Sucesión testamentaria

Derecho Civil colombiano. Sucesiones. Herencia. Testamento. Clases. Revocabilidad

  • Enviado por: Teacher Pepa
  • Idioma: castellano
  • País: Colombia Colombia
  • 26 páginas

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SUCESIÓN TESTAMENTARIA

  • INTRODUCCIÓN

  • El estudio de las sucesiones, tiene en el derecho importancia tanto económica como social, aspectos que son fundamentales dentro de la estructura jurídica de un país, y que de encontrarse regulados correctamente pueden llegar a ser determinantes para el normal funcionamiento de una sociedad, la cual busca edificarse con base en principios de equidad, igualdad, libertad y justicia.

    Toda sucesión testamentaria tiene su fuente única en el testamento. Esta palabra procede de la expresión latina “testatio mentis”, que significa testimonio de la voluntad.

    Cuando el legislador regula los testamentos y define las normas de la sucesión testamentaria, busca mal que bien proteger el orden público. Es así como en un estado social de derecho como el nuestro, se busca que prime el interés público sobre el interés privado. Dentro de esta finalidad garantista del Estado, está contemplada la sucesión testamentaria como acto privado, el cual si bien se encuentra basado en la autonomía de la libertad que tiene cada cual de manifestar su voluntad, debe cumplir con unos requisitos mínimos como son el objeto y la causa lícita.

    Es decir que la sucesión testamentaria como parte de la voluntad individual de las personas debe respetar unas garantías mínimas establecidas por el Estado. En esa medida si bien cada cual tiene derecho a manifestar su voluntad de forma libre, clara y expresa, dicha manifestación en ningún momento puede llegar a vulnerar el orden jurídico preestablecido.

    Con base en esto pretendemos resaltar la importancia que ofrece la sucesión testamentaria dentro de un Estado democrático como el nuestro, sin desconocer que dicha libertad de expresión, realizada a través de un acto testamentario, se encuentra sometida a unas reglas y solemnidades de carácter general que en ningún momento pretenden coartar la libertad de expresión, sino por el contrario garantizar el normal funcionamiento de una sociedad.

    Dichas normas, como es la finalidad del derecho, buscan delimitar y regular un concepto tan importante como es el de la sucesión testamentaria, el cual tiene connotaciones de carácter económico y social, ya que a través de dicho medio se busca transmitir el patrimonio de una persona a otra u otras.

    Por lo tanto consideramos necesario conocer no sólo el alcance de las normas que regulan la sucesión testamentaria, sino también observar su evolución y vigencia en el mundo actual.

  • HISTORIA Y EVOLUCIÓN DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

  • En Italia (Roma):

  • El testamento en Roma, según la definición de Modestino era la justa decisión de nuestra voluntad respecto a lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte. Para que el testamento tuviese validez, se requerían dos elementos esenciales que debía reunir el causante: La capacidad de testar por parte del causante (factio testamenti activa); y la capacidad del heredero para serlo (factio testamenti pasiva).

    Para poder dar una visión más específica de la evolución de la sucesión testada en Roma, vamos a tomar la división de los distintos períodos del Profesor Medellín:

  • Época anterior a las Doce Tablas: En esta época encontramos los inicios del Derecho Romano. El conocimiento y aplicación de las leyes era de carácter netamente religioso. La única fuente era la costumbre.

  • En aquel entonces, el testamento público y solemne era el comiitis calatis; el cual se otorgaba mediante una declaración de voluntad, hecha de viva voz por el causante al heredero ante la totalidad del pueblo reunido en los comicios. Esto era un acto de soberanía que tenía el ciudadano romano, en el cual disponía de sus cosas no como propietario, sino como miembro de la comunidad que hace uso de su derecho soberano; derecho que a su vez le permitía derogar mediante este acto la ley general que regulaba la sucesión. Otro tipo de testamento existente en esta época con características similares era el testamento in procinctu, el cual se otorgaba en tiempos de guerra ante el ejército. Si bien es cierto que es menos solemne que el comiitis calatis, tienen ambos el mismo fundamento de soberanía, pero las formalidades se suprimían para facilitar el derecho a testar de los militares en su sitio de campaña.

  • Época de la ley de las Doce Tablas hasta el reinado de Justiniano: La ley de las Doce Tablas, también conocida como la ley decenviral, es el primer estatuto de ley realizado en forma escrita, lo cual confirma la evolución del Derecho Romano en aquel entonces. Ya el derecho no va a ser de exclusivo conocimiento de los Pontífices, sino que va ampliar su cobertura y sus fuentes, puesto que la costumbre ya no va a ser la única fuente al alcance de los romanos. En su generalidad, fueron redactadas por los decenviros en el año 303 de Roma.

  • En esta época, la potestad de testar ya no se va a basar en la soberanía del ciudadano romano; sino en la Patria Potestad, poder existente sobre las cosas y las personas. De esta figura autoritaria surge la forma de testar per aest et libram, también conocida como testar por emancipationem. Este testamento era una mancipatio o venta simulada que hacía el causante al heredero, quien por esto recibía el nombre de familiae emptor, o persona que compra la herencia; si bien es cierto que en dicha simulación se llevaban a cabo todas las ritualidades de la mancipatio, sus efectos tenían lugar después de la muerte del causante, porque se trataba de un acto destinado a causar efectos precisamente después de la muerte del causante.

  • Época de Justiniano: Para esta época, el testamento aest et libram tiene una pequeña transformación, ya que si bien se mantuvo la ritualidad de la mancipatio; el causante nombraba al familiae emptor delante de testigos y de una persona conocida como el libripens, quien se encargaba de disponer de los bienes del causante después de su muerte tal y como lo había establecido en vida y en las tablas. Esta designación pública del familiae emptor se conoció como nuncupatio testamenti. Aquí el familiae emptor no va a ser el heredero como ocurría antes, sino que va a ser una persona de confianza elegida por el Pater para que en el momento de su muerte haga entrega de la herencia al verdadero heredero, cuyo nombre se encontraba en las tablas mencionadas anteriormente.

  • Otra característica fundamental de los testamentos en esta época, es que podían ser públicos o privados. El testamento público era el que se otorgaba ante el Magistrado o el Emperador, bien fuera de forma escrita, para que se depositase en los archivos públicos; o haciendo una declaración testamentaria verbal ante los susodichos. El testamento privado, en cambio, requería de varias formalidades; como el ser otorgado ante siete testigos, los cuales no podían ser ni las mujeres, los mudos o los sordos, o los que careciesen del facti testamenti activa (capacidad para testar). Tampoco servían como testigos los miembros de la familia del causante. El testamento privado también podía ser oral o escrito, pero siempre ante testigos que pudiesen certificar la voluntad del causante cuando este falleciese.

  • Época posterior a la muerte de Justiniano: Esta época marca el inicio de la desintegración del Derecho Romano, hasta su caída definitiva con la invasión de los Bárbaros. Esto generó profundas transformaciones legales, debido a la creación de nuevas nacionalidades. Tal y como lo apunta Francesco Ricci, “Los germanos no conocieron el testamento porque creían que Dios creaba el heredero y no el hombre; y sólo después, cuando se extendió el dominio de Roma y se propagaron las doctrinas de sus legisladores, se infiltró el testamento en las instituciones germanas, pero en muy pequeña parte, puesto que aquel pueblo consideraba que los bienes pertenecían más a la familia que al individuo”.

  • Ya en la época medieval, la transmisión no se hace sino por la voluntad del señor feudal, y no por la de quienes poseían las tierras. El señor feudal disponía de estos bienes no como propietario, sino por su investidura de señor feudal como tal.

  • En Francia:

  • Si bien es cierto que la expansión del Imperio Romano tuvo gran influencia sobre los pueblos que la vivieron, y con esto el origen netamente familiar del testamento, este no es particularmente el caso de Francia; ya que el testamento romano desapareció paulatinamente a comienzos de la Edad Media, por las influencias de la cultura germánica y las leyes canónicas.

    En el derecho germánico los bienes permanecían en copropiedad con la familia, por ello no eran objeto de transmisión; pero con el surgimiento de la propiedad privada, se tuvo el cuidado de que dicha propiedad permaneciese dentro del ámbito familiar, de allí la esencialidad de la sucesión ab intestato para este derecho.

    Por esto en los países de derecho consuetudinario, que llevan consigo la cultura germánica, creen que el patrimonio está íntimamente unido a la familia; por ello es la sucesión ab intestato el medio que va a asegurar la transmisión de los bienes a los miembros de la familia. Con esto se restringe la libre facultad de disposición que tiene el de cujus sobre sus bienes.

    El testamento romano llega a su fin en el siglo IX aproximadamente, siendo reemplazado por otras maneras de disponer de los bienes, sin embargo, eran también conocidas como testamentum, aunque fuese un acto entre vivos (lo que hoy día conocemos como la donación).

    Luego habría de venir un renacimiento del testamento tal y como lo conocemos en el Siglo XIII. Sin embargo, este resurgimiento del testamento, no trae consigo la institución del heredero, tan esencial en el derecho romano con el famoso familiae emptor, lo cual lo caracteriza hasta el día de hoy. Esto se da por el carácter de importancia que se le dio al antiguo derecho consuetudinario; y por ello son utilizadas figuras tales como la primogenitura y el derecho de masculinidad, todo con el objeto de preservar la unidad patrimonial entre las familias nobles. No se va a hablar de un “heredero”, que para nosotros es el que recibe la totalidad de la universalidad de la herencia, en virtud de la ley o del testamento; sino gracias a las irregularidades del derecho consuetudinario frente al nuestro, se va a habla en términos generales de un legatario, y no se va a hacer la diferencia que nosotros hacemos entre las figuras de heredero y legatario.

    Este legatario puede ser a título universal o a título singular. Es a título universal cuando recibe el conjunto del patrimonio y no bienes particulares; y es a título particular cuando recibe un bien específico. El legatario a título singular, es el legatario que nosotros conocemos; porque para nosotros el que recibe el conjunto es el causahabiente o heredero, cosa que no sucede en Francia por la circunstancia histórica mencionada anteriormente.

    En conclusión, la transmisión del patrimonio familiar en Francia se basa en el principio de que “la defensa de la familia implica la necesidad de mantenerle sus bienes, de asegurarle la perpetuidad de un patrimonio”.

  • En Inglaterra:

  • El sistema legal inglés es en cierta medida diferente al nuestro, ya que se basa en el derecho consuetudinario inglés. Sin embargo, gracias a la influencia que tuvo el derecho canónico, cuenta con ciertas similitudes de nuestro sistema romanista. Es “el conjunto de prácticas, costumbres y observancias a que da vida la conciencia jurídica del pueblo inglés; y que, constituyendo la fuente más interesante y copiosa de su Derecho, se exterioriza mediante declaraciones del Parlamento y, más singularmente, de los tribunales de justicia”. El Common Law, tal y como se le conoce, tiene los siguientes principios:

    • Los actos del hombre pueden testificar gravemente contra él.

    • Se entiende que cada cual desea las consecuencias de sus actos.

    • Las cosas pueden deshacerse por le mismo camino en que se hicieron.

    • La necesidad justifica aquello a que obliga.

    • La incorrección del lenguaje no vicia el acto jurídico.

    • La malicia suple a la edad en los actos.

    • El mejor intérprete de la ley es la ley misma.

    • La ley debe interpretarse del mismo modo para todos.

    • En casos de extrema gravedad, todo se hace común.

    • El fraude no se justifica con sutilezas.

    En 1066 Inglaterra era parte del Imperio Romano, siendo esta la razón por la cual encontramos ciertas similitudes en el derecho inglés con nuestro sistema; y también gracias a la influencia del derecho canónico. Estas similitudes las encontramos también en el tema de las sucesiones, en la Magna Carta del 15 de junio de 1215. Esta Magna Carta contiene principalmente de las normas que deben seguir la nobleza y sus súbditos en cuanto a la disposición de sus bienes en el momento de su muerte.

    En cuanto a los legados, no fueron un derecho de uso universal en Inglaterra hasta 1724, cuando finalmente se extendieron a la ciudad de Londres. En cuanto a las herencias, la mitad de los bienes del causante eran cedidos a la Iglesia, y la otra mitad a su esposa e hijos. La tierra no podía ser objeto de una disposición testamentaria, sino sólo podía ser entregada a los herederos por ley. Hoy en día es posible dejar tierras después de la muerte del causante mediante el testamento.

    En el derecho inglés, una persona por derecho propio puede dispones de su propiedad de la forma que desee mediante el testamento, o mediante otros instrumentos legales, tales como las pólizas o las pensiones. Si no lo hace, los bienes de la masa hereditaria se reparten mediante las "reglas de la sucesión intestada” (intestacy rules), que dicen a manos de quién irá a parar dicha masa hereditaria. Para quienes no están de acuerdo con el testamento, pueden pedir la revocación de las disposiciones testamentarias (disposition in the will). También pueden intervenir en las reglas de la sucesión intestada, demandándola ante la corte por la acción de “razonable disposición financiera” (reasonable financial disposition).

    Tal y como se puede apreciar, las similitudes con nuestro ordenamiento son casi paralelas; pero con una gran diferencia: el derecho inglés, por estar sujeto al Common Law, es más flexible en cuanto al manejo de las disposiciones testamentarias, ya que a pesar de tener reglas al respecto, estas reglas son marco, y las aciones de oposición que pueden surgir frente al testamento y a la sucesión ab intestato son más variadas que las nuestras.

  • En Colombia:

  • En el derecho moderno, el testamento perdió gran parte de la importancia que tenía en el derecho romano, ya que éste hoy en día no responde a ninguna necesidad de orden religioso.

    Antes del Código Civil rigieron entre nosotros las leyes españolas que se basaron fundamentalmente en las fuentes del derecho romano. Este derecho por lo menos en su última etapa, se caracterizó por poseer un gran individualismo el cual fue adoptado por el derecho español. Por esto, el concepto colombiano del derecho de heredar es el mismo concepto clásico, de propiedad, donde la persona humana tiene el derecho natural de adquirir las cosas, derecho anterior al Estado, que este reconoce pero no crea.

    Nuestro Código Civil vigente no tuvo que modificar el derecho de suceder por causa de muerte, ya que su fisionomía general era conocida en gran parte por la legislación española.

    Nuestro Código Civil, no tuvo que afrontar como lo hizo el francés, la necesidad de transigir entre dos concepciones jurídicas opuestas: una tradicionalista propia de los países franceses donde imperó el derecho consuetudinario, y otra inspirada en el derecho romano, más equitativo, perfeccionado y lógico; esta última fue adoptada dentro de nuestra legislación.

    El Código de Napoleón si bien no fue el primero que se expidió en Europa, sí fue un ejemplo de vital importancia para los códigos que rigieron con posterioridad en las naciones europeas. El mérito principal del Código Francés, se fundamenta en haber podido encajar en los nuevos moldes las antiguas instituciones.

    Antes de regir nuestro actual Código Civil, el derecho se hallaba disperso y contenido en reales cédulas y reales órdenes, cuya existencia se sabía pero cuyo contenido se ignoraba por encontrarse en archivos no abiertos al público. Tal era el caso de la Recopilación de las Leyes de las Indias, de la Novísima Recopilación de las Leyes de España, de las Leyes del Estilo, del Fuero Real, del Fuero Juzgo y de las Partidas, y de otras disposiciones, que generaban un confuso montón de reglas.

    Don Andrés Bello, elaboró cuatro proyectos; el primero lo inició presentando las sucesiones “mortis causa” y su publicación la inició en el “Araucano” periódico de Chile en 1841. El segundo proyecto, lo realizó en 1846, el tercero en 1853, y el cuarto en 1855, con modificaciones que fueron adoptadas entre nosotros.

    2.5. En España:

    El Código Civil español, en el régimen de sucesiones se formó a partir de: el Código de Alarico o breviario, fundante del testamento en el antiguo derecho español; así como el código de los Visigodos o Fuero Juzgo y el Fuero Real de España; las Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, las Leyes de Toro, y las Recopilaciones.

    Algunas generalidades de estas fuentes históricas fundantes del derecho hereditario español son:

    • El Código de Alarico o el Breviario: Fue mandado a hacer por Alarico II que reinaba en Tolouse y publicado por él en 506 D.C.; reprodujo en cuanto al testamento las reglas del derecho romano, tal y como regía en esa época en occidente, es decir en el estado que tenía antes de Justiniano. El testamento oral figura en él con el nombre de nuncupatio, reservando la voz testamentum para el testamento escrito. Indica también el testamento ológrafo, para el cual no se requieren testigos; pero exige al heredero que lo invoca la prueba de autenticidad. Nada se dice respecto al testamento militar.

    • Código de los Visigodos o Fuero Juzgo: La ley primera de dicho título, la ley antigua, indica cuatro maneras de fazer manda, es decir el testamento. De modo pues, que era válido según el Fuero Juzgo: 1) el testamento hecho por escrito firmado por mano del que lo hizo y de los testigos; 2) el testamento firmado por cualesquiera de ellos, testador o testigos; 3) el testamento que, no sabiendo el testador escribir, hiciese y firmase otro por él a su ruego; 4) el testamento hecho de palabras ante testigos sin escrito. Expresaba la ley que los testamentos de primera y segunda clase debían ser presentados al Obispo dentro de los seis meses, jurando los testigos que aquel cuyo era la manda, hizo señal que aparecía en el testamento; que el testamento de la tercera clase debía ser presentado también al Obispo dentro de seis meses, jurando el que lo escribió y los testigos que la manda aparecía hecha tal y como fuera voluntad del que lo mandó escribir; y que en el de la cuarta clase era necesario que los testigos jurasen ante el juez dentro de seis meses lo contenido en la manda y que habían sido rogados para ser testigos, ratificando el juramento con su firma y la de otros testigos. No indica tampoco la ley el número de testigos. El Fuero Juzgo reconoció el testamento olográfico.

    • El Fuero Real de España: El Fuero Real no se ocupó especialmente del ordenamiento de los testamentos; pero en el título V del Libro III se ocupaba de las mandas, dando a éstas palabras el mismo sentido del testamento que le daba el Fuero Juzgo.

    • Las Partidas: Don Alfonso El sabio, Rey, en el proemio de la sexta partida, manifiesta la alta idea que tenía del testamento; recomendaba la mayor prevalencia para hacer el testamento, así lo expresó: “Es una de las cosas del mundo, en que más deuen los homes aver cordura quando lo fazen; es por dos razones. La una porque en ellos muestran qual es la su postrimera voluntad. E la otra, porque después que los han fecho, si se murieren, non pueden tornar otra vez a enderezarlos, nin a fazerlos de cabo.”

    Estableció dos clases de testamentos: el testamentum nuncupativum, o abierto que se otorgaba de palabra, que quir tanto decir como manda que se faze paulatinamente o ante siete testigos, en que se demuestra el que lo faze, por palabra o por escrito, a cuáles establece por sus herederos, e como ordena o departe las otras sus cosas. El otro testamento es el testamentum in scriptis, que quiere decir, como manda que se faze por escrito. Estas dos formas de testamento eran como se ve, las mismas del derecho pretoriano, modificadas por las leyes de los Emperadores y tal como funcionaba en la época de los Justinianos. Opone la ley Alfonsina el testamento de viva voz al testamento por escrito, sin dejar de coincidir las dos en materia de publicidad. Las Partidas se introducen en el derecho de sucesiones los principios romanos ya olvidados, y juntamente influencias de la legislación canónica. Con arreglo a aquella, exigen la institución de heredero y la adición de la herencia, sienta la incompatibilidad entre la sucesión testada y la intestada, establecen la legítima justinianea e introducen las formalidades testamentarias.

    • El Ordenamiento de Alcalá, las Leyes de Toro y las Recopilaciones: En 1348, el Ordenamiento de Alcalá da fuerza, como derecho supletorio, o acaso confirma la que ya tenían a las Partidas, pero simultáneamente, de acuerdo con la orientación canonista de respetar al voluntad del causante, da mayor flexibilidad y sencillez a la forma de los testamentos y rechaza implícitamente la incompatibilidad entre las sucesiones testada e intestada y expresamente la necesidad de la institución de herederos.

    Las Leyes deToro contienen importantes disposiciones sobre testamentos y reservas, así como normas complementarias muy detalladas en materia de mejoras. Dedican 7 leyes a los mayorazgos, institución regida hasta entonces por el pacto y la costumbre, y 9 al testamento por comisario, admitido antes por el Fuero Real, pero no por las Partidas y que había venido practicándose, según parece al amparo del Ordenamiento de Alcalá.

    La nueva Recopilación y la Novísima contienen algunos preceptos concretos sobre testamentos, albaceas, incapacidades para recibir, mayorazgos que no modifican en lo esencial el sistema anterior.

    Los derechos forales evolucionan en la baja Edad Media de modo distinto que el de Castilla, todos tienden, en contraposición con el régimen originario, a la libertad de disposición, salvo excepciones muy locales; entre otros respectos mientras Navarra y sobre todo Cataluña y Baleares se inclinan a la regulación romana, Aragón conserva y completa su derecho de la Alta Edad Media.

    2.6. En Alemania:

    Siendo el derecho sucesorio el que regula la sucesión en la situación jurídico - patrimonial del causante, presupone una ordenación fundamentalmente individualista en la economía y en el derecho privado. Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen recíprocamente.

    Los diferentes caracteres del derecho sucesorio romano y del germánico, están determinados por la posición adoptada por ambos frente a la propiedad. El derecho romano conoce solamente una forma de propiedad, que consiste en el señorío absoluto del pater familias sobre todo el patrimonio sometido a su poder. Mientras el derecho germánico no ha confiado el patrimonio al libre arbitrio del Hausherr (el señor de la casa), y no llega a ese concepto romano de la propiedad, unitario y abstracto. Al concepto romano de la propiedad corresponde no sólo la unicidad de la sucesión, sino también la libertad de testar del causante: a la múltiple caracterización de la propiedad germana, según su fin y destino, y a su vinculación a la continuidad familiar, corresponde el distinto ordenamientos sucesorio de las diferentes partes del patrimonio y masas patrimoniales (sucesiones especiales) y la ausencia de una sucesión basada en la voluntad del Hausvater.

  • En Argentina:

  • La sucesión testamentaria es aquella en la cual la “vocación sucesoria” nace de la voluntad del causante, contraria a la legítima, donde ésta nace de la ley.

    En principio en Roma no se admitió la sucesión testamentaria para evitar que ello trastornase económicamente a la familia del causante. Apareció realmente en la Ley de las XII Tablas y desde ese momento el derecho de testar ha sido admitido con mayores o menores limitaciones según las épocas y los diferentes países.

    El derecho de disponer voluntariamente de los bienes para después de la muerte, tiene como antecedente la facultad de disponer entre vivos, siendo un atributo de la propiedad y una manera de manifestar la libertad individual.

    La libertad de testar, se halla limitada en el Código Civil Argentino cuando existen herederos forzosos.

    El testamento es el único instrumento mediante el cual se expresa de manera jurídicamente válida esa voluntad de disponer los bienes para después de la muerte. El Código Civil argentino en su artículo 3607 define el testamento como “...un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte”.

  • CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO

  • Personal:

  • En Italia:

  • Las características fundamentales del testamento se derivan básicamente del artículo 759 del Código Civil italiano: “El testamento es un acto revocable, por el cual una persona, según las reglas establecidas por la ley, dispone, para después de su muerte, de todos o parte de sus bienes, a favor de varias personas.” De esta definición se deriva principalmente el atributo de personalidad que tiene el causante en el testamento; al manifestar su última voluntad respecto a sus bienes, y la designación de las personas que el causante desea que lo reemplacen en sus derechos. Por lo tanto, el testamento es un “acto espontáneo y unilateral”, por el cual una persona en uso de su derecho de disposición sobre sus bienes, plasma su voluntad en cuanto a la transmisión de los mismos al momento de la ocurrencia de su muerte.

    El testamento es un acto espontáneo, ya que la persona por iniciativa propia “interviene” con su voluntad en cuanto al rumbo que hayan de tomar sus bienes al momento de su muerte, designando así también a las personas que él crea merecedoras de sucederle, sin que medie en ello ningún elemento externo: sólo la real voluntad del causante, en uso de sus facultades, sin que exista ninguna fuerza externa, o de lo contrario dicho testamento sería nulo, porque el testamento es un acto exclusivo del causante.

    El testamento es un acto unilateral del causante, porque el testamento es el único medio por el cual un hombre puede disponer de sus bienes para después de su muerte; siendo este acto eficaz sólo al momento de producirse el evento que le dio su origen: la muerte. Por lo tanto es un acto unilateral; que se diferencia de la donación, porque la donación si bien transmite bienes de una persona a otra de una forma gratuita, en un acto realizado entre vivos, de carácter bilateral, y que cuenta con la voluntad de las personas partícipes en el acto; mientras que en el testamento sólo vamos a encontrar una voluntad y una persona: el causante, quien de este modo dispone del destino de sus bienes para cuando él fallezca y no pueda seguir manteniendo sus derechos reales porque está muerto, y por eso ha dispuesto la forma en que éstos deben ser repartidos a las personas que él considera con derechos para sucederle, sin contar con la voluntad de las personas designadas para ello. Como el causante no cuenta con las personas que él considera mediante el testamento dignas para sucederle, dichas personas cuentan con el derecho de aceptar o repudiar la herencia, puesto que su voluntad no fue tenida en cuenta, al ser el testamento un acto netamente unilateral.

  • En Francia:

  • El artículo 895 del Código Civil francés nos da la definición del testamento: “El testamento es un acto por el cual el testador dispone, para el tiempo en que ya no existirá, de todos sus bienes o parte de ellos, y que puede revocar.”

    Si bien es cierto que existe el derecho que tiene toda persona de testar, en Francia, la libertad del derecho de testar se da principalmente para las personas que no tienen herederos forzosos, siendo éstos quienes pueden disponer de sus bienes como crean conveniente; mientras que la persona tenga herederos en línea directa, sólo puede disponer mediante testamento de la porción disponible. Esta restricción no afecta la validez del testamento, sólo reduce la libertad de disposición sobre la masa hereditaria, de la cual sólo se puede disponer de una determinada porción dada por la ley.

    Aquí en Francia, a diferencia de nuestro ordenamiento, la sucesión testamentaria reemplaza a la sucesión ab intestato. Por eso, si bien el testamento en Francia también tiene un carácter personal al ser un acto unilateral, otorgado por una persona que manifiesta su voluntad en cuanto a la disposición de sus bienes luego de su fallecimiento; dicho atributo de personalidad se ve limitado en su libertad por la obligatoriedad que impone la ley respecto a los herederos forzosos que deben ser partes de la sucesión.

    Sin embargo, por ser este una manifestación de voluntad por parte del causante, su voluntad es eficaz por sí sola; siempre y cuando se mantenga dentro de los límites permitidos por la ley para testar, de lo contrario podrá ser objeto de todas o algunas de sus disposiciones testamentarias. Es por ello el testamento un acto excepcional, de tipo personal, ya que es la persona que lo elabora quien ejerce su derecho propio de disponer de sus bienes, teniendo en cuenta reglas de fondo como el consentimiento, el objeto, la acusa y la condición.

  • En Inglaterra:

  • Así mismo en Inglaterra, el testamento también reviste un carácter de personalidad, ya que todo aquel que realiza un testamento lo hace en virtud de su derecho de propiedad y disposición sobre sus bienes; lo cual le permite elaborar un testamento en el cual puede disponer de la distribución de sus bienes después de su muerte, y designar a las personas que él considera deben continuar sus derechos después de su muerte.

    Sin embargo, existe una limitación a este atributo de personalidad, y es cuando una persona mantiene, junto a su cónyuge, una tenencia conjunta (joint tenancy), caso en el cual la pareja mantiene la propiedad de sus bienes durante toda la vida. Al morir uno de los copropietarios, el “derecho de supervivencia” (right of survivorship), conocido en latín como ius accrescendi, opera de manera inmediata, para que el otro cónyuge copropietario tenga todo el derecho sobre la propiedad del causante. Sobre estos bienes en particular no se puede disponer en el testamento. Esta también es una forma de transmitir la propiedad después de la muerte de una persona sin que exista un testamento, ni una sucesión ab intestato.

  • En Colombia:

  • La ley busca que el acto testamentario sea personal para evitar así cualquier tipo de ambigüedad en la voluntad expresada, asegurando un grado máximo de certeza.

    De esta forma quedaron prohibidos los testamentos mancomunados o de hermandad, que permitieron las leyes españolas para que dos o más personas testaran en un mismo acto; al igual que los testamentos mutuos, donde dos personas a través de un instrumento se instituían recíprocamente como herederos.

    Adicionalmente el artículo 1059 del Código Civil define el testamento diciendo que “El testamento es un acto de una sola persona. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera persona”.

  • En España:

  • En el proyecto del Código Civil español de 1851, se reconoció el carácter personalísimo del acto testamentario, estableciéndose que su formación no puede dejarse en todo o en parte al arbitrio de un tercero. El Código español vigente aceptó esta disposición de dicho proyecto y la aclaró agregándole: “ni hacerse por medio de comisario o mandatario”.

    Por lo demás estos mismos principios que rigen la sucesión por causa de muerte, otorgan esta misma validez de carácter personalísimo del testamento.

  • En Alemania:

  • Según el artículo 2064 del Código Civil (B.G.B.) “El causante sólo puede otorgar un testamento personalmente.” Lo cual nos manifiesta el carácter de personalidad del testamento en este ordenamiento.

    Sin embargo, dicha característica tiene limitaciones, basadas en el artículo 2065 del Código Civil alemán: “El causante no puede adoptar una disposición de última voluntad de forma que otra persona haya de determinar si debe valer o no valer.

    “El causante no puede encomendar a otro la designación de la persona que debe percibir una atribución, así como la determinación del objeto de la atribución.” En virtud de esta característica, es el causante el único autorizado por la ley para decidir mediante la manifestación de su última voluntad el rumbo que han de tener sus bienes al momento de su fallecimiento, sin que pueda delegar en terceros dicha facultad, ya que no sería su propia voluntad sino la de u tercero. Estas limitaciones son la principal consecuencia del carácter personalísimo del testamento en Alemania.

  • En Argentina:

  • El testamento tiene determinadas características:

  • Es un acto jurídico especial

  • Dicha especialidad consiste en los atributos propios de este acto jurídico, que son distintos a los demás.

    Esto es cierto en determinados eventos, como la orden del causante referente a cédulas privados que aparezcan después de muerto; estas no tienen ningún valor si no concurren los requisitos exigidos por el testamento ológrafo (artículo 3626).

    De igual manera tampoco es admisible que en un mismo acto testen dos o más personas en beneficio mutuo o de un tercero (artículo 3618).

    Son este tipo de normas las que convierten el testamento en un acto jurídico especial único en su especie. Así lo resaltan algunos autores entre ellos Rébora, al afirmar que el testamento “es un principio y hasta donde su eficacia deba ser reconocida, un Reglamento General de la Sucesión que se deferirá a causa del fallecimiento del otorgante respectivo” (Digesto Jurídico, “La Ley”, Tomo I, pág. 1370, No. 3085).

  • Es un acto escrito

  • La escritura es esencial para que exista testamento. Antiguamente en el Derecho romano y en el español, existía el testamento nuncupativo, el cual era de verbal y se acreditaba mediante testigos.

    Sin embargo dentro de la legislación argentina según lo establecido en el artículo 3607, el testamento verbal no fue acogido por la incertidumbre y la fragilidad de la memoria de los testigos, al igual que por los riesgos propios de la prueba testimonial.

  • Es solemne

  • Esto significa que el testamento debe hallarse revestido de todas las formas establecidas por la ley para que valga como testamento. La ausencia de alguna de ellas determina su total ineficacia como acto de disposición de bienes.

    A través de las solemnidades lo que se busca en últimas es garantizar la voluntad del testador, al igual que la eficacia del testamento como instrumento idóneo para transmitir los bienes después de la muerte.

    De esta forma un acto testamentario que no cumpla con las solemnidades requeridas carecerá de todo valor (artículo 3632), y frente a cédulas o papeles privados, no tendrán eficacia si éstos no reúnen los requisitos exigidos por el testamento ológrafo (artículo 3620).

  • Es un Acto Jurídico Unilateral

  • En esta medida, el testamento entendido como el derecho de recibir los bienes después del fallecimiento, es válido por la sola voluntad del testador. El artículo 946 del Código Civil argentino es claro al mencionar que “...el testamento es un ejemplo de acto jurídico unilateral”.

  • Es personal, indelegable, a favor de persona cierta

  • De conformidad con el artículo 3619 del Código Civil Argentino, el testamento “debe ser el resultado de la voluntad directa del testador, no puede darse poder a otra persona para testar, ni dejar al arbitrio de un tercero ninguna de sus disposiciones”.

    La indelegabilidad del testamento se fundamenta en los artículos 3711 y 3759 del Código Civil argentino, aceptando como excepción a la regla general el hecho de que el testador pueda dejar a criterio del heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo.

    Igualmente, según lo expresado en el artículo 3621 del Código Civil Argentino, “...el testamento para valer como tal debe ser a favor de persona cierta o que pueda resultar cierta, de lo contrario es nulo”.

  • Es individual y revocable

  • La voluntad del testador debe manifestarse en forma individual y no conjunta; si fuese realizado por dos o más personas, ya sea en beneficio mutuo o de un tercero, el testamento no sería válido, tal como lo establece el artículo 3618 del Código Civil argentino.

    En esta medida lo que se pretende es que el acto de revocabilidad o modificación del testamento sea individual y libre; de manera tal que el testador lo haga con entera libertad, quedando excento de toda influencia extraña.

    El título XIX del Código Civil argentino, tipifica la revocación de los testamentos y legados, y en su artículo 3824 consagra expresamente la revocabilidad del testamento hasta la muerte del testador. Por lo tanto se afirma que la última voluntad del testador, mientras éste permanezca con vida genera un derecho en mera expectativa, ya que puede ser revocado perfectamente por el testador.

  • Es un acto de disposición de bienes

  • Tal como lo establece el artículo 3607 del Código Civil argentino, el testamento es un mecanismo mediante el cual se busca disponer de los bienes. Sin embargo excepcionalmente los artículos 333 y 383 del mismo código consagran eventos en los cuales no hay acto de disposición de bienes, sino otro tipo de eventos, como cuando se busca el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o cuando se designa un tutor.

    Adicionalmente el artículo 14 de la Ley 14.394 afirma que mediante testamento puede llegar a constituirse un bien de familia.

    Vale la pena mencionar, que el Código argentino también admite el hecho de que una persona al testar no disponga de todos sus bienes; puede ser parte testada y parte intestada.

  • Produce efectos después de la muerte del testador

  • A diferencia de las donaciones, los efectos del testamento se producen después de la muerte del testador. En esta medida el testamento genera un derecho de expectativa, hasta el momento en que el testador muere, ya que en dicho evento el testamento ya no puede ser revocado.

    Sin embargo existe una excepción a la regla general contenida en el artículo 2º de la Ley 14.367 que modificó el artículo 333 del Código Civil, que afirma que “cuando el testamento tiene por objeto el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, sus efectos se producen de inmediato, no siendo al respecto revocable”.

  • Formal:

  • En Italia:

  • Tal y como lo dice el profesor Ricci “El testamento no puede existir sino mediante un documento escrito y solemne, en el que se observen las formalidades exigidas por la ley.”

    De allí que aunque el testamento sea un acto unilateral, basado en la última voluntad del causante, que adquiere su eficacia en el mismo instante en que se produce el fallecimiento; requiera de ciertas formalidades para confirmar su autenticidad, y para que dicha manifestación de voluntad no dé lugar a dudas, ni pueda ser objeto de falsificaciones por parte de terceros.

    Dichas formalidades pueden variar, dependiendo de la clase de testamento al que nos refiramos. Sin embargo, las formalidades más comúnmente usadas en los testamentos son:

    • Que sea escrito: Para que de este modo, la voluntad del causante quede claramente expresada, y de este modo escrito, darle un carácter de documento público.

    • Que sea realizado ante notario: Esto con el objeto de confirmar que el testamento contiene realmente la voluntad clara, expresa, libre y espontánea del causante, sin que esta sea objeto de fuerzas exógenas que viciarían el verdadero deseo del causante; y por lo tanto, la validez futura del testamento.

    • Que sea hecho ante testigos: Con esto se prevé el evento de pérdida o destrucción del testamento. Así si esto ocurre, siempre se podrá comprobar la existencia del testamento, mediante los testigos que estuvieron presentes en el momento que el causante manifestó su voluntad delante de ellos.

    Sin embargo, en cuanto a la admisión de los testigos como elemento de prueba, hubo una gran discusión en la doctrina sobre este tema, pero finalmente se llegó a la conclusión de que los testigos sí podían ser admitidos como elemento de prueba oral sobre la existencia de un testamento.

  • En Francia:

  • Al ser el testamento en Francia un acto público y solemne, debe elaborarse de acuerdo a ciertas normas establecidas por la ley. Sin embargo, el derecho francés le da la oportunidad al causante de elegir entre varias formas disponibles a su alcance, según el tipo de testamento que desee redactar. Inclusive el testamento se puede redactar por documento privado.

    Si bien el testamento es un acto solemne, para ciertos tipos de testamentos, como es el caso del testamento ológrafo, vemos más reglas de fondo que de forma. En este caso la única solemnidad básica que se exige es que el testamento haya sido elaborado con el puño y letra del causante.

    La necesidad de un escrito es la que obliga al causante a mantener su seriedad respecto a la manifestación de voluntad que hace en el documento, en uso de sus plenas facultades mentales. De ahí que sea una solemnidad tan importante. Las afirmaciones verbales lo pueden llevar a diluir su verdadero deseo a la hora de testar. El documento escrito a la vez le permite un mayor orden de ideas, y le evitará al causante posibles errores o excesos a la hora de manifestar su voluntad. Con esto también se evita el problema probatorio que se daría con la muerte del causante si el testamento fuese oral, ya que esto podría dar lugar a diversas formas de fraude respecto a ese testamento, lo cual trastocaría la verdadera voluntad del causante.

    La inobservancia de este tipo de formalidades acarrea vicios de nulidad absoluta, por ser la solemnidad un elemento constitutivo del testamento. Por eso en Francia los testamentos verbales y mancomunados (testamento en el que dos o más personas manifiestan su última voluntad en el mismo documento), están prohibidos, por carecer de las formas mínimas que exige el derecho francés para la validez de los testamentos. En conclusión, el testamento en Francia es un acto ad solemnitatem, que requiere de la totalidad de las formalidades para ser considerado un documento válido; y al momento de faltar uno de ellos, se acarreará la nulidad absoluta, puesto que el causante está muerto y no puede enmendar la nulidad por la falta de forma que adolece su testamento.

  • En Inglaterra:

  • En el derecho inglés, el testamento debe cumplir con ciertas formalidades estrictas (strict formalities, o statute of frauds). El testamento se debe elaborar por escrito y debe ser firmado por el causante. Si el causante por algún motivo no puede firmar, el testamento será firmado por otra persona en presencia del causante y bajo su dirección. La firma del causante debe aparecer para confirma que tenía la intención de darle efecto y validez al testamento. El testamento debe ser hecho en presencia o conocimiento de dos o más testigos presentes en le momento de su elaboración. Cada testigo debe firmar y dar fe (de lo manifestado por el causante) en el testamento, o reconocer su firma en presencia del causante. Estas formalidades se exceptúan para los “testamentos privilegiados” (privileged wills), que son los testamentos otorgados por soldados y marineros.

  • En Colombia:

  • Por lo general los actos jurídicos no están sometidos a ninguna formalidad determinada, ya que la simple declaración de voluntad origina sus consecuencias jurídicas propias.

    Hoy en día la rigidez de las transacciones, contrasta con la lentitud que ocasiona el sujetar todo acto a determinadas formalidades, por lo cual han sido abandonadas el uso de fórmulas solemnes, de palabras “sacramentales”, o la intervención de testigos o funcionarios.

    Sin embargo las solemnidades se reservan para los actos jurídicos de gran importancia, con la intención de proteger al mismo interesado contra su propia precipitación, para defenderlo de influencias ajenas, y para asegurar la libre manifestación de su voluntad.

    De esta manera el acto testamentario es siempre solemne; es inexistente o nulo cuando no está revestido de las solemnidades propias según su clase. Estos actos se denominan “ad solemnitatem” y no deben ser confundidos con los actos por vía de prueba denominados “ad probationem”.

    Tal como lo señala el artículo 1064 del Código Civil, “El testamento es solemne y menos solemne

    Solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere.

    El menos solemne o privilegiado, es aquél en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley”.

  • En España:

  • Las Partidas de Alfonso X el sabio daban especial trato en orden a las solemnidades de los testigos, ya que los testamentos abierto y cerrado parecían exigir el mismo número de testigos cuando concurrían con ellos el escribano o notario público al otorgamiento del testamento, que cuando no concurrían; hecho que generó dudas y para salvarlas, en las Cortes de Alcalá de Henares, en febrero de 1386, en que se ordenó la publicación de las Partidas de Alfonso X, a su turno Alfonso XI, promulgó las leyes del Ordenamiento, dictando sobre testamentos la ley única del título IX que sobre estas solemindades decía: “Si alguno ordenare su testamento u otra su postrimera voluntad en cualquier manera por un escribano público, deben y ser presentes a lo ver otorgar tres testigos a lo menos vecinos del lugar do se fiziere”. De modo que modificando y revocando parcialmente las partidas y explicando la ley del Ordenamiento, la ley 3 de Toro dispuso que exigía la presencia de los testigos y el notario, o la presencia de 5 testigos si no concurría el notario, se aplicaba al testamento abierto, debiendo ser los testigos ser vecinos del lugar en donde se otorgaba el testamento.

  • En Alemania:

  • Exige el otorgamiento ante juez o notario y no debe concurrir, necesariamente otra persona que el causante. El autorizante puede, si le parece conveniente, procurar la presencia de otras personas (testigos, segundo notario, etc.), más en esto permanece sometido a la voluntad del testador quien puede imponer la asistencia de dichas personas o bien excluirlas. En todas las disposiciones, el causante debe asegurar que sus disposiciones testamentarias estén acordes con la ley.

    La ley conserva el requisito de la asistencia de testigos cuando el testador es mudo, sordo o ciego.

    El menor de edad puede testar mediante la entrega de un documento abierto de acuerdo con las normas de otorgamiento del Código Civil Alemán.

    La ley vigente deja reducida la necesidad de manifestar el lugar del otorgamiento a una simple lex imperfecta, y aún la misma falta de fecha no anula forzosamente la disposición mortis causa, que sigue siendo válida si la fecha resulta de las manifestaciones hechas por el juez o el notario en la cubierta del testamento. Por lo demás, no es este nulo aunque la fecha puesta en él no coincida con el verdadero día del otorgamiento. El acta de otorgamiento de un testamento debe ser leída al otorgante, y este ha de asentir a ella y firmarla. Pero no hace falta dar fe de todo esto: Antes bien, la firma del acta por el testador hace presumir que todo se ha desarrollado regularmente. Si es sordo, la debe leer el mismo, y si no puede leerlo debe llevar una persona de confianza con la que pueda entenderse (en este caso no rigen las incompatibilidades derivadas del matrimonio y el parentesco).

  • Unilateral:

  • En Italia:

  • El testamento es un acto unilateral, puesto que lo que se busca es que la voluntad del causante no esté influenciada por otras voluntades ajenas a las suyas. Esto también se complementa con el carácter personal del testamento.

    Es por esta razón, que el artículo 761 del Código Civil italiano prohibe los testamentos mancomunados, porque le quita el carácter de unilateralidad al testamento al compartirlo con la voluntad de un tercero de más dentro del documento.

    Con la unilateralidad en el testamento también se busca que el causante manifieste su voluntad de una forma espontánea, es decir, que no medie en dicha manifestación ningún acto de coacción o violencia.

    En el testamento se exige precisamente aún más libertad de la voluntad que en los contratos; ya que al ser el testamento un acto unilateral mediante el cual una persona va a decidir la manera en la cual van a ser dispuestos sus bienes después de ocurrida su muerte, y no un acto bilateral como el contrato, en donde va a darse la participación de dos o más voluntades en el transcurso del negocio jurídico; se exige que dicha voluntad esté más resuelta, para así no dar lugar al error o a la nulidad, que invalidaría dicha manifestación.

    Se dice también que el testamento es una acto unilateral porque en el momento en que el causante está eligiendo a sus sucesores en su testamento, no cuenta con la voluntad de éstos. Por ello la ley prevé mecanismos tales como la aceptación y la repudiación de herencia, mediante el derecho de opción.

    b) En Francia:

    Se considera que el testamento es un acto jurídico unilateral, en el cual la voluntad del testador es eficaz por sí sola. Sin dudas, el legatario tiene la posibilidad de rechazar el beneficio del legado; pero su aceptación no podrá ser equiparada a la manifestación de voluntad del aceptante en una convención, que resulta indispensable para la formación misma del contrato: el testamento es válido antes de que el legatario haya aceptado el legado.

    Es por ello que el testamento se considera como un acto unilateral, en cabeza del causante, donde éste va disponer cómo desea que se repartan sus bienes después de su muerte, así dicha disposición, en el caso de tener descendencia en línea directa, lo limite sólo a disponer de la porción disponible.

    Al igual que en Italia, en Francia también están prohibidos los testamentos mancomunados, más exactamente en el artículo 968 del Código Civil francés. Los testamentos mancomunados son aquellos en los cuales dos o más personas testan en el mismo documento; y están prohibidos precisamente para no quitarle el carácter de unilateral que tiene el testamento, que debe ser unilateral para evitar cualquier clase de vicio o intervención de otras voluntades en el momento en que se elabora el testamento, para así evitar en el futuro la nulidad del mismo.

    c) En Inglaterra:

    En el derecho inglés, vemos reflejada la unilateralidad en el derecho que tiene toda persona de hacer sus propias disposiciones testamentarias, sin que medie para ello la voluntad de nadie. Este derecho es prima facie (a primera vista), ya que sólo el causante puede hacer uso de él, al igual que hace un uso individual de sus bienes en vida.

    Esta unilateralidad, también se ve reflejada, al igual que en los países anteriores, en el hecho de que el causante no cuenta con la voluntad de sus herederos (beneficiaries) al momento en que decide quiénes están llamados a sucederle.

    Sin embargo, en el caso de las tenencias conjuntas (joint tenancy), se limita la unilaterilidad que tiene el causante para disponer de sus bienes, y además, se limita su capacidad para testar; ya que como había sido mencionado anteriormente, los bienes poseídos en tenencia conjunta, no son objeto de ser dispuestos mediante testamento, sino sólo por el derecho de supervivencia.

    d) En Colombia:

    Nuestro Código Civil en su artículo 1059 afirma: “El testamento es un acto de una sola persona. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona”.

    En esta medida, el testamento es la expresión de una sola voluntad que produce efectos indistintamente del concurso de otra voluntad.

  • En España:

  • Es el testamento por naturaleza un acto jurídico unilateral, donde se deposita la voluntad del causante a favor de unos causahabientes, sin que por esto exista entre ellos un contrato previo. El causante en el testamento no cuenta con la voluntad de sus herederos.

  • En Alemania:

  • Es tan notoria la unilateralidad del testamento en este ordenamiento, que incluso el causante está en la libertad de decidir sobre si lleva testigos o no, para que le escuchen la manifestación de su última voluntad. Es un acto proveniente de la privacidad del causante, razón por la cual puede decidir si otorga su testamento ante testigos o no.

  • Revocable:

  • En Italia:

  • El testamento es, evidentemente, un acto revocable, ya que el causante puede cambiar de opinión en cualquier instante, hasta que llegue el momento de su muerte. Esto se ve claramente manifestado en la definición de testamento que nos da el artículo 759 del Código Civil italiano: “El testamento es un acto revocable, por el cual una persona, según las reglas establecidas por la ley, dispone, para después de su muerte, de todos o parte de sus bienes, a favor de una o varias personas”.

    Al ser un acto revocable, el testamento adquiere su eficacia en el momento en que muere el causante, ya que una vez muerto, el testamento no puede ser más revocado por el causante.

    El causante no puede renunciar al derecho exclusivo que tiene de revocar su testamento, porque el testamento en esencia es revocable, ya que todas las personas tienen el derecho de cambiar de parecer, independientemente de lo que genere este cambio en la voluntad; excepto, claro está, que se trate de una fuerza externa la que obligue al causante revocar su testamento, ya que esto generaría la revocación del nuevo parecer, por la nulidad que adolecería la voluntad del causante.

  • En Francia:

  • El testamento es un acto esencialmente revocable, porque hasta el momento de su muerte, el causante tiene la facultad de modificar la transmisión de los bienes. Por ello se trata de un derecho absoluto, que no es susceptible de abuso. El legislador francés ha asegurado de una forma muy severa, en los artículos 1035 a 1047 del Código Civil francés, la revocabilidad de las disposiciones testamentarias, que se aplican igual para los testamentos como para los legados.

    Hay varias clases de revocación:

    • Revocación voluntaria: La hecha por el testador.

    • Revocación judicial: La que es obra de los tribunales, y pronunciada en razón de la actitud del legatario.

    • Revocación de pleno derecho: Es una sanción que alcanza al cónyuge culpable en caso de divorcio o separación de cuerpos.

    • Caducidad: La cual resulta de la imposibilidad del cumplimiento.

    Con la revocación, surge la ineficacia del testamento anterior.

  • En Inglaterra:

  • En Inglaterra, un testamento puede ser revocado por el matrimonio del causante después de que el testamento es hecho o ejecutado, excepto que el causante haya tenido la esperanza de estar casado al momento del testamento, y no tenga la intención de que éste sea revocado.

    El testamento también se puede revocar por:

    • La destrucción del documento.

    • La elaboración de un testamento posterior a uno anteriormente realizado (later will); bien sea porque revoca en su totalidad al testamento anterior; o porque algunas disposiciones del antiguo testamento no concuerdan con el nuevo.

  • En Colombia:

  • Se debe tener en cuenta que antes de la muerte del testador, el testamento es un mero proyecto, el cual puede llegar a ser revocado al arbitrio del testador. Se busca así que el testamento tenga la calidad de última voluntad de una persona.

    Resulta importante resaltar que dentro de esta característica pueden estar involucrados elementos de carácter social y psicológico que convierten la revocabilidad en un elemento indispensable; ya que entre el día que una persona testa y el día en el que efectivamente muere, pueden transcurrir muchos años en los cuales puede variar su fortuna, el estado de afección y estimación hacia sus asignatarios, aparecer nuevos legitimarios, etc.

    Así lo señala claramente el artículo 1057 del Código Civil: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen bajo juramento.

    Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita”.

    Se debe tener en cuenta que si el testamento posterior resulta del todo incompatible con el anterior, éste quedará revocado sin necesidad de que así se diga.

  • En España:

  • El testamento revocado queda desprovisto de su fuerza. La revocación puede realizarse, en primer lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento válido como tal, según el artículo 739 del Código Civil español, el simple otorgamiento y tiene eficacia revocatoria si el causante no expresa lo contrario. Un testamento también es ineficaz cuando contradice en todo o en parte las disposiciones del último testamento otorgado.

    En cuanto a los testamentos públicos o guardados en custodia pública, se consideran revocados cuando el documento testamentario es retirado de la misma.

  • En Alemania:

  • El testamento puede ser revocado en cualquier momento por el causante, tal y como lo dispone al artículo 2253 del Código Civil alemán. La revocación del testamento puede hacerse mediante:

    • La elaboración de un nuevo testamento (Art. 2254).

    • Por destrucción del testamento o por otros cambios en la escritura del testamento mediante los que se expresa la intención de invalidar una declaración escrita de voluntad (Art. 2255).

    • Por retirar de la custodia oficial los testamentos públicos (Art. 2256).

    Si es revocado el testamento posterior, el testamento anterior es eficaz de la misma forma que si no hubiese sido invalidado.

  • En Chile:

  • Según el artículo 1212 del Código Civil chileno la validez de un testamento puede invalidarse a través de su revocación. Esta revocación debe hacerse por medio de otro testamento, este otro testamento bien puede ser uno abierto, cerrado, privilegiado o por un testamento hecho en Chile después de haberse hecho en país extranjero.

    En caso que un testamento privilegiado caducara se entenderá que subsiste el anterior es decir, también caduca la revocación. Esto deduce que la revocación del testamento puede ser de manera tácita y expresa cuando se dice puntualmente en el nuevo testamento.

    La revocación del testamento puede ser de manera parcial, cuando no se afectan todas las cláusulas del testamento y total, cuando se revoca el testamento en su totalidad.

  • Produce efectos después de la muerte:

  • En Italia:

  • Como se manifestó anteriormente en la sección que trataba sobre la revocación, el testamento adquiere plenamente sus efectos en el momento en que fallece el causante.

    Produce sus efectos en ese preciso instante porque para ello fue creado: para prever el destino de los bienes del causante al momento mismo de su muerte. Por lo tanto, no podemos hablar de un testamento que produzca efectos en la vida del causante, porque ello le quitaría todo su fundamento.

    Los romanos consideraban como acto de última voluntad las donaciones mortis causa, las cuales se asimilaban al contrato, ya que exigía el consentimiento y aceptación del donatario y del testamento, pero no tenían efecto sino hasta después de la muerte del causante. Por su carácter más asimilable al contrato que al testamento, esto no se acepta en Italia actualmente.

  • En Francia:

  • El testamento es un acto por causa de muerte, razón por la cual sus efectos no se concretan sino con la muerte del causante, tal y como lo dice parte del artículo 895 del Código Civil francés: “…para el tiempo en que ya no existirá, (…)”. El testador no modifica la situación para su persona, ya que no puede disponer de sus bienes muerto, sino la modifica para sus causahabientes en el momento en que se produzca el fallecimiento, ya que el testamento puede cambiar su situación patrimonial, al otorgarles los bienes del causante.

    Históricamente, los efectos se daban instantáneamente a la muerte del de cujus, para así no perder la transmisión familiar que se daba de los bienes del padre al hijo. Esto con el objeto de proteger el patrimonio familiar.

  • En Inglaterra:

  • Al igual que en los casos anteriores, la regla general para los testamentos en derecho inglés es que éstos surtan sus efectos y desarrollen la última voluntad del causante al momento del deceso de éste, ya que con este objeto fueron creados.

    Si el causante no deja un testamento al momento de su muerte, igual los efectos de la transmisión de bienes por causa de muerte se dan gracias a las reglas de la sucesión intestada, las cuales entran a suplir al testamento.

  • En Colombia:

  • Afirma el artículo 1056 del Código Civil “Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos”.

    Para algunos autores esta característica es relativamente cierta, en la medida en que existen eventos que tiene efectos durante la vida de quien los otorga; claro está que se tratan de efectos no plenos en la medida en que se requiere la muerte del testador para que los bienes ingresen al patrimonio del donatario.

  • En España:

  • Buscando el fundamento de la sucesión testamentaria encontramos que en código civil español se admiten que la voluntad testamentaria produce efectos jurídicos una vez ocurrido el fallecimiento. Esto por ser el testamento un negocio jurídico unilateral generado por el testamento (título) y la causa (modo) que es la muerte, sin que por ello surja ninguna relación contractual entre causante y heredero.

  • En Alemania:

  • El objeto principal por el cual una persona elabora un testamento, es precisamente para que este surta efecto después de acontecida la muerte del causante. Se busca dar cumplimiento a la manifestación personalísima de la última voluntad del causante.

  • REQUISITOS DEL TESTAMENTO

  • Capacidad:

  • En Italia:

  • Según el artículo 762 del Código Civil italiano, pueden disponer mediante testamento de sus bienes todos aquellos que no son incapaces. La capacidad de la persona se presume, hasta que no se demuestre lo contrario, por lo que los herederos no están obligados a demostrar la capacidad del causante al momento de la elaboración del testamento.

    Las incapacidades para testar se encuentran taxativamente en la ley, razón por la cual no pueden admitirse razones diferentes a las establecidas, ya que la ley las excluye. Las incapacidades establecidas por el Código Civil italiano, en su artículo 763 son:

    • Los menores que no han cumplido aún los dieciocho años: Esta incapacidad tiene una gran relevancia, ya que la mayoría de edad que otorga capacidad para poder realizar actos civiles en Italia es de veintiún años. Esto con el objeto de evitar que el menor se perjudique gravemente con sus actos. En el caso del testamento, esto es una excepción, ya que las disposiciones testamentarias no le pueden perjudicar, al ser actos unilaterales que tienen efecto después de la muerte del causante. A los dieciocho se tiene la plena capacidad de testar, así la persona todavía se halle bajo la tutela de sus padres.

    • Los interdictos por demencia: En esta categoría no entran los interdictos de derecho por efectos de sentencia penal pronunciada contra ellos. La ley declara a los interdictos por demencia incapaces de testar, sin distinguir el estado mental en que se encontraba cuando testó.

    • Los que no estando interdictos, se probase que no gozaban de salud mental en el momento en que hicieron testamento: Aquí surge una contradicción con el artículo 337 del Código Civil italiano, que dice que después de la muerte de una persona, los actos ejecutados por este no pueden ser impugnados por demencia, excepto si se promovió la interdicción antes del fallecimiento; mientras que el artículo 763 no impone esta condición para declarar el testamento inválido por demencia del causante. La principal diferencia entre estos artículos es que el 337 hace referencia a los actos inter vivos, mientras que el 763 hace referencia a los actos de última voluntad. Esta causal se basa en el principio de que el testamento es un acto libre y espontáneo, y cualquier elemento que le reste dicha espontaneidad lo conduce hacia la nulidad.

    En cuanto a las causales de interdicción y enfermedad vale la pena hacer una aclaración: “la demencia y la interdicción no obstan a la validez del testamento sino en el caso que subsistan en el momento que se otorgó” (artículo 763 Código Civil italiano). Si estas causales sobrevienen después de hecho el testamento, éste es válido, así la demencia persista hasta la muerte del causante.

  • En Francia:

  • Al ser el testamento un acto jurídico, esto implica que el causante debe tener la capacidad para ello. La incapacidad se establece exclusivamente para proteger la voluntad del causante. La voluntad manifestada en el testamento sólo surge efecto cuando emana de una persona capaz.

    La regla general en cuanto a la capacidad por causa de la edad, es que el menor que no ha alcanzado la edad de dieciséis años no puede hacer su testamento, según lo dispone el artículo 903 del Código Civil francés. Este menor puede disponer solamente de la mitad de que podría disponer si fuera mayor: En caso de ser soltero y sin hijos, dispone de la mitad de su fortuna; y en caso de tener herederos forzosos, sólo puede disponer de la mitad de la porción disponible.

    Una de las incapacidades se encuentra en el artículo 901 del Código Civil francés dice que para hacer un testamento o una donación es preciso ser sano de espíritu. La demencia es una incapacidad para testar, la cual permite anular el testamento del causante, sin que sea necesario encontrar la prueba de demencia en el acto mismo.

    En cuanto a la capacidad al tiempo de la elaboración del testamento, es absolutamente necesario que el causante sea capaz al momento de testar, ya que en este momento es cuando mayor importancia tiene la capacidad.

    En cuanto a la capacidad en el momento del fallecimiento del causante, esta no tiene mayor importancia y no afectará la validez del testamento si dicha incapacidad es sobreviniente, y si el testamento fue hecho en plena capacidad mental del causante. Asimismo, cuando el causante pierde sus facultades mentales, habiendo elaborado su testamento cuando gozaba de éstas; la única incapacidad que se le acarrea es la de revocar su testamento; esto con el objeto de proteger su última voluntad, manifestada cuando aún tenía su lucidez.

  • En Inglaterra:

  • La capacidad es la competencia que se debe tener al momento de elaborar un documento, tal y como en el caso del testamento. La persona carece de capacidad cuando es menor de edad y cuando es mentalmente incompetente. La incapacidad mental debe ser declarada por un juez. El causante debe ser mayor de dieciocho años de edad (la ley de reforma del derecho de familia - family Law reform- de 1969 redujo la mayoría de edad de los veintiún años a los dieciocho), y debe ser de mente sana (sound mind).

  • En Colombia:

  • La capacidad es la aptitud jurídica del sujeto para realizar un acto determinado. El testamento puede ser otorgado por todas las personas, salvo aquellas que la ley prohibe.

    Causales de Inhabilidad:

    Son cuatro las causales que impiden testar:

    • Ser impúber

    • Que se halle bajo interdicción por causa de demencia

    • El que actualmente no estuviere en sano juicio, por ebriedad u otra causa

    • El que por palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad

    La Impubertad:

    La pubertad comienza a los 14 años para el hombre y a los 12 años para la mujer, siendo por lo tanto las edades que marcan el límite para poder llegar a ejercer un acto testamentario.

    Interdicción por causa de demencia:

    De conformidad con el artículo 553 del Código Civil, los actos ejecutados antes del decreto de interdicción se reputan válidos, aunque pueden ser declarados nulos si los interesados demuestran la demencia en el momento de ser ejecutado el acto.

    Por otra parte, los actos ejecutados con posterioridad al decreto de interdicción son siempre nulos.

    Inhabilidad por Falta de juicio:

    De conformidad con el artículo 1061 del Código Civil, numeral 3º, “...no pueden testar quienes no están en su sano juicio por ebriedad o por otra causa...”.

    La ley es clara al determinar que los actos jurídicos que ejecuten, son absolutamente nulos, y no producen obligaciones naturales ni admiten caución. De esta forma en los testamentos se declaran inhábiles no sólo a los que carecen por completo de razón o no pueden expresarse, sino a los que teniendo discernimiento, sufren en el acto de testar una alteración de sus facultades que genere un desequilibrio en su juicio.

    Inhabilidad de no poder expresar su voluntad:

    Esta inhabilidad incluye los sordomudos y todas aquellas personas que no puedan darse a entender claramente por escrito, estando legalmente impedidos para realizar cualquier acto de carácter testamentario.

  • En España:

  • El testamento exige para su validez la concurrencia de requisitos o condiciones generales. La capacidad es uno de ellos, que es de orden interno, y se refiere a la aptitud legal de la persona que otorga el acto jurídico y a la perfección de su voluntad, así como a la capacidad o aptitud del asignatario. El causante debe gozar de la testamenti factio activa, que es el derecho que tiene el causante de poder hacer su propio testamento.

    Pueden testar todos aquellos que no sean inhábiles como: La persona que ha muerto civilmente; que es aquella que ha presentado eclesiásticamente los tres votos de pobreza, castidad y obediencia; el impúber; el que se haya en interdicción por causa de demencia; el que no se haya en sano juicio por ebriedad u otra causa; todo el que de palabra o por escrito no pudiese expresar su voluntad claramente; las demás personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

  • En Alemania:

  • La capacidad para testar se ve comprendida bajo el presupuesto de la capacidad negocial.

    El menor de edad sólo puede otorgar testamento si ha cumplido los 16 años. Aún habiendo cumplido los 16 años son incapaces para testar los incapacitados a causa de un enfermedad mental, los que se encuentran perturbados mentalmente, y los que han sido incapacitados a causa de debilidad mental, prodigalidad o embriaguez.

    Si un incapacitado ha otorgado testamento antes de que haya llegado a ser inimpugnable, la decisión que pronuncia la incapacitación, dicha incapacitación no perjudica a la validez del testamento si el incapacitado muere todavía antes de la producción de la inimpugnabilidad. Lo mismo vale si el incapacitado otorga un testamento después de la presentación de la petición de alzamiento de la incapacitación y dicha incapacitación es alzada conforme a petición.

  • En México:

  • La capacidad para testar en México, se encuentra dispuesta en los siguientes artículos del Código Civil mexicano:

    Articulo 1305. Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no prohibe expresamente el ejercicio de ese derecho.

    Articulo 1306. Estan incapacitados para testar:

    I. Los menores que no han cumplido dieciséis anos de edad, ya sean hombres o mujeres;
    II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio.

    Articulo 1307. Es valido el testamento hecho por un demente en un intervalo de lucidez, con tal de que al efecto se observen las prescripciones siguientes.

    Articulo 1308. Siempre que un demente pretenda hacer testamento en un intervalo de lucidez, el tutor y en defecto de este, la familia de aquel, presentara por escrito una solicitud al juez que corresponda. El juez nombrara dos médicos, de preferencia especialistas en la materia, para que examinen al enfermo y dictaminen acerca de su estado mental. El juez tiene obligacion de asistir al examen del enfermo, y podrá hacerle cuantas preguntas estime convenientes, a fin de cerciorarse de su capacidad para testar.

    Articulo 1309. Se hará constar en acta formal el resultado del reconocimiento.

    Articulo 1310. Si este fuere favorable, se procederá desde luego a la formación de testamento ante Notario Publico, con todas las solemnidades que se requieren para los testamentos públicos abiertos.

    Articulo 1311. Firmaran el acta, además del Notario y de los testigos, el juez y los médicos que intervinieron para el reconocimiento, poniéndose al pie del testamento, razón expresa de que durante todo el acto conservo el paciente perfecta lucidez de juicio, y sin este requisito y su constancia, será nulo el testamento.

    Articulo 1312. Para juzgar de la capacidad del testador se atenderá especialmente al estado en que se halle al hacer el testamento.”

  • En Argentina:

  • En principio toda persona capaz de formalizar un acto jurídico puede testar.

    El Código Civil argentino establece frente a la capacidad lo siguiente:

    • Mayores de 18 años

    Pueden testar a los 18 años sin necesidad de llegar a los 22, exigencia propia para los actos jurídicos en general de conformidad con el artículo 3614 del Código Civil argentino.

    • Dementes

    Los dementes básicamente se dividen en dos clases: los declarados judicialmente y los de hecho.

    Los declarados judicialmente mientras se hallen interdictos no pueden testar y en el caso que lo hicieren sus actos son nulos (artículos 54 inciso 3º y 1041 del Código Civil argentino).

    Frente a los dementes de hecho, el artículo 3615 del Código Civil argentino establece que “se requiere que el testador goce de perfecta razón y por ello los dementes sólo podrán testar en los intervalos lúcidos, suficientemente ciertos y prolongados como para asegurarse que la enfermedad ha cesado”.

    Igualmente el artículo 3616 del Código Civil argentino afirma que “la ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones, pero si el testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido”.

    De esta forma se puede concluir que cualquier enfermedad mental que prive al individuo de la perfecta razón, lo imposibilita legalmente para otorgar testamento.

    Frente a la cuestión de que si el interdicto o declarado demente puede también testar en los intervalos lúcidos del artículo 3615, la mayoría de la jurisprudencia y doctrina argentina han manifestado que su desacuerdo; sin embargo existen tratadistas que opinan lo contrario.

    • Sordomudos

    En el artículo 3617 del Código Civil argentino se establece que “no pueden testar los sordomudos que no sepan leer ni escribir”.

  • Consentimiento:

  • En Italia:

  • El consentimiento cuando el causante otorga su testamento, debe ser libre y espontáneo, tal y como lo venimos mencionando desde el principio. A la facultad de testar, además de contar con la capacidad del causante para ello, se le debe añadir la voluntad eficaz, que se manifiesta mediante el consentimiento del causante.

    Por ello, el Código Civil italiano en su artículo 1108 contiene las causales que vician el consentimiento en los contratos; causales que también le son aplicables al testamento, porque vician la voluntad del testador, haciéndola ineficaz. Las tres causales que vician el testamento y producen su nulidad son:

    • Dolo: El dolo consiste en maniobras y artes fraudulentas utilizadas para influir en la voluntad del testador, con el objeto de que haga una disposición que seguramente no habría hecho si su consentimiento no estuviese viciado. Para los testamentos, el dolo se estudia de dos formas: Como captación y como sugestión. La captación se da en caso que yo induzca a otro a que me nombre como su heredero, porque yo le nombré como heredero a él en mi testamento. La sugestión se da cuando una persona mediante artes o maniobras especiales, influye en el ánimo del testador.

    • Error: El error se da cuando el móvil que determinó la voluntad del causante al momento de testar, es falsa. En los testamentos vemos dos clases de error: el error sobre la persona del heredero o del legatario; y el error sobre la causa por la cual se decide beneficiar a un heredero. En cuanto al error sobre el heredero, pero no respecto a su identidad sino a su nombre, el artículo 836 del Código Civil italiano dice que si la persona del heredero o legatario está indicada con error, la disposición tendrá efecto cuando del contexto del testamento o de otros documentos o hechos demostrados, resulta qué persona quiso nombrar el testador. Este artículo también se puede aplicar cuando el error es in corpore hominis (sobre la identidad del heredero). En cuanto al error sobre la causa, para poder invalidar una disposición, se deben tener presentes dos elementos: que se demuestre de modo positivo e indubitado la verdadera causa de la disposición testamentaria; y que esta causa haya determinado exclusivamente la voluntad, de modo que si el causante hubiese conocido la inexistencia de la misma, habría obrado de otro modo.

    • Coacción o violencia: Aquí entra a operar el artículo 1112 del Código Civil italiano, el cual dice para que la violencia produzca la nulidad de un contrato, debe ser de tal naturaleza que haga impresión sobre una persona sensata, haciéndola temer racionalmente un daño notable en su persona o en sus bienes. La violencia puede ser física o moral.

    Estas causales que vician el consentimiento, sólo vician las disposiciones sobre las que influyen, pero no la totalidad del testamento, el cual conserva su eficacia respecto a todas las demás disposiciones, a las cuales dichas causas permanecieron extrañas.

  • En Francia:

  • El consentimiento es una parte vital dentro del testamento, ya que al estar este viciado, se produciría su nulidad. Las causales que vician el consentimiento son:

    • Error: El derecho francés nos remite al artículo 1110 del Código Civil Francés. Hay varias clases de error: el error sobre la sustancia de la cosa objeto del legado, el cual casi no es concebible; y el error sobre la persona del legatario, que si es susceptible de presentarse. El error sobre la persona del legatario tiene a confundirse con el error sobre los motivos que llevaron al causante a testar.

    • Dolo: Las maniobras dolosas no son realizadas por el causante sino por el legatario, o pueden emanar también de otra persona, y asumen una forma especial debido a la particularidad de su objeto. Aquí vemos la misma distinción que existe en derecho italiano sobre la captación y la sugestión.

    • Violencia: Aquí es posible aplicar las mismas reglas establecidas por el Código Civil francés en materia de contratos, sin necesidad de adaptarlas.

  • En Inglaterra:

  • El consentimiento siempre debe ser pleno, para así no lateral la verdadera voluntad del causante. Hay varias formas de viciar ese consentimiento:

    • Error (mistake): Se da cuando la persona firma un documento diferente a su testamento estando en la creencia errada de que está firmando su testamento.

    • Dolo (misrepresentation): Es una expresión usada para describir una situación en donde no hay un consentimiento genuino de parte de la persona que elabora el documento. Hay tres clases de dolo: la declaración errónea sin culpa (innocent misrepresentation), en la cual hay una declaración falsa hecha por una persona que realmente creía que dicha declaración era verdadera, pero en realidad era falsa; la declaración errónea con culpa (negligent misrepresentation), que no se aplica para los testamentos sino para los contratos; y la declaración errónea con fraude (fraudulent misrepresentation), es un hecho falso del cual la persona que lo manipula sabe que es falso, en este caso se requiere además el elemento de deshonestidad por parte de la persona que influencia al causante.

    • Fuerza (duress): Hace referencia a la violencia física, o amenaza de violencia en su persona o en la de una persona cercana o querida a él en orden de hacer un testamento diferente a la real voluntad del causante. La amenaza debe estar calculada para producir temor de perder la vida o sufrir un daño corporal.

  • En Colombia:

  • En principio se afirma que toda declaración testamentaria de la voluntad debe ser libre, espontánea. En esa medida debe estar exenta de todo vicio de la voluntad:

  • Error

  • Fuerza

  • Dolo

  • a) Error:

    Se entiende por error, la discordancia o la oposición entre el mundo de las ideas y la realidad. En el error se tiene la noción de algo, pero de forma equivocada, oscurecida y oculta por un pensamiento falso. Cuando en derecho se habla de error, este comprende también la noción de ignorancia.

    El error se divide básicamente en dos tipos:

    • Error de Hecho

    La creencia equivocada de la existencia de la cualidad de una cosa o de la existencia de un acontecimiento.

    • Error de Derecho

    Entendido como la apreciación falsa sobre lo dispuesto en la ley. Este tipo de error no es reconocido como vicio del consentimiento de las obligaciones, basado en el principio de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

    De conformidad con el artículo 1117 del Código Civil, “La asignación que pareciera motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiere tenido lugar, se tendrá por no escrita”.

    En términos generales, el error puede recaer en el sujeto o en el objeto de una asignación. El error sobre el nombre del asignatario no anula la asignación siempre que no hubiere duda acerca de la persona. De igual manera el error sobre la calidad del asignatario tampoco anula la asignación, siempre que esta no haya sido la causa de dicha asignación. En todos los demás casos el error sobre la persona invalida la asignación.

    El error, de conformidad con lo establecido en nuestro Código Civil, también puede llegar a recaer sobre la identidad de la cosa, sobre la sustancia, sobre las cualidades esenciales, o la cantidad. En estos casos, con el fin de determinar la validez de la asignación se debe tener en cuenta si dicho error fue o no la causa impulsiva y determinante de la asignación.

    b) Dolo:

    Generalmente se entiende por dolo, el engaño malicioso que se presenta en los actos jurídicos. La mayoría de los tratadistas coinciden en afirmar que el dolo representa una maquinación fraudulenta destinada a inducir a error con el fin de perjudicar a otra persona; se habla de una intención fraudulenta.

    Básicamente existen dos tipos de dolo:

    • El “dolus bonus” (aplicado generalmente en materia de publicidad)

    • El dolo (descrito con anterioridad)

    En términos generales el Código Civil no contiene reglas especiales que regulen el dolo en relación con el acto testamentario.

    Sin embargo, el dolo en los testamentos suele revestir dos variedades principales, que en el evento de presentarse conllevan a la nulidad del testamento; dichas variedades son:

    • La sugestión: A través de la cual el testador inspira odio a las personas a quienes quiere gratificar por el testamento.

    • La captación: A través de la cual se finge un afecto profundo hacia el testador, buscando obtener de esta manera una asignación testamentaria a su favor. Por medio de esta forma de dolo se priva al testador de ejercer su libertad de decisión.

  • En España:

  • El consentimiento requiere que la manifestación de voluntad esté libre de toda coacción y exenta de error, y que permita la manifestación espontánea de las resoluciones consientes e inteligibles del testador.

    De acuerdo con la doctrina, se castiga con la nulidad absoluta cualquier declaración testamentaria en la cual el testador haya sufrido presiones que vicien su consentimiento: error, fuerza y dolo.

  • En Alemania:

  • Al igual que las anteriores y para no caer en la repetición, basta sólo decir que el consentimiento de la manifestación de la última voluntad del causante se ve invalidado por la fuerza, el error y el dolo.

  • Objeto lícito:

  • a) En Italia, Francia, Gran Bretaña, España, Alemania, Chile y México:

    El testamento, al ser un documento de creación civil, se sujeta también a las reglas existentes en cuanto a la validez del contrato, tales como el objeto lícito y la causa lícita. En este caso, el objeto debe ser determinado, posible y lícito.

    El objeto, en el caso del testamento, son los bienes que poseía el causante en vida, de los cuales ya no puede tener goce y disfrute después de su muerte, y el destino que éstos van a tener luego de ocurrido el fallecimiento del causante.

    El objeto (la masa hereditaria) debe ser determinado en cuanto a su especie, y a su vez debe existir, para que así los herederos tengan certeza, después de realizado el inventario, en cuanto a qué bienes tienen la posibilidad de suceder al causante en sus derechos después de su muerte, y en esto basen la elección que realicen mediante el derecho de opción de aceptar o repudiar la herencia dejada por el causante.

    El objeto debe ser a su vez posible, razón por la cual se toman como inválidas en el testamento las disposiciones de imposible cumplimiento.

    Por último, el objeto debe ser lícito, es decir, que no se encuentre prohibido por la ley; y que no sea contrario al orden público ni a las buenas costumbres. Con esto se retoma el antiguo principio que dice: “Todo lo que no está prohibido, está permitido.”

  • En Colombia:

  • El testamento como todo acto jurídico debe tener un objeto lícito. De esta manera el objeto de las asignaciones debe ser lícito, determinado, posible y debe estar en el comercio.

    Vale la pena mencionar, que en las asignaciones universales como su objeto engloba todo el patrimonio, sólo excepcionalmente tiene interés el estudio de las cualidades del objeto; sin embargo en los legados, este requisito representa un factor determinante al momento de efectuar la asignación.

  • Causa lícita:

  • a) En Italia, Francia, Gran Bretaña, España, Alemania, Chile y México:

    La causa lícita se entiende como la razón de ser o el fundamento de determinado caso, en nuestro trabajo, ese acto será el testamento per se.

    La causa lícita se clasifica en:

    • Causa eficiente: Es el hecho capaz de darle vida al testamento; en este caso la causa eficiente sería la voluntad del causante sobre el destino que han de correr sus bienes después de su muerte, ya que este hecho genera la elaboración del testamento por parte del causante.

    • Causa final: Es el resultado o fin que se debe producir. En el caso del testamento, su fin es el generar efectos después de la muerte del causante, transmitiendo a sus herederos los bienes de propiedad del causante cuando aún vivía.

  • En Colombia:

  • La causa presente en todas las liberalidades o asignaciones testamentarias, debe entenderse como el motivo impulsivo y determinante mediante el cual el testador ejerció dicho acto. Motivo que como es obvio, debe ser no solamente real sino lícito; en ningún momento dicho motivo puede llegar a ser contrario a la ley.

    El objeto en el testamento es la asignación; por lo tanto ésta debe existir en el comercio, debe ser lícita, determinada y posible.

  • CLASES DE TESTAMENTOS

  • En Italia:

  • El testamento público:

  • Según el artículo 777 del Código Civil italiano, el testamento público no es sino la manifestación de voluntad del causante, hecha por éste ante notario en presencia de cuatro testigos, o ante dos notarios y dos testigos, luego de lo cual es reducida a escritura por el notario. Esta clase de testamento cuenta con varias formalidades especiales:

    • La declaración de voluntad ante el notario debe ser hecha en presencia de testigos: Este requisito está plasmado en el artículo 778 del Código Civil italiano. Esta formalidad tiene como propósito la comprobación que la escritura redactada por el notario y la voluntad declarada por el causante ante éste son las mismas; ya que la ley es bastante desconfiada en este sentido. Se busca evitar la mala fe del notario, en casos de inferioridad respecto del causante. Los testigos deben tener plenas capacidades, además deben poder oír, hablar y ver; no pueden ser testigos los funcionarios de la notaría. El causante debe manifestar su voluntad en voz alta, la cual también puede provenir de un escrito, cosa que la ley no objeta; de modo que pueda ser claramente oído por el notario y los testigos. La voluntad así esté previamente redactada en un documento, siempre debe ser leída por el causante, y no puede delegar este encargo en otra persona, así dicha lectura se realice en su presencia. Luego de escuchada la voluntad del causante, se procede a la lectura de la misma por parte del notario; y si se sale de la verdadera voluntad expresada por el causante, el testamento adquiere una nulidad por falsedad absoluta inmediatamente. Otro aspecto importante en cuanto a esta formalidad, es que el notario y los testigos, deben hablar el mismo idioma del causante, ya que la manifestación de voluntad en este caso no es susceptible de permitir el uso de un intérprete, para no recaer en una nulidad por falsedad.

    • La reducción de escritura de esta voluntad por el notario: El artículo 778 del Código Civil italiano es muy preciso en cuanto a esta formalidad. Sin embargo la doctrina se inclina a pensar que esta formalidad no es esencial en los testamentos, y que por lo tanto, no pueden anularse si el notario no redactó él mismo la voluntad manifestada por el causante, ya que esta omisión no quiere decir que el notario no lo autorizó. Para la reducción a escritura de la voluntad del causante, no es necesaria la presencia de los testigos, ya que la ley no los menciona para este acto en particular; pero si deben comprobar que dicho escrito se ajusta perfectamente a la voluntad del causante, escuchada anteriormente por ellos.

    • La lectura del testamento hecha por el notario al causante en presencia de testigos: Esta formalidad, contenida en el artículo 778 del Código Civil italiano, consiste en la lectura que el notario debe hacer del testamento. La ley requiere específicamente que sea el notario y no cualesquier otra persona, ya que el deber del notario es leer exactamente lo que corresponde al escrito, ya que esa es una atribución que le da la fe pública al ser un funcionario dedicado a estos asuntos. El causante también está validado para realizar esta lectura en presencia del notario y de los testigos, ya que el causante es el principal interesado en que su voluntad haya sido debidamente escrita, y no tiene el más mínimo interés en que su voluntad quede con alguna falsedad o inconsistencia. La mención de dicha lectura, se debe consignar en el testamento de la siguiente manera: "Todo lo cual, autorizado por mí, notario, fue leído en alta e inteligible voz al testador en presencia de los testigos”

    • La firma del testador o su declaración de no saber firmar, y la del notario o notarios y dos testigos: La firma no es más que el acto con el que el causante aprueba la redacción de su voluntad y la hace suya queriendo que se ejecute. La ley no indica específicamente dónde debe firmar el causante, por lo cual la ubicación de la firma no es causal de nulidad; pero la ley si es específica en cuanto al momento en que se debe firmar: después de haber escuchado la lectura del testamento por parte del notario. Si el causante no sabe o no puede escribir, debe declara la causa que se lo impide y el notario hace constar dicha declaración.

    • La declaración de haberse cumplido todas estas formalidades: En cuanto a este último requisito, dice al respecto el Tribunal de Turín, en decisión del 17 de abril de 1885: “El legislador, observa la Casación de Turín, dice mención expresa, no para significar y exigir la materialidad de una mención especial, particular por modo, forma y lugar imprescindibles, sino para poner más de relieve recalcando la idea, su propósito de que el testamento contenga en sí la prueba de su legalidad; en otros términos, para que la prueba de la observancia de las formalidades resulte directamente de la mención clara, positiva, explícita e indubitada hecha en el testamento, y de este modo el funcionario autorizado para dar al acto fe pública y encargado de cumplir dichas formalidades, testifique en dicho acto el cumplimiento, exponiéndose en el caso de no ser verdad a las acciones de responsabilidad civil y penal; y de aquí que la prueba no se deba ni se pueda encontrar en otra parte, ni deducir por vía de indagaciones o argumentos más o menos convincentes de probabilidad o verosimilitud, derivadas de actos o documentos diferentes, de hechos o circunstancias extrínsecas y menos de meras prevenciones, sino, por el contrario, emerger de expresiones, declaraciones o en cualquier modo, forma y lugar existentes, contenidas en cualquier parte del testamento mismo que sean suficientes para probar, sin rodeos ni ambages, que el objeto prefijado por el legislador se aseguró y se cumplió. Y con todo esto, bien entendido, quedando a salvo la facultad de interpretar oportuna mente y con criterio lógico y jurídico dichas declaraciones y expresiones, no menos que el sentido íntimo de l documento, facultad que constituye a la vez un deber y un derecho en el juez.”

    Todas las personas pueden hacer testamento público, excepto los sordomudos y los mudos; ya que estas personas no pueden manifestar su voluntad de viva voz, como lo solicita la ley.

  • El testamento secreto:

  • Contrario al testamento público, el testamento secreto es aquel en el cual la voluntad no se manifiesta al notario, sino que se consigna por escrito en pliego cerrado y sellado, o que se cierra y sella en presencia del notario y de los testigos.

    Este testamento puede ser escrito por el causante o por un tercero. Si lo escribe el causante deberá ser firmado al final por éste, y si lo escribe un tercero en todo o en parte, el causante deberá firmarlo al final de todos los folios. La firma del causante en un testamento elaborado por un tercero equivale a la aprobación del mismo.

    El pliego escrito y debidamente firmado, debe entregarse al notario, y con esta entrega el testamento adquiere eficacia jurídica. El acta de entrega debe estar fechada, ya que esta determina en que momento adquirió eficacia el testamento y para determinar si en esa época el causante tenía capacidad o no para testar.

    El sobre cerrado y sellado (conocido como plica), debe ser entregado al notario en presencia de cuatro testigos; y el causante podrá entregarlo sellado al notario, o sellarlo en presencia del notario y de los testigos.

    El acta de entrega, se redactará por el notario en la misma cubierta del testamento, para así evitar la pérdida del acta que contiene un elemento muy importante: la fecha en la cual el testamento empieza a tener validez jurídica, es decir, la fecha en que se hace entrega al notario de dicho testamento cerrado. Dicha acta debe ser firmada por el causante, los testigos y el notario; si el causante no puede firmar por alguna circunstancia, el notario dejará constancia de ello en el acta. El acta debe ser escrita bajo la dirección del notario, razón por la cual la puede escribir él u otra persona bajo su dirección. Esta acta debe también mencionar el número y la marca de los sellos. El acto de entrega del testamento y el acta de otorgamiento deben ser hechos en un mismo acto, o de lo contrario se acarreará la nulidad del acto.

    No pueden hacer esta clase de testamento las personas que no saben leer ni escribir; pero si lo pueden otorgar los sordomudos y los mudos, dejando previa constancia de que lo han leído.

  • El testamento ológrafo:

  • Es la declaración de última voluntad, escrita y firmada del puño y letra del causante, sin la presencia de testigos. La ley exige tres formalidades para este testamento:

    • Debe ser escrito todo él por el puño y letra del testador: De esto se evidencia que sólo pueden hacer este testamento las personas que sepan leer y escribir, así sea ciego, ya que así no vea lo que está escribiendo, sabe su contenido al provenir de su puño y letra. La ley no hace ninguna mención respecto al idioma en que debe estar escrito, por lo tanto, puede estar escrito en cualquier idioma. Tampoco hace mención especial sobre dónde debe ser escrito o con qué; basta con que sea escrito por el causante sin importar el lugar o el material.

    • Debe estar fechado por él mismo: Esta debe indicar el día, el mes y el año. Esta formalidad sirve para establecer si el causante tenía o no capacidad al momento de testar; y también para en el caso de existir dos testamentos, decidir mediante la fecha cual es el preferente llamado a regir. Si la fecha es colocada erróneamente por el causante, y si es posible determinar la verdadera fecha, el testamento será válido; pero si la fecha es válida, el testamento entonces acaecerá de una nulidad absoluta.

    • Debe estar firmado al final de sus disposiciones: La firma consiste en la consignación del nombre y apellido al pie de lo escrito en señal de aprobación de lo que allí se contiene.

    En conclusión, el testamento ológrafo es un documento privado, ya que es obra exclusiva de la persona que lo escribe y no interviene en ello ningún funcionario público que certifique su autenticidad. Por ello, la carga de la prueba en este caso esta en manos de los herederos del causante.

  • De los testamentos especiales:

  • Los testamentos especiales son aquellos en los que el legislador no exige el curso de las formalidades exigidas en los testamentos ordinarios, teniendo en cuenta determinadas circunstancias que hacen esto imposible o muy difícil de cumplir. Hay tres clases de testamentos especiales:

    • El hecho en tiempo de epidemia: Los requisitos de este tipo de testamento son: que el testamento se otorgue durante la epidemia (enfermedad que se refute contagiosa); que sea autorizado por escrito por notario, por el juez o por el síndico o por quien haga sus veces, o por un sacerdote en presencia de dos testigos; que esté firmado por quien lo autoriza; que esté también firmado por el testador y los testigos, o que conste la causa por la cual no figuren las firmas; que el testador haya muerto dentro de los seis meses desde que cesó la epidemia en el lugar en que se encontraba el testador o que haya muerto dentro de los seis meses posteriores al día en que se trasladó aun lugar libre de epidemia.

    • El hecho durante un viaje por mar: Dice al respecto el artículo 791 del Código Civil italiano: “Los testamentos hechos en el mar, durante un viaje, se otorgarán a bordo de los navíos y demás embarcaciones de la marina militar, ante el oficial que mande el barco, juntamente con el comisario de marina, y en defecto de éstos, ante los que hagan sus veces. A bordo de las embarcaciones mercantes podrá otorgarse ante el segundo, juntamente con el capitán o patrón, y a falta de éstos, ante quienes hagan sus veces. Estos testamentos deberán autorizarse siempre ante dos testigos varones y mayores de edad.” Esta definición cubre tanto los viajes realizados en alta mar, como los realizados por río. Este testamento no tiene efecto sino cuando el causante muera en mar o dentro de los tres meses siguientes a su desembarco e un lugar en que haya podido hacer testamento en las formas ordinarias.

    • El testamento de los militares en campaña: Los militares pueden testar en esta forma privilegiada cuando se dé alguna de estas circunstancias: que se encuentre en alguna expedición militar por causa de guerra, tanto en país extranjero como en el interior del reino; que estén acuartelados o de guarnición fuera del reino; que se encuentren prisioneros del enemigo en plaza o fortaleza sitiada, o en otros lugares en que estén interceptadas las comunicaciones. Si el militar no se encuentra en ninguna de estas situaciones, debe testar por el modo ordinario. Los requisitos esenciales para que este testamento sea válido son: que el testamento esté autorizado por un mayor o cualquier otro oficial de grado igual o superior, o por un intendente militar o comisario de guerra. Puede ser también autorizado por otro oficial subalterno, cuando el militar o el agregado al ejército forme parte de cuerpo o puestos destacados en el ejército de que aquél tenga el mando, y si el testador está enfermo o herido, el testamento puede ser autorizado también por le oficial de sanidad de servicio. Otro requisito es que se redacte por escrito: lo que puede hacerse, tanto por quien lo autoriza, como por el testador o un tercero encargado por éstos. Otro requisito es que al acta de otorgamiento asistan dos testigos mayores de edad, ya sean alfabetos o no. Como último requisito, que el testamento esté firmado por el autorizante, por el testador y por los testigos, siempre que estos sepan o puedan firmar; o de lo contrario indicar la razón por la cual no pueden firmar.

  • En Francia:

  • Testamento ológrafo:

  • Es un acto solemne porque debe estar sometido a tres formalidades de rigor: que sea escrito, firmado y fechado con el puño y letra del causante. No requiere de las demás formalidades, como el papel sellado. No se prohibe que un tercero asesore al causante en la redacción de dicho testamento.

  • Testamento auténtico:

  • Es un acto más solemne que los documentos notariales ordinarios, ya que exige la presencia de dos notarios y de dos testigos, o de un notario y cuatro testigos. El notario autoriza que se escriba el testamento a mano o a máquina. Proporciona garantías excepcionales para la protección de la voluntad del testador.

  • Testamento cerrado:

  • En este testamento, la voluntad se presenta al notario y a dos testigos en sobre sellado y cerrado

  • Testamento privilegiado:

  • Es aquel que se otorga en situaciones de riesgo, omitiendo las formalidades que deben tener para su validez normalmente los testamentos.

  • En Inglaterra:

  • Al igual que los mencionados anteriormente, en el derecho anglosajón encontramos el Holographic will (testamento ológrafo), y el nuncupative will (testamento nuncupativo, que se realiza oralmente ante testigos).

  • En Colombia:

  • Testamentos solemnes:

  • El testamento es considerado siempre como un acto solemne, siendo las circunstancias en las cuales se ve envuelto el testador, las que le permiten acudir a solemnidades de carácter complejo o sencillo; en esta medida pueden existir testamentos más y menos solemnes (según lo dispuesto en el artículo 1064 del Código Civil).

    Los primeros han sido denominados por la mayoría de los tratadistas como testamentos solemnes ordinarios y los segundos como testamentos privilegiados. El testamento solemne comprende el “testamento abierto, nuncupativo o público” y el “testamento cerrado o secreto”.

  • Testamento abierto:

  • Es aquel en el cual el testador hace conocer de sus disposiciones a tres testigos y al notario cuando esto ocurre (artículo 1078 del Código Civil); se trata de un testamento público, considerado como escritura pública.

    De esta manera, se realiza una ceremonia a la cual deben asistir simultáneamente el testador, el notario y los tres testigos. El notario en dicho evento lee el testamento que el testador llevó escrito o el que ordenó escribir.

    Terminada la lectura del testamento, dicho documento debe ser firmado por el testador, los tres testigos y finalmente por el notario. Si por alguna razón el testador no supiere o no pudiere firmar, esto será mencionado en el testamento expresando la causa. Eventualmente si algún testigo tampoco supiere o pudiere firmar, otro de los testigos firmará por él a ruego suyo (artículo 1095 del Código Civil).

    La firma del testador puede ser entera o incompleta; en todo caso, el testamento abierto debe expresar el nombre y apellidos del testador; el lugar de su nacimiento; su nacionalidad; su domicilio; edad; circunstancia de encontrarse en sano juicio; nombres de las personas con las que hubiere contraído matrimonio; los nombres de los hijos legítimos o naturales; y el nombre o apellido de cada uno de los testigos.

    Personas que sólo pueden otorgar Testamento Abierto:

    Por regla general, las personas tienen la libertad de disponer la forma como van a realizar su testamento. Sin embargo, hay personas que por razones especiales sólo pueden otorgar el testamento abierto, siéndoles imposible utilizar el testamento cerrado.

    Este es el caso de las siguientes personas:

    • Los que no saben leer ni escribir.

    • El ciego (cuyo testamento se leerá en voz alta dos veces; la primera por el notario y la segunda por uno de los testigos elegido por el testador para dicho efecto).

    Adicionalmente se debe resaltar que de conformidad con el artículo 1071 del Código Civil: “...en los lugares en que no hubiere notario o en que faltare este funcionario, podrá otorgarse el testamento solemne nuncupativo, ante cinco testigos que reúnan las cualidades exigidas en este Código”.

  • Testamento cerrado:

  • El testamento cerrado o secreto es aquél en el cual el testador quiere que nadie sepa cuáles son sus disposiciones testamentarias. Está descrito en el artículo 1080 del Código Civil:

    “Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al notario y los testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz, y de manera que el notario y los testigos lo vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se contiene el testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración, escribiéndola en presencia del notario y los testigos”.

    Antes de abrir la cubierta que encierra el testamento, su identidad y se estado de conservación, el notario debe reconocer ante el juez las respectivas firmas, declarando además si en concepto de los deponentes está cerrado, sellado y marcado tal como en el acto de presentación.

    Si por alguna razón, la comparecencia de los testigos instrumentales no fuere posible, será necesario que los presentes reconozcan las firmas del testador y las suyas propias, “abonando” las de los testigos ausentes. La firma del notario y la de los testigos ausentes también puede abonarse por declaraciones de personas fidedignas a juicio del juez respectivo.

    Vale la pena aclarar, que no es necesario que el testamento cerrado se encuentre escrito a puño y letra por el testador; ya que éste puede encontrarse escrito a máquina o en la letra de otra persona. Sin embargo resulta indispensable para efecto de su validez que dicho testamento se encuentre firmado por el testador.

    Tres elementos son propios de esta clase de testamento:

    • Un escrito debidamente guardado en un sobre o cubierta. Dicho escrito debe redactarlo personalmente el testador, aunque no se exige que lo haya escrito de su propia mano, ya que bien puede dictar sus disposiciones a un escribiente; dicho escrito puede ser hecho en manuscrito o a máquina. Nuestro Código Civil no exige que el escrito lo firme el testador, ya que cuando el testador no pueda firmar debe advertir tal circunstancia al notario. El escrito debe ser guardado en dentro de un sobre o cubierta, cerrada exteriormente de forma tal que no pueda extraerse el escrito sin romper la cubierta. Queda al arbitrio del testador utilizar un sello o una marca, o cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta.

    • Otorgamiento del testamento ante notario: Una vez que el notario haya recibido tanto la declaración del testador como la escritura cerrada en presencia de los cinco testigos, escribirá sobre la cubierta el hecho de que el testador se encuentra en sano juicio, su nombre y apellido, el domicilio del testador y de los testigos, y finalmente el día y el mes del otorgamiento.

    Si por algún motivo el testador no pudiere firmar, firmará por el otra persona diferente de los testigos instrumentales, y si alguno o algunos de los testigos no supiere o no pudiere firmar, lo harán otros, de manera que en la cubierta aparezcan siempre siete firmas: la del testador, la de los cinco testigos, y la del notario.

    • Escritura pública del otorgamiento

    El otorgamiento del testamento cerrado debe hacerse constar en escritura pública. Esto se encuentra en el artículo primero de la Ley 36 de 1931:

    “Inmediatamente después del acto en que el testador presenta al notario y a los testigos la escritura en que se declara que se contiene su testamento, según el artículo 1080 del Código Civil, se deberá extender una escritura pública en que conste el lugar, día, mes y año de la constitución del testamento cerrado; el nombre y apellido del notario; el nombre y apellido, domicilio y vecindad del testador y cada uno de los testigos; la edad del otorgante, la circunstancia de hallarse en su entero y cabal juicio, el lugar de su nacimiento y la nación a que pertenece”.

    Una vez verificada la escritura pública, esta será devuelta al testador, quien la guardará o la otorgará a una persona de su entera confianza, para que la presente ante los jueces cuando muera, rigiéndose entonces la sucesión por dicho testamento.

    Esto es criticado por algunos autores, en la medida que consideran que el testamento cerrado debe quedar bajo la custodia de una entidad de carácter oficial con la intención de evitar cualquier fraude en manos de terceros inescrupulosos.

    Personas que sólo pueden otorgar Testamento Cerrado:

    De conformidad con lo establecido en el artículo 1081 del Código Civil, “cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz sólo podrá otorgar testamento cerrado”.

    En este caso se trata de:

    • Los sordos

    • Los mudos

    • Quienes hablen un idioma diferente al nacional

    Revocación del Testamento Cerrado:

    Vale la pena mencionar que el testamento cerrado puede llegar a ser revocado no sólo por otro testamento posterior (como se explicará más adelante), sino también por el evento en el que el testador destruya el sobre que contiene el tan preciado testamento.

    De igual forma se entiende revocado el testamento cerrado, cuando la cubierta esté rota o sus sellos quebrantados o borrados, o cuando se encuentren enmendadas las firmas que lo autorizan. Claro está que estos deterioros no se deben confundir con los causados por el transcurso del tiempo, los cuales no le quitan al testamento su validez en la medida en que no afectan en últimas la voluntad del testador.

  • Testamentos privilegiados:

  • Estos testamentos son considerados por determinados autores como “menos solemnes”, en la medida en que pueden omitir algunas de las solemnidades exigidas por la ley, “por consideración a circunstancias particulares...” (artículo 1064 del Código Civil).

    Estos testamentos se caracterizan por:

    • Constituir normas de excepción que derogan las del derecho común.

    • Tener solemnidad al estar sujetos a lo dispuesto en la ley.

    • Tienen un “valor provisional” en la medida en que su el testador fallece dentro de determinado plazo, el testamento adquiere plena validez; en caso contrario y al desaparecer las circunstancias que lo motivaron, el testamento caduca en un plazo breve.

    • Incluir tres clases de testamentos: el marítimo, el militar y el verbal.

  • Testamento marítimo:

  • Este testamento se autoriza a bordo de un buque colombiano de guerra en alta mar, y pueden hacer uso de esta forma de testar no sólo los oficiales y la tripulación, sino cualquier otra persona que se halle dentro del buque.

    El testamento marítimo únicamente es válido cuando el testador fallezca antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días siguientes al desembarque. En los buques bajo bandera colombiana sólo se podrá testar con testamento abierto.

    Por su parte el testamento otorgado a bordo de un buque colombiano estando en alta mar, será recibido por el comandante del buque y en presencia de tres testigos. Si por algún motivo el testador no pudiera firmar, se expresará dicha circunstancia.

    El testamento se guardará con los papeles más importantes del buque, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario de la nave.

    Si el buque antes de regresar a Colombia llega a un puerto extranjero en que haya un agente diplomático o consular colombiano, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento, exigiendo recibo y poniendo nota de ello en el diario a fin de que puedan surtirse los efectos y requisitos descritos en los incisos 5º, 6º y 7º de los artículos 1085 y 86 del Código Civil.

    Si en caso contrario, el buque llega antes a Colombia, se enviará el testamento al poder ejecutivo nacional, para que puedan surtirse los mismos efectos expresados. En caso de peligro inminente, podrá otorgarse testamento verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1103 del Código Civil.

    En caso de que el testador decida realizar un testamento cerrado, podrá hacerlo observando las solemnidades del artículo 1080 del Código Civil, actuando como Ministro de Fe el Comandante de la nave o su segundo oficial. Adicionalmente se seguirá lo dispuesto en el artículo 1106 del Código Civil, remitiéndose copia de la carátula al Secretario de Estado para que se protocolice, como en el testamento, según el artículo 1107 del Código Civil.

    De igual forma en los buques mercantes bajo bandera colombiana, podrá testarse en la forma descrita en los artículos 1105 y 1107 de nuestro Código Civil.

  • Testamento militar:

  • El testamento militar es siempre escrito y se establece para los militares que estén en expedición de guerra. De esta forma, los militares pueden otorgar testamento abierto o cerrado ante un capitán, un oficial de grado superior al capitán, un intendente del ejército, o finalmente ante un comisario o auditor de guerra.

    Adicionalmente, el testamento deberá llevar el visto bueno del jefe superior de la expedición o del mismo comandante o jefe; finalmente la firma debe realizarla el Ministro de Defensa. Si se decide testar mediante testamento abierto, se requiere la firma de tres testigos; si por el contrario el testador testa mediante un testamento cerrado, se requiere la firma de cinco testigos.

    Gozan del privilegio del testamento militar, no solamente los militares sino también todas aquellas personas que hacen parte de la expedición militar (es decir voluntarios, rehenes, prisioneros, etc.).

    Si por alguna razón el que desee testar se encuentra enfermo o herido, su testamento podrá ser recibido por el capitán, médico o cirujano que lo asista. Vale la pena resaltar que para que el testamento militar produzca los efectos deseados, el militar deberá encontrarse en una expedición de guerra que esté en marcha o en campaña contra el enemigo, o dentro de una guarnición de una plaza que se encuentre sitiada.

    En caso de que el testador fallezca antes de expirar los noventa días siguientes a aquél en que hubieren cesado las circunstancias que lo habilitaron para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiere sido otorgado en forma ordinaria.

  • Testamento verbal:

  • Tal como se puede llegar a inferir de su nombre, este testamento no requiere escrito alguno para su otorgamiento.

    Este testamento debe otorgarse ante tres testigos y ante ellos el testador debe hacer sus declaraciones de forma que todos las entiendan y escuchen. Dicho testamento busca otorgar a través de la declaración de voluntad del testador instituir herederos o legatarios.

    El testamento verbal se lleva a cabo únicamente en los casos en que exista un peligro tan inminente afectando la vida del testador, que no pueda realizarse un testamento solemne, de conformidad con lo establecido en el artículo 1092 del Código Civil. En síntesis el elemento esencial para que se realice el testamento verbal, es la existencia de un peligro de muerte del testador.

    Caducidad del Testamento Verbal

    Dos eventos diferentes generan la caducidad del testamento verbal:

    • Dentro del testamento verbal, el lapso de treinta días comunes entre el día del otorgamiento y el día de la muerte, produce la caducidad.

    • De igual manera, cuando a pesar de haber fallecido el testador dentro de los treinta días siguientes al día de otorgamiento del testamento, sin haber puesto por escrito las formalidades legales exigidas dentro de los treinta días siguientes a su muerte, generan la caducidad del testamento.

    Vale la pena mencionar que la ejecución del testamento verbal no puede dejarse en la memoria de los testigos, siendo necesario formalizarlo en un escrito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1094 y 1095 del Código Civil.

    Es así como el juez ante quien se rindió el testamento verbal, deberá tomar declaración jurada a las personas que lo presenciaron como testigos, y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciera conducente con el fin de aclarar los siguientes puntos:

  • Nombre, apellido y domicilio del testador; lugar de su nacimiento; nacionalidad; edad; circunstancias que le hicieron creer al testador que se hallaba en peligro inminente de muerte.

  • Nombre y apellido de los testigos instrumentales y el lugar de su domicilio.

  • Lugar, día, mes y año del otorgamiento.

  • Las declaraciones de los testigos sobre el hecho de hallarse el testador en sano juicio y las respectivas declaraciones que forman el contenido del testamento.

  • Estas declaraciones le serán de gran utilidad al juez del último domicilio del testador, si el no fue el que las recibió. No se mirarán como declaraciones y disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron, por vía de solemnidad estuvieren conformes de acuerdo con el artículo 1097 del Código Civil.

  • En España:

  • Los testamentos se dividen en solemnes o menos solemnes.

    Es por lo tanto un acto solemne en todo caso aunque no todos los testamentos están sujetos a las mismas solemnidades. Es aquel en que se hayan observado todas las formalidades que la ley ordinaria requiere para su validez. La ley establece dos clases de testamento solemne: el testamento abierto o público es aquel en que el testamento hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y el testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellos.

    El menos solemne o privilegiado es aquel en el que pueden omitirse alguna de estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente por la ley.

  • En Alemania:

  • En Alemania, hay tres clases de testamentos:

  • Testamento público:

  • Es aquel que se otorga ante el tribunal o notario, que se hace mediante una declaración oral, o por la entrega de un documento abierto o cerrado escrito por el causante. Los menores, o los que no puedan leer lo escrito, sólo pueden manifestar su voluntad oralmente. De este otorgamiento debe levantarse un acta que certifique los hechos que tuvieron lugar en la declaratoria del testamento.

  • Testamento privado:

  • También conocido como testamento ológrafo. Para la validez de este testamento sólo es necesario que esté completamente escrito por la mano del testador con una clara indicación del lugar y el día.

  • Testamentos extraordinarios:

  • Este testamento se hace en casos de emergencia donde peligra la vida e integridad física del causante, pero dada la situación no puede cumplir con los requisitos formales requeridos para la elaboración normal de un testamento, como en el caso de los militares en campaña o los abordantes de un navío. Este testamento se tiene por no otorgado cuando han transcurrido tres meses desde el otorgamiento y aún permanece con vida el causante.

  • En Chile:

  • El Código Civil colombiano y el Código Civil chileno están estrechamente ligados debido a que el colombiano copió en su integridad al chileno. Casi todas las disposiciones legales que encontramos en cada uno de los códigos son iguales. Lo único que los diferencia son las leyes que se han elaborado en los respectivos países.

    Testamento Solemne

    En cada uno de los testamentos ya sea abierto o cerrado se debe señalar el lugar, el día, el mes y el año del otorgamiento del testamento pero nunca se señala el hecho de que se deba mencionar la hora. Según el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 414 el testamento debe señalar de manera clara y expresa la hora y el lugar en que fue otorgado. Esta disposición generó un vacío legal puesto que nunca se estableció que si la falta de señalamiento de la hora acarrearía la nulidad del testamento. La jurisprudencia en dos ocasiones ha señalado que la falta de este no genera la nulidad. Pero en última sentencia con base en el artículo 426 del mismo Código Orgánico de Tribunales se establece “falta de fuerza legal de las escrituras, copias y testimonios notariales ” y “en que no conste la hora y sitio de su otorgamiento si se trata de un testamento”. Se determinó que la falta del señalamiento de la hora generaba la nulidad del testamento. Esta jurisprudencia no ha solucionado de fondo el problema por que en este artículo tan sólo se señala la falta de fuerza del testamento si no se señala la hora, pero nunca se dice si será nulo.

    Testamento Cerrado

    Lo referente a los diferentes testamentos que hay en Chile se establece que el testamento cerrado debe otorgarse ante notario y se necesitará la presencia de cinco testigos. El notario podrá hacer las veces de juez en primera instancia. Lo esencial de esta clase de testamento según lo establece el artículo 1021 y siguientes es que el testador presenta una escritura cerrada y que manifieste expresamente que ese es su testamento. Lo que se ha modificado en el Codigo respecto al testamento cerrado está dado por la ley 10271 de 1992 según el cual ya no se necesitará la presencia de cinco testigos sino de tan solo tres para poder otorgar el testamento.

    Testamento Abierto

    Según el Código Civil el testamento deberá ser otorgado en presencia de tres testigos y un notario o ante cinco testigos. En virtud del artículo 86 de la Ley 4808 de 1930, sobre registro civil se establece que en el testamento abierto debe concurrir además de losa anteriormente señalados el oficial del registro civil de aquellas zonas en las que no hubiere notario.

    5.8. En México:

    El testamento según el artículo 1499 y siguientes, puede ser en cuanto a su forma de dos maneras, ordinarios y especiales. Los ordinarios son el público abierto, el público cerrado y el ológrafo; y los especiales son: el privado, el militar, el marítimo y aquel que es hecho en país extranjero.

    TESTAMENTOS ORDINARIOS

  • Testamento publico abierto:

  • El testamento se otorga ante Notario y tres testigo que se considerarán idóneos. El testador deberá ser claro y terminante ante los testigos y el Notario. El notario porque este último establecerá las cláusulas del testamento según la voluntad del testador las leerá en voz alta, una vez termine el testador de manifestar su voluntad , para que éste determine.

    b) Testamento marítimo:

    El testamento marítimo lo hará la persona que se encuentre en alta mar, en un nave de la Marina Nacional, bien sea de guerra o mercante. Deberá hacerse en presencia del Capitán del navío y de dos testigos. Si hace falta el Capitán lo hará el inmediatamente inferior en el mando. Una vez sea datado y firmado por todas las personas presentes, se conservará entre los papeles importantes de la nave y le será entregado, una vez lleguen a tierra firme, al agente diplomático, cónsul o vicecónsul mexicanos para que este lo envíe rápidamente al Ministerio de Relaciones Exteriores y sea publicada la noticia de la muerte y se inicie la apertura del testamento. Si llegan a territorio mexicano se le entregará a la autoridad marítima del lugar. El testamento no tendrá efecto alguno si el testador no muere en el mar o ha pasado mas de un mes desde el desembarque y no lo ha ratificado nuevamente.

    c) Testamento hecho en país extranjero:

    El testamento en país extranjero tendrá vigencia en México si esta acorde con las disposiciones legales del país en que se otorgó. Pueden hacer las veces de Notario los cónsules, los vicecónsules y los secretarios de legación para que el testamento tenga efectos en México. Dichos funcionarios remitirán el testamento al Ministerio de Relaciones Exteriores para que sea publicado y se pueda hacer apertura del testamento. Si el testamento es ológrafo se remitirá en un término de 10 días al Ministerio para que este lo remita al Archivo General de Notarias de México.

  • En Argentina:

  • De acuerdo con la legislación argentina, los testamentos se dividen en ordinarios y extraordinarios o especiales.

    Los primeros son los normales y corrientes que constituyen tres maneras de testar, con sus características propias, al alcance en principio de cualquier persona, salvo las inhabilidades físicas o intelectuales de cada una de ellas. Estos testamentos de conformidad con lo establecido en los artículos 3622 y 3624 del Código Civil argentino son :

    • El testamento ológrafo

    • El testamento cerrado

    • El testamento por acto público

    Los segundos, es decir los testamentos extraordinarios, son los que la ley permite en momentos de excepción, disminuyendo por este motivo las exigencias establecidas para los testamentos normales. Es el caso de los testamentos descritos en los artículos 3672 y siguientes del Código Civil argentino:

    • El testamento en casos de guerra (Militar)

    • El testamento en caso de viaje marítimo (Marítimo)

    • El testamento en caso de peste o epidemia

    • El testamento hecho en el extranjero

    Según el artículo 3623 del Código Civil argentino, todos los testamentos tienen la misma eficacia jurídica y están sometidos a las mismas normas en cuanto a su naturaleza y extensión.

    Vale la pena aclarar que los testamentos ordinarios valen, cualquiera que sea el tiempo que transcurra entre el acto jurídico y el fallecimiento, siempre que el causante no lo haya revocado, y salvo “que el mismo haya testado siendo soltero y luego contraiga matrimonio, en cuyo caso queda en ese momento sin efecto” (artículos 3631 y 3826 del Código Civil argentino).

    En contraste, los testamentos especiales, sean especiales o militares, conservan su vigencia sólo un breve tiempo, luego que la situación de excepción haya pasado, noventa días desde que cesó la situación en el testamento militar (artículo 3676 del Código Civil argentino) y noventa días después del desembarco en el testamento marítimo (artículo 3684 del Código Civil argentino).

    En cambio los testamentos efectuados en tiempo de peste o epidemia, al igual que los formalizados en el extranjero, tienen la misma vigencia que los ordinarios.

    Adicionalmente el artículo 3626 del Código Civil argentino señala que cada tipo de testamento debe tener las formalidades que la ley exige para valer como tal, sin que puedan extenderse dichos requisitos a las otras especies de testamento. En esa medida, a manera de ejemplo, no se podría llegar a aplicar lo dispuesto a los testamentos ológrafos o cerrados, lo dispuesto con respecto a la firma para los testamentos por acto público.

    Con relación a las solemnidades, la ley es clara al mencionar en su artículo 3632 del Código Civil argentino que “las últimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas, sino por un acto revestido de las formas testamentarias”.

    Igualmente en su artículo 3628 expresa que “el empleo de solemnidades inútiles en ningún momento vicia un testamento formalmente válido”.

  • REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DEL TESTAMENTO

  • En Italia y Francia :

  • Revocación:

  • Esta es una facultad a la cual el causante no puede renunciar; puesto que la generalidad del testamento consiste en ser un acto esencialmente revocable, ya que al representar la voluntad del difunto en cuanto al destino que han de tener sus bienes después de su muerte, esta voluntad no sería definitiva -y por lo tanto no válida- si el causante la quisiese modificar. Por ello el artículo 916 del Código Civil italiano dispone que no se puede renunciar de ninguna forma a la voluntad de revocar o cambiar las disposiciones hechas por testamento, y que toda cláusula o condición en contrario, carece de efecto.

    La revocación proviene del causante o la ley. La revocación proveniente de parte del causante consiste en una manifestación de voluntad contraria a la anteriormente manifestada, bien sea en la totalidad del testamento o sólo en parte. Para que el causante pueda revocar su testamento, la ley le exige solo un requisito: que no haya perdido la facultad de testar. La revocación proveniente de la ley se funda en la presunta voluntad del causante, que en algunos casos es contraria a la declarada en el testamento.

    La revocación que procede del causante puede ser de dos clases: expresa, cuando elabora un testamento posterior o cuando elabora un acta notarial ante cuatro testigos ante los cuales el causante afirma que revoca su testamento en todo o en parte; y tácita.

  • Nulidad:

  • La nulidad procede cuando faltan los requisitos básicos de validez del testamento, con lo cual se declara nula la manifestación de voluntad del causante respecto del destino que han de tener sus bienes en el momento de su fallecimiento.

  • En Colombia:

  • Revocación:

  • La revocación implica una declaración de voluntad del testador mediante la cual se deroga el testamento válidamente otorgado.

    La Revocación puede ser Total o Parcial

    Partiendo del postulado básico de que “las cosas en derecho se deshacen como se hacen”, podríamos afirmar que en el caso del testamento, el cual nace de una sola declaración de voluntad, una declaración de voluntad emitida en sentido contrario lo dejaría sin efectos.

    En esta medida se tiene que la revocación del testamento puede ser total o parcial. De conformidad con lo establecido en el artículo 1270 del Código Civil, la revocación es total “cuando el testador mediante la revocación deja sin ningún efecto el testamento válidamente otorgado”. Esto puede llegar a ocurrir en los siguientes casos:

    • Cuando el testador mediante nuevo testamento declara dejar sin efectos el anterior.

    • Cuando el testador hace una nueva y total distribución de bienes; prevaleciendo de esta forma las disposiciones testamentarias posteriores sobre las anteriores.

    Por otra parte la revocación es parcial, cuando el testador decide agregar al anterior testamento nuevas disposiciones, o cuando decide modificar algunas de las ya hechas. De esta manera a un asignatario determinado, se le puede aumentar o disminuir el legado que se le había dejado en un inicio.

    La Revocación puede ser Expresa o Tácita

    La revocación expresa exige el otorgamiento de otro testamento, pero sin necesidad de que el testamento de revocación tenga la misma naturaleza que el revocado. De esta manera un testamento cerrado puede llegar a ser revocado por uno abierto.

    La revocación tácita por su parte se realiza de la misma manera que la derogación tácita de las leyes. En esta medida se deroga tácitamente un testamento cuando al otorgarse uno posterior éste no puede conciliarse con el primero. Es el caso del testamento que le deja un bien a X y con un testamento posterior se le otorga ese mismo bien a Y. En ese evento prima lo dispuesto en el segundo testamento y se habla de una revocación tácita en la medida en que el mismo objeto no puede estar destinado a dos personas diferentes.

    Para que un testamento quede revocado se necesita que el segundo testamento sea completamente válido. En caso de que el segundo testamento se considere inválido por incapacidad del testador, vicios de la voluntad, objeto ilícito o causa ilícita, se tendrá en cuenta como si nunca se hubiere otorgado.

    Igualmente cuando un testamento es revocado por otro testamento y este último es revocado por un tercer testamento, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que así lo manifieste el testador.

  • Caducidad:

  • La caducidad, representa un mero transcurso de tiempo que deja sin validez un testamento privilegiado.

    Se entiende por caducidad del testamento la pérdida de su eficacia por hechos ajenos a una declaración de voluntad o por un decreto judicial que lo invalida por alguna causal de nulidad.

    La caducidad puede llegar a presentarse por una serie de hechos:

    • En los testamentos privilegiados, el transcurso del tiempo unido a determinado hecho genera la caducidad del testamento.

    • La no supervivencia de los asignatarios a la muerte del testador también generan la caducidad del testamento. Dicha caducidad es total cuando todos los asignatarios han fallecido antes que el testador; y es parcial cuando sólo alguno o algunos han fallecido sobreviviendo únicamente algunos.

    • También se entiende como caducidad, el hecho de que al testador le sobrevivan hijos legítimos o naturales. Este evento se encuentra descrito en el artículo 1258 del Código Civil, en el cual “...la asignación hecha a título de legítima al que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo, por haber sobrevivido otro legitimario, ya que éste es de mayor derecho, se considerará ineficaz”.

  • Nulidad:

  • Los testamentos considerados como irregulares, en razón de algún defecto o vicio realizado durante el otorgamiento, dan lugar a la nulidad, la cual debe decretarse judicialmente.

    Las irregularidades por lo general, se alegan ante los jueces, una vez que el testador haya muerto. Esto es lógico en la medida en que el testador estando vivo puede llegar a percatarse de alguna irregularidad en su testamento, revocándolo sin necesidad de declarar la nulidad ante juez alguno. Sin embargo, excepcionalmente, en el evento de que el testador tenga problemas mentales, los herederos legitimados e interesados, podrían perfectamente pedir la declaración de nulidad del testamento estando dicho testador con vida.

    Se entiende como nulo:

    • El testamento otorgado por un incapaz; en este caso específico se habla de una nulidad absoluta. Respecto de los negocios jurídicos celebrados “inter. vivos” se entiende como nulidad relativa la de los negocios realizados por los menores adultos, y como absoluta los realizados por los impúberes.

    • El testamento otorgado bajo el imperio de una enfermedad mental o estando el testador en el momento de testar privado del uso de su razón; en este caso se trata de una nulidad absoluta.

    • El testamento otorgado mediante algún vicio de la voluntad (error, fuerza o dolo) genera una nulidad relativa, saneable mediante el transcurso de cuatro años, contados a partir del día de la muerte del testador.

    • El testamento otorgado con fundamento en un objeto ilícito, como el contrabando, genera igualmente una nulidad de carácter absoluta.

    Nulidades Externas o Formales

    De conformidad con el artículo 11 de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 1083 del Código Civil: “el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, no tendrá valor alguno”; es decir genera la nulidad del testamento. Sin embargo en su inciso segundo expresa: “...con todo cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1093, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad del testador, notario o testigos”.

    Dicha norma genera dos conclusiones; por una parte se habla de unos requisitos sin los cuales no se puede hablar de la validez del testamento y de otra de ciertos requisitos que de no cumplirse no generan la nulidad del mismo.

    Los requisitos otorgados ante un notario sin los cuales no se puede hablar de la validez del testamento son los siguientes:

  • Que el contenido del testamento sea obra personal del testador.

  • Que el otorgamiento se realice en la forma indicada en la ley.

  • Que comparezcan los testigos, siendo estos hábiles.

  • Que dicho otorgamiento se realice ante un notario.

  • Que se cumplan todas las formalidades exigidas por la ley (como cuando la ley en el artículo 1076 del Código Civil manda que se lea dos veces el testamento del ciego).

  • Si por algún motivo los requisitos mencionados arriba no se pueden llevar a cabo, se entenderá que el testamento es nulo y no producirá por lo tanto efecto alguno.

    Por otro lado los requisitos cuya omisión no generan la nulidad del testamento son los siguientes:

  • Que el testador se identifique plenamente, indicando la fecha de su nacimiento, nacionalidad, domicilio, etc.; en la medida en que si dichos datos no se suministran el testamento no pierde su validez.

  • Que el notario firme la cubierta del testamento cerrado, al igual que el testador y los cinco testigos olvidando las especificaciones del inciso cuarto del artículo 1080 del Código Civil; si dichos requisitos son omitidos el testamento sigue siendo plenamente válido.

  • Cuando se incumplen los requisitos contenidos en el inciso segundo del artículo 1081 del Código Civil; en este caso tampoco se pude hablar de nulidad.

  • En España:

  • La nulidad es una sanción jurídica por desconocer el ordenamiento jurídico. La nulidad de un testamento puede basarse en la falta de la forma prescrita como es la falta de capacidad de testar del causante; la falta de conocimiento o turbación mental pasajera por causa de enfermedad del testador al tiempo de otorgarse el testamento. Tales testamentos son nulos.

    La revocación de un testamento es la disposición de última voluntad, en la cual puede a su vez dejarse sin efecto por medio de otro testamento tal declaración, con ello queda revocada tal disposición como si nunca hubiere sido. Se refiere a las disposiciones a causa de muerte en cuanto a las cláusulas no concordantes con la nueva manifestación. Esta revocación puede ser total o parcial.

  • En Alemania:

  • La nulidad del testamento puede basarse en:

    • Falta de forma prescrita (Art. 125).

    • La falta de capacidad de testar del causante (Arts. 104, 105)

    • La falta de conocimiento o la perturbación mental pasajera por causa de enfermedad del testador al tiempo de otorgarse el testamento

    • Por desconocimiento de los límites permitidos por la ley.

    En cuanto a la revocación, es impugnable el testamento por error, amenaza u omisión del cumplimiento del deber de legítima existente al tiempo de la apertura de la sucesión cuya existencia era desconocida al causante al otorgar la disposición, sea porque el legitimario nació posteriormente, o porque posteriormente adquirió su derecho a la legítima.

    6.5. En México:

    Es nulo el testamento que:

  • Haya sido instituido en documento secreto

  • El que se encuentre viciado por dolo

  • En el que se haya ejercido violencia bien sea sobre el testador, su cónyuge, sus parientes o sus bienes.

  • En el que el testador no manifieste expresamente su voluntad. No podrá hacerse a través de señales o monosílabos.

  • Cuando se otorga de manera diferente a lo que la ley manifiesta.

  • En todo caso el testador no podrá impedir por motivo alguno, que se impugne el testamento cuando es claramente nulo. Serán nulas las cláusulas en donde se manifieste que se renuncia al derecho de testar y en las que se impida a otro hacer uso de su derecho. También será nula la renuncia a la facultad de revocar el testamento. El nuevo testamento revocará de pleno derecho el antiguo testamento a menos que el testador le de validez parcial o total al antiguo. Si el segundo testamento caduca, no dejará de producir los efectos de revocar el primero, a menos que, el testador manifieste seguirle dando validez.

    Según el artículo 1497 “Las disposiciones testamentarias caducan y quedan sin efecto, en lo relativo a los herederos y legatarios:

  • Si el heredero o legatario muere antes que el testador o antes de que se cumpla la condición de que dependa la herencia o el legado;

  • Si el heredero o legatario se hace incapaz de recibir la herencia o legado;

  • Si renuncia a su derecho”.

  • “Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo quod quis post mortem suam fieri velit”

    MEDELLÍN, Carlos. Lecciones de Derecho Romano. Universidad Externado de Colombia. Santafé de Bogotá, 1982. Pág. 5.

    RICCI, Francesco di. Derecho Civil, Tomo VII. Librería Moderna. Caracas, 1986. Pág. 234.

    RIPERT, George. Tratado de Derecho Civil, Tomo X. Ediciones La ley. Buenos Aires, 1965. Pág. 279.

    MAZEAUD, Jean, Henri y León. Derecho Civil, Parte IV. Ediciones jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1965. Pág. 11

    MAZEAUD. Ibíd. Pág. 2.

    CHENON. Historia general del Derecho Francés. Tomo I. 1926. Pág. 129.

    RIPERT. Ibíd. Pág. 210.

    MAZEAUD. Ibíd. Pág. 9.

    Castillo Y Alonso.

    CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1983. Pág. 221.

    Ver anexo No. 1.

    ORDÓÑEZ, Jaime. English Legal Terms Seminar, British Law I. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Educación Continuada. Santafé de Bogotá, 1997. Pág. 7.

    ORDÓÑEZ. Ibíd. Pág. 106.

    CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Volumen VII. De la sucesión. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1979. Pág. 57.

    CLARO SOLAR. Ibíd. Pág. 58.

    CLARO SOLAR. Ibíd. Pág. 61.

    BINDER, Julius. Derecho de Sucesiones. Editorial labor. Barcelona, 1953. Pág. 4.

    BINDER. Ibíd. Pág. 3

    RICCI. Ibíd. Pág. 241.

    RIPERT. Ibíd. Pág. 280.

    ORDÓÑEZ. Ibíd. Pág. 106.

    VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo VI sucesiones. Editorial Temis. Santafé de Bogotá, 1964. Pág. 98.

    RICCI. Ibíd. Pág. 241.

    Ver anexo No. 2.

    MAZEAUD. Ibíd. Pág. 349.

    ORDÓÑEZ. Ibíd. Pág. 106.

    VALENCIA ZEA, Arturo. Curso de Derecho Civil Colombiano Tomo IX Sucesiones y donaciones. Editorial ABC. Santafé de Bogotá, 1949. Pág. 171

    Aquí cabe recordar que para el derecho francés, el legatario equivale a nuestro heredero a título universal.

    MAZEAUD. Ibíd. Pág. 344

    MAZEAUD. Ibíd. Pág. 345.

    MAZEAUD. Ibíd. Pág. 441.

    ORDÓÑEZ. Ibíd. Pág. 107.

    VALENCIA ZEA. Ibíd. Pág. 172.

    BINDER. Ibíd. Pág. 118.

    RICCI. Ibíd. Pág. 240.

    Hernando Carrizosa Pardo, Eustorgio Mariano Aguado Montaño.

    RICCI. Ibíd. Pág. 299.

    RIPERT. Ibíd. Pág. 318.

    CARRIZOSA, Hernando. Sucesiones y Donaciones. Editorial Lerner. Santafé de Bogotá, 1966. Pág. 228.

    CLARO SOLAR. Ibíd. Pág. 13.

    SIMÓ, Vicente. Derecho Sucesorio Comparado. Editorial Tecnos. Madrid, 1966. Pág. 430.

    Ver anexo No. 3.

    RICCI. Ibíd. Pág. 323.

    RICCI. Ibíd. Pág. 334.

    RIPERT. Ibíd. Pág. 318.

    CARRIZOSA. Ibíd. Pág. 221.

    MONSALVE, Alvaro. Manual de Obligaciones. Editorial Temis. Santafé de Bogotá, 1997. Pág. 73.

    RICCI. Francesco di. Derecho Civil. Tomo VIII. Librería Moderna. Caracas, 1986. Capítulo V

    Ver anexo No. 4.

    Ver anexo No. 5.

    Tribunal de Apelación de Perugia, Decisión del 27 de marzo de 1871.

    RICCI. Ibíd. Capítulo VI.

    RICCI. Ibíd. Capítulo VII.

    RICCI. Ibíd. Capítulo VIII.

    AGUADO, Eustorgio. Derecho de Sucesiones. Editorial Leyer. Santafé de Bogotá, 2000. Pág. 139.

    RICCI. Ibíd. Pág. 214.

    VALENCIA ZEA. Ibíd. Pág. 100.