, si no es posible sancionar el delito consumado, existe la posibilidad de aplicar subsidiariamente la tentativa, lo que lógicamente resultaría un absurdo el pretender sancionar la tentativa de homicidio y también la efectiva consumación del delito. Lo mismo sucede en las legislaciones que todavía se ocupan de disparo de arma de fuego como entidad delictuosa, en las que desde luego existen disposiciones legales relativas a la sanción de éste como subsidiarias de la tentativa, en el que no podrá punirse por el hecho de haber intentado privar de la vida a alguien y sancionar también el disparo de arma de fuego, máxime que en este caso, el disparo resultaría subsidiaria, al no ser posible valerse de las reglas que se refieren a la tentativa.

Principio de la alternatividad.-

Francisco Pavón Vasconcelos dice que “hay alternatividad cuando las normas concurrentes protegen el mismo interés jurídico, aun cuando sus elementos constitutivos no sean idénticos.”

También a este principio se refiere el código penal de Guanajuato, en su dispositivo legal 32, fracción IV, al señalar que no hay concurso de delitos cuando los tipos penales estén formulados alternativamente, siempre que establezcan la misma punibilidad.

Cuando la ley habla de delitos de formulación alternativa trata de referirse a los distintos verbos utilizados en el tipo penal, de tal manera que si por alternar se entiende reemplazar, sustituir, cambiar, variar, etcétera, es claro que se esté refiriendo la norma a los elementos que constituyen el tipo de manera que con el actuar del sujeto de una u otra forma, transgreda el mismo bien jurídicamente protegido imponiéndose la misma sanción, siempre y cuando la norma señale expresamente las diversas alternancias en la conducta, en los medios comisitos o circunstancias de modo, lugar u ocasión. Por ejemplo, el delito de fraude a que alude el artículo 201 del código penal de Guanajuato, dice: “A quien mediante el engaño o el aprovechamiento del error en que alguien se encuentre, obtenga ilícitamente alguna cosa ajena o alcance un lucro indebido para sí o para otro, se aplicarán…”

En esta figura la conducta típica se halla formulada en forma alternativa, de la siguiente manera El que engañe o se aproveche del error en que se encuentre alguien. Aquí se nota en forma clara la alternancia de los verbos; el que engañe o aprovechamiento de error: Nótese que los medios comisitos son diferentes. El mismo delito señala otra alternancia, como lo es la finalidad deseada, que puede ser tanto obtener ilícitamente alguna cosa ajena o alcanzar un lucro indebido, y nuevamente el propio precepto señala otra alternancia, al señalar, para sí o para otro.

Desarrollo del delito (iter criminis)

Cuando se produce el delito, éste pasa por diferentes etapas, lo que desde luego redunda en la penalidad aplicable que puede ser muy variable o simplemente no existe el delito. Esto nos lleva a una pregunta, ¿hasta que punto se puede penalizar la actitud lesiva del sujeto activo?.

Antes del producirse el resultado típico, en el sujeto activo pasa la idea de delinquir. Por tanto, la idea no se castiga sino hasta que se exterioriza materialmente, pero para ello es necesario ver cual es la gestación del delito desde su origen hasta su consumación.

El iter criminis refleja dos etapas: la fase interna y la externa.

Fase interna.- Se manifiesta en el proceso interior del individuo y comprende a su vez la ideación, la deliberación y la resolución.

Ideación.- Es la imagen nueva, es decir, el pensamiento primario de perpetrar el delito brota por primera vez.

Deliberación.- La idea germinada se admite o se resiste. El sujeto piensa en los puntos propicios o contraproducentes, lo que sobreviene a una pelea de valores di símbolos.

Resolución.- El sujeto resuelve efectuar el delito, es decir, ratifica su intención de cometer el delito.

Debe destacarse que la fase interna tiene más preponderancia para la criminología que para el derecho penal, lo que pone de manifiesto que esta fase no es punible.

Fase externa.- Surge al terminar la resolución y consta de tres etapas: manifestación, preparación y ejecución.

Manifestación.- La idea aparece en el exterior. O sea se manifiesta la idea de cometer el delito, pero mientras no seperpetre no se puede castigar al sujeto activo.

Preparación.- Son todos los actos que lleva a cabo el sujeto activo con la firme convicción de cometer el delito, es decir, son los actos preparatorios del delito.

Ejecución.- Es la realización de los actos que dan origen al delito.

EL DELITO

El delito se puede definir desde distintos puntos de vista, ya sea de una manera coloquial, sociológico, criminalístico, doctrinal, legal, etc, sin embargo, para lo que interesa, el apuntamiento sobre la noción del delito será desde el aspecto jurídico penal.

Este se visualiza desde dos ángulos: jurídico formal y jurídico sustancial.

Concepto jurídico-formal del delito.-

El delito desde el punto de vista jurídico formal se remite a las conductas típicas que traen como consecuencia una penalidad. Es decir, que la propia ley amenaza imponiendo alguna pena a la acción u omisión llevada a cabo por el individuo, siempre y cuando con esa conducta se violenten los valores jurídicos protegidos por la propia ley, confiriéndoles así la forma de delitos.

El artículo 7º del Código Penal Federal sigue este concepto al enunciarlo así: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.” En el mismo tenor se pronuncia el numeral 8º del Código Penal de Guanajuato, al señalar: “El delito puede ser cometido por acción o por omisión”.

Concepto jurídico-sustancial del delito.-

El delito desde el punto de vista jurídico sustancial, contrariamente a lo que sucede en la noción jurídico-formal, aquí el delito se constriñe al número de componentes de que consta. De esta guisa se desprenden dos corrientes: unitaria o totalizadora y atomizadota o analítica.

Conforme a la corriente unitaria o totalizadora, Fernando Castellanos Tena en sus Lineamientos Elementales de Derecho Penal, pág. 129, “El delito no puede dividirse, ni para su estudio, por integrar un todo orgánico. Edmundo Mezger en su Tratado de Derecho Penal,t.I, Madrid 1955, pag. 156, construye una definición jurídico-sustancial, señalando que el delito es la acción típicamente antijurídica y culpable.

Cuello Calón, en su libro de Derecho Penal, 8ª ed., pág. Dice que el delito es la acción humana antijurídica, típica culpable y punible.

Por su parte, Francisco Pavón Vasconcelos, en su obra Manual de Derecho Penal Mexicano, quinta edición, ed. Porrúa, pág. 159, define el delito como la conducta o hecho típico, antijurídico, culpable y punible.

De lo anterior se colige que conforme a esta corriente, el delito es un módulo que no permite segmentaciones.

Desde el punto de vista de la corriente atomizadota o analítica, el delito es la deducción de diversos componentes que en su generalidad lo componen y le dan existencia al delito. Es decir, que sin rehusar la unidad del delito es menester su estudio por razón de su separación.

Los partidarios de esta corriente no se ponen de acuerdo, mientras unos expertos imprimen un número, otros lo conforman con más elementos, y así surgen las concepciones bitómicas, tritómicas, tetratómica, pentatómicas, exatómicas, heptatómicas, etc.

Por ejemplo, si el delito está compuesto por la conducta típica, entonces es una corriente bitómica. Si está compuesto por la conducta, tipicidad y antijuridicidad, se dice que es una corriente tritómica. Sería tetratómica, si consta de conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Es corriente heptatómica, si el número de elementos consta de conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Es hexatómica si los elementos lo conforman la conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidad y punibilidad. Es corriente hptatómica si los elementos son, la conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidad, punibilidad y condiciones objetivas.

Irma Auchategui, en su libro de Derecho Penal, presenta un cuadro esquemático que claramente permite ver esas corrientes de la siguiente manera:

_________________________________________________________

Número Corriente Elementos

de elementos

________________________________________________________

2 Bitómica Conducta, tipicidad.

________________________________________________________

3 Tritómica Conducta, tipicidad,

antijuridicidad.

________________________________________________________

4 Tetratómica Conducta, tipicidad,

antijuridicidad,

culpabilidad.

_________________________________________________________

5 Pentatómica Conducta, tipicidad,

antijuridicidad,

culpabilidad, puniblidad.

_________________________________________________________

6 Hexatómica Conducta, tipicidad,

antijuridicidad,

culpabilidad, punibilidad,

imputabilidad.

_________________________________________________________

7 Heptatómica Conducta, tipicidad,

antijuridicidad,

culpabilidad, punibilidad,

imputabilidad,

condiciones objetivas de

punibilidad.

Los elementos del delito.-

Para comprender el delito es necesario examinar sus partes que lo componen, en razón del número de elementos que lo integran, tanto en su aspecto positivo como negativo. Esto es, que siguiendo método aristotélico que reza: “sic et non”, lo que quiere decir que lo que el delito es a lo que no es. Así tenemos que existen:

ASPECTOS POSITIVOS ASPECTOS NEGATIVOS

_________________________________________________________

Conducta Ausencia de conducta

_________________________________________________________

Tipicidad Atipicidad

_________________________________________________________

Anitjuridicidad Causas de justificación

_________________________________________________________

Culpabilidad Inculpabilidad

_________________________________________________________

Imputabilidad Inimputabilidad

_________________________________________________________

Punibilidad Excusas absolutorias

_________________________________________________________

Condicionalidad objetiva Ausencia de condicio-

nalidad objetiva

En torno al anterior cuadro, se examinaran cada uno de dichos elementos, a fin de comprender mejor el estudio dogmático del delito, sobre todo, lo que sea aplicable al nuevo código penal guanajuatense.

LA CONDUCTA O EL HECHO COMO ELEMENTO DEL DELITO Y SU ASPECTO NEGATIVO

Como cuestión previa es necesario establecer que este elemento del delito ha sido materia de debate entre los grandes tratadistas, pues mientras unos e refieren a la conducta, otros se refieren al hecho como elemento del delito. Al respecto, Francisco Pavón Vasconcelos en su Manual de Derecho Penal Mexicano, en su página 174, dice: “en el campo del Derecho pena, se identifica el término “hecho” con el delito mismo.”

Por su parte, Fernando Castellanos Tena, en su obra Lineamientos Elementales de Derecho Penal, pág. 147, dice: “El delito es ante todo una conducta humana”. E incluye “un hacer positivo como el negativo. Y dentro del término conducta pueden comprenderse la acción y la omisión: es decir, el hacer positivo y el negativo; el actuar y al abstenerse de actuar.”

Mariano Jiménez Huerta, en su obra de Derecho Penal Mexicano, dice que “la conducta es siempre una manifestación de la voluntad dirigida a un fin.”

Acotando, se puede decir que en el derecho penal la conducta se traduce a una acción y a una omisión.

Acción.-

Es una actividad humana, un actuar o un no actuar humano, voluntario o involuntario que necesariamente tiene como nota esencial la causación de uno o varios resultados.

Esta conducta puede materializarse mediante un solo comportamiento o varios, con lo cual modifica el mundo exterior, o al menos, ponerlo en peligro, ya sea por sí mismo, por medio de instrumentos, animales, personas o mecanismos cibernéticos que permiten llevar a cabo el delito.

Acción. Sus elementos.-

En primer lugar debe concurrir una voluntad, o sea, la intención de querer cometer el ilícito

En segundo lugar, la acción se traduce a una actividad, una voluntad de hacer, un factor físico llevado a cabo mediante uno o varios movimientos corporales en contravención de una norma prohibitiva.

En tercer lugar, debe existir un resultado, esto se traduce como una consecuencia de la conducta: Esto es, consiste en llegar al fin deseado por el agente del delito, que es la violación de la norma.

En cuarto sitio, debe por necesidad coexistir un nexo causal. O sea, el ligamen que une a la conducta con el resultado material. Este enlace debe estar presente entre el movimiento corporal (factor físico) con el factor actividad o voluntad (factor psíquico), con el resultado que resulta de esa unión. Debe existir por tanto, una relación causal, en el que se une la causa con el resultado material.

Resumiendo; los elementos de la acción son: Voluntad, actividad, resultado y nexo causal. El alejamiento de cualquiera de estos componentes imposibilita el creación del hecho, por lo que resulta obligatorio el nexo causal para poder imputar un resultado a la conducta del sujeto activo.

Teorías acerca del nexo causal.-

Hipnosis.-

Esta forma de inconsciencia temporal también se considera como un modo de incurrir en ausencia de conducta, si en estado hipnótico se cometiere el delito.

El artículo 15, fracción VII, del Código Penal Federal considera como excluyente del delito al que al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga capacidad para comprender ese carácter ilícito, por padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado.

TIPICIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO

TIPO.- Es la descripción legal de un delito. Esto es, incluir la conducta y el resultado en la hipótesis normativa.

Al Tipo se le puede llamar de distintas maneras; delito, figura delictiva, conducta típica, ilícito penal, injusto, antisocial, etc.

TIPICIDAD.- Es en opinión de muchos autores, la adecuación de la conducta al tipo. En mi concepto, es la circunscripción de un comportamiento real a la hipótesis normativa.

En importante señalar que cada tipo penal está compuesto por elementos propios que se distinguen de una manera clara, sobre todo en los verbos que lo integran, lo cuales deberán llenarse en su totalidad según lo indicado por la norma, de tal forma que la conducta realizada sea exactamente igual a la descripción legal. Pues como certeramente lo dice Fernando Castellanos Tena en su obra Lineamientos Elementales de Derecho Penal: “Es la acuñación o adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa”. Lo que se resume en la fórmula nullum crimen sine tipo ( no hay delito sin tipo), y esto obedece a lo dispone el tercer párrafo del artículo 14 de nuestra Constitución Política, que establece: “En los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”.

PRINCIPIOS GENERALES DE LA TIPICIDAD

En nuestro sistema jurídico penal, la tipicidad se encuentra respaldada soportada por variados principios que en verdad constituyen una garantía, sobre todo de legalidad, los cuales son:

a).- Nullum crimen sine lege—- No hay delito sin ley.

b).- Nullum crimen sine tipo-- No hay delito sin tipo.

c).- Nulla poena sine tipo—No hay pena sin tipo.

Ch).- Nulla poena sine crimen—No hay pena sin delito.

d).- Nulla poena sine lege—No hay pena sin ley.

CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS

Por la conducta.-

En relación con el comportamiento del sujeto, puede ser

a).- De acción.- Cuando el sujeto activo incurre en una actividad o hacer. Por ejemplo, robo por apoderamiento.

b).- De omisión.- Cuando la conducta consiste en un “no hacer”, una inactividad. La omisión puede ser simple y de comisión por omisión.

La omisión simple.- Consiste en un no hacer, esto es, no se realiza lo que la ley prohíbe, sin que se produzca un resultado material, sino formal. Por ejemplo, la portación de armas prohibidas.

La comisión por omisión.- Consiste en un “no hacer”, pero que tiene como resultado un daño o afectación al bien jurídico. Por ejemplo, la omisión de socorro.

Por el daño.-

Consiste en la afectación que el delito produce al bien tutelado, y son:

a).- De daño o lesión.- Cuando se afecta el bien jurídico tutelado: Por ejemplo, homicidio robo, violación, fraude.

b).- De peligro.- Cuando no se daña el bien jurídico, sino sólo se pone en peligro dicho bien. Por ejemplo el delito contra la salud en la modalidad de posesión de algún narcótico; en este caso, la salud pública se ve en peligro porque el sujeto activo al poseer la droga en cualquier momento puede destinarla a terceros de ahí que se genere el peligro.

Ahora bien, el peligro puede ser de dos clases:

1.- Efectivo.- Cuando el riesgo es mayor o existe más probabilidad de causar afectación. Por ejemplo, el disparo de arma de fuego y el ataque peligroso.

2.- Presunto.- Cuando el riesgo de afectación es menor. Por ejemplo, el abandono del cónyuge e hijos.

Por el resultado.-

Esta clase de delitos se refiere a las consecuencias de la conducta del sujeto activo, y pueden ser:

a).- Formal, de acción o de mera conducta.- En esta clase de delitos no es necesario que se produzca el resultado, pues basta llevar a cabo la acción o la omisión para que el delito surja a la vida jurídica. Por ejemplo, la portación de arma prohibida.

b).- Material o de resultado.- En esta clase de delitos, sí es necesario que se produzca el resultado, esto es, que con la conducta del agente (acción y omisión). Por ejemplo, homicidio, lesiones, fraude, violación.

Por la intencionalidad.-

Se refiere a la manera en que el sujeto obrar ante el derecho penal, y puede ser de acuerdo al artículo 9° del Código Penal Federal de manera dolosa o culposa.

“Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previniendo como posible el resultado típico, quiere y acepta la realización del hecho descrito por la ley”.

“Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales”.

Nota.- A diferencia del Código Penal de Guanajuato, este código punitivo federal no contempla la preterintención

De acuerdo a la redacción del Código Penal del Estado de Guanajuato, “Los delitos pueden ser:

I.- Intencionales,

II.- No intencionales o de imprudencia:

III.- Preterintencionales

Art. 41 c.p.g. (Definición de dolo). Obra con dolo quien quiere la realización del hecho legalmente descrito, así como quien la acepta, previéndola a lo menos como posible

Art. 42.- (Definición legal de la culpa). Obra con culpa quien realiza el hecho descrito por inobservancia del cuidado que le incumbe de acuerdo con las circunstancias y sus condiciones personales y, en el caso de representárselo como posible, se conduce en la confianza que no ocurrirá”.

Art. 43.- (La preterintencionalidad) Obra con preterintención quien causa un resultado mayor al querido o aceptado, si el mismo se produce culposamente”.

De lo anterior se desprende que en el dolo se tiene la voluntad de quebrantar la ley. Por ejemplo, el homicidio calificado.

En el culposo, imprudencial no intencional, el delito se manifiesta sin la intención de cometerlo, debido a la negligencia, imprudencia, falta de atención, de cuidado, de reflexión, de pericia, de precaución, sin embargo, produce un resultado aunque no querida directamente ni consentida por la voluntad, pero sí prevista o con posibilidades de ser prevista y cuya realización era evitable.

En los delitos preterintencionales el sujeto activo tiene la intención de querer el resultado típico, pero con una intensidad menor que el producido, de manera que se produce por imprudencia: Por ejemplo, el sujeto activo únicamente quiere lesionar a alguien, pero lo priva de la vida.

Por su estructura.-

Esta clase de delitos hacen alusión a la clase de afectación producido al bien tutelado, y pueden ser:

a).- Simple.- Cuando el delito cometido solo consta de una lesión.

b).- Complejo.- Cuando el delito en su formación consta de más de una afectación, y da lugar al surgimiento de un delito distinto y de mayor gravedad. Por ejemplo, el delito de violación tiene una penalidad como delito simple, pero si la comete un ascendiente será agravada.

Nota.- Algunos piensan que hay concurso de violación e incesto, lo cual es un error, pues en realidad únicamente se está en presencia de violación agravada, ya que en el incesto, implica la voluntad de ambos sujetos para cometerlo.

Por el número de sujetos.-

Se refiere al número de sujetos que intervienen en la comisión delictiva, y pueden ser:

a).- Unisubjetivo.- Para su comisión se requiere de un solo sujeto activo. Por ejemplo, el homicidio, en el que una sola persona puede privar de la vida a otra.

b).- Plurisubjetivo.- Para su integración se requiere la concurrencia de dos o más sujetos. Por ejemplo, el adulterio, robo calificado.

Por el número de actos.-

Se refiere a la cantidad de actos de la conducta delictiva, y pueden ser:

a).- Unisubsistente.- Requiere para su integración de un solo acto.

b).- Plurisubsistente.- El delito se integra por la concurrencia de varios actos; cada conducta, por sí sola, de manera aislada, no constituye un delito.

Por su duración.-

Esta clasificación es en función de la realización de la conducta, es decir, desde el momento en que se realiza hasta su consumación, y se dividen de la siguiente manera:

a).- Instantáneo.- Se consuma desde el momento de su realización, esto es, el delito puede llevarse a cabo mediante una acción compuesta por varios actos o movimientos. Por ejemplo, el homicidio.

El artículo 7°, tercer párrafo, fracción I, del Código Penal Federal lo define así:

“El delito es:

“I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos;”

Por su parte, el artículo 14 del Código Penal para el Estado de Guanajuato lo puntualiza en la siguiente forma: “El delito es instantáneo cuando la agresión al bien jurídico tutelado se consuma en un solo momento...”

B).- Instantáneo con efectos permanentes.- El bien jurídico tutelado queda afectado en forma instantánea pero su resultado permanece durante algún tiempo. Por ejemplo, las lesiones.

El C.P.E.G., en su mismo artículo 14, dice”...es continuado cuando el hecho que lo constituye se integra con la repetición de una misma conducta procedente de la misma resolución del activo, con unidad de lesión jurídica, pero tratándose de agresiones a la vida, a la salud, al honor, a la libertad y a la honestidad se requerirá identidad del sujeto pasivo”.

c).- Permanente.- En esta clase de delitos, el sujeto activo prolonga la conducta en el tiempo, y en todo ese tiempo prolongado, igualmente sigue viva la trasgresión al bien jurídico tutelado.

El c.p.f. en su artículo 7°, fracción II, lo especifica de la siguiente forma:” Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo.”

En cambio, el propio numeral 14 del código punitivo estatal, dice: “es permanente cuando la consumación se prolonga más o menos en el tiempo”. Por ejemplo, el rapto, o el secuestro.

Por su procedibilidad o perseguibilidad.-

Se refiere a la manera en que debe actuar contra el sujeto activo, y son:

a).-De oficio.- Procede una vez que la autoridad investigadora tiene conocimiento del hecho delictuoso mediante denuncia que cualquier persona la haga sabedora del mismo .

b).- De querella necesaria.- A diferencia del anterior, el delito sólo procede a petición de parte ofendida o de sus legítimos representantes.

Por la materia.-

Se refiere al ámbito material de validez de la ley penal para saber la materia a que pertenece el delito, y se dividen así:

a).- Común.- Son lo delitos que tienen su fuente en la legislación locales.

b).- Federal.- Son los delitos señalados en alguna legislación federal, y que se engendra en el Congreso de la Unión.

c).- Militar.- Son los delitos que contempla el código castrense, esto es, que sólo es aplicable a los miembros del ejército nacional.

d).- Político.- Son delitos que afectan al Estado, tanto en su estructura como a sus representantes.

e).- Contra el derecho internacional.- Esta clase de delitos afectan a los bienes jurídicos de derecho internacional, como por ejemplo, la piratería, violación de inmunidad y violación de neutralidad.

Por el bien jurídico protegido.-

Los tipos penales, generalmente se encuentran de manera ordenada en el articulado relativo a la Parte Especial del Código Penal, según la naturaleza del bien jurídico tutelado o protegido. Por ello, surgen diferentes figuras delictivas a través de Títulos: Por ejemplo, “Delitos contra la vida”, “Delitos contra la libertad”, “Delitos contra el patrimonio”, etc. En suma, cada uno de estos grupos o títulos constituye una “familia de delitos”, según lo que el legislador pretenda proteger, y entiéndase proteger no solamente un bien jurídico, sino que antes de ellos, debe existir una previa inclusión del sujeto pasivo de los delitos; el individuo, la familia, el Estado y la sociedad.

Esto es así, porque como bien lo refiere Mariano Jiménez Huerta...” todo interés jurídico tiene un titular y no es concebible la existencia de un bien jurídico que no pertenezca a alguien”. Es decir, que si tanto el individuo, la familia, el Estado y la sociedad resultan ofendidos por las conductas que ilícitamente dañan o ponen en peligro dichos bienes jurídicos, dejan secuela de ofensa a los valores de la sociedad.

Por su ordenación metódica.- Según se advierte de la lectura de cada uno de los Títulos del Código Penal, se agrupan tipos de diversas especies, los que aunque protegen el mismo bien jurídico, atienden diversas circunstancias que amparan el mismo bien jurídico, pues de otra forma resultaría completamente inocua esta pluralidad de tipos penales protectoras de un mismo bien jurídico.

Para una mejor comprensión pondremos como ejemplo el título “Delitos contra la vida”: En este tema se pone de manifiesto que todos los tipos penales que se refieren a este tema protegen un mismo bien, la vida de las personas, es decir, que después de abordar genéricamente el homicidio, desciende a lo específico, como lo es el homicidio simple intencional, en riña, calificado, etc.

En esta tesitura, los tipos pueden ser:

a).- Básicos.- Es aquel en que cualquier lesión del bien jurídico basta por sí sola para integrar un delito, o sea, es la columna vertebral del grupo de delitos que contempla cada Título. Ejemplos; robo, homicidio.

b).- Especial.- Estos derivan del anterior, ya que además de proteger el mismo bien,, existe una especial consideración de concretas circunstancias que aumentan o disminuyen la intensidad de la antijuricidad de la conducta tipificada. Por ejemplo, homicidio, homicidio calificado, homicidio el riña, el aborto, parricidio, infanticidio, el homicidio imprudencial, cada uno de estos delitos aun y cuando protegen el mismo bien jurídico, sin embargo, tienen penalidades distintas, y no solamente eso, les da un nombre especifico a cada figura delictuosa, en virtud de las circunstancias en que se presentan.

c).- Complementado.-

Esta clase de delito, que no deja de ser un tipo básico, sin embargo, se agregan otros aspectos o circunstancias que modifican su penalidad, de manera que lo agravan o atenúan.

La diferencia que existe entre los delitos especiales y privilegiados, es que en tipo especial se excluye la aplicación del tipo básico; en cambio, en el complementado no solo no la excluye, sino que presupone su presencia, a la que se le complementa la norma que contiene la suplementaria circunstancia o característica. Ejemplos: es un delito complementado y agravado, el robo ejecutado con violencia a que se refiere el art. 372 del Código Penal Federal; y es un tipo especial privilegiado, el robo de uso que tipifica el artículo 380 del citado código punitivo.

Por su composición.-

Se llaman así, ya que la propia descripción legal señala sus elementos. Esto es, el tipo penal detalla con meridiana nitidez la conducta antijurídica que recoge el código, en virtud de que los tipos penales recogen generalmente, estados o procesos de naturaleza externa que pueden ser perceptibles por los sentidos, y estos pueden ser:

a).- Normal.- Son aquellos que en la descripción de la conducta únicamente contiene elementos objetivos. Por ejemplo, el homicidio: Basta con leer el código penal para darse cuenta de manera objetiva que “comete el delito de homicidio quien priva de la vida a otro”; es decir, no hay necesidad de ahondar en su contenido ontológico para poder entender esta conducta.

b).- Anormal.- Esta clase delitos se integran con elementos de carácter objetivos, subjetivos o normativos.

El elemento normativo consiste en el presupuesto de la conducta típica que sólo puede ser determinado mediante una especial valoración de la situación del hecho. Son elementos normativos, porque el legislador al elaborar tipo penales, le da un énfasis a la norma, pero más que nada incide sobre la antijuridicidad. Podemos señalar como ejemplos, los siguientes: artículo 173, fracciones I y II ( abrir o interceptar indebidamente una comunicación escrita no dirigida a él); artículo 178 ( al que sin causa legítima rehusase prestar un servicio de interés público); artículo 225, fracción I (conocer de negocios para los cuales tengan impedimento legal) , esto es, que el legislador al implantar los tipo penales, debe remarcar en la norma que dicha conducta es contraria a derecho (antijuridicidad).

Se llaman elementos subjetivos debido a que ante la insuficiencia de un método estrictamente objetivo o neutro de descripción típica, en estos casos se emplea un sistema diverso, en el que las circunstancias anímicas en que el sujeto actúa son tenidas en cuenta, expresa o tácitamente, por el legislador, para subrayar la exclusiva aplicación de la figura típica a los actos u omisiones intencionales. Esta clase de elementos, se encuentran descritas en el código penal o en otras leyes cuando expresamente señalan: “ al que con ánimo de”, “el que a sabiendas de”, etc.

Desde mi punto de vista, considero que este aspecto -elemento subjetivo- se encuentra notoriamente vinculado con el elemento de la culpabilidad.

Por su autonomía o dependencia.-

Se refiere a que hay delitos que existen por sí solos, en cambio otros requieren de la presencia de otra conducta, y se dividen así:

a).-Autónomos.- Tienen existencia por sí mismos. Ej. el robo

b).- Dependientes o subordinados.- Su existencia depende de otro tipo. Ej. homicidio en riña (aquí hay un delito básico y otro específico).

Por su formulación.-

Se refiere a la manera en que están descritos los tipos, los cuales pueden ser:

a).- Casuístico.- A veces el tipo plantea diversas posibilidad para integrarse el delito, el cual puede ser:

Alternativo.- Cuando basta con que concurra una alternativa que señala la norma. Ej. el delito de usura : Art. 283 del c.p.e.g.- “Se impondrá prisión de seis meses a seis años y de tres a doscientos días multa, al que, aprovechando la necesidad apremiante, ignorancia, o la notoria inexperiencia de una persona obtenga un lucro excesivo mediante intereses o ventajas económicas desproporcionados.”

Ahora bien, de acuerdo a la trascripción del artículo anterior, se ve claramente como existen varias alternativas : a).- aprovechando la necesidad apremiante, b).- aprovechamiento de la ignorancia, y c).- el aprovechamiento de la notoria inexperiencia de una persona.

También se da la alternabilidad cuando el mismo precepto legal señala la finalidad del sujeto activo, que son: 1.- Obtener un lucro excesivo mediante intereses, o 2.- Obtenga ventajas económicas desproporcionadas.

Como se puede notar, basta que se de alguna de estas formas para que surja la conducta típica.

Acumulativo.- Para la integración de este delito se requiere forzosamente que concurran todas las hipótesis planteadas. Por ejemplo, el estupro.

El artículo 252 del c.p.e.g.- señala:”Al que tenga cópula con mujer honesta menor de dieciséis años, obteniendo su consentimiento por medio de la seducción o engaño, se le impondrá de un mes a tres años de prisión y de quince a ciento cincuenta días multa.”

Al desglose del tipo tenemos:

a).- Que exista la cópula;

b).- Con mujer honesta;

c).- Que la mujer sea menor de dieciséis años:

d).- Que se obtenga el consentimiento de la víctima;

e).- Que ese consentimiento se produzca por medio de la seducción o el engaño.

De esta guisa se sigue que deben presentar todos los elementos; no debe faltar uno sólo, basta con que no se prueba alguno de sus elementos para que automáticamente el delito no se presente.

b).- Amplio.- Cuando el tipo no precisa cual es el medio específico para cometer el delito, entonces puede serlo cualquiera. Por ejemplo, el homicidio, cuando la ley señala que es privar de la vida a otro, pero no establece la forma para privar de la vida a alguien; en tal caso, el medio para cometerlo puede serlo cualquiera siempre que sea el idóneo para tal fin.

Por la descripción de sus elementos.-

En esta clase de delitos, el legislador lleva a cavo la descripción legal, de manera que puede serlo así:

a).- Descriptivo.- Se describen detalladamente los elementos que debe contener un delito.

Nota.- En mi concepto, éste es igual que el acumulativo porque al detallarse los elementos del tipo deben estar acumulados todos sus elementos

b).- Normativo.- En esta clase de delitos, se hace referencia a lo antijurídico, es decir, lo que es contrario a derecho, y generalmente se le reconoce cuando el delito señala frases como estas: “ al que sin derecho”, “al que indebidamente”, “al que sin justificación”, etc.

c).- Subjetivo.- Se refiere a la intención del sujeto activo o al conocimiento de una circunstancia determinada o algo de carácter subjetivo, esto es, es un aspecto interno del delito. Por ejemplo, en el parricidio, el elemento subjetivo consiste en que el sujeto activo conozca el parentesco que lo une a la víctima.

ASPECTO NEGATIVO: ATIPICIDAD.

El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad, que consiste en la negación del aspecto positivo y da lugar a la inexistencia del delito. Es lo contrario a tipicidad.

La atipicidad es la no adecuación de la conducta al tipo penal, por lo cual da cabida a la no existencia del delito.

En otras palabras, la conducta del sujeto activo no se adecua al tipo, y esto se debe a que falta alguno de los requisitos o elementos que el tipo exige, como pueden serlo la falta de los medios de ejecución, el objeto material, la calidad que le otorgue la ley al sujeto activo o pasivo del delito, etc. Por ejemplo, en el robo, el objeto material debe ser forzosamente una cosa mueble; si la conducta recae sobre un inmueble, la conducta será atípica de robo, aunque sea típica respecto al delito de despojo.

Una cosa es atipicidad y otra ausencia de tipo: La ausencia de tipo es la carencia del mismo. Esto es, que en el ordenamiento legal no existe la descripción típica de una conducta determinada. Por ejemplo, a diferencia de las legislaciones europeas, en nuestra legislación penal ya sea federal común, no existe el tipo de blasfemia; así si en México alguien profiere insultos o denostación respecto a algún concepto o imagen religiosa, no cometerá delito, por haber ausencia de tipo. Ello debido a que si la ley no define un delito, no se le podrá castigar por ello.

ANTIJURIDICIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO.-

La antijuridicidad o antijuricidad, es lo contrario al derecho. Es decir, que visto desde el prisma del derecho penal, consiste en contrariar lo asentado en la norma.

Por ejemplo; Si el código penal tutela la vida humana mediante el tipo denominado homicidio, entonces, quien lleva a cabo esa conducta resulta que está contrariando la norma y por consiguiente, se realiza una conducta típica antijurídica.

Existen dos clases de antijiridicidad: material y formal.

a).- Material.- Es lo contrario a derecho ya que afecta genéricamente a la sociedad.

b).- Formal.- Es la violación de una norma emanada del Estado.

En este tópico conviene señalar que aunque es común escuchar que el delito es lo contrario a la ley; que Carrara lo definía como la infracción de la ley del Estado, sin embargo, el tratadista Carlos Binding, dijo que el delito no es lo contrario a la ley, sino que más bien el acto que se ajusta a lo previsto por la ley penal.

Esto quiere decir que se activa la norma, que con la conducta típica llevada a cabo no contradice la ley, le da vida jurídica a la norma, lo que desde luego no es contrario a derecho sino más bien, es darle existencia viva a la norma, pues de otra manera la legislación penal sería ley muerta y como consecuencia no habría delitos.

ASPECTO NEGATIVO: CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.-

El aspecto negativo de la antijuridicidad lo constituyen las causas de justificación, que son las razones o circunstancias que el legislador consideró para invalidad la antijuridicidad de la conducta realizada, al considerarla lícita.

En otras palabras, cuando aparece alguna causa de justificación, desaparece lo antijurídico, y por ende, se desvanece el delito.

Los criterios que fundamentan las causas de justificación son, el consentimiento y el interés preponderante.

Consentimiento.- Según Edmund Mezger, dice que: “el consentimiento del lesionado no excluye el injusto en todos los hechos punibles”, y agrega: “El consentimiento debe ser serio y voluntario y corresponder a la verdadera voluntad del que consiente”.

En otras palabras, para que el consentimiento tenga eficacia, se necesita que el titular objeto de la acción y el objeto de protección sea de una misma persona.

El interés preponderante nace cuando se está en presencia de dos bienes jurídicos y no se pueden salvar ambos, por lo cual se tiene que sacrificar o arriesgar uno para salvar al otro. Es decir, se justifica que se prive de la vida a alguien para salvar la propia.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.-

La legislación penal mexicana contempla las siguientes:

+ legítima defensa

+estado de necesidad

+ejercicio de un derecho

+cumplimiento de un deber

+obediencia jerárquica

+impedimento legítimo

LEGITIMA DEFENSA.- Consiste en repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurídicos propios o ajenos, cuando exista necesidad racional de la defensa empleada siempre que no medie provocación suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende.(Art. 15, frac. IV, del Cód. Pen. Fed.).

Por su parte, el artículo 33, fracción II del código penal guanajuatense, señala que: El hecho se justifica: cuando se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegítima, actual o inminente, siempre que exista necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla.

Jiménez de Asúa define la legítima defensa como la repulsa de una agresión antijurídica, actual o inminente, por el atacado o tercera persona contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcionalidad de los medios.

De lo dicho hasta aquí, se puede apreciar que los elementos de la legítima defensa son:

a).- Repeler, que quiere decir, rechazar, eludir, evitar que algo ocurra. Es decir, que si el sujeto del delito actúa, su conducta queda protegida por la legítima defensa.

b).- Agresión, se entiende cualquier movimiento corporal hecho por el atacante que lesione la integridad personal del agredido, lo que implica necesariamente movimientos de éste para repeler aquélla mediante un acto violentamente objetivo por parte de quien la rechaza. O como dice Mezger, la conducta de un ser que amenaza lesionar intereses jurídicamente protegidos.

c).- Agresión real, es decir, que la agresión no debe suponerse mediante raciocinios meramente subjetivos, sino que debe derivarse de una agresión objetiva en la que no exista duda de que se le va agredir a alguien. Debe ser impetuosa la agresión, la que a su vez puede ser física o moral. La primera es la aplicación de la fuerza en las personas o en las cosas, y la segunda, versa sobre amagos o amenazas.

d).- Agresión actual, que exista en el mismo instante de repelerse la agresión, o sea, que esta se realice mientras persista la agresión, en tanto que pone en peligro la integridad corporal o la vida de quien se defiende y aun la de un tercero.

e).- Agresión inminente, que sea inmediato, próximo o a punto de ocurrir.

f).- Sin derecho, La agresión debe carecer de derecho, pues resulta obvio que cuando se arremete contra cualquier bien jurídico se vulnera la ley.

Aunque desde mi punto de vista debería suprimirse el calificativo “sin derecho” por el de “ilegítimamente”, dado que su contenido tiene más densidad con el desplazamiento de la ilicitud. Por tanto, si el agredir un bien jurídico tutelado por la norma denota la ilicitud, resulta innecesario que la ley se refiera al calificativo “sin derecho”, pues toda agresión a los derechos protegidos trae inmersa la antijuridicidad, de ahí que se deba eliminar ese elemento de la legítima defensa.

g).- En defensa de los bienes jurídicos propios o ajenos, Ya se habían señalado que la agresión debe ser en defensa de cualquier bien jurídico ya sea propio o ajeno que se encuentre en peligro, y entiéndase por bienes todos los de naturaleza patrimonial, corpóreos, incorpóreos o derechos subjetivos susceptibles de agresión y que pueden pertenecer a personas físicas o morales.

h).- Necesidad racional de la defensa empleada, significa que la conducta para defender los bienes jurídicos propios o ajenos, debe ser la necesaria al daño que se pretende ocasionar con la agresión, es decir, que esta proporcionalidad que la ley exige se inclina a colocar un ligamen más o menos equilibrado entre el acto conducta agresiva y su repulsa, para tratar de evitar que se incurra en el exceso de la legítima defensa, ya que al respecto, la primera parte del artículo 34 del código penal guanajuatense, señala: “El que actúa justificadamente pero excede los límites impuestos por la ley o por la necesidad, será castigado con un tercio mínimo a un tercio máximo de la pena que corresponda al delito cometido, según sea doloso o culposo el exceso.”

i).- Que no medie provocación, es decir, quien defiende el derecho jurídico no debe provocar la agresión, ni el tercero tampoco debe dar causa a la provocación. Aunque en la praxis judicial esta circunstancia es difícil de comprobar, dado que habrían de estudiarse muy detenidamente las circunstancias del tiempo, lugar y forma en que se ejecutó el hecho punible, para así poder establecer con meridiana nitidez quién fue el provocado o el provocador y de esa manera dilucidar si medió o no provocación en la agresión. Vamos a suponer que una persona entra a una cantina muy concurrida, se acerca a la barra y ahí pide le sirvan una copa de vino, y junto a él se encuentra otra persona quien sin mediar palabra le escupe a la cara, el parroquiano que acababa de pedir la copa, molesto por esa actitud y cegado por la ira, procedió a agredirlo profiriéndole una puñetazo en la cara, pero como la concurrencia no se dio cuenta del escupitajo, sí se observó que quien escupió cayó al suelo a virtud del golpe que recibió, ¿qué reacción tiene la gente ante esta estampa?, es obvio que irían a acusar a quien dio el puñetazo, pero no vieron que anteriormente el que cayó al suelo anteriormente había expelido a la otra persona. Luego entonces, ¿quién es el agredido?, ¿el que recibió oriundamente el escupitajo, o quién dio el puñetazo?. Como se puede observar, esta clase se circunstancias son difíciles de comprobación judicial, pues unos testigos tomarían la postura de incriminar a quien atentó el golpe, y otras se inclinarían a señalar a quien supuestamente expectoró, lo que incide en una insuficiencia de pruebas para determinar quién fue el provocado o el provocador; sin embargo, esta clase de sucesos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación las ha dilucidado por vía jurisprudencial, de siguiente forma: “RIÑA, PROVOCADO EN LA.- Ante la insuficiencia de pruebas para determinar quién fue el provocador y quién el provocado en la contienda de obra que sostuvieron, debe estarse a lo más favorable al reo y no considerarlo como provocador.” (Jurisprudencia 300, Pág. 167, Apéndice 1995, Primera Sala).

De esta suerte, considero que no es necesario recurrir a la Jurisprudencia para resolver pragmáticamente esta clase de situaciones jurídicas, sino que más bien se debería modificar esta figura para evitar interpretaciones imprecisas ante el lienzo de la norma o definitivamente eliminar esta condición indicada (que no medie provocación), máxime que como en el caso ejemplificado, existe la resumida advertencia del ataque, que obligadamente el agredido aceptó de manera espontánea los riesgos de la contienda, lo que constriñe a revelar una evidente aceptación del hecho delictuoso, condición suficiente para hacer nugatoria en su favor la legítima defensa, por no poder coexistir jurídicamente ésta con la riña, pues al respecto la propia suprema corte también se ha pronunciado así: “LEGITIMA DEFENSA, NO ES ADMISIBLE EN LOS CASOS DE RIÑA.- En los casos de riña, por regla general, no es admisible la excluyente de legítima defensa, si se atiende a que la proporción de la pelea y su aceptación, ponen a ambos contendientes, en el mismo plano de ilicitud.” (Jurisprudencia 196, Pág. 111, Apéndice 1995, Primera Sala).

Ahora bien, como pueden existir casos en que existe la legítima defensa, la cual debe quedar debidamente comprobada, también los hay en los que esta institución no merece ser demostrada plenamente, sino que la ley considera que se presuma, como a los que se refieren los párrafos segundo y tercero del artículo 15, fracción III del Código Penal Federal, es decir, aquellos que se refieren a la causación de un daño a quien trate de penetrar , al de la familia de otro, sin derecho, al hogar de otro, o a las dependencias de cualquier persona que tenga el deber de defender o al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos, con la misma obligación de defender, o si se le encuentra en alguno de los lugares indicados en circunstancias que revelen la posibilidad de una agresión.

En lo que atañe al segundo supuesto, es aquel en el que el daño se causa a un intruso a quien se sorprenda en la habitación u hogar propios, o en el local donde se encuentren bienes propios o de los que tenga la referida obligación; cuando la presencia del extraño ocurra de noche o en circunstancias que revelen la misma posibilidad de agresión.

Hay situaciones en que existe exceso en la legítima defensa, como por ejemplo, cuando no hay necesidad racional en ella o cuando hay notoria desproporción entre la defensa y el ataque antijurídico; entre el daño causado y el que podría haber causado el agresor, aunque el análisis del caso concreto establecerá si existe o no exceso, el cual será sancionado como delito culposo, según lo señala el artículo 16 del C.P.F. o conforme a lo preceptuado por el artículo 34 del C.P.E.G., que establece: “El que actúa justificadamente pero excede los límites impuestos por la ley o por la necesidad, será castigado con un tercio del mínimo a un tercio del máximo de la pena que corresponda al delito cometido, según sea doloso o culposo el exceso.”

Resulta necesario destacar que no debe confundirse el exceso con la imprudencia, ya que son temas distintos por no declararse culposo el exceso, ya que lo culposo se refiere únicamente a la forma de culpabilidad para los efectos de imponer la pena, pero no quiere decir que el exceso sea de carácter culposo.

Existen una serie de temas surgidos de la legítima defensa que necesariamente atraen la atención para solucionar problemas en la praxis judicial, como lo son:

+ Riña y legítima defensa.

+ Legítima defensa recíproca.

+ Legítima defensa contra el exceso en la legítima defensa.

+ Legítima defensa del inimputable.

+ Legítima defensa contra la agresión de un inimputable.

+ Riña y legítima defensa.

Al presentarse el acto de repeler la agresión calificada, una contienda de obra, en la cual tanto agresor como agredido intercambian golpes con potencia lesiva podría uno preguntarse : ¿pueden coexistir la riña con la legítima defensa?

Conforme a lo dispuesto por el artículo 314 del Código Penal Federal, riña es la contienda de obra y no de palabra entre dos o más personas.

En este orden de ideas se advierten una serie de diferencias que permiten concluir que ambas figuras (riña y legítima defensa) no pueden ser compatibles entre sí, por las siguientes razones:

En la riña se está en presencia de una contienda de obra en la que los rijosos sostienen su conformidad con las consecuencias (animus rigendi), situación que no existe en la legítima defensa, porque en ésta hay una excluyente de responsabilidad, porque sólo se trata de repeler la agresión y no de ponerse en un mismo plano de igualdad ilícita, lo que acarrea una de ausencia de penalidad; y por el contrario, en la riña solamente existe una atenuante en la imposición de la pena, en virtud de que los contendientes actúan contrariamente a derecho.

En otras palabras, en la riña los contendientes se sitúan al margen de la ley, al acudir al entronque del hecho para resolver sus querellas o diferencias, acciones recíprocas que en esta latitud los impregna de antijuridicidad, lo que a diferencia de la legítima defensa, requiere para su presencia de una conducta lícita, legal, que vaya en armonía con el Derecho frente a una injustificada agresión a los intereses jurídicamente protegidos.

+Legítima defensa recíproca

Como la ley considera lícita la defensa y el daño originado por una agresión injusta, difícilmente puede brotar la eventual concurrencia de una legítima defensa recíproca, porque ello implicaría la existencia de ambas partes de una conducta jurídica frente a una conducta antijurídica, lo cual es inaceptable porque no resulta lógico que de manera simultanea cada sujeto lleve a cabo dos figuras de defensa legítima respecto de una misma conducta antijurídica, lo que resulta jurídicamente inadmisible.

+ Legítima defensa contra el exceso en la legítima defensa.

Sobre este tema, Fernando Castellanos Tena, en su obra Lineamientos Elementales de Derecho Penal (pag. 199), sostiene que “quien primero agrede injustamente provoca la reacción defensiva, contra su exceso no puede hacerse valer, en términos generales, la defensa legítima.” Ciertamente, porque en este caso, no cabe duda que el agresor primigenio, es el provocador, además da motivo al exceso, pero, cuando éste sea de una magnitud que racionalmente no pueda reflexionarse como causado en forma inmediata y suficientemente por el agresor primario, será posible admitir la configuración de la justificante señalada. Ello en razón de que el propio artículo 15, fracción IV de la legislación penal federal dispone: “...siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende.”

Guiseppe Maggiore, considera que todo exceso en la defensa constituye una nueva ofensa injusta y puede dar lugar a otra legítima defensa.

Por su parte, Manzini, también sostiene la eventualidad de que exista la legítima defensa cuando el exceso de otra legítima defensa se origina culposamente por quien se defiende en el primer lapso, lo que origina una violencia injusta porque el exceso desborda el límite de la justificación.

Manzini, dice que es posible que exista este exceso cuando se origina de manera culposa, sin embargo, el artículo 34 del código penal guanajuatense no sólo recoge el actuar culposo, sino también la forma dolosa, es decir, que genéricamente además de avocarse a la defensa, también abarca a todas las justificantes al señalar con atingencia, que: “El que actúa justificadamente pero excede los límites impuestos por la y o por la necesidad, será castigado con un tercio del máximo de la pena que corresponda al delito cometido, según sea doloso o culposo el exceso.”

En mi concepto, esto debe entenderse que para que se acepte el actuar en exceso de la legítima defensa, necesariamente dicha conducta debe poseer un plano de oriunda licitud, esto es que se justifique el origen de tal exceso, pues de otra forma no se justifica el exceso si no queda demostrado que con anterioridad a ese hecho existía una agresión, una situación de peligro actual, un deber legal o un derecho que motive a actuar legítimamente. De otra manera, si no se comprueba en forma plena el origen que justifique su actuar, se estará en presencia de un hecho delictuoso. Lo que permite concluir que no obstante que el exceso tiene un origen lícito, no deja de estar impregnado de punibilidad, debido a que el exceso tiene aparejada una dosis de antijuridicidad; por esa razón el articulo 34 del código punitivo guanajuatense nítidamente reconoce el exceso en dos formas de culpabilidad (doloso o culposo), ello desde luego, para el efecto de aplicar la sanción que corresponda.

+ Legítima defensa del inimputable.

Este caso se pone de manifiesto cuando una persona inimputable es agredido y comete un delito al amparo de la legítima defensa. Desde luego que aquí, dado su estado de inimputabilidad, su conducta debe constreñirse al tenor de los dispuesto por la Ley que Crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores, ya que no existe circunstancia alguna que impida que un menor de edad o cualquier persona que se encuentre en un estado de inimputabilidad obre en defensa legítima, pero desde luego, que por su naturaleza jurídica su conducta debe ser analizada detenida y objetivamente para estar en posibilidad de considerar si su intervención es justa al repeler la agresión antijurídica de que fue objeto.

+ Legítima defensa contra la agresión de un inimputable

El caso se presenta cuando el agresor resulta ser inimputable. Aquí el problema radica en establecer si es viable la legítima defensa contra un agresor en su calidad de inimputable.

Al respecto, considero que si es procedente ya que si bien su conducta es injusta, no obra delictuosamente, por la simple y sencilla razón de que los inimputables se encuentran evacuados del ámbito exclusivo de la ley punitiva. Además, quien resulta agredido no está obligado a corroborar la edad o la enfermedad mental del agresor por ser esta figura eminentemente objetiva, por lo cual es válido justificar que el agredido actúe al amparo de esa eventualidad que desde luego lo excluye de la antijuridicidad, porque nunca puede ser culpable un inimputable, en razón de que le asiste su falta de comprensión del alcance de sus actos.

ESTADO DE NECESIDAD (genérico).- Esta institución jurídica tiene su fundamento en el artículo 15, fracción V, del Código Penal Federal, o bien, en el artículo 33, fracción III, incisos a), b) y c), del Código Penal para el Estado de Guanajuato.

Se trata de un conflicto de bienes jurídicos tutelados por la norma que al encontrarse amenazados por una inminente situación de peligro real, actual o grave, la persona se ve imprescindiblemente obligada a sacrificar algún bien jurídico ajeno como único remedio de salvaguardar el propio, siempre y cuando no exista otro recurso menos perjudicial a su alcance.

Francisco Pavón Vasconcelos conceptúa el estado de necesidad como una situación de peligro cierto y grave, cuya superación, para el amenazado, hace imprescindible el sacrificio del interés ajeno como único medio para salvaguardar el propio.

Por su parte, Cuello Calón señala que “el estado de necesidad es el peligro actual o inmediato para bienes jurídicamente protegidos, que sólo puede evitarse mediante la lesión de bienes también jurídicamente tutelados, pertenecientes a otra persona.”

Sebastián Soler afirma que “es una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico.”

Von Liszt dice que “es una situación de peligro actual para los intereses protegidos por el Derecho, en la cual no queda otro remedio que la violación de los intereses de otro, jurídicamente protegidos.”

De acuerdo a las anteriores definiciones, se converge que el estado de necesidad tiene como condición fundamental un estado o situación de peligro.

La doctrina discute cual es el bien jurídico que se debe sacrificar cuando esos bienes se encuentra en conflicto. Si el bien sacrificado es de menor valor que el salvado, o se tiene que sacrificar uno de igual jerarquía.

Pongamos el ejemplo de un bien sacrificado que debe ser de menor valor que el bien salvado. Sucede que para salvar la vida de una tripulación aérea o marítima se sacrifican caballos de pura sangre que tienen en el mercado un elevado costo económico.

En la segunda forma (valor sacrificado de igual jerarquía), es común que se ponga el clásico ejemplo de los dos náufragos que luchan por asirse de la única tabla que servirá para salvar solamente la vida de uno de ellos, uno de los náufragos tendrá que arrojar al otro al mar para poder salvar su vida. En este caso o se permite la salvación de un náufrago o pierden la vida los dos.

Ahora bien, existen criterios distintos en la legislación penal local como federal, pues en el primero de ellos, el Estado opta por la salvación de uno de ellos, sin importar el valor de jerarquía que tiene el bien sacrificado, porque de acuerdo a la redacción del artículo 33, fracción III del código penal guanajuatense para nada hace distinción alguna, pues sólo señala “...se lesionare otro bien para evitar un mal mayor...” . Circunstancia diferente a la redactada en el artículo 15, fracción V, del código punitivo federal, al establecer: “...lesionando otro bien de menor o igual valor...”.

Elementos del Estado de Necesidad.- ( Según Francisco Pavón Vasconselos):

1.- “La existencia de un peligro real, grave e inminente.”

2.- “Que el peligro recaiga en bienes jurídicos propios o ajenos.”

3.- “Que el peligro no haya sido provocado dolosamente.”

4.- “Que se lesione o destruya un bien protegido por el Derecho.”

5.- “Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial.”

ESTADO DE NECESIDAD (específico).-

De acuerdo la legislación penal federal vigente, se consideran como estados de necesidad dos casos: el aborto terapéutico y el robo de indigente(de famélico).

Por la manera en que se encuentra redactado el citado artículo 15, fracción V, del código en cita, en estos dos casos específicos se crea de igual manera un estado de necesidad, por encontrarse también en presencia de un conflicto de dos bienes jurídicamente tutelados.

El primer caso que la ley señala como causa de justificación, es el aborto terapéutico, que prevé el artículo 334 del mencionado código en los siguientes términos: “No se aplicará sanción: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora”. Cabe hacer notar que tal hipótesis no se encuentra comprendida en el código punitivo guanajuatense.

Desglosando dicha causa de justificación tenemos que:

Debe existir un requisito de preexistencia consistente en la mujer debe estar clínicamente embarazada; que de no practicarse el aborto , la mujer corra peligro de muerte; que el médico que la asista debe oír la opinión de otro médico, siempre que fuere posible y no sea peligrosa la demora.

Pero, ¿qué sucedería si por las condiciones económicas de la mujer no tuviere la asistencia de un médico o por la lejanía del lugar o cualquiera otra circunstancia?, ¿a quién tendría que recurrir la mujer?, ¿la ley permitiría que recurriera a una “comadrona” o “partera”?, ¿se podría equiparar la “comadrona” o “partera” a la de un médico?. En este tenor, considero que dado que se está en presencia de un estado de necesidad, sí es posible de sacrificar un bien como es la vida del producto de la concepción para salvar otro, que es la vida de la madre, quien corre peligro.

Para algunos, en este caso de estado de necesidad consideran que existen dos bienes jurídicos de jerarquía diferente, ya que consideran que es mayor la vida de la madre que la del producto; otros consideran que ambos bienes son de idéntica valía, y otra corriente considera que el bien superior es la vida el producto.

Otro caso de estado de necesidad es el llamado robo de indigente denominado también robo de famélico a que se refiere el artículo 379 del Código Penal Federal, que establece: “no se castigará al que, sin emplear engaños, ni medios violentos, se apodere una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento”. Como se puede observar, esta clase de robo obedece a un estado de necesidad apremiante tanto en la esfera personal como familiar. Y cuando la ley habla del apoderamiento de objetos, esto no sólo comprende el alimento, sino que también se refiere a cosas que puedan satisfacer otras necesidades, como son medicamentos, agua, oxígeno, ropa, e incluso, dinero. Es más, pudiera darse el estado de necesidad aún en tratándose de robo de vehículo, que no obstante es un robo calificado, sin embargo, sí se estaría en un estado de necesidad si el robo de dicho vehículo sirviera para transportar algún familiar que se está muriendo. Aunque pudiera pensarse que se está en presencia de un robo de uso, el cual tiene una pena atenuada, empero, se está en presencia de una necesidad para satisfacer lo apremiante del momento, y por eso no debe ser punible.

Cabe considerar además, que ante un estado de necesidad, difícilmente se puede evitar el empleo de medios engañosos o violentos, pues ante su ausencia estaríamos hablando de que el sujeto pasivo está dando su consentimiento, y al ser así, es lógico que no existe el delito, pues no hay que olvidar que unos de los elementos del tipo del delito de robo es “al que se apodere sin consentimiento de una cosa...”.

Por cuando a que se lleve a cabo por una sola vez, también resulta cuestionable, ya que no escapa la posibilidad de que el sujeto activo se vea en la posibilidad de que pueda verse en un estado de necesidad una segunda o una tercera ocasión, lo que limita el estado de necesidad al considerarlo como tal cuando el robo de esta naturaleza se comete por una sola vez, pero la segunda ya no, y por tanto, el robo será punible, de modo que en la próxima necesidad el sujeto debe dejarse morir de hambre o sufrir una pena, como consecuencia de un estado hasta más grave que la anterior.

Otra cuestión a considerar es el determinar que se entiende exactamente cuando el objeto u objetos son “estrictamente indispensables”. Aunque queda al arbitrio del juzgador el valorar esta cuestión.

En este orden de ideas, considero que el robo de famélico o robo necesario o de indigente debe desaparecer del código penal por resultar inútil su presencia, puesto que no pasa por alto que se está en presencia de un estado de necesidad ya que el sujeto activo sacrifica un bien jurídico para salvaguardar el de mayor entidad tutelado ante la situación de peligro en que se encuentra inmerso, conforme lo establece el artículo 15, fracción IV del código punitivo federal.

Por último, quiero señalar que si bien el legislador federal sí se ocupa del exceso en la legítima defensa, no lo hace así respecto al exceso en el estado de necesidad ; por lo que se considera un acierto el que el código punitivo estatal si lo prevea en su artículo 34, al señalar que: “ El que actúa justificadamente pero excede de los límites impuestos por la ley o por la necesidad será castigado con un tercio del mínimo a un tercio del máximo de la pena que corresponda al delito cometido, según sea doloso o culposo el exceso.

Ya se había señalado anteriormente que la ley sí impone una penalidad a quien se excede en el obrar dentro de la legítima defensa, pero no sucede así respecto al estado de necesidad la que también no escapa del exceso en el que si bien se está en presencia de un peligro, también al causar el daño éste puede ser mayor al necesariamente indispensable, y que puede ser ocasionado de manera dolosa o culposa por el agente a virtud de su falta de previsión o de cuidado.

En estas condiciones precisa señalarse que para integrar el estado de necesidad se debe tener en cuenta el nexo de proporcionalidad existente entre el daño causado y el valor del bien jurídico salvado. Pues como bien lo expresa Jiménez de Asùa: “No puede autorizarse que un comerciante que viaja a bordo del buque que amenaza naufragar, trate de salvar sus mercancías arrojando al agua pasajeros de la nave para aliviar el peso evitando que se hunda”.

IMPUTABILIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO

La doctrina concuerda en que la imputabilidad es la capacidad de entender y querer en el campo del derecho penal.

Esto quiere decir que el sujeto activo debe comprender la ilicitud de su acto. Por tanto, la imputabilidad está condicionada por la salud mental y por el desarrollo de su autor, para estar en aptitud de discernir sobre el alcance de sus actos, y así determinar si es o no penalmente responsable, o sea, para que el Estado pueda incoar al sujeto activo en una situación jurídica concreta al cometer un acto contrario a derecho. Esto es, el sujeto activo que es imputable se ve obligado a responder por su proceder ante los tribunales del Estado.

Fernando Castellanos Tena expresa: “que el individuo debe tener capacidad de determinarse en función de lo que conoce, luego la aptitud intelectual y volitiva constituye “el presupuesto básico de la culpabilidad”. La imputabilidad, concluye, “es la posibilidad condicionada por la salud mental y por el desarrollo del autor, para obrar según el justo conocimiento del deber existente. Es la capacidad de obrar en Derecho Penal, es decir, de realizar actos referidos al Derecho punitivo que traigan consigo las consecuencias penales de la infracción”. ( Lineamientos Elementales de Derecho Penal, p. 218, Editorial Porrúa. 10ª edición, 1976).

Por su parte, Pavón Vasconcelos infiere “que la noción de imputabilidad requiere no sólo el querer del sujeto, sino además su capacidad de entendimiento, pues únicamente quien por su desarrollo y salud mental es capaz de representar el hecho, conocer su significación y mover su voluntad al fin concreto de la violación de la norma, puede ser reprochado en el juicio integrante de la culpabilidad”. ( Manual de Derecho Penal Mexicano, p. 365, Editorial Porrúa, 5ª edición, 1982).

La imputabilidad, según Mayer, es la posibilidad, condicionada por la salud y madurez espirituales del autor, de valorar correctamente los deberes y de obrar conforme a ese conocimiento. (Ver cita en Soler, ob. cit., II, p. 44). O como señala VILLALOBOS referido a la capacidad del sujeto para dirigir sus actos dentro del orden jurídico; la capacidad de obrar con discernimiento y voluntad, así como para ajustarse a las normas jurídicas o apartarse de ellas culpablemente (Ob. cit., pp. 277-279).

Desde mi muy particular punto de vista es la obligación que tiene el sujeto activo de responder de sus actos cuando de manera conciente por su capacidad de actuar ha vulnerado la norma previamente establecida por el Estado.

ACTIONES LIBERAE IN CAUSA.-

Para la doctrina, resulta incuestionable que al momento de la ejecución del hecho el sujeto activo necesariamente debe ser imputable, de otra manera su conducta carecería de punibilidad. Sin embargo, en ocasiones el activo antes de actuar voluntaria o culposamente se instala en una situación de inimputable, y en esas condiciones perpetra la agresión. A estas acciones se les denomina liberae in causa ( libres en su causa, pero determinadas en cuanto a su efecto).

Las acciones libres en su causa consisten en que el sujeto activo, antes de cometer el delito realiza actos de manera voluntaria o culposa que lo colocan en un estado de inimputabilidad y comete un hecho ilícito; por ende, la ley lo considera responsable del mismo.

Por ejemplo; alguien decide perpetrar un homicidio y para darse “valor” ingiere bebidas embriagantes en exceso y ejecuta el homicidio en estado de ebriedad. En este caso, sí existe imputabilidad porque entre el acto voluntario (intención de cometer el delito) y su resultado, milita un vínculo causal si se toma en cuenta que en su proceder delictuoso el sujeto estaba desabastecido de la capacidad ineludible para querer y querer, empero, tal estado lo encaminó libremente de manera dolosa o culposa, de ahí el fundamento de su imputabilidad en la acción o conducta preliminar, es decir, aquel en el cual el sujeto, sin carecer de tal capacidad, meneó su arrojo o se desenvolvió culposamente para instalarse en un escenario de inimputabilidad; por esa razón el resultado le es imputable.

IMPUTABILIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO (INIMPUTABILIDAD)

Irma Amuchategui señala al respecto:

NOCIÓN DE INIMPUTABILIDAD.- Consiste en la ausencia de capacidad para querer y entender en el ámbito del derecho penal.

Causas de inimputabilidad.-

1º.- Trastorno mental.

2º.- Desarrollo intelectual retardado.

3º.- Miedo grave.

4º.- Minoría de edad.

Trastorno mental.- Incluye cualquier alteración o mal funcionamiento de las facultades psíquicas, siempre y cuando impidan al agente comprender el carácter ilícito del hecho o conducirse acorde con esa comprensión.

Puede ser transitorio o permanente, por la ingestión de alguna sustancia nociva o por un proceso patológico interno. Sólo se excluye el caso en que el propio sujeto haya provocado esa incapacidad, ya sea intencional o imprudencialmente.

Conforme a la legislación mexicana, la fracción II del artículo 15 del c.p.f., señala como circunstancia excluyente de responsabilidad (ausencia de imputabilidad)

“padecer el inculpado, al cometer la infracción, trastorno mental o desarrollo intelectual retardado que le impida comprender el carácter ilícito del hecho o conducirse de acuerdo con esa comprensión, excepto en los casos en que el propio sujeto activo haya provocado esa incapacidad intencional o imprudencialmente.”

Desarrollo intelectual retardado.- Es un proceso tardío de la inteligencia, que provoca incapacidad para entender y querer. La sordomudez será causa de inimputabilidad sólo si el sujeto carece de capacidad para entender y querer.

Miedo grave.- Contemplado en la fracción VI del art. 15 del C.P.D.F., es un proceso psicológico mediante el cual el sujeto cree estar en un mal inminente y grave. Es algo de naturaleza interna, a diferencia del temor, que tiene su origen en algo externo; por tanto el temor fundado es causa de inculpabilidad.

Minoría de edad.- Se considera que los menores de edad carecen de madurez y, por tanto, de capacidad de querer y entender.

De lo anterior se colige que el menor no comete delitos, sino infracciones a la ley.

CULPABILIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO

NOCIÓN DE CULPABILIDAD.- Es la relación directa que existe entre la conducta y el conocimiento del hecho con la conducta realizada.

NATURALEZA

Para precisar la naturaleza de la culpabilidad existen dos teorías: la psicológica y la normativa.

Teoría psicológica.- Funda la culpabilidad en el aspecto psicológico del sujeto activo.

El adecuado análisis de la culpabilidad presupone el del sujeto por cuanto hace el elemento volitivo.

Teoría normativa.- Según esta teoría, la base de la culpabilidad radica en la imperatividad de la ley, dirigida a quienes tienen capacidad de obrar conforme a la norma a fin de que se pueda emitir el juicio de reproche.

Toda vez que la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, esta teoría excluye a los inimputables. El artículo 8º del C.P.D.F. prevé dos posibilidades de reproche; dolo y culpa. Este precepto sigue la corriente psicológica.

GRADOS O TIPOS DE CULPABILIDAD.-

De acuerdo con los lineamientos del Código Penal vigente, los grados o tipos de culpabilidad son; el dolo y la culpa.

DOLO.- Consiste en causar intencionalmente el resultado típico, con conocimiento y conciencia de la antijuridicidad del hecho. La doctrina la llama delito intencional o doloso.

Elementos.- Son dos: el ético, que consiste en saber que se infringe la norma y volitivo, que es la voluntad de realizar la conducta antijurídica.

Clases.- Fundamentalmente, el dolo puede ser: directo, indirecto o eventual, genérico, específico e indeterminado.

Directo.- El sujeto activo tiene la intención de causar un daño determinado y lo hace, de manera que existe identidad entre la intención y el resultado típico, por ejemplo, el agente desea violar y lo hace.

Indirecto o eventual.- El sujeto desea un resultado típico, a sabiendas de que hay posibilidades de que surjan otros diferentes, por ejemplo, alguien quiere lesionar a un comensal determinado para lo cual coloca una sustancia venenosa en la sal de la mesa, al saber que podrán salir lesionados otros sujetos.

Genérico.- Es la intención de causar un daño o afectación, o sea, la voluntad conciente encaminada a producir el delito.

Específico.- Es la intención de causar un daño con una especial voluntad que la propia norma exige en cada caso, de modo que deberá ser objeto de prueba. Jiménez de Asúa critica esta denominación y considera más apropiada la de dolo con intención ulterior.

Indeterminado.- Consiste en la intención de delinquir de manera imprecisa, sin que el agente desee causar un delito determinado, por ejemplo, colocar una bomba para protestar por alguna situación de índole política; el sujeto sabe que causará uno o más daños, pero no tiene la intención de infligir alguno en especial.

Cabe insistir en que el dolo es un proceso psicológico, que se traduce en la intención de querer un resultado típico.

CULPA

La culpa es el segundo grado de culpabilidad y ocurre cuando se causa y resultado típico sin intención de producirlo, pero se ocasiona sólo por imprudencia o falta de cuidado o de precaución, debiendo ser previsible y evitable. La doctrina le llama delito culposo, imprudencial o no intencional.

Elementos.- los elementos de la culpa son las partes esenciales de que se integra, a saber son:

a).- Conducta (acción u omisión)

b).- Carencia de cuidado, cautela o precaución que exigen las

las leyes.

c).- Resultado previsible y evitable

d).- Tipificación del resultado, y

e).- Nexo o relación de causalidad.

Cada elemento de la culpa se explica por sí mismo, de modo que no se detallarán por ser entendibles.

Clases.-

Conciente.- También llamada con previsión o con representación, existe cuando el activo prevé como posible el resultado típico, pero no lo quiere y tiene la esperanza de que no se producirá.

Inconsciente.- Conocida como culpa sin previsión o sin representación, existe cuando el agente no prevé el resultado típico; así, realiza la conducta sin pensar que puede ocurrir el resultado típico y sin prever lo previsible y evitable. Dicha culpa puede ser lata, leve y levísima.

a).- Lata, en esta culpa hay mayor posibilidad de prever el daño.

b).- Leve, Existe menor posibilidad que la anterior.

c).- Levísima, La posibilidad de prever el daño es considerablemente menor que en las dos anteriores.

Punibilidad en los delitos culposos.-

De manera genérica, se puede decir que estos delitos se sancionan con prisión de tres días a cinco años, de modo que el juzgador deberá considerar lo previsto en los artículos 51, 52, 60, 61 y 62 del C.P.D.F.

PRETERINTENCIÓN

Algunos autores como Jiménez Huerta, llaman a la preterintención también ultra intención, la cual consiste en producir un resultado de mayor gravedad que el deseado. Existe la intención de causar un daño menor, pero se produce otro de mayor entidad, por actuar con imprudencia.

El tercer párrafo del art. 9º del C.P.D.F. establecía: “Obra preterintencionalmente el que causa un daño mayor al querido o aceptado, si aquel se produce por imprudencia.”

Elementos de la preterintención.- En el delito preterintencional se encuentran los elementos siguientes:

a).- Intención o dolo de causar un resultado típico, de manera que el sujeto solo desea lesionar, por ejemplo.

b).- Imprudencia en la conducta por no prever ni tener cuidado, la acción de lesionar ocasiona un daño distinto.

c).- Resultado mayor que el querido. La consecuencia de la intención y de la imprudencia ocasiona la muerte de modo que se produce un homicidio preterintencional.

Punibilidad en los delitos preterintencionales.- La fracción VI del art. 60 del C.P.D.F., señalaba: “En caso de preterintencionalidad, el juez podrá reducir la pena hasta una cuarta parte de la aplicable, si el delito fuera intencional”.

Justificación de la punibilidad.- Se cuestiona por qué si en los delitos culposos (imprudenciales) el agente no tiene la intención de causar un daño o afectación a un bien jurídico, existe una pena. La respuesta es que el sujeto deja de tener la cautela o precauciones exigidas para evitar un consecuencia dañosa a otros.

Con ello, se sanciona al responsable del delito, aunque no haya intención, pero es reprochable su falta de previsión y cuidado; por otra parte, se protege a la sociedad, que quedaría en estado de abandono jurídico, si no se castigaran los delitos imprudenciales.

Delitos que pueden revestir la forma culposa.- Dada la naturaleza de cada delito, sólo alguno de ellos admiten la forma culposa, mientras que otros, por su propia esencia, únicamente son intencionales.

Delitos en que se puede configurar la culpa:

Homicidio

Lesiones

Daños

Aborto

Delitos en que no es configurable la culpa:

Violación

Estupro

Aborto honoris causa

Robo

ASPECTO NEGATIVO: INCULPABILIDAD

Noción de Inculpabilidad.- Es la ausencia de culpabilidad, significa la falta de reprochabilidad ante el derecho penal, por faltar la voluntad o el conocimiento del hecho. Esto tiene una relación estrecha con la imputabilidad; así, no se puede ser culpable de un delito quien no es imputable.

Por lo anterior, cabe agregar que el delito es una conducta típica, antijurídica imputable y culpable.

Causas de inculpabilidad.- Las causas de inculpabilidad son las circunstancias que anulan la voluntad o el conocimiento, a saber

a).- Error esencial del hecho invencible.

b).- Eximentes punitivas.

c).- No exigibilidad de otra conducta.

d).- Temor fundado.

e).- Caso fortuito.

Clases de error.- El error puede ser de derecho o de hecho y éste a su vez, ser esencial (vencible e invencible) o accidental (aberratio ictus, aberratio in persona y aberratio delicti).ç

a).- Error.- Es la falsa concepción de la realidad; no es la ausencia del conocimiento, sino un conocimiento deformado, o incorrecto.

b).- Ignorancia.- Es el desconocimiento absoluto de la realidad o la ausencia de conocimiento.

Error de derecho.- Ocurre cuando el sujeto tiene una falsa concepción del derecho objetivo. No puede decirse que es inculpable quien comete un hecho ilícito por error de derecho, ni puede serlo por ignorar el derecho, pues su desconocimiento no excusa de su cumplimiento.

Error de hecho.- El error recae en condiciones del hecho; así, puede se de tipo o de prohibición: El primero es un error respecto a los elementos del tipo; el segundo, el sujeto cree que no es antijurídico obrar.

Error esencial.- Es un error sobre un elemento de hecho que impide que se dé el dolo.

Error esencial vencible.- Cuando subsiste la culpa a pesar del error.

Error esencial invencible.- Cuando no hay culpabilidad. Este error constituye una causa de inculpabilidad.

Error accidental.- Cuando recae sobre circunstancias accesorias y secundarias del hecho.

Aberratio ictus.- Es el error en el golpe. De todas formas se contraría la norma. Ejemplo, alguien quiere matar a una persona determinada pero a quien priva de la vida es a otra a causa de imprecisión o falta de puntería en el disparo.

Aberratio in persona.- Es el error sobre el pasivo del delito: igual que en el anterior, se mata, pero en este caso, por confundir a una persona con otra.

Aberratio in delicti.- Es el error en el delito. Se produce otro ilícito que no era el querido.

Conclusión: es una causa de inculpabilidad, solo el error de hecho, esencial invencible.

EXIMENTES PUNITIVAS

Son los casos en que el agente cree ciertamente (por error esencial de hecho) que está amparo por una circunstancia justificativa, porque se trata de un comportamiento ilícito.

Legítima defensa putativa.- El sujeto cree obrar en legítima defensa por un error esencial invencible de hecho.

Legítima defensa putativa recíproca.- Dos personas pueden obrar por un error esencial invencible del hecho, ante la creencia de una agresión injusta y obrar cada una en legítima defensa por error.

Legítima defensa real contra la legítima defensa putativa.- Puede ocurrir también una conducta típica resultante de obrar una persona en legítima defensa real contra otra que actúa en legítima defensa putativa. Habrá dos resultados típicos y dos excluyentes de responsabilidad: al primero le beneficiará una causa de justificación y al otro una causa de inculpabilidad.

Estado de necesidad putativo.- La comisión de un delito puede existir cuando alguien, por error esencial de hecho invencible, cree encontrarse en un estado de necesidad. Para algunos autores, cuando los bienes jurídicos (el sacrificado y el salvado) son de igual jerarquía, consideran que se trata de un estado de necesidad como causa de inculpabilidad.

Cumplimiento de un deber putativo.- El sujeto puede creer que actúa en cumplimiento de un deber a causa de un error esencial de hecho invencible.

Ejercicio de un derecho putativo.- Esta figura será factible si se produce un delito bajo un error de la misma naturaleza de los casos anteriores, cuando el sujeto cree que actúa en ejercicio de un derecho.

Obediencia jerárquica.- Cuando se analizaron las causas de justificación cuando el inferior produzca y resultado típico en cumplimiento de una obligación legal, y será causa de inculpabilidad cuando sepa que la conducta es ilícita, pero por temor obedece a la disciplina, pues se coacciona la voluntad.

NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

Cuando se produce una consecuencia típica, por las circunstancias, condiciones y características, relaciones, parentesco, et., de la persona, no puede esperarse y menos exigirse otro comportamiento.

TEMOR FUNDADO

Contemplado en la frac. VI del art. 15 del C.P.D.F., consiste en causar un daño por crecer el sujeto fundamentalmente que se halla amenazado de un mal grave y actúa por ese temor, de modo que se origina una causa de inculpabilidad.

CASO FORTUITO

Consiste en causar un daño por mero accidente, sin intención ni imprudencia alguna, al realizar un hecho lícito con todas las precauciones debidas. Esta es la noción legal contemplada en la fracción X del art. 15 del C.P.D.F.

En realidad, para algunos autores, el caso fortuito es una causa de inculpabilidad, mientras que para otros es una excluyente de responsabilidad ajena a la culpa, pues se obra con precaución y al realizar un hecho lícito; así, se produce el resultado solo por mero accidente, lo cual deja absolutamente fuera la voluntad del sujeto.

Conforme al criterio de Carrancá y Trujillo en su obra Código Penal anotado, Porrúa, México, 1985, p. 116, dice que el mero accidente puede provenir de fuerzas de la naturaleza o de fuerzas circunstanciales del hombre.

Irma Amuchategui coincide con el punto de vista de aquellos que afirman la innecesaria inclusión de dicha fracción, en la que se contempla como excluyente la circunstancia del accidente involuntario.

I.A.

PUNIBILIDAD Y SU ASPECTO NEGATIVO

Frecuentemente se confunden las nociones que en seguida se distinguirá, toda vez que, a pesar de emplearse indiscriminadamente como voces sinónimas, cada una de ellas tiene un significado propio. Tal distinción servirá para manejar de manera adecuada la terminología respectiva.

NOCIÓN DE PINIBILIDAD

Punibilidad es la amenaza de una pena que contempla la ley para aplicarse cuando se viole la norma.

PUNICIÓN

Consiste en determinar la pena exacta al sujeto que ha resultado responsable por un delito concreto.

PENA

Es la restricción o privación de derechos que se impone al autor de un delito. Implica un castigo para el delincuente y una protección para la sociedad.

SANCIÓN

De manera genérica, el término sanción se usa como sinónimo de pena, pero propiamente, aquel corresponde a otras ramas del derecho y llega a ser un castigo o carga a que se hace merecedor quien quebranta una disposición no penal.

La sanción es propiamente impuesta por una autoridad administrativa, por ejemplo, multa, clausura, etc. Debe tenerse presente que no se podrá imponer una pena si previamente no existe una ley que la establezca (Nulla poena sine lege).

Respecto a la punibilidad como elemento del delito. Algunos autores sostienen diversas posturas; así, para algunos es un auténtico elemento del delito, mientras que para otros es sólo la consecuencia del delito. Recuérdese que el artículo 7º del C.P.D.F. enuncia: “Delito es la acción u omisión que sancionan las leyes penales”; pero también, cabe recodar que existen delitos carentes de castigo. Independientemente de la postura que adopte cada quien, se incluye su análisis como elemento, a fin de conocerlo y manejarlo correctamente.

VARIACIÓN DE LA PENA

En principio pude decirse, a manera de fórmula, que a delito igual pena igual. Se A mata, la pena imponible será igual a la que se impondrá a B, quien también mató; sin embargo, existen tres variantes que modifican la penalidad: arbitrio judicial, circunstancias atenuantes y circunstancias agravantes.

Arbitrio judicial

El arbitrio judicial es el margen señalado por la ley en cada norma que establece una pena, al considerar que ésta tiene un margen de acuerdo con un mínimo y un máximo, dentro del cual el juez podrá imponer la pena que estime más justa.

Lo anterior significa que el juzgador impondrá la pena que a su arbitrio considere más adecuada. Para ello, tendrá en cuenta lo establecido en los arts. 51 y 52 del C.P.D.F. u 89 del c.p.g.. Por ejemplo:

Delitos Pena

Mínimo Máximo

Homicidio simple 8 años 10 años

Estupro Un mes 3 años

Violación 6 años 8 años

Circunstancias atenuantes y agravantes

Las circunstancias atenuantes o privilegiadas son las consideraciones del legislador para que, en determinados casos, la pena correspondientes a un delito se pueda disminuir, por ejemplo, homicidio en riña o en duelo.

Circunstancias agravantes

Las circunstancias agravantes son las consideraciones del legislador contenidas en la ley para modificar la pena y agravarla, por ejemplo, el homicidio con premeditación, alevosía, ventaja o traición.

Dichas variantes obedecen a las circunstancias o factores que la propia ley tiene en cuenta para variar la pena, con lo cual trata que la pena se ajuste al caso concreto, de acuerdo con sus circunstancias especiales y de modo que la pena sea justa.

ASPECTO NEGATIVO: EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Noción

Las excusas absolutorias constituyen la razón o fundamento que el legislador consideró para que un delito, a pesar de haberse integrado en su totalidad, carezca de punibilidad.

En la legislación penal mexicana existen casos específicos en los que ocurre una conducta típica, antijurídica, imputable y culpable, pero, por disposición legal expresa, no es punible.

Excusas absolutorias en la legislación mexicana

Esta ausencia de punibilidad obedece a diversas causas, como se verá en cada caso concreto.

Excusa por estado de necesidad.- Aquí la ausencia de punibilidad se presenta en función de que el sujeto activo se encuentra ante un estado de necesidad. Por ejemplo, el robo de famélico art. 379 c.p.f.) y el aborto terapéutico (art. 334 del c.p.f.).

Excusa por temibilidad mínima.- En función de la poca peligrosidad que representa el sujeto activo, tal excusa puede existir en el robo por arrepentimiento (ar. 375 del c.p.f.).

Excusa por ejercicio de un derecho.- El caso típico se presenta en el aborto, cuando el embarazo es producto de una violación (art. 333 del c.p.f.).

Excusa por imprudencia.- Un ejemplo de este tipo de excusa en el aborto causado por imprudencia de la mujer embarazada 8art. 333 del cp.f.).

Excusa por no exigibilidad de otra conducta.- Uno de los ejemplos más comunes es el encubrimiento de determinados parientes y ascendientes y de otras personas (art. 400 del c.p.f.).

Excusa por innecesariedad de la pena.- Esta excusa es aquella en la cual cuando el sujeto activo sufrió consecuencias graves en su persona, por su senilidad o por su precario estado de salud hacen notoriamente innecesaria e irracional la aplicación de la pena (art. 55 del c.p.f.).

CONDICIONALIDAD OBJETIVA Y SU ASPECTO NEGATIVO

Aunque en este caso se trata de otro elemento del delito, dada su naturaleza controvertida, pues la mayoría de los autores niegan que se trate de un verdadero elemento del delito, se ha incluido en el tema de la punibilidad por su relación estrecha con ésta.

Al igual que la punibilidad, la condicionalidad objetiva no es propiamente parte integrante y necesaria del delito, éste puede existir sin aquellas.

Noción de condicionalidad objetiva

Está constituida por requisitos que la ley señala eventualmente para que se pueda perseguir el delito. Algunos autores dicen que son requisitos de procedibilidad o perseguibilidad, mientras que para otros son simples circunstancias de hechos adicionales, exigibles, y para otros más constituyen un auténtico elemento del delito.

Jiménez de Asúa, quien los denomina condiciones objetivas de punibilidad, afirma “... son presupuestos procesales a los que a menudo se subordinan la persecución de ciertas figuras de delito ...”.

En realidad, las condiciones objetivas son, elementos del tipo; a veces tienen que ver con la intencionalidad del sujeto, otras con aspectos referentes a la perseguibilidad, etc.

Un ejemplo de condición objetiva es el siguiente: para la circunstancia atenuante contemplada en el art. 310 del c.p.f. opere en beneficio del cónyuge ofendido por infidelidad conyugal, se requiere que él no haya contribuido a la corrupción de su cónyuge.

Ausencia de condicionalidad objetiva

La ausencia de condicionalidad objetiva llega a ser el aspecto negativo de las condiciones objetivas de punibilidad. La carencia de ellas hace que el delito no se castigue.

TEORÍA DEL DELINCUENTE

Noción de delincuente.-

Es la persona física que lleva a cabo la conducta delictiva. Esto quiere decir que la persona jurídica o moral no puede serlo. No pasa por alto el señalar que los animales sólo son un instrumento que eventualmente utiliza el hombre, pero la responsabilidad recae en el ser humano.

Diversas denominaciones.-

En principio debe destacarse en forma tajante que resulta incorrecto citar delincuente al inimputable, puesto que éste no comete delitos sino que únicamente realiza infracciones debido a su que por su incapacidad mental queda evacuado del ámbito penal.

En la terminología jurídico penal, se denomina al delincuente como sujeto activo o agente del delito.

Las denominaciones empleadas en el derecho sustantivo y adjetivo penal respecto al sujeto son:

acusado

denunciado

indiciado

presunto responsable

querellado

procesado

Antes de dictarse inculpado

la sentencia incoado

sinodado

sindicado

enjuiciado

encausado

Al dictarse la sentenciado

sentencia

Durante el cumplimiento reo

de la sentencia

Ya cumplida la sentencia delincuente, exreo liberto, exconvicto

libertado

FRECUENCIA DEL COMPORTAMIENTO DELICTIVO

Esto desde luego se refiere a la regularidad y el número de veces en que el proscrito desobedece la ley. En este tópico no existe medida, pues hay sujetos que toda su vida efectúan un delito, otros que desarrollan varios, y otros más que hacen del injusto su modu vivendi.

PRIMODELINCUENCIA

Son los sujetos que por primera vez llevan a cavo el delito.

REINCIDENCIA

Se presenta cuando un sujeto delinque por segunda ocasión, con la condición de que anteriormente haya sido sentenciado por el primer delito cometido. La reincidencia es de dos clases:

La Reincidencia genérica que se produce cuando el agente delinque por segunda vez, al cometer un delito de naturaleza diferente de la del primero. Por ejemplo, el primer delito se cometió por robo y el segundo por homicidio.

La Reincidencia específica, que se presenta cuando el primero y segundo delitos perpetrados son de igual naturaleza. Por ejemplo, ambos delitos cometidos son homicidios.

(arts. 20 y 23 del c.p.f).

HABITUALIDAD

Milita cuando el sujeto reincide en realizar dos ocasiones más un delito de la misma especie, siempre que los tres delitos se perpetren en un lapso que no exceda de diez años.

Desde el punto de vista de la criminología, la delincuencia es habitual cuando el sujeto hace de su conducta una forma habitual de actividad. Por ejemplo, el carterista que vive de robar carteras.

OCASIONALIDAD

Se origina cuando el sujeto perpetra el delito en función de habérsele presentado la ocasión. Puede tratarse de un delincuente primario o reincidente.

DELINCUENCIA PROFESIONAL

Es lo que comúnmente se denomina “profesional del crimen”. Aquí el delincuente despliega la conducta como una profesión, inclusive el sujeto trata de pulirse a grado tal de existir especialidades como en la comisión de algunos delitos patrimoniales, delitos en materia internacional, de cuello blanco, delitos cibernéticos, etc. Para su composición se demanda un porte intelectual superior a la común, conjuntamente de toda una verdadera organización.

IDENTIFICACIÓN DEL DELINCUENTE

Esencialmente constan los subsiguientes métodos:

Dactiloscópico, que se asienta en el examen de las impresiones dactilares, ya que todas son diferentes, por tanto es una técnica fuertemente efectiva.

Antropométrico, que gravita en una serie de composturas, proporciones y particularidades del cuerpo humano que sirven para distinguir a las personas y lograr su identificación.

Retrato hablado, que es un procedimiento mediante el cual una persona ya sea víctima o testigo aporta los datos o características del delincuente, mientras que un dibujante experto en este ramo crea la imagen gráfica, acorde a los testimonios auxiliados. Su eficacia legal se jugará de acuerdo a la precisión con que el informante aporte los datos detallados.

Aunque en la actualidad se cuenta con habilidades más innovadoras que acceden a operar los diseños con mayor precisión, como son el empleo de micas transparentes sobrepuestas diferentes rasgos, formas y tamaños de ojos, bocas, labios, cejas, cabello, etc., que acceden mezclas muy variadas.

Química y biología forense, a través de los exámenes de sangre, espermas, pelo, indumentarias y otras sustancias biológicas e inorgánicas para poder identificar al individuo.

CONCURSO DE PERSONAS

De la misma manera en que puede existir la posibilidad presentarse un concurso de delitos, igualmente se puede desplegar el concurso de personas, o sea, la reunión de dos o más personas como responsables del antijurídico.

Delito plurisubjetivo

Para que se de este delito se requiere la participación de dos más sujetos. Por ejemplo, el adulterio.

Noción de participación.- Es la ingerencia de dos o más personas en la realización de la contravención normativa, sin que lo exija la ley. Por ejemplo, el homicidio, el robo o el fraude cometido por dos o más personas.

Naturaleza de participación.- Su tratamiento ha sido expuesta mediante diversas teorías, a saber:

Teoría de la causalidad.- Trata de resolver la naturaleza de la participación de acuerdo a la causalidad. Quienes coadyuvan con su unión a causar el resultado son coautores, partícipes o codelincuentes. Procesalmente se les denomina coinculpados, coacusados, coprocesados.

Teoría de la accesoriedad.- Es autor quien realiza el acto delictivo o conducta típica; así, hay una conducta principal y otras accesorias que corresponden a los partícipes.

Teoría de la autonomía.- afirma que cada sujeto realiza una conducta autónoma, por lo cual se producen varios resultados. Respecto de su conducta existe autonomía.

La teoría más adecuada es la de la causalidad, siempre que se haga un análisis profundo de cada elemento del delito, considerando los objetivos y los subjetivos. En cualquier caso, cada partícipe debe responder por el daño causado.

Grados de participación

Autoría.- Autor es la persona física que lleva a cabo el delito. La autoría puede ser material o intelectual.

Autor material .- Es quien de manera directa y material lleva a cabo el delito.

Autoría intelectual.- Es quien psíquicamente proyecta y destina el delito.

El c.p.g., en su artículo 20 lo define así: “Es autor el que comete el delito por sí o por medio de otro que sea inimputable o inculpable y quedará sujeto a la sanción prevista para el delito cometido.”

Coautoría.- Es la intervención de dos o más sujetos en la comisión delictiva.

Al respecto, el segundo párrafo del artículo 20 del código en cita, señala: “ Si se ejecuta el delito por varios en común, cada uno será penado como autor.

Complicidad.- La engendran las personas que de alguna forma favorecen a otras a cometer el delito.

El propio código en su artículo 22 lo detalla en forma siguiente: “Es cómplice el que dolosamente presta ayuda a otro para la comisión dolosa de un delito.”

Autoría mediata.- Existe cuando un sujeto se vale de un inimputable para cometer el delito. El autor será el individuo imputable, entre tanto, el medio o elemento del que se valió el sujeto activo para cometer el ilícito será el inimputable.

Instigación.- Consiste en determinar a otra persona a cometer el delito.

El citado código en su artículo 21 lo define de la siguiente forma: Es instigar el que dolosamente determina a otro a la comisión dolosa de un delito, y será sancionado con la pena establecida para el autor del mismo, sin perjuicio de lo dispuesto por en los artículos 23 a 26.”

Provocación o determinación.- Consiste en utilizar y aprovechar la idea que otra persona tiene, propiciando el reforzamiento para que lo cometa.

Mandato.- Consiste en ordenar a otro (s) que cometa(n) el delito con beneficio sólo para quien lo ordena.

Orden.- Es un género de orden, en que el superior manda al inferior la ejecución de un delito en exigencia de autoridad.

Coacción.- Se decide el encargo de un delito pero con algún tipo de intimidación hacia el individuo.

Consejo.- Se ordena la comisión de un delito en beneficio del instigador.

Asociación.- Es un acuerdo entre diversos individuos para perpetrar un delito en favor de todos.

Encubrimiento.- Es el auxilio posterior que se da al delincuente, para evitar la acción de la justicia. Existen tres estados:

Encubrimiento de otro delito.- Consiste en la ayuda posterior a la ejecución del delito que se da al delincuente, previa promesa de hacerlo. Aquí se contempla una responsabilidad de quien ayuda en el delito cometido (art. 13, frac. VII c.p.f.).

Encubrimiento como delito autónomo.- El art. 400 del c.p.f. lo contempla como un verdadero delito autónomo, con penalidad propia, además de vislumbrar excusas absolutorias en tratándose de parientes o amigos del sujeto activo.

El código penal guanajuatense no tipifica el encubrimiento como delito autónomo sino más bien califica al encubridor como cómplice por prestar ayuda posterior si es que la complicidad fue convenida con anterioridad a la comisión de un delito de naturaleza también dolosa, conforme a lo dispuesto en su artículo 22, segundo párrafo.

Comisión de un delito distinto al convenido.- En algunos casos, el acuerdo es acerca de la comisión de un delito específico (por ejemplo, el robo); pero si alguien de los partícipes perpetra otro distinto, al no convenido (por ejemplo violación), todos serán responsable de este delito, a menos

I.- Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal;

II.- Que aquél no sea una consecuencia necesaria o natural de éste, o de los medios concertados;

III.- Que no hayan sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito;

IV.- Que no hayan estado presentes en la ejecución del nuevo delito, o que habiendo estado, hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo. (art. 164 c.p.f.).

Por su parte el código punitivo guanajuatense en su artículo 23 sólo menciona que: “cada partícipe será penado conforme a su culpabilidad.”

Asociación delictuosa.- Está integrada por un grupo o banda de tres o más personas que se organizan para delinquir. Se castiga por el simple hecho de permanecer a dicha asociación. (art. 164 c .p .f).

Conforme al artículo 173 del c.p.g. es “la asociación o banda de tres o más personas, organizada permanentemente para delinquir, haya o no jerarquía.

Pandilla.- Es la reunión reiterada, eventual o temporal de tres o más individuos que, sin estar organizadas con la intención de realizar delitos, perpetran en común alguno. Y se castiga por el delito cometido de seis meses a tres años por el hecho de cometer el delito en pandilla, de acuerdo a lo establecido por el artículo 164 bis de. c.p.f.

Muchedumbre delincuente.- Es la reunión de sujetos en forma subvertida y fugaz que, en ciertos limites, interviene en algún delito.

Secta criminal.- Es una género de la muchedumbre delincuente, también de una manera relacionada de operar porque sus integrantes participan en sus mismas ideas e intenciones, y actúan para conseguir su finalidad común. Por ejemplo, los narcosatánicos.