Sociología del Derecho

Sociedad y legislación. Expectativas. Fijación textualista. Eficacia. Perspectivas. Max Weber

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Sociología del Derecho

Kelsen - La teoría del derecho debe estar separada de una concepción política, sociológica o ética. Debe interpretar la norma, el jurista, no entrometerse en ámbitos extrajurídicos.

Positivismo - El derecho debe acoger concepciones extrajurídicas. El derecho no debe dar la espalda a la sociedad. El derecho ha de ser autónomo, pero no debe dar la espalda al fenómeno social.

Bourdieu - Se ha de partir de extrañar el derecho, de ruptura de la comprensión de que es el derecho y que hace. Hay que reconstruir el derecho desde cero, como si todo lo que nos hubieran dicho fuera falso. Convertir lo extraño en cotidiano y lo cotidiano en extraño. Cual es la cultura 3º y de la sociedad.

Tema 1: Introducción

Esquema tridimensional del derecho: El derecho como norma, como valor y como hecho social. Así desde la perspectiva dogmática (como Norma) ciencia; como valor encarnara un determinado sistema de valores como justicia, legitimidad. Habrá tensión entre derecho como sistema de normas y derecho como agrupación de valores (el ser y el deber ser). (La norma como lo que es y lo que debería ser). Si esa norma colma las expectativas de justicia en ese momento social determinado. Esto es lo que se pregunta el filósofo jurídico. No son las mismas expectativas de justicia en el estado liberal que ahora. Antes solo pedían justicia en la propiedad, un modelo de mínimos. El estado sufre transformaciones con el tiempo, por lo que se pide, y empiezan a surgir aspiraciones de justicia social, sobre todo después de la II Guerra Mundial, un cierto nivel de justicia material, un bienestar social , un nivel de garantías, de asistencias mínimas ( de educación, de prestación por desempleo, de asistencia sanitaria …). Los individuos piden mas al estado, y el estado debe moverse para conseguirlo. Cuanta mas demanda, mas peligro de que el estado y el derecho se deslegitimen. (Se pone en peligro las bases de su existencia). El estado se deslegitima, si dejan de funcionar, algunas de las cosas garantizadas. Es un estado prestacional (garantiza y ofrece), pero aquejado de problemas de legitimidad funcional (esta constantemente en crisis). Por eso, se dan nuevos modelos de estado en superar esto. (Partidos políticos). Legitimación critica - No es lo mismo lo que la gente dice que es legítimo, con lo que críticamente lo es. Ej- Alemania Nazi.

Hay modelos deliberativos de democracia. Se trata de crear un procedimiento que garantice que la legitimidad que sale del mismo es mayor que de otras posibilidades. Modelos que permitan el intercambio de posturas entre colectivos, con lo que sale al final es mejor, pero con mas gasto. La ciudadanía se ha de convencer de los argumentos diferentes para que se impliquen.

El tercer enfoque del derecho es el sociológico, de prácticas sociales. El derecho como hecho social es un conjunto de normas, un valor, pero también es un hecho social. El jurista tradicional admite esto pero desactivando las implicaciones mas peligrosas de los dos últimos para el derecho. Solo se guía por el nivel normativo (un sistema de normas). Es estado es una coacción y esto garantiza que determinadas normas sean garantes, dentro del estado. Son normas escritas, interpretables unívocamente, y con estas normas, todos los supuestos de patología social tiene repuesta en el sistema jurídico a través de las normas, y lo demás es un adorno, porque es algo que se presupone. (Positivismo jurídico). Esto llega a su extremo con Kelsen (teoría pura del derecho - expresión radical de esta visión del derecho- la autonomía del derecho como dogma). La teoría es pura porque incide en los elementos internos del derecho solo, y expulsa otros elementos que pudieran contaminar esa pureza del derecho. (Las consideraciones morales, políticas y sociológicas). Esto es la autonomía del derecho en su extremo. Hoy los gobiernos intentan no confrontar con los partidos políticos más influyentes. Tampoco con los medios de publicidad, puesto que estos crean opinión y pueden generar protestas. Esto lleva a los legisladores o promulgar o derogar leyes. También se hace presión sobre los jueces (presión mediática). Hoy incluso lleva al jurado, su papel en el sistema jurídico.

Lo que prevalece en el ámbito jurídico es que el derecho es suficiente. Es autónomo como dogma. Se afirma que el derecho tiene un cierto nivel de autonomía, que es necesaria, sobre todo, desde que dejo los lastres de la religión y la moral iusnaturalista.

Hoy autonomía del derecho, de lo jurídico es igual a algo que puede ser jurídicamente correcto al margen de la bondad moral o religiosa, distinto es que las leyes correctas son justas. Pero el derecho esta en efecto en relación con la religión, la moral y los usos sociales. Esta autonomía en principio es algo bueno. El derecho puede modificar a la sociedad en sentido progresista. La autonomía como dogma es que el derecho puede obrar al margen de la sociedad en todo momento.

Históricamente: Escuelas formalistas del derecho. (S.XIX)- Cristaliza en las dos obras de Kelsen y que pervive en la cultura jurídica personal. Jurídica contemporánea - La cultura jurídica es lo que los juristas piensan que es y que debería ser el derecho. (lo que es y cual debería ser su labor).. Esto se refleja en la lectura que hacen de la realidad social., de la interpretación de las normas. (El derecho es autosuficiente para dar solución a cualquier conflicto y no es necesario ningún apoyo de otras instituciones).

La autonomía como dogma es falsa y perniciosa. El derecho no es autónomo del resto de agentes sociales. (De las realidades sociales). Se ha de pretender una vinculación entre el derecho y la sociedad. Afirmar la necesidad del referente social cuando se aplican normas, que el derecho es un hecho social, que es una estructura de la sociedad (para que esta no se derrumbe). Es una función de primer orden en cualquier colectividad humana. Tiene una función social, inderogable, insustituible.

El derecho ha de atender a dos movimientos: La genética y la operacional (operativa). [El derecho es producto de la sociedad y despliega efectos para la sociedad]. El derecho es una estructura social y tiene una función irrenunciable dentro de la sociedad. El derecho es necesario como estructura y como función y ambas son irrenunciables.

El derecho es creado por la sociedad, y a su vez, el derecho crea la sociedad y la sociedad produce derecho (genética) y ahi produce justicia para la sociedad (despliega efectos sociales) que es la operacional.

La dimensión genética es igual al tipo de derecho que exige la sociedad. La sociedad exige al derecho la creación de unas normas, para crear un consenso, para que todos sepan lo que se pretende con esas normas y poder ir a una instancia controladora de coacción con una amenaza del empleo de la violencia legitima. La sociedad necesita una figura al final para que al individuo se le obligue a seguir esas normas. Es el estado el que tiene ese monopolio de la violencia legítima. El derecho define lo que quiere la sociedad y dispone de garantías para que se cumpla. El estilo de juridificar, que la sociedad busca es declarativo (cuales son las expectativas, cuales las infracciones y cual es la sanción). Algunas normas sociales no son creadas por la sociedad, si no por el derecho artificialmente. Ficciones para que las cosas funcionen.

Casi todas las instituciones del derecho, tiene este carácter híbrido. El problema es saber donde esta el limite y cual de las dos es mayor.

El derecho cuando funciona mal puede ir a 3 tipos de patologías en su ámbito operacional. El derecho parte de la idea de que siempre se cumplen las previsiones del legislador, que los efectos que se producen son los declarados por el legislador y esto no es así. El derecho se divorcia cuando provoca indiferencia en la realidad social. También por destrucción de la realidad social a cargo del derecho, cuando la juridificacion, acaban destruyendo las relaciones sociales que pretende regular. EJ: Problemas en el ámbito familiar. Las reacciones del derecho en este campo son muy pocas. Además, el lenguaje del derecho es el de la fuerza, (la sanción). A veces es mejor que la realidad social acabe autocomponiendose dándose soluciones y no esperando que el derecho lo haga.

La tercera patología es complementaria de la anterior. La misma realidad social destruye al derecho. Esta se impone tan fuerte frente al derecho, que hace que este pierda su fin. La movilización del derecho, para un jurista es algo secundario, el modo en que se utiliza el derecho para sociedad es algo derivado la interpretación es el texto de la norma, como se… no es interpretación. Pero el énfasis ha de ser en la dimensión de los prácticos del derecho. El nivel interno son los textos de las normas, el nivel textual, porque la norma es su materialidad en si no dice nada porque las normas no se entiendan como realidades separadas, si no que necesiten interpretación gramatical, sistemática, histórica, social, teleologica. El problema es que la interpretación depende de quien la interpreta (doctrina, jurisprudencia). El problema es que al margen textual, el texto ha de movilizarse en una dimensión practica, una vez es invocado el texto es la resolución de una controversia jurídica. Lo importante es como se emplea efectivamente el derecho, cuales son las practicas, el uso que cada generador jurídico y cada ciudadano hace de el.(movilización del derecho). Aquí están los intereses que animan a los distintos estamentos jurídicos. Existe por tanto un entrelazar de intereses y de valoraciones y visiones de la justicia. Cada cual entiende el derecho de manera diferente. La cultura jurídica de cada uno. Concepto de jerarquías, valoraciones, entes que cada uno de los generadores jurídicos traen a colación del derecho. (Cultura jurídica interna). Por ejemplo, es la propia de los operadores, jueces, abogados, fiscales, ejecutores del derecho…, aquellos que profesionalmente se dedican al derecho.

Cultura jurídica externa - Conjunto de intereses, valoraciones, percepciones que alberga el público en general, sobre el sentido, el carácter, el derecho y la administración de justicia. Nos fijamos, por tanto, en lo que aprecia la ciudadanía sobre el derecho y el papel de los generadores jurídicos. Y la administración de justicia.

División propuesta por Friedman. Es importante la división del derecho en acción: Movilización del derecho y no tanto la visión del derecho en los libros. Esta división fue acuñada por R. Pound. Llegamos por tanto a la definición sociológica del derecho.

La dimensión textual jugara, no obstante, un papel importante, pero la norma ira conjugada con otros elementos. A veces será un elemento esencial y en otras ocasiones será un elemento secundario. Habrá que ponderar el peso que tiene la dimensión textual con otros elementos.

La ley o dimensión textual tiene un serie de limitaciones. No es univoca, ni es algo siempre claro y preciso. Existen cláusulas generales y conceptos jurídicos indeterminados. Además,¿Cuáles son los limites de la interpretación jurídica?.¿Debe ser estricta?.¿Que ocurre con los principios jurídicos?.¿Que ocurre con las nuevas fuentes del derecho?.¿Que ocurre con la legislación finalista?. Se hacen las leyes, pero no se dotan de los medios efectivos para llevar esos objetivos.

Así a la hora de hablar del derecho, vemos que la norma no siempre habla por si sola. Hay que tener en cuenta que las actitudes frente o en el trato, con la norma también son distintas:

Actitudes:

Consecuencialísimo - Utilitarismo: El derecho es visto como un instrumento al servicio de unos intereses. Sirve para lograr un objetivo que esta más allá del derecho.

Deontologismo: Hay que comportarse obedientemente para respetar a las normas, albergando la creencia en la obligatoriedad de las normas para nosotros y para los otros. Se trata de un estilo social,(obedezco porque los demás también obedecen).

Puede verse el derecho como un obstáculo o bien como algo útil, pero se ve desde ambas perspectivas que el derecho es instrumental. No es un estilo social. La obediencia al derecho es algo interno o relativizado. El derecho será obedecido en tanto en cuanto , los beneficios que se obtengan de su obediencia sean mayores que los perjuicios que se derivan de su trasgresión.

Tema 2

El concepto de norma ha eliminado la posibilidad de definir el derecho con arreglo a los patrones que están al margen de la norma. Tratamos de buscar un concepto de derecho que sea más originario que el que parte de la norma jurídica. Tratamos de explicar que elementos preceden a la norma y que es lo que ha determinado que la norma sea el centro del concepto de derecho.

El concepto que nos interesa a estos efectos es el concepto de expectativa, que esta en la base de la formulación de la sociología al derecho de Max Weber. Interesara la perspectiva de Luhmann (poder de la filosofía de los sistemas sociales).

Las expectativas son lo que uno espera. Podemos esperar muchas cosas que permiten que nos orientemos con una cierta seguridad y es que el individuo muestra ciertas certezas. La sociedad gana en dos rasgos. Contingencia.

Complejidad - Muchos sistemas sociales distintos en los que podemos vernos que no son manejables por nosotros, el individuo maduro no puede imaginarlo ni hacerlo todo.

Contingencia - Las cosas son así en un momento, pero pueden cambiar en el momento siguiente. Nos encontramos con una estructura cambiante, variable, mutable, inestable.

Esto afecta a todos los ordenes vitales (en el ámbito tecnológico, en el ámbito científico, etc). Aumenta la inseguridad de las expectativas que podamos tener.

Dentro de esas expectativas se encuentran las expectativas sociales. Aquí se encuentra lo que Parson llamo, la doble contingencia- Cuando dirigimos las expectativas a los demás la contingencia es mayor. Cuando el objeto de mis expectativas es el otro, mi propia complejidad y variabilidad, se añade la variabilidad e inestabilidad de los demás. Así las expectativas sociales se multiplican casi al infinito. Lo que puede hacer el individuo para orientarse. ¿Qué expectativas podemos plantearnos que sean congruentes con visos de permanencia en esa realidad de contingencia?.

Frente a esta realidad podemos formar dos tipos de expectativas. Dos modos de enfrentarnos a la realidad:

  • Expectativas cognitivas.

  • Expectativas normativas en relación a la realidad social.

Lo importante es que las expectativas pueden verse fácilmente frustradas. Ver como el individuo se prepara para enfrentarse a esas decepciones con 2 tipos de respuestas.

Las expectativas cognitivas abarcan una adaptabilidad a las decepciones.

Las normativas implican cierto carácter refractario a las decepciones.

El individuo combinaría ambos tipos de excepciones en distintas graduaciones. El individuo no podrá ser absolutamente adaptable, pues estaría expuesto a cualquier embate social, debería ser capaz de no esperar nada y a la vez de esperar cualquier cosa, pero esto implicaría prácticamente una vuelta al estado de naturaleza, implicaría una situación de carencia total de cualquier tipo de certeza. El individuo debe tener algún tipo de expectativa para superar ciertas frustraciones, ciertas decepciones. Estos es lo que nos hace ser nosotros mismos. Tampoco podrán ser normativitas a ultranza porque si no seriamos demasiado rígidos, no nos adaptaríamos a la realidad. Así que desarrollar una capacidad para adaptarnos inteligentemente a la realidad pero sin renunciar a aquello que consideramos indisociablemente a la realidad social.

La necesidad funcional del derecho a partir de las expectativas. Cuales son los mecanismos que gobiernan el derecho, que lo hacen. Como el derecho, crea derecho. Las fuentes del derecho dan razón de la fuente interna del derecho. Pero aquí es ver como a partir de la sociedad, se puede crear derecho. La categoría de las expectativas es la teoría del derecho tiene en su centro de gravedad la norma jurídica, pero esta no es una categoría originaria, si no derivada tras la norma hay caracteres mas básicos. La norma es el paso posterior en lo que es el derecho, pero en su origen de que es derecho, se necesita algo más primitivo. Expectativa de comportamiento, que es la que utilizamos para la interacción entre individuos. Nos esperamos cosas del mundo externo, de la realidad (como que salga el sol mañana) y también tenemos ciertas expectativas sociales. Doble contingencia. (Esperamos comportamientos y expectativas de los demás, no solo comportamientos y expectativas propias). Hay complejidad de la estructura social. Debemos garantizar que lo que esperamos sea correcto y esperar consensos con otros sobre expectativas que consideramos básicas. Estas expectativas se pueden hacer de modo inteligible (si expresamos nuestras expectativas en modo simbólico, es imposible de conocer por otros). Es muy abstracto y los demás no lo comprenderán). Nuestras expectativas han de ser abstractas y concretas. Hay que garantizar una cierta estabilidad y durabilidad de nuestras expectativas. También han de contar con cierta generalización social. Deben ser compartidas socialmente. (No que sean mera expresión de expectativas individuales, si no sociales) y también han de alcanzar cierta generalización objetiva (las expectativas no pueden ser demasiado abstractas de forma que no podamos saber que funciones tengan, ni muy concretas que solo nosotros sepamos que quiere decir)[No usar un lenguaje privado que los demás no puedan conocer].[Han de estar expresadas en un lenguaje común].

En el plano temporal hay dos expectativas (cognoscitivas / normativas).

Las expectativas cognitivas son adaptables a la fuerza si caso en que algunos no cumplen las expectativas (defrauda) y alguno renuncie a ellas son expectativas cognitivas de comportamiento (el comportamiento del sujeto que frente a ese comportamiento flexible (conflicto expectativa - realidad prevalece la realidad y el sujeto abandona o modifica la expectativa para adaptarse a la realidad). Esto se refleja en las teorías científicas. Si no fuera esto parte de nuestras expectativas nos extinguiríamos. Si no fuéramos capaces de modificar algunas expectativas no sobreviviríamos. (Sistema adaptativo de expectativas).

Las expectativas normativas muestran resistencia al cambio. En caso de que se produzca un cambio en la realidad, el sujeto se muestra reacio a abandonar / cambiar sus expectativas y al final no lo hace. El legislador garantiza al sujeto en que cuando la norma se viole, la expectativa del sujeto va a ser restablecida. La expectativa es una comunicación del sujeto por la posibilidad de que el sujeto piense bien y espera bien, porque será redimido en la violación de su expectativa (EJ: Normas penales). El legislador hará unas expectativas nucleares, que deben seguir teniendo vigencia. La sanción hace que la gente se comporte según las normas vigentes. La fuerza hace que se cambien las expectativas normativas a las cognitivas, si hay un grupo con poder coercitivo para hacer ese cambio (la propiedad es una expectativa hasta que no se vea agredida por la importancia del estado, porque requisa tierras .. ) Expectativas normativas garantizadas por el principio sancionador del estado, hasta que haya un cambio de poder y se cambien por expectativas normativas a cognitivas por la fuerza. Si se es demasiado normativo, se es muy rígido para que haya un cambio porque la realidad haya cambiado. Si se es demasiado cognitivo el estado falla. La vigencia de la expectativa en la norma jurídica tendrá una cierta vigencia, estabilidad. Aunque haya un estado cognitivo, siempre hay un núcleo de expectativas normativas que garanticen las expectativas. Estas no deben ser demasiado rígidas porque sino diferirían de la realidad y fracasarían. ( EJ. Antes la propiedad era suprema sobre todos los demás. Hoy se puede limitar por intereses sociales). De todas formas hay expectativas normativas superiores unas a otras (como el derecho a la vida).

En el derecho penal, solo protege expectativas normativas, pero en el derecho general es un estilo normativo pero no esta cerrado a una adaptación. Si solo fuera normativo, sin cambios, seria la sociedad quien debería adaptarse al derecho, pero el derecho tiene cierta flexibilidad frente a la sociedad. El derecho debe ser suficientemente cognitivo para realizar cambios y adaptarse a la sociedad. Hibridación entre los dos tipos de expectativas. Ha de ser normativo pero ha de tener cierta cognoscitividad. Hay puntos más cognitivos y otros más normativos detrás del Estado. EJ: Los jueces serán normativos. Es la garantía de la vigencia de las expectativas normativas transgredidas. El legislador es poder con carácter más cognoscitivo porque ha de estar más abierto a las nuevas realidades sociales que se producen. Esto se aplica en derecho penal en los últimos años. (Teoría de la Prevención -integración por Jakobs) - transposición de la teoría de la sancion a la teoría pura y la del delito. Se refirma la antijuricidad de la conducta. La expectativa lo importante es que se reafirma la sanción real. Se basan en la antijuricidad , la conducta que infringe la expectativa. Los destinatarios deben percibir que el contenido de la norma se garantiza siempre. En la dimensión social es importante, que la norma goce de cierta estabilidad a través de consenso entre los sujetos. Las expectativas de conducta no han de ser privadas, para uno solo, sino para todas y esto se consigue por consenso. Problema- Cada sujeto tiene sus expectativas propias y este da lugar a multiplicación de las expectativas en particular. Se den crear mecanismos de descarga en relación a ciertas expectativas haya consenso implícito por parte de la norma significativa de individuos. El consenso es el mecanismo y da a suponer que la mayoría esta de acuerdo con esas expectativas y se mantendrá vigente. Se da por supuesto hasta que se cambie por consenso. Se da por sentado hasta que no haya nuevos datos, nueva situación social que de lugar a replantearse esas expectativas y ese consenso.

Las expectativas han de ser estables en un plano en objetivo. Han de estar formuladas lingüísticamente de forma que sean compresibles por un número alto de sujetos. Hay varias formas de definir las expectativas, abstractas o concretas. En los grupos pequeños se pueden asociar expectativas a determinadas personas, pero si el grupo es mayor y las expectativas son mas. Es necesario definir las expectivas a categorías mas generales para los roles sociales a la que van unidos determinados deberes y derechos. (EJ: Rol de juez, de medico…).

Son roles independientes de las personas (no dependen de los rasgos personales de cada uno). Se esperan las cosas de la persona según el rol que ocupa en ese momento. Es un consenso social, en que a cada rol le corresponden ciertas expectativas. Como cada uno tiene muchos roles asociado, ya no es fácil saber que papel pinta cada uno en la sociedad. Además los roles cambian con el tiempo. (No es lo mismo ser padre en el siglo XV que hoy).

Los programas (normas) ligan determinadas conductas a determinados condiciones (conducta consecuencia). Pueden ser programas condicionales y finalistas (definen objetivos, metas y dan medios para alcanzarlos.[La buena fe contractual].

Hay escalón muy abstracto que son los valores. Crean expectativas de conducta de carácter muy abstracto. Son tan abstractos, que cada uno piensa una cosa sobre cada valor.

Todos los niveles son necesarios y se combinan entre si. Una sociedad moderna se fija mas en valores, roles y programas. En una sociedad primitiva solo expectativas y roles. (4 niveles - Personas, roles, programas y valores. Cada nivel tiene unos problemas. Los mas abstractos son fácilmente comparativos por un numero alto de sujetos y ese es el problema, que cada uno piensa una cosa del contenido de estos. Es bueno, que la gente reconozca ciertos valores.(EJ: CE).[Son una base de expectativas fácilmente asumibles por todos],pero no solo de valores vive el hombre, por eso se necesitan también los otros niveles. Hay tantos sujetos, tantas expectativas que es difícil que todos estén de acuerdo entre si.

De entre programas y los roles son mas importantes estos últimos hoy, porque hay muchos. Los programas permiten una contextualizacion mayor. Son informativos. (Los finalistas se define un fin, y se hacen los medios para conseguir ese fin. Incertidumbre. Condicionalistas da más seguridad jurídica cuyo ejemplo más representativo es el derecho penal).

A veces los niveles plantean incongruencias mutuas y ese es el problemas (las expectativas no coinciden a veces con la institucionalización de ellas a la sociedad; y controlado el molde lingüístico que se elige no es el mejor para el consenso social. Hay incongruencias relativas entre los niveles.

El derecho trata de garantizar esa congruencia entre las generalizaciones de los 3 niveles (temporal, objetiva…), que no se produzcan fricciones.

La dimensión temporal- Utiliza el derecho el mecanismo de la sanción, y con ello se consigue hacer visible la diferencia entre expectativas cognitivas y las normativas. En expectativas cognitivas cuando alguien se equivoca sufre un castigo mas difuso (cuando un científico se confunde, se desestima su teoría ya que la realidad no confirma su expectativa. Esa es su sanción. Son sanciones de tipo específico.

En las expectativas normativas, algunas expectativas se acompañan de sanciones. Hay expectativas con sanciones más difusas. (Comer con las manos sucias). (En la religión, el castigo es la excomunión o la condena eterna… algo sobre natural. Solo sirve para los creyentes).

En el derecho es sanción formal, con una determinada normativa por un órgano formal (se establece un orden de conducta preferible y se sancionaran las que no lo son). La sanción, desde el punto de vista sociológico, es repetible y reforzable por un mecanismo simple. (Quitándole un bien se consigue desalentar un gran número de conductas. Esto no sucede en sistemas antiguos. (EJ: El que robaba se le cortaba la mano, el que blasfemaba la lengua). La sanción moderna se desvincula de los comportamientos de los que trae causa. Se pone multa para un gran número de actos defraudatarios. Se puede aumentar la multa según la gravedad de la ofensa. La desventaja de estas sanciones es que evitan la concurrencia de otros mecanismos que pudieran ser más adecuados. La sanción hace visible que expectativas son más valiosas. La sanción será mayor o menor, según la calidad de la expectativa.

En el nivel social las dificultades son grandes. El problema es conseguir consenso para institucionalizar determinadas expectativas. Ese consenso es anticipado, ficticio, implícito, tácito, que se logra por distintos mecanismos para conseguir esa institucionalización. En primer lugar, históricamente, se institucionaliza cuando lo decían determina dos terceros. (EJ: El soberano). [Terceras personas que institucionalizan expectativas para todo el grupo]. El problema es que esos terceros no representan a la sociedad en la medida suficiente en la actualidad. Es necesario desplazar la institucionalización desde esos terceros a los procedimientos para ver que expectativas valen. Hay que fijarse en los procedimientos de creación de esas expectativas). En lo que es depositar la confianza en que los procedimientos funcionen, no en las personas. La ventaja del procedimiento es que es fácil estar de acuerdo con ella. No es adherirse a un conjunto de valores, que son distintos para las personas. Se estructuran sobre a base de normas (ya no es justicia salomónica, sino que es por la competencia de ciertas personas). Son procedimientos reglados en dimensión social.

En nivel social, la apuesta del derecho es clara. Desde el punto de vista objetivo, el valor tiene desventajas y ventajas a la institucionalización, y en el plano temporal igual. Los valores son fundamentalmente normativos, pero también tienen carácter cognitivo. (Los valores son jurídicos, políticos, morales, religiosos…). La institucionalización en torno a personas es muy difícil. En el ámbito objetivo lo suyo es la objetividad, para generalizar congruentemente en dimensiones temporales, sociales y objetivas.

(Luhmann - En la dimensión temporal, institucionalizar a través de normas. Los procedimientos se regulan por normas. En los programas es condicional.

Todo por norma. Como centro jurídico contemporáneo. El derecho en su función de crear congruencia entre las expectativas, llega a la conclusión de que el mejor camino es optar por las normas. Por eso se entiende este como un conjunto de normas, porque esto que vale ahora en nuestro momento histórico, puede que no valga en el futuro. El transito hacia una globalización socializada, lleva a preguntarnos seguirá valiendo en el futuro.

Tema 3: Sociología jurídica operacional. [Efectividad del derecho].

Hay fijación textualista en el derecho. La práctica jurídica siente apego hacia el texto. Todavía hoy es juez es “Júpiter” (la ley por encima y el juez solo aplica de forma rígida y fiel la norma. Solo operaciones deductivas. Solo averiguar el derecho correcto.[Silogismo judicial]). Si es jupiteriano de forma extrema, se alejaría de la realidad social. Como paliar ese alejamiento del juez, pues a través de cláusulas y declaraciones (EJ: Equidad para los jueces). También a través de la atención de los principios jurídicos (como la buena fe). Los jupiterianos dicen que esto es una violación de la seguridad jurídica. Se debe contrapesar la demanda del principio de justicia con la seguridad jurídica, para ver si es lo adecuado (para saber que es la buena fe, no solo hace falta la norma, sino también ver sociologicamente que se interpreta como buena fe, que piensan los individuos que es la buena fe. Es algo moral o político, social, además de normativo. Los principios jurídicos son peros del sistema jurídico que permite el paso de elementos de otros órdenes normativos. Aunque hay distintas cosas para dar entrada a elementos distintos de la norma. La autocomposicion de la labor jurídica del juez es muy cercana al modelo de juez. No es herculeana (common law) Lo importante es la dimensión normativa (en Júpiter) de la norma, en detrimento de la dimension factica y axiológica moral. El juez es indiferente al efecto del derecho en la sociedad. Solo les interesa la norma, no sus efectos. Una vez hecha la norma, ya no hay responsables jurídicos más allá. El juez es artista en las relaciones sociales a los efectos que sus decisiones crean en el sistema social. Problema - La ley tiene el fin de ordenar la sociedad según criterios de justicia, bien social. El juez debería preocuparse más por los efectos que crea la ley. Debería incluir un servicio “postventa” que se hiciera responsable de los efectos que crea al entrar en vigor, y el legislador deberá fijarse en sus efectos y así mantenerla, sustituirla, mejorarla o anularla. Hay que hacer ajustes entre lo que pretende la norma y sus efectos, pero esto no se hace. Lorena Friedman - Altura jurídica interna. Como los operadores jurídicos hacen derecho, es el conocimiento predictivo de que es el derecho. En la forma en que se crean estos operadores, así será el derecho.(Júpiter, Hércules, Hermes).

Teoría de porque esa fijación jupitereana. Hoy hay una interpretación errónea del principio de legalidad .¿Por que surge el principio de legalidad?. Durante la Revolución Francesa, frente al principio policial y judicial que rige, se trata de para el desbordamiento del poder. Función de garantía de inmunidades de los ciudadanos frente al Estado. Principio defensivo que ha ido transformándose hacia un sentido literalista. La ley dice que las conductas que sean amparables por esta. Hay definición de todas las conductas y respuestas jurídicas que se ofrecen. No deben quedar resquicios en el derecho. El derecho es único (solo la ley parlamentaria), coherente y completo, por eso todas las conductas a derecho con sus respuestas jurídicas. (Que puede hacer y no hacer el ciudadano). Definición permisiva y prohibitiva del derecho. Todo esta en el derecho (con conductas y sus respuestas). La operación es hermenéutica. El derecho es interpretativo. Hay respuestas en todas las conductas que dice la norma. Es indiferente que la norma funcione o no. Para el sistema jurídico, lo importante es que el sistema jurídico de respuesta cuando hay un conflicto. Se aplica lo que dice la ley y lo demás es indiferente. El derecho tiene la función de tener conductas y respuestas. Soluciones a estas. Más allá no importa. No se fija en los efectos, porque se piensa que el sistema funcionara por si solo.¿Como se podrá salvar ese autismo del sistema? Admitiendo que las normas no son descripciones completas de conducta, solo son pautas de comportamiento, son un haz de expectativas. Son pautas de orientación para los actores, pero no describen exactamente la conducta de estos. Hay limitaciones para esas pautas (es como el juez Hermes, el que dentro del conjunto de normas, elige una adecuada). Se crea el derecho a través de la práctica. La norma define algunas expectativas, gradualmente jurídicas. El principio nos dice como podemos orientarnos. Es una orientación creativa (el individuo se saltara la norma no según sus intereses- Hermes).

En Júpiter se cumple la norma y ya esta. El individuo tiene respuestas internas y externas a la norma que se le plantean (puede obedecer o desobedecer). Se permite esa apertura de la norma.

Debido a la fijación textual al derecho, hay un recelo a la labor de los operadores jurídicos. En el juez Hermes, hay una participación múltiple de actores en el modelo jurídico (juez, legislador, usuarios). Se mueven por distintas necesidades, misiones, ideales con distinto grado cultural. (EJ: El juez lo hace de una manera determinada, porque sino sabe que le recurrirán la sentencia y no podrá ascender). Esto lleva a desconfiar de los operadores jurídicos. Así, Júpiter, tiene más confianza porque solo existirá la ley, no los intereses. Esto es una tontería porque el juez siempre tendrá unos intereses, no será totalmente objetiva. El servicio a la legalidad es una motivación; la ley ampara una decisión que atiende a motivaciones distintas a las que dice la ley. Solo hay que motivar que esa decisión es concorde a la ley. A partir de ahí es libre. De aquí, hay que ir al modelo Hermes. Modelo dialogico del derecho. Dialogo de las conductas. Hay una mediación en lo que quieren las partes. Hay un consenso dinámico de interpretación. Beneficios de esa interpretación. Gran parte de los intereses son filtrados. Cada unos expone sus intereses (las partes). En el proceso solo se hacen valer la fuerza de los mayores argumentos de los que puede convencer al auditorio.

(Liborio hierro- La Eficacia de la Norma Jurídica). Esto lleva a exigir a los ciudadanos a que haya sometimiento estrecho de los operadores jurídicos a la norma, ya que hay muchos intereses por parte de todos, incluidos los operadores jurídicos. Interesa que desaparezcan los intereses que están el fondo. Aunque lo mejor es hacer un procedimiento que ponga todos los intereses en juego. Que cada uno haga valer sus intereses, la publicidad de estos sea la moderadora de su expresión. Solo prevalecerían los mejores argumentos. Se llegaba así a consensos dinámicos que se van a renovando cuando los interese en conflicto saltan. Esto lleva al modelo de comunicación de OST (Juez Hermes).

El juez Júpiter es el que se guía solo por las normas, no le importan si son justas o no solo las aplica sin ningún tipo de interpretación; el juez Hércules es el que no aplica la norma sino q aplica su propia interpretación, pasa de la norma, da su propia interpretación al tema; y el juez Hermes, viene del ser mitológico Hermes (tenia unas alitas en los talones), era el mensajero de los dioses y se pasaba el tiempo de la ceca a la meca llendo de un lado para otro. En su papel de juez no aplica radicalmente la norma, ni tampoco interpreta el caso a su albedrío saltándose las normas, sino q interpreta las normas y aplica lo q es justo según las normas y también el caso

¿Qué papel tiene la efectividad? O bien no se habla de efectividad o esta vacía de sentido, según las soluciones de los juristas. Las normas son instrumentos para conseguir fines sociales al servicio de intereses sociales, pero esto es mera retórica. Lo importante es que sea efectiva la norma. En el ámbito legislativo, los ejecutivos no tienen preocupación por los efectos de las normas. La efectividad no es motivo para perfeccionar las decisiones legislativas, ni antes de crear la norma, ni después con su promulgación. Hay la idea de que los efectos son a partir de la promulgación de la norma. Esto es cierto en parte. Antes de su creación se debería preguntar al legislador que efectos quiere que la ley tenga en la sociedad, los fines de la norma. No solo los efectos queridos para la norma jurídica, sino también los efectos posibles de la norma. La sociología prelegislativa hace que las normas sean más efectivas socialmente para que haya discrepancia entre lo que se busca y lo que podría darse. Se harán estudios prelegislativos para conseguir una especie de predicción. También se pueden hacer análisis comparativos y también históricos. Todo para anticipar que puede pasar si se aplica la norma. También análisis cuantitativos y cualitativos. Hay una realidad y para que la norma sea efectiva se hacen análisis sociológicos (racionalismo sociológico). Para ver que pasaría. Si se traen los datos sociológicos se podría hacer una norma mas ajustada a la sociedad, que si no se hiciera. Esto se ha hecho muy poco en nuestro país. El análisis mejoraría las oportunidades de eficacia de la norma. Se da la garantía de que lo que busco se puede hacer. Mejora su eficacia porque mejora sus oportunidades. Una vez que la norma se promulga empieza a producir efectos al margen de la voluntad del legislador. Normalmente el legislador desatiende esta dimensión de la norma a partir de su promulgación. Espera que las leyes hagan su función de manera automática y se despreocupa de la norma salvo casos extremos. Aquí tendrá importancia hacer estudio. La sociología post legislativa. Pretende matizar la ley. Hacer consciente de la efectividad que producen las normas y de las discrepancias que hay entre los efectos queridos por el legislador y los efectos en realidad producidos. Hasta aquí deberá extenderse la responsabilidad del legislador. Si se produce algún efecto no querido o no, o si se produce algo en contra de lo que se quiso, de si se aplica o no. Esto daría muchas ventajas, ya que se podrá modificar la norma o mejorar su efectividad o anularla. A veces la norma es mala por ella misma, sino porque no hay estos estudios posteriores de control.

Es importante implicar en el ámbito de responsabilidad, a los poderes públicos. También en el ámbito judicial, porque al juez le vendría bien saber los efectos de la aplicación de una determinada sanción, previamente a su aplicación. Deberían de anticipar los efectos.

La sociología funciona para favorecer la efectividad. También en el ámbito dogmático de la reflexión sobre el derecho y su interpretación.

Hay dos escuelas:

1 - Deontológico

2- Consecuencionalistas.

Los primeros están preocupados en ver cual es el sentido de la palabra escrita. La interpretación de las normas, su significado por varios instrumentos. Análisis lingüístico, sistemático, histórico.

Los segundos se preocupan por la eficacia de las normas, sus consecuencias. Se plantean a donde quiere llegar la norma. (Juez Júpiter frente a Juez Hércules).

Según una teoría u otra, la eficacia es distinta. En el primero la eficacia desaparece, es irrelevante. Lo importante es la norma y lo que dice. Para los segundos, los efectos de la norma son importantes porque influyen sobre lo que se pretende de la norma, los objetivos.

La Dogmática continental es de la primera, con la que se escabulle el sentido de la eficacia, porque es irrelevante, solo retórica. El problema es que en la dogmática la validez es formal. Una norma es valida si se apoya en una norma superior. (Pirámide de Kelsen). Las normas superiores habilitan a los órganos legislativos para crear una norma inferior. Una norma es valida si deriva de una norma superior y emana de un órgano competente. De ahí, que la validez no responda a la sociología de la norma. No depende que sea valida la norma ni se aplique o no por un juez.

En los consecuencionalistas, si un juez no aplica la norma, esta no existe. El efecto de la norma que le autorice, le aplique forma, parte de la existencia de la norma, de su validez. Falta auto-observación- El derecho ve la realidad social y aplica las normas a esas realidades que ve. La realidad social se construye a través de las normas (Las gafas para ver la realidad social son las normas). El problema es que el jurista ve la realidad a través del derecho.¿es un modo correcto o no de observar? No tiene modo para controlar si esa adecuación a la realidad es verdadera o no y para ello el jurista necesita auto observarse.

El derecho necesita mecanismos de auto-observación. Ver si ese ajuste de la norma con la realidad social se esta produciendo o no. (Observación de primer orden u observación de segundo orden o auto-observación). Los deontológicos no podrían hacerlo. Los consecuencionalistas si, a través de su propia realidad (la consecuencional).

La eficacia es una realidad de segundo orden. Permite crear unos sensores con los que percibir si hay acople derecho-sociedad y porque. Es un escalón mas en la observación del derecho (que efectos produce, si se obedece o no). Esto dota al derecho de más oportunidades de auto-observación, con lo que se puede ver sus productos en movimiento. El derecho vivo que asume conscientemente su aplicación social. El derecho no opera conscientemente respecto a los efectos sociales que produce. Con ello el derecho se dota de una autoconciencia institucional (Helmut Willke). Si un juez adopta una decisión con indiferencia de los efectos que provoque, no seria responsable de los defectos que provoque. Si el juez por su responsabilidad en el momento que dicta las decisiones, le falta la capacidad (desde la eficacia), la capacidad de autoconciencia para ver que efectos reales esta creando en el ámbito social. Deberá extender su responsabilidad a esos efectos. El juez que se hace cargo de los efectos consigue que sus decisiones sean mejores. La aplicación de la responsabilidad en las instituciones hace mayor su legitimidad frente a los ciudadanos. A mayor responsabilidad social, mas legitimidad frente a los ciudadanos. Igual pasa en el resto de los poderes públicos, igual en el resto de operadores jurídicos a nivel mas bajo.(EJ: Abogados).

El modelo de efectividad es un concepto mutilado. En Kelsen hay una presencia mínima de la efectividad (solo la validez última), pero la pureza de su teoría en términos sociológicos no es razonable.

Problemas del modelo de eficacia: La teoría del derecho tiene un modelo bipolar de la eficacia. Para esta, solo existe la juricidad y la antijuricidad de la conducta. (O es lícito o es ilícito). La eficacia se liga a una de estos poderes. Una norma, o es eficaz (si es obedecida) o no, (si es desobedecida por los ciudadanos y las instituciones). Asi siempre es bipolar. Frente a ello, una concepción sociológica de la eficacia, hablaría de gradualidad de la eficacia. La eficacia no es blanco o negro, sino que es gradual y analógica. Hay distinto grado de eficacia a la norma (la norma puede ser mas o menos eficaz).

La eficacia de la teoría del derecho es eficacia apegada a la reactividad. Constata los efectos una vez producidos. La sociología del derecho acoge concepción más amplia de la eficacia. Se fija en la reactividad pero también en el momento previo a la producción de los efectos (preventividad o predica). El sociólogo no se limita a ver si el efecto se ha producido o no, sino también que oportunidades tiene la norma para ser obtenida. Si hay efectos queridos declarados, o no están declarados. Si hay efectos que dependerán de la aplicación de la norma. Abarca una fracción temporal que no es solo cuando se produce el efecto, sino también que esta en la mente del legislador hasta que se produzca realmente.

Concepto de la eficacia puntual de la teoría del derecho - El efecto se extiende a la producción de unos efectos determinados (efecto puntual). El sociólogo tiene una concepción mas amplia en la escala especial.. Ver mejor la trama de efectos, el contexto de efectos que la aplicación de la norma produce. Es una mirada mas profunda. El sociólogo es capaz de ver todos los efectos latentes que acompañan a la norma. Para los juristas la eficacia solo importa cuando estamos en un caso de desobediencia masiva. El jurista una vez promulgada la norma, por ello mismo, su existencia es real en el ámbito sociológico. Basta que la norma surja para que los destinatarios se ajusten a ella, ajusten su comportamiento automáticamente. Hay una observancia automática. Hay una obediencia automática. Hay mecanismos de los legisladores para reinterpretar y reconducir las desviaciones en la no obediencia automática de la norma (en el momento de desobediencia de la norma, se hace una presunción de validez generalizada, se hace “la vista gorda”. Solo es relevante cuando ya no puede observarse al ser algo masivo. Se asume un grado de incumplimiento de la norma. Se invisibiliza la eficacia de la norma.

Hay una no persecución de la no obediencia de la norma. Se reinterpretan las conductas para no hacerlas perseguibles (EJ: Inimputables). Algunos autores hablan del efecto preventivo del desvío del delito (Popitz). El no conocer las desviaciones tiene efectos positivos para la cohesión del sistema en su conjunto. (A veces es más importante que se ignoren las cosas para que el sistema funcione.

La sociología propone para releer el concepto de eficacia algunas distinciones.1- Propone una distinción entre 5 niveles de eficacia. La eficacia puede ser primaria o secundaria. Ver si los destinatarios de la norma desobedecida son primarios (órganos encargados de la aplicación de las normas) o secundarios (individuos destinatarios últimos). Una norma puede ser eficaz en el ámbito primario y secundario, o quedar en el orden primario (ser aplicada) y no en el secundario (ser desobedecida), o ineficaz en el primario e ineficaz en el secundario o ineficaz en ambos.

2- Relacionado con lo anterior. La eficacia puede ser ordinaria y extraordinaria. Es ordinaria cuando es obedecida por sus destinatarios últimos, se cumplen las prescripciones de la norma. Es extraordinaria si se aplican las sanciones que se incorporan a la norma. (Si una norma prohíbe matar y los individuos no matan, la norma es obedecida originariamente. Es eficaz extraordinariamente si se aplican las sanciones por desobedecer ordinariamente). La norma puede ser eficaz ordinariamente e ineficaz extraordinariamente o viceversa, o ser ineficaz ambas o eficaz también ambas.

3- La eficacia puede ser judicial o extrajudicial. Es producida por el derecho o por otro motivo (EJ: Dicto normas para regular el mercado de trabajo, hay que contratar inmigrantes y después de su promulgación, muchos son contratados. Puede haber siso por la norma, o porque han llegado 1000 pateras ese mes o porque muchos se han regularizado legalmente de forma masiva.

Hoy se esta permitiendo una regulación en ciertos ámbitos, al margen del estado centralista, que le permite. Pero hay un peligro, que se pierda el control y que todo se auto arregle. Tendera a perder el objetivo de protección publico. El estado es garante ultimo de que los intereses previos estén representados en la eficacia legislativa (Orden publico, no abuso de derecho…), ya que si no dañaría los intereses últimos de la mayoría, si no lo hiciera así. Limites por el estado sobre el derecho. La eficacia no es históricamente buena (no es bueno que el derecho siempre intervenga). Cierto grado de ineficacia es bueno. Carácter de objeto de la regulación- el ideal no es que el derecho intervenga en todos los ámbitos sociales. La eficacia es ponderar entre necesidad del derecho y las necesidades del ámbito regulado. (La norma es instrumento que produce eficacia y tener en cuenta a la sociedad a la que esa norma va a regular. Si se busca la eficacia sobre todo, se puede perturbar a la realidad social porque posee una dinámica propia, una autonomía. El derecho es un instrumento a manejar con cuidado, porque si se impone de forma absoluta, puede dañar la autonomía de esos ámbitos sociales. Por eso hay que contrapesar la necesidad de construir en derecho y el elemento de la autonomía social, que pide que el derecho declare realidades, no las cree, y que solo intervenga cuando haya una patología grave (cuando no se puede resolver por la autonomía social solo). Equilibrio entre efecto constitutivo del derecho y efecto declarativo del derecho.(Cree o declare derecho). Se ha de respetar la autonomía social. Se deja el derecho porque la sociedad se regula en primer término, y cuando la autonomía social no sea capaz de resolver el problema o se necesite oficialidad, se necesita del derecho para que la regule. Idea de que el derecho es ponderación entre los momentos declarativos y los momentos constitutivos. (Como instrumento de ingeniería social). El derecho debe pretender que las relaciones en el ámbito público sean legítimos.

4- Se distinguen efectos manifiestos y efectos latentes en las normas. Origen en el psicoanálisis de Freud. Este divide el Yo (etapa consciente), el inconsciente (sueños) y el superego (control de la conducta, las represiones de los instintos). Lo importante es distinguir entre lo consciente y lo inconsciente. Efecto que la norma produce conscientemente por la norma (EJ: Exposición de motivos de la norma, donde el legislador dice porque ha hecho la norma). Junto a esto hay eficacia latente de la norma; efectos que no fueron expresamente queridos de modo consciente por el legislador. Esos efectos pueden ser más o menos, no contradecir frontalmente los efectos manifiestos o pueden hacerlo, efectos contrarios a los queridos o no. A veces es más importante la eficacia latente que la eficacia manifiesta.

Los juristas piensan que las normas son profecías que se cumplen, y antes de que entren en la vida normal ya despliegan sus efectos por el simple hecho de su formulación. Es poco importante la efectividad de la norma para el jurista.

Luhman- 1- El derecho es ámbito de protección de las expectativas de carácter normativo (que el sujeto puede mantenerlas. Derecho a la vida, aunque a diario haya asesinatos. (El estado respalda la efectividad normativa).

2- Tradicionalmente consideramos que el derecho funciona supletoriamente a la primera. El derecho debe controlar la conducta, garantizar la expectativa y que el comportamiento social se adapte a esa expectativa, en control efectivo del comportamiento, deberá garantizar efectos, y no limitar a garantizar expectativas. El jurista moderno intenta conseguir lo segundo, los efectos, pero anclándose en la primera, desde el estilo normativista. Desde el estilo normativista solo garantiza la expectativa, pero parecen que se hacen promesas sociales de efectividad de los efectos. Se intenta jugar a dos barajas, cuando solo se quiere jugar al primer juego. Lo que realmente persigue es la expectativa, su garantía, y no garantizar los efectos. Doble juego de ampliación y restricción del derecho. Pretende los segundos, pero si los efectos fallan, no se dan, se retira al primer juego por lo que hace el derecho es garantizar expectativas de conducta congruente. Solo sirve para ello el, ningún otro sistema. No es función del derecho los efectos porque se pueden conseguir estos a través de otros sistemas sociales (EJ: A través de la educación se puede garantizar que la norma se cumpla o que el sistema económico motive el cumplimiento de la norma), no solo a través del derecho, sino a través de otros sistemas. Así, la primera solo por derecho, pero el segundo por varios sistemas, no solo es competencia funcional del derecho, pero el primer sistema es función exclusiva del derecho.

La eficacia no es absolutamente buena, a veces puede ser mala. Así la funcionalidad del derecho es perniciosa. Si juridifica mal se consiguen efectos contrarios a los deseados. Trilema regulatorio- Destrucción del objeto regulado. Destrucción del instrumento que intento regular el objeto (o el derecho pasa de largo, o destruye el ámbito de las relaciones a las que se dirige, o el derecho se puede agotar, se vuelve inservible, se destruye). Distintos tipos de eficacia (Primaria, secundaria… manifiesta o latente). La latente no prevista intencionalmente por los legisladores y puede ser mas o menos en sus efectos / consecuencias.

La cualidad de la eficacia- El jurista parte que la eficacia es indiferente para el. Esto deriva de Kant. El derecho solo objeto el ámbito externo de las conductas, no se preocupa por los motivos internos de la gente a la hora de obedecer la norma. El sociólogo si debe indagar en las motivaciones que lleva a la gente a obedecer. La psicología social en los 70 (Tyller) , mira el porque se obedece. Siguiendo el esquema de la teoría evolutiva de Kohlberg (del niño al adulto), para esquema evolutivo de cómo se gesta la conducta moral del niño. En la historia de la evolución del individuo también vale esta evolución. Los individuos siguen la norma por ritualismo, por cálculo utilitario o por convicción. En la obediencia por convicción pueden x la gente por el pacto social, por la cualidad interna de la norma, o por el reconocimiento de los procedimientos.

Ritualismo: Obedecer porque los demás también la obedecen. Se forma una pauta sin detenerse a reflexionar o porque se obra así. Este comportamiento implica que las causas porque lo hace. Esto se ve en el entorno del individuo, si se educa en cultura desviada, también desarrolla pautas desviadas.

Utilitarismo: Más racionalidad estratégica se hace cálculos de la oportunidad de obedecer el derecho. Puede optar por obedecer o no según crea si es beneficioso para el o no. La actitud ante la ley es estratégica, no deontológico o normativista, sino como la norma, como motivo de comportamiento. Hay factores que pueden ser más importantes que la propia existencia de la norma (EJ: presión social, criado entre delincuentes, si obedezco la norma, me amenazaran.

Convicción: Convencidos de que la norma o sus procedimientos de creación son racionales., legítimos. Que como consecuencia de un pacto social, donde los individuos se prometen a no abusar de sus derechos. Se cree en ello y así la norma se cumple. Como el pacto es racional, es legítimo que si se obedecen las normas. El respeto a la Ciencia social impondría el respeto a la norma, o creer que ciertas normas encarnan una legitimidad de tipo democrática.(EJ: Es legitimo no matar a los demás, porque es un bien jurídicamente protegido.). Este razonamiento en forma de legitimidad abonan la creencia de la bondad intrínseca de las normas, y esto permite generalizar la norma (que unas normas merecen mas respeto que otras) (EJ: Las normas que persiguen el robo merecen el respeto y desnudarse en una plaza no creo que sea prohibitivo y no creo que la norma que lo prohíbe sea legitima).

O se puede guiar porque el procedimiento de creación legislativa es legítimo. El origen de la norma avale su legitimidad o racionalidad. Todas las normas legítimamente creadas, deben ser obedecidas. Si se cree en la bondad del procedimiento de creación, se cree en la bondad de las normas.

Esta tiene la ventaja de que los motivos últimos de la gente quedan ocultos a la mirada

Publica, porque al fin y al cabo mientras yo obedezca, no tengo porque decir mis motivos de porque lo hago. El procedimiento legislativo es neutral en los motivos últimos de los individuos.