Sociedades

Derecho Mercantil español. Personalistas. SA (Sociedad Anónima). Responsabilidad limitada. Constitución. Socios. Capital. Acciones

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DERECHO DE SOCIEDADES.

Tema 26. EL EMPRESARIO SOCIAL.

1. Concepto de empresario social.

El Código de Comercio enuncia qué es un comerciante; son aquellos que teniendo capacidad para ejercer el comercio se dedican habitualmente a ello. También las compañías mercantiles o industriales que se constituyan de acuerdo a las disposiciones de este código.

La figura del empresario individual: persona física que en nombre propio, actuando por sí o por medio de representante se dedica al ejercicio de una actividad empresarial. Esta figura de empresario individual es insuficiente para todo lo que lleva consigo la complejidad de la actividad empresarial, es decir, si toda la actividad empresarial se pudiera realizar a través de empresarios individuales; es fácil comprender que se necesitan estructuras empresariales más complejas.

Esta figura es insuficiente desde un punto de vista fáctico (económico) y desde un punto de vista jurídico.

Punto de vista fáctico: si toda la actividad empresarial se desarrolla a través de empresarios individuales su capacidad de obrar sería muy limitada para participar en la productividad,..., y le impediría acceder a cuotas de mercado altas y no obtendría mayores beneficios. La solución es asociarse con otros empresarios para obtener mayores factores y así obtener más cuota de mercado y más beneficio.

Punto de vista jurídico: artículo 1911 del Código Civil, establece que el deudor responde de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros (Responsabilidad Universal del Deudor). Un empresario individual dedicará una parte del patrimonio al ejercicio de la actividad industrial, y otra a salvo de los riesgos de la empresa. Esta separación es desconocida por el deudor, porque todo su patrimonio responderá de las deudas que contraiga.

La separación jurídica de patrimonio se consigue a través del empresario social (sociedad o compañía mercantil).

Empresario social, sociedad o compañía mercantil: asociación voluntaria de personas que constituyen un fondo patrimonial con la finalidad de obtener un beneficio por medio del ejercicio de una actividad empresarial.

  • Asociación voluntaria de personas: elemento subjetivo de toda sociedad; nos presenta a los socios.

  • Fondo patrimonial: elemento objetivo de toda sociedad. Los socios ponen en común una serie de bienes. Este fondo lo llamaremos capital o aportaciones de los socios.

  • La finalidad del beneficio: es la causa por la que se asocian (elemento causal). Es la causa del contrato.

  • Realizando una actividad empresarial: nos permite diferenciar a las compañías mercantiles de otras compañías que también persiguen un beneficio (elemento instrumental).

Estos cuatro elementos constituyen una compañía mercantil o sociedad. El derecho regula a esta asociación bajo la forma de un contrato, por tanto se legislará como tal. La compañía mercantil surge del contrato de sociedad.

2. El contrato de sociedad mercantil.

El contrato de sociedad está regulado en el Código Civil (artículo 1665) y en el Código de Comercio (artículo 116). Es un contrato peculiar: negocio jurídico bilateral en virtud del cual las partes se obligan a dar recíprocas prestaciones. En el contrato de sociedad no hay partes enfrentadas, sino concurrentes para obtener un beneficio común. Es un contrato MULTILATERAL DE ORGANIZACIÓN, porque su finalidad inmediata es crear una organización que regulará las relaciones entre todos.

En el contrato de sociedad no se da el principio de la condición resolutoria tácita (art. 1124 del Código Civil). Si una de las partes no aporta lo que se comprometió a poner, no faculta al resto a pedir la resolución del contrato, sino que la máxima consecuencia sería excluirla del contrato.

Si uno de los contratantes emite un consentimiento no válido (por vicio del consentimiento o falta de capacidad), no anula el contrato, sino que anula la declaración de voluntad viciada.

3. La personalidad jurídica de la sociedad mercantil.

El contrato de sociedad, además de sus elementos contractuales, también tiene un aspecto institucional, porque de este contrato surge una nueva personalidad jurídica, surge una persona jurídica siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la Ley.

Que se cree una personalidad jurídica tiene como consecuencias:

  • Ser sujeto de derecho y obligaciones, todo aquello que los socios han aportado pasa a formar parte de este ente jurídico.

  • Tendrá capacidad jurídica y de obrar.

  • Patrimonio propio independiente y separado del de los socios.

  • El socio tendrá una cuota dentro del patrimonio de la sociedad, pero será una cuota de participación.

  • Este ente tendrá su propia responsabilidad patrimonial, hará frente a sus deudas con el patrimonio de la sociedad.

  • Hay que dotarle de una identidad (nombre, domicilio y nacionalidad).

  • Hay que dotarla de órganos sociales que tome las decisiones y lleve a cabo la adopción de la voluntad.

  • Los requisitos para que surja una persona jurídica del contrato de sociedad (art. 119 del Código de Comercio) son:

  • Requisito formal: El contrato de sociedad tiene que otorgarse en escritura pública, documento autorizado por un notario o fedatorio público.

  • Requisito de publicidad: inscribir la escritura pública en el Registro Mercantil; se inscriben en el Registro Provincial del ligar donde vaya a tener el domicilio la sociedad.

  • Con estos dos requisitos el contrato de sociedad producirá una persona jurídica. Si falla uno de los dos requisitos el contrato será válido, pero no tendrá como efecto el surgimiento de una persona jurídica. Será una sociedad mercantil sin personalidad jurídica (no separación de patrimonio ni de responsabilidad), se creará un fondo, una actividad y una finalidad común. Se habla de sociedades irregulares (falta algún requisito).

    4. Tipos de sociedades mercantiles.

    Según el criterio clásico (diferenciación entre sociedad civil y sociedad mercantil):

    • Sociedad Civil: regulada por el Derecho Civil.

    • Sociedad Mercantil: regulada por el Derecho Mercantil, busca el beneficio a través del ejercicio de una actividad empresarial, pudiendo ser: Sociedad Anónima (SA) y Sociedad Limitada (SL), las cuales son siempre mercantiles ejerciten o no actividades empresariales.

    • Sociedad Personalista: todas las sociedades tienen su elemento personal y capital, pero en algunas sociedades el elemento personal tiene en la vida de la sociedad una relevancia superior a la que tiene la figura del capital. Se inspira en la idea de querer obtener un beneficio con unos socios determinados. Se divide en sociedades colectivas y en sociedades comanditarias.

    • Sociedad Capitalista: lo fundamental es el patrimonio, que exista un fondo patrimonial, se perdigue un beneficio y se realicen actividades, no importando quiénes sean los socios: SA y SL

    La clasificación legal según el Código de Comercio (art. 122), es decir, los tipos sociales regulados en el Código de Comercio son:

    • Sociedad colectiva.

    • Sociedad comanditaria.

    • Sociedades Anónimas.

    • Sociedades de responsabilidad limitada.

    5. Nacionalidad de las sociedades mercantiles.

    En función de la nacionalidad se le aplicará una regulación. El Código de Comercio en el artículo 15 entendía que eran españolas las que se constituían en España, pero el artículo 28 del Código Civil determinó los criterios para otorgar la nacionalidad a todas las sociedades según el Código Civil tienen nacionalidad española las personas jurídicas constituidas en España (constitución) y domiciliadas en España (domicilio). Dos criterios para nacionalizar.

    La SA y la SL han establecido su peculiar régimen, ya que son españolas siempre que estén domiciliadas en España, sólo toman el criterio del domicilio; sin perjuicio de que sociedades españolas trasladen su domicilio al extranjero manteniendo la nacionalidad.

    Las sociedades extranjeras que quieran ejercer el comercio es España se regulan por la Ley de su país de origen para la constitución y capacidad de obrar, pero las acciones y establecimiento de sucursales se regulará por la legislación española.

    El decreto de 13/04/1999 liberaliza las inversiones extranjeras en España, salvo que sea una actividad relacionada con la fabricación de armamento, en cuyo caso se necesitaría autorización del Gobierno español.

    Tema 27. LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS.

    1. La sociedad colectiva.

    1.1 Concepto.

    Es el tipo social más antiguo que existe, aparece en la Edad Media; su origen está en la respuesta que da el derecho ante una situación de hecho determinada: ante la muerte de un comerciante se podía disolver el patrimonio o permitir a la familia que continúe en el negocio, tiene un componente personal y otro familiar. Se basa en el patrimonio que deja el fallecido administrado por el grupo familiar (sociedad colectiva de carácter personalista). Regulación en las ordenanzas de Bilbao y en el Código de Comercio de 1885 y en el anterior.

    Las sociedades de auditoría son sociedades colectivas, pretenden formar una responsabilidad patrimonial repartida entre todos. Este tipo de sociedad está cayendo en desuso.

    La sociedad colectiva nos permite entrar en contacto con las formas y figuras comunes a todas las sociedades a través del estudio de la sociedad colectiva.

    Para el estudio de la sociedad colectiva nos centraremos en los artículos 125 al 144 del Código de Comercio.

    1.2 Características.

  • Es una sociedad mercantil.

  • Es una sociedad personalista: en la escritura social debe figurar el nombre de todos los socios; el nombre de la sociedad se debe componer con el nombre de todos los socios; la admisión de nuevos socios debe ser unánimemente autorizada por todos los socios, igual que la salida de uno de ellos de la sociedad.

  • Es una sociedad de trabajo: corresponde a los socios la administración de la sociedad. Es un tipo de sociedad que admite el socio industrial (el que sólo aporta trabajo).

  • Es una sociedad en la que los socios pueden llegar a responder por las deudas sociales en los términos previstos por la Ley. Es una quiebra a las consecuencias del nacimiento de una persona jurídica.

  • La sociedad colectiva es mercantil, personalista y de trabajo, en la cual los socios responden por las deudas sociales en los términos previstos por la Ley.

    1.3 Constitución.

    Se constituye haciéndose constar el contrato de sociedad en escritura pública e inscribiéndose en el Registro Mercantil Provincial.

    Requisitos de la escritura pública:

  • Constar nombre y apellidos de todos los socios.

  • Nombre de la sociedad o razón social. La razón social deberá componerse con el nombre de todos los socios, o sino también es posible el nombre de alguno o algunos. Al final hay que hacer constar Sociedad Colectiva (SC).

  • Aportaciones de los socios.

  • Nombre de los socios a los que se les encomienda la gestión y representación social.

  • La duración de la sociedad.

  • No se puede incluir el nombre de una persona que no sea socio, y si consta, esa persona pasará a responder de las deudas sociales como si fuera otro socio, pero no participará de los beneficios.

    Si se omite alguna de las menciones, el registrador mercantil pedirá su subsanación.

    Cualquier modificación de la escritura social debe ser autorizada por todos los socios.

    1.4 Relaciones jurídico-internas:

  • Administración de la sociedad.

  • La administración de la sociedad es uno de los elementos principales de la sociedad, son los órganos sociales los que toman las decisiones y administran. La administración de la sociedad lleva a cabo la formación de la voluntad y la toma de decisiones. Tiene dos aspectos, gestión interna y representación.

    Gestión interna: toma de decisiones, que hay que presentar al exterior, lo que supone unas relaciones jurídicas en las que adquiere, mantiene o pierde derechos (representación).

    Administración: la administración de cualquier sociedad puede hacerse por una o varias personas. Una: administrador único. Varias: lo más corriente, pueden ocuparse de una manera solidaria (cualquiera de las personas puede realizar por sí misma y sin contar con los demás acciones administrativas), o conjunta o mancomunada (tienen que ponerse de acuerdo entre ellos en base a las reglas de mayoría que antes hayan pactado).

    En la sociedad colectiva el Código de Comercio deja que los socios pacten libremente el régimen de administración haciéndolo constar en la escritura de constitución de la sociedad.

    Si los socios no han pactado el modo de administración, o han omitido el nombre de los administradores, entonces se remitirían al régimen supletorio del Código de Comercio (constaría a priori o a posteriori).

    El régimen del Código de Comercio (art. 129-130) supone una administración solidaria de todos, si se contrae una decisión contra la voluntad de uno es válido.

    El artículo 129, dado que corresponde a todos, si hay varios presentes deberán ponerse de acuerdo.

    Los administradores deben ser socios. Hoy hay tendencia a profesionalizar la función de los administradores en las sociedades colectivas, pero no está generalizado.

  • Derecho de información.

  • Todos los socios tienen derecho ilimitado de información de los actos sociales. Ya que todos los socios pueden llegar a responder de las deudas sociales.

  • Conflictos de intereses entre la sociedad y los socios.

  • Se refiere a la posibilidad que tienen los socios de realizar otras actividades empresariales. Si la sociedad no tiene una actividad concreta, los socios podrán dedicarse a cualquier actividad empresarial previo consentimiento de la sociedad. El Código de Comercio dice que no puede negarle el permiso la sociedad a menos que acredite que puede cuasar perjuicios a la propia sociedad.

    Si tiene una actividad concreta, el socio puede, libremente, dedicarse a cualquier otra actividad que no entre en competencia con la sociedad.

    El Código de Comercio dice que los socios industriales no pueden dedicarse a ninguna otra actividad empresarial.

  • Responsabilidad por daños.

  • Los socios deben de responder por los daños que causen a la sociedad como consecuencia de acciones dolosas o que tuvieran negligencia inexcusable. Si ese acto fue consentido por la sociedad o ratificado a posteriori, no respondería. (art. 144)

  • Distribución de Pérdidas y Ganancias.

  • Son los socios los que regulan la distribución de ganancias o soporte de pérdidas, pero tiene unos límites:

      • Nunca puede excluirse a un socio de participar en las ganancias o soportar las pérdidas.

      • Sólo puede ser excluido de soportar las pérdidas el socio industial.

    Si no han pactado nada, se aplica el régimen supletorio del Código de Comercio que lo hace en proporción del capital aportado por cada socio, tanto pérdidas como ganancias. El régimen supletorio, al socio industrial le da las ganancias del socio con menor proporción en la participación, y en las pérdidas queda excluido.

  • Transmisión de participaciones sociales.

  • Posibilidad de que un socio le pase su participación a un tercero está supeditada al acuerdo unánime de todos los socios. Art. 143.

    1.5 Relación jurídica-externa:

  • Representación:

  • Uso de la firma social; es la manifestación externa de la voluntad social. A través de la representación una persona en nombre de la sociedad actúa en las relaciones sociales externas. El régimen de representación debe figurar en la escritura de constitución.

    Puede tener representante único o puede ser de varias personas (solidaria o mancomunada):

      • Solidaria: cualquiera puede ser representante.

      • Mancomunada: representación de manera conjunta (la manera pactada).

  • Posibilidad de responder por las deudas sociales:

  • Artículo 127. ¿Cómo responden de las deudas sociales? La responsabilidad de los socios es ilimitada, solidaria y subsidiaria (primero el patrimonio social, luego el de los socios).

    Renunciar al beneficio de división: se acepta una solidaridad plena, no se divide la deuda.

    Renunciar al beneficio de excusión: el acreedor puede dirigirse tanto al avalista como al avalado.

    La responsabilidad es solidaria entre los socios y subsidiaria respecto de la sociedad.

    2. Sociedad comanditaria.

    No es única, es decir, hay dos tipos: la simple y por acciones.

    Nació como una sociedad colectiva con base familiar, los socios eran los encargados de la gestión social y responder con su patrimonio. En la Edad Media surge con posibilidad de que este grupo familiar sea reforzado por aportaciones de terceras personas ajenas. Pero sólo aportan con la finalidad de obtener beneficios, es decir, no intervienen en la gestión. Esta situación jurídica tiene una base fáctica que es el grupo familiar y otra son los accionistas, los cuales forman la sociedad comanditaria. Tiene un grupo de socios que responden de las deudas que intervienen en la gestión y otro grupo que meramente aporta capital. Tiene una dualidad de socios: colectivos y comanditarios.

    2.1 Sociedad simple.

    Es una sociedad personalista con dos clases de socios: colectivos y comanditarios. Los colectivos están sometidos al mismo régimen jurídico que los socios colectivos de una sociedad colectiva. Se le aplica todo lo de los socios colectivos. La especialidad estriba en el régimen jurídico aplicado a los socios comanditarios.

    Régimen jurídico de los socios comanditarios:

    • Se constituye en escritura pública y hay que inscribirlo en el Registro Mercantil. La escritura pública debe contener una serie de menciones: identificación de los socios comanditarios; las menciones propias de escritura; debe especificarse las aportaciones que a la sociedad realizan los socios comanditarios. Los socios comanditarios son siempre de tipo social (aportar bienes, derechos o dinero), pero dentro del grupo de socios colectivos sí puede haber socios industriales (aportan trabajo). La razón social debe formarse con el nombre de los socios colectivos, los comanditarios no pueden incluirlo. Si uno lo incluye pasaría a responder como uno colectivo. La modificación de la escritura, en principio, se requiere el consentimiento de los socios, tanto colectivos como comanditarios; puede ocurrir que se pacte la modificación requiera el consentimiento de la mayoría de los comanditarios sólo.

    • Relación jurídica interna:

      • Los socios comanditarios no pueden ser gestores sociales. Los socios comanditarios tienen limitado su derecho de información y se podrá limitar en la manera en que se prevea en la escritura.

      • Prohibición de la competencia: los socios comanditarios no tienen limitación en cuanto a la competencia, pueden dedicarse a todo tipo de negocios, no tienen prohibición de ejercer el comercio por su cuenta.

      • Los socios comanditarios participarán proporcionalmente a su participación, y las pérdidas tienen como límite la cuantía de lo aplicado.

      • Los socios comanditarios pueden responder por los daños originados a la sociedad por acciones dolosas o con culpa grave.

    • Relaciones jurídicas externas:

    • Representación de la sociedad o uso de la sociedad corresponde a los socios colectivos exclusivamente. Los socios comanditarios no podrán usar nunca la firma social, no podrán representarlas.

    • Los socios comanditarios no responden personalmente por las deudas sociales

    Artículos 145 a 150 del Código de Comercio.

    2.2 Sociedad por acciones.

    Es una figura que prácticamente no se utiliza. Es un tipo social extraño más desde que se estableció en 1989 en la Ley de Sociedades Anónimas en los artículos 151 a 157.

    Es una sociedad comanditaria que es por acciones. Tiene dos tipos de socios: colectivos y comanditarios. Por acciones se entiende que el capital se esta sociedad se encuentra divido como si fuera una sociedad anónima. El capital se integra por las aportaciones e todos los socios. No caben socios industriales. En la escritura de constitución sólo aparece el nombre de los socios colectivos.

    La razón social: se permite a los socios que opten o bien por el régimen de sociedades colectivas (razón social formada en base a socios colectivos) o como una sociedad anónima.

    La administración de las sociedades por acciones le corresponde siempre a los socios colectivos.

    La responsabilidad por deudas sociales la tienen aquellos socios colectivos sólo si son gestores al mismo tiempo de la sociedad. Cuando un socio colectivo es nombrado administrador responde de las deudas sociales. Cuando deja de serlo no responderá de las posteriores a su cese.

    Lo no regulado por estos artículos se aplicará la Ley de Sociedades Anónimas.

    En los básico es una sociedad anónima, pero que se le da un plus de solvencia. Aquel que es nombrado gestor de la sociedad pasa a ser socio colectivo.

    TEMA 28. LA SOCIEDAD ANÓNIMA (I).

    Introducción.

    Aparece a principios del s.XVII. El motivo de su aparición tiene que ver con el comercio, en expansión por los descubrimientos (explotación comercial). Eran unas expediciones muy costosas, requería una gran inversión y con un gran riesgo, lo cual conlleva a la búsqueda de socios inversores por muy pequeña que sea su aportación. Introduce el concepto de división de aportación. Se diferencia la figura de los que financian de los promotores o gestores.

    Son expediciones de alto riesgo y quieren que no se les pueda exigir más allá de lo que has aportado. De modo que hay una separación de responsabilidades. Al ser una expedición de larga duración se plantea la posibilidad de que la participación pueda ser vendida cuando quiera dejar de pertenecer a esa empresa.

    Varias características:

    • Gran inversión.

    • Capital aportado por varios.

    • Diferenciación entre gestión y financiación.

    • No se responde con el patrimonio propio.

    • Que pueda ser transmitida la aportación.

    1. Concepto de sociedad anónima y norma que la regulan.

    Definición de SA: sociedad mercantil y capitalista que tiene un capital integrado por las aportaciones de todos los socios que se divide en acciones y en la que los socios no responden personalmente por las deudas sociales. (Artículo 1 LSA)

    Características:

    • Es siempre una sociedad mercantil con independencia de cual sea su objeto.

    • Son sociedades capitalistas. Lo esencial es el fondo patrimonial que han constituido los socios. Es indiferente quienes sean los socios que han aportado el capital.

    • Este capital está integrado por todas las aportaciones de los socios. Aportación: bienes, derechos y/o dinero.

    • No existe la figura del socio industrial.

    • Se encuentra divido en acciones el capital. Son pequeñas partes proporcionales llamadas acciones las cuales representa una participación en capital social. La posesión de al menos una de estas acciones convierte a su titular en socio de la SA. Estas partes están hechas para circular.

    • Los socios no responden nunca por las deudas sociales. Hay una separación perfecta y completa entre el patrimonio personal y social de los socios y como consecuencia también la responsabilidad.

    Legislación.

    Surge por primera vez en 1602: Compañía Holandesa de las Indias Orientales. Es en su origen sustancialmente diferente a la SA actual. Esta SA (1602) no se crea por acuerdo entre las partes, sino es creada por el rey, es decir, tiene su origen en un acto de poder público lo cual condicionará su régimen jurídico.

    Se mantiene durante los s.XVII y XVIII.

    Revolución francesa: régimen de liberalismo, se permite que la creen los particulares (origen: acto contractual), pero se requiere autorización del gobierno.

    Código de Comercio de 1829: no es necesaria la autorización del gobierno, pero las escrituras tienen que ser verificadas y comprobadas por los tribunales de comercio.

    Primera Ley de SA: 1869, recogida en el actual Código de Comercio de 1885, donde se proclama la absoluta libertad tanto en la creación de la SA como en su regulación. Supone una culminación del derecho dispositivo.

    1951: a partir de aquí la Ley de SA de 17/07/1951 da una marcha atrás en la libertad de regulación, permite libertad para creación y no concede libertad para autorregularse. Derecho imperativo.

    Actual Ley de SA: régimen más imperativo y más prolijo.

    España debe adaptar su legislación a la de la UE, sólo aquella que afecte al ámbito económico.

    Cuando España se integra ya están en vigor 8 directivas. Debe incorporarlas a su Ordenamiento Jurídico. Fruto de este proceso de adaptación es la Ley de SA, aprobada por Decreto Legislativo de 22/12/1989 (texto refundido). Es una ley que es prácticamente toda de derecho imperativo.

    2. El capital social.

    El capital es uno de los elementos fundamentales de la SA. Está constituido por las aportaciones de todos los socios. Por tanto, es el fondo patrimonial que constituyen los socios para el funcionamiento de la sociedad. Es la aportación de los socios en dinero, derechos o bienes y que es dividido en acciones. Forma parte del pasivo, neto o propio.

    2.1 Principios reguladores.

  • Principio del capital mínimo: las SA (Ley de SA de 1989-artículo 4) deben tener un capital mínimo de 10 millones de pesetas. Sin perjuicio de que se trate a SA especiales a las que se puede exigir un capital mínimo superior. Cuando la ley entra en vigor hay numerosas empresas con un capital mínimo inferior, se planteó la adaptación. Se les dio un plazo de adaptación que acabó el 31/12/1995. Tiene trascendencia porque aquellas que no se hubiesen adaptado quedaban automáticamente disueltas. En los registros mercantiles se eliminaron múltiples empresas.

  • Principio de la determinación: el capital social debe estar perfectamente determinado en los estatutos sociales, esta determinación debe ser pormenorizada: debe recoger el valor del capital social y el valor nominal de las acciones. Las acciones deben estar numeradas. Número de acciones.

  • Principio de la suscripción íntegra: el capital social debe estar íntegramente suscrito. Todas y cada una de las acciones debe de tener un titular, o lo que es lo mismo, detrás de cada acción tiene que haber un socio titular o propietario que se comprometa a aportar o ya lo haya aportado. Están completamente prohibidas las acciones de cartera, que son acciones que la sociedad se reservaba en su poder; con estas se infringiría el principio del capital mínimo.

  • Principio del desembolso mínimo: las acciones no sólo deben estar todas suscritas sino además desembolsadas en un 25% (25% de cada una de las acciones aportado).

  • Principio de la estabilidad: el capital social es en principio estable, pero no invariable. Esto quiere decir que puede ser modificado a la alza y a la baja. Para su modificación se exigen unos requisitos y formalidades.

  • Principio de la realidad: frente a la cifra de capital debe haber una contrapartida real en el activo del balance (bienes o derechos). La LSA establece:

    • No se pueden crean acciones que no se correspondan con una efectiva aportación patrimonial. Elimina la posibilidad de las acciones liberadas: se daban acciones a determinadas personas que eran titulares y podían participar de la SA sin hacer una aportación de capital.

    • Se tienen especial cautela cuando hay aportaciones no dinerarias: bienes y derechos. Se puede inflar el valor del bien, pero al servicio de este principio hay una serie de normas para reflejar el valor real de esos bienes en el balance.

    • Las aportaciones de la sociedad tendrán que ser bienes o derechos susceptibles de valoración económica, por tanto se excluye la aportación de trabajo.

    • Artículo 40.1 LSA: establece unas normas para verificar el desembolso. Exige que cuando los otorgantes de la sociedad comparezcan ante el notario deben acreditar a éste que la cantidad desembolsada se encuentra en una institución bancaria a nombre de la sociedad. Cabe la posibilidad de depositar la cantidad al notario y que éste la deposite.

    2.2 Distinción entre capital y patrimonio.

    a. Capital.

    Aportación de los socios a la sociedad, bien en el momento de la constitución o en una ampliación de capital.

    Es estable.

    Origen de los fondos

    b. Patrimonio.

    Conjunto de bienes y derechos que tiene la sociedad en un momento determinado.

    Varía continuamente.

    Los bienes y derechos en los se tienen los fondos.

    Ambos coinciden en el momento inicial (P=K). En el momento en que la sociedad funciona, capital y patrimonio de distinguen. Si hay pérdidas, es que el patrimonio ha disminuido (P<K); si hay beneficios, el patrimonio ha aumentado (P>K). cuando hay pérdidas la sociedad está parcialmente descapitalizada; cuando hay beneficios, esta sobrecapitalizada.

    3. Las acciones de una SA. (partes de un todo).

    Concepto fundamental y único de la SA. A través de las acciones, el titular de la acción se convierte en socio, llamado accionista, es decir, la tenencia de las acciones confiere la titularidad de socio, y por tanto el status de socio, el cual tiene un conjunto de derechos y obligaciones.

    Para facilitar la salida y entrada de socios, se considera a las acciones títulos valores aptos para comprar y vender.

    Las acciones tienen 3 dimensiones diferentes:

  • Parte del capital: es cada parte alícuota del capital social, es la parte proporcional o alícuota. Tiene un triple valor:

    • Nominal: es la parte de capital que la acción representa, es la parte proporcional del capital. Es el valor originario, valor de la acción en el momento de su creación. Ejemplo 1.

    • Teórico (o real): es la cuota del patrimonio que la acción representa. Pérdidas, la sociedad pierde valor, por tanto Nominal > teórico. Beneficios: gana valor, por tanto, nominal < teórico. Ejemplo 2.

    • De mercado (circunstancial): es lo que nos dan por la acción en un momento determinado. Demanda > oferta, precio sube; demanda < oferta, precio baja.

    • No se pueden emitir acciones por debajo de su valor nominal (principio de realidad).

      Prima de suscripción: no se puede, se estaría descapitalizando la empresa. Ejemplo 3.

      Si es posible emitir acciones por encima de su valor nominal. La SA pretende crear una reserva desde su constitución. Prima de emisión.

      Todas las acciones deben estar numeradas y clasificadas en series (cuando el nº de acciones es muy elevado). Todas las acciones de una misma serie deben de tener el mismo valor nominal. No todas las acciones tienen porqué tener el mismo valor nominal.

    • Derecho: la acción transfiere consigo una serie de derechos. Los accionistas también tienen obligaciones. Sirve como módulo regulador de los derechos. Los derechos van a ser proporcionales al capital que se haya suscrito (no a las acciones, porque pueden tener diferentes valores).

    • Clases de acciones: no todas las acciones tienen un mismo contenido de derechos, hay diferentes clases de acciones. Constituiría una clase de acción un conjunto de acciones que tenga el mismo contenido de derechos. Los derechos de una acción están delimitados por:

      • Clase de acción.

      • Parte de capital social del que participa.

      Los derechos de las acciones pueden ser: políticos o económicos.

      • Políticos: aquellos que se refieren a la posibilidad que tiene el accionista de participar en la toma de decisiones dentro de la sociedad. La sociedad es una persona jurídica, por tanto se rige a través de órganos sociales y se puede permitir la participación de accionistas. Dos derechos fundamentales:

        • Derecho de información: los accionistas tienen derechos a estar informados de la marcha de la sociedad. Este derecho está limitado, a aquello previsto en los estatutos, pero en cualquier caso, la LSA establece unos mínimos irrenunciables de ese derecho.

      Este derecho consiste es facilitar las cuentas anuales, permitir la posibilidad de realizar preguntas durante las juntas de accionistas, facilitarle documentación necesaria sobre los asuntos que van a ser tratados en la junta de accionistas.

        • Derechos de voto: se participa en la junta de accionistas a través del derecho de voto. Es un proceso democrático: voto de la mayoría. La propiedad de una acción ya confiere el derecho a asistir a la junta de accionistas y poder votar en principio. La Ley permite que en los estatutos se prevean un nº mínimo de acciones para poder asistir y votar, pero con el límite del 1 por mil del capital (no se puede pedir más). Tiene que estar expresamente indicado en los estatutos.

      La ley también permite a los estatutos establecer el nº máximo de votos a emitir por un sólo accionista, atiende a evitar la concentración de capital, es decir, eliminar la posibilidad de un oligopolio o monopolio dentro de la empresa. También tienen que estar expresamente en los estatutos.

      Acciones sin voto. Mientras que los estatutos no lo indiquen todas las acciones permiten el voto. Pero la ley permite establecer acciones sin voto (acciones que cotizan en bolsa). Si el nº de estas acciones es muy elevado, la dispersión puede obstruir el funcionamiento de la junta de accionistas, sin poder llegar al quorum. Al tener menos derechos que las otras acciones, las acciones sin voto van acompañadas de unas compensaciones. Estas acciones no pueden ser más del 50% del capital social. Las compensaciones:

          • Tienen derecho a un dividendo extraordinario, el cual es fijado por los estatutos, pudiendo ser fijo o variable. Art. 91.1 LSA no está en vigor. Tienen el dividendo mínimo extraordinario más el que corresponde al resto de las acciones. Siempre y cuando haya beneficios. Si no hay beneficios, de modo que no puede satisfacer el dividendo mínimo, tendrá un plazo de 5 años para satisfacerlos y se le rehabilita el derecho de voto. Modificación 98: no opera para acciones que coticen en bolsa.

          • Tienen prioridad para recibir la cuota de liquidación de la sociedad.

          • En el supuesto que hay que amortizar/eliminar acciones como consecuencia de una descapitalización de la empresa (disminución del patrimonio), las últimas acciones en ser amortizadas son las acciones sin voto.

      • Económicos: a través de su participación en la sociedad espera conseguir unos beneficios económicos. Hay que diferenciar:

        • Derecho al dividendo: derecho del accionista a participar en los derechos de la sociedad. Derecho a participar en los beneficios. Es un derecho en abstracto que se concreta en:

          • Tienen que existir beneficios.

          • Tienen que ser repartibles.

          • Que la sociedad quiera repartirlos.

          • Que se den las condiciones para que el socio lo reclame.

        • Derecho a la cuota de liquidación: si la sociedad se disuelve procede la liquidación del patrimonio resultante a los socios. Conecta con el valor teórico de la acción.

        • Derecho de suscripción preferente: es un derecho que supone ante una ampliación de capital las nuevas acciones van a ser suscritas preferentemente por los accionistas que en ese momento tiene la sociedad. Las nuevas acciones que emite la sociedad deben ser prioritarias para los socios que ya tienen acciones, pero el accionista puede no estar interesado, de modo que para que no suponga una pérdida para él, se permite que éstas sean transmisibles, tanto a un tercero accionista como que no sea accionista. Es un derecho transmisible. Con estos derechos se puede especular.

      Evidentemente, este derecho se concreta cuando se anuncia una ampliación de capital. Hay dos vías de realización de las acciones: 1) venta acciones junto con el derecho; 2) venta del derecho de suscripción preferente. Cada acción lleva un derecho, otra cosa desde es desde el punto de vista práctico, es cuando se amplía el capital cuantos derechos se necesitan para comprar una acción (será proporcional a la ampliación de capital).

      Excepciones en las cuales el derecho de suscripción desaparece:

          • Obligaciones convertibles en acciones. Una obligación es un préstamo que pide la empresa, son como las acciones sólo que con capital ajeno (alícuotas). La extinción es el reembolso. La sociedad, en ocasiones, puede decidir que cuando haya finalizado el período de vida, sea canjeable por una acción, de modo que se cambia el capital ajeno por propio, se pasa de ser acreedor a ser socio.

          • Aumento de capital como consecuencia de una fusión por absorción. La fusión por absorción no significa sólo la absorción de los activos, también de los pasivos, se subroga es todas sus deudas. La absorbente tiene que realizar un aumento de capital, aumentando el nº de acciones, para recibir a la absorbida; pero también adquiere a los socios, que cambian sus acciones por las de la sociedad absorbente.

          • Aumento de capital por absorción de una parte escindida de otra sociedad. Se adquiere parte de la sociedad. Las nuevas acciones, por la ampliación de capital, son para los socios de la sociedad escindida.

          • La sociedad solicita a los socios que voluntariamente renuncien al ejercicio del derecho de suscripción preferente. Esta renuncia tiene que ser aprobada por los socios en la junta de accionistas. Esto sucede cuando la sociedad tiene interés en que entre un nuevo socio. Recapitalización de la sociedad. Se exige al nuevo socio que adquiera las acciones a su valor teórico, no nominal, ya que sino no se podría pedir a los antiguos socios la renuncia.

        • Otros posibles derechos:

      • Derecho a pedir la convocatoria de la junta de accionistas.

      • Derecho de agrupación.

      • Derecho de delegar el voto y la asistencia a la junta de accionistas.

      • Derecho de impugnación de acuerdos sociales.

      • Derecho de pedir responsabilidades a los administradores como consecuencia de los daños que hayan podido provocar.

      • Derecho de separación (accionistas se separan de la sociedad con la consiguiente disminución de capital).

      • Derecho a nombrar auditores.

        • Acciones privilegiadas (artículo 50, LSA). Son permitidas por la LSA, son un conjunto de acciones que tienen unos derechos diferentes; por tanto obedecen a una clase de acciones. Las acciones privilegiadas conceden privilegios. La LSA define estas acciones negativamente. De modo que reconoce como derechos que no pueden tener:

      • No tendrán derecho a percibir un interés ni una remuneración fija.

      • No podrán alterar la proporcionalidad que siempre debe haber entre acciones y derecho de voto. La posibilidad de que determinadas acciones tengan el mismo valor nominal y que den diferentes derechos de voto, de modo que se rompería la mayoría del proceso democrático de la SA.

      • Alterar la proporcionalidad entre nº de acciones y derecho de suscripción preferente. Si hubiera acciones que proporcionalmente tuvieran un derecho de suscripción preferente mayor a otras, se diría que la proporcionalidad entre el nº de acciones y el derecho de suscripción preferente sería inferior. El privilegio de unas supone la pérdida de otras.

      Los derechos serían:

      • Un dividendo mínimo adicional por encima del ordinario.

      • También caben otros derechos que no están incluidos en los supuestos de exclusión.

    • Título valor: la acción pasa a ser bien mueble o mobiliario, y por tanto, se integra dentro del tráfico jurídico, como algo que es susceptible de tráfico jurídico, susceptible de comprar y vender. Un título valor es un documento que lleva incorporado un derecho, de modo que para ejercer ese derecho es necesario poseer ese documento. Transmitiendo el documento se transmite el derecho.

    • Los títulos valores pueden ser de tres clases:

        • Crédito: letra de cambio, pagaré y cheque.

        • Tradición: otorgan un derecho real sobre un conjunto de cosas, generalmente mercancías.

        • De participación social: el derecho que contiene es a participar en un colectivo, ente o persona jurídica.

      La representación de las acciones de una SA puede ser:

      • Mediante títulos: supone que la acción es un documento. Es la aproximación más fiel del título valor. Estas a su vez pueden ser: al portador y nominativos. La sociedad puede elegir libremente, pero hay algunos supuestos que la representación mediante títulos ha de ser necesariamente nominativa, estos supuestos son: 1) si la acción no está completamente desembolsada; 2) cuando se establezcan restricciones a la libre transmisión de acciones, en principio las acciones son libremente transmisibles, pero cabe la restricción de esa libertad; si es al portador no se pueden limitar; 3) cuando las acciones lleven consigo prestaciones accesorias. Es más corriente en sociedades de tamaño reducido, los socios tienen prestaciones accesorias (o trabajos). Si fueran al portador, ¿a quién se reclamaría? 4) casos especiales: SA periodísticas, bancos, sociedades de radiodifusión.,...

      Libro de registro de acciones nominativas: cuando las acciones se representan mediante títulos nominativos, se refleja en el libro quién es el titular en cada momento. Sólo serán socios aquellos que aparezcan en el libro.

      • Mediante anotaciones en cuenta: las acciones más que ser tangibles, son intangibles; su existencia consta en libros de registros de acciones. Supone que hay un libro de registros donde se anotan las acciones. Estos libros los llevan las sociedades o agencias de valores. Estas están reguladas por la Ley del Mercado de Valores de 28/07/1988. esta ley faculta a estas sociedades para que tengan esa capacidad de llevar esos libros. Sólo podrán llevarlos cuando no coticen en bolsa; si cotizan en bolsa, deberán llevar este libro el servicio de compensación y liquidación de las bolsas de valores.

      La sociedad puede optar libremente por un sistema o por otro; pero obviamente, si las acciones cotizan en bolsa han de estar representadas mediante anotaciones en cuenta. Si se lleva en principio la representación por títulos, en cualquier momento se puede cambiar el sistema. Una vez que están representados mediante anotaciones en cuenta no se puede cambiar a la representación por títulos valores. Cuando está representada mediante anotaciones en cuenta, es irreversible.

      Las acciones de una misma emisión deben tener el mismo sistema de representación. Se intenta que las anotaciones en cuenta, poco a poco, suplante a los títulos valores.

      4. Las acciones como objeto del tráfico jurídico.

      4.1 La transmisibilidad de las acciones.

      Libertad absoluta: las acciones de una SA son, en principio, libremente transmisible.

      Imposibilidad absoluta: no se puede vender acciones de una SA hasta que no se haya inscrito en el Registro Mercantil.

      Una SA no existe como persona jurídica, hasta que no se ha inscrito, por tanto, sus acciones todavía no han nacido. Las acciones se transmitirán de una u otra manera en función de su representación.

      A. Títulos al portador: se transmiten por la mera tradición, que es la entrega.

      B. Títulos nominativos: se transmiten como cualquier crédito mercantil. Por tanto, se necesita el contrato de compra venta y la comunicación a la sociedad para que lo apunte en el libre. También se admite la transmisión mediante el endoso, éste consta en el propio título (cláusula), también se deberá dar a conocer a la sociedad.

      C. Anotación en cuenta: transferencia contable. Es el título de compraventa de las acciones que se presenta a las sociedades o agencia de valores (si no cotiza), si cotiza, el propio servicio de compensación, toma nota en el libro correspondiente, de modo que legitima la acción por si la quiere transmitir. Si el servicio de compensación no tiene noticia de la transmisión es como sino hubiera existido.

      Principio general: las acciones son libremente transmisibles.

      Principio esencial: cabe establecer restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones.

      Las condiciones a las que se someten las restricciones:

      • Nula disposición que prohíba la transmisión, o que de hecho las haga prácticamente intransmisibles.

      • Sólo caben sobre acciones nominativas o anotaciones en cuenta.

      • Las posibles restricciones deben estar establecidas en los estatutos.

      Hay 3 tipos de restricciones, que son:

    • Cláusulas de conocimiento: son corrientes en sociedades pequeñas. Supone que aquel socio que está interesado en vender parte de sus acciones debe dar a conocer su intención para que la sociedad pueda adquirirlas o para que las adquieran los antiguos socios. Es una cláusula conservadurista. Derecho de tanteo: derecho de adquisición preferente. Derecho de retracto: no habiéndose respetado el derecho de tanteo, una persona puede adquirir las acciones. Es decir, es la comunicación a la sociedad para que otros socios, o la misma sociedad, puedan tener opción o tanteo sobre las acciones que se venden.

    • Cláusulas de consentimiento: cuando un accionista quiera vender sus acciones deberá contar previamente con el consentimiento de la sociedad. El órgano social competente para otorgar el consentimiento es el órgano de administración. La ley prevé, que si al cabo de dos meses el órgano de administración no da una respuesta, se da como otorgado el consentimiento (silencio positivo). Los estatutos deben prever los motivos por los cuales se puede denegar el consentimiento.

    • Cláusulas de transmisión mortis causa: en el caso de que un accionista fallezca, sus herederos recibirán sus bienes. Por tanto, sino se incluye esta cláusula, las acciones pasan a sus herederos. Esta cláusula supone que los accionistas tengan preferencia sobre los herederos sobre las acciones del fallecido, pagando a los herederos el importe de las acciones. Esta cláusula debe estar prevista en los estatutos.

    • La Ley prevé el supuesto de transmisión de acciones que lleven aparejadas prestaciones accesorias (servicio o trabajo a favor de la sociedad). Se requerirá el consentimiento de la sociedad sin ningún tipo de restricciones (órgano de la sociedad).

      4.2 Copropiedad de acciones.

      Una acción puede pertenecer a más de una persona, hay cotitularidad. Para la SA es un problema porque hay pluralidad de propietarios y el problema surge con los derechos y obligaciones. ¿Cómo se reparten?:

      • Derechos: los propietarios de la acción deben designar a uno de ellos para el ejercicio de los derechos y comunicárselo a la sociedad.

      • Obligaciones: la ley establece una obligación solidaria de los cotitulares frente a la sociedad.

      4.3 Usufructo de acciones.

      La LSA abre la posibilidad del usufructo de las. En la práctica supone: que al usufructuario le corresponde al percibo de los dividendos, la propiedad de la acción es del nudo propietario junto con el resto de los derechos de los derechos.

      * ¿Qué ocurre cuando se extingue el usufructo?

      Al usufructuario le corresponde el incremento del valor de las acciones que se haya experimentado durante la vida del usufructo.

      Si se extingue el usufructo por disolución de la sociedad, ocurre los mismo (reservas).

      * ¿Qué ocurre si se amplía el capital estando vigente el usufructo? (Derecho de suscripción preferente).

      En principio, el derecho de suscripción preferente corresponde al nudo propietario. Este puede suscribir acciones o vender el derecho de suscripción preferente. La ley contempla la dejadez del nudo propietario y afirma que no tiene porque perjudicar al usufructo. Permite que si este derecho le corresponde al nudo propietario y 10 días antes de finalizar el plazo para suscribir acciones, el nudo propietario no ejercita su derecho, el usufructuario está facultado por ley para hacerlo. Tanto para vender el derecho de suscripción preferente como acudir a la ampliación del capital (se subroga en ese derecho el usufructuario).

      * ¿Qué consecuencias tiene para el usufructo?

      Si se opta por la venta de los derechos de suscripción preferente, el usufructo se extiende al importe de la venta de esos derechos.

      Si se opta por la suscripción de acciones, el usufructo se extenderá al número de acciones que hubieran podido comprarse con el importe de la venta del derecho de suscripción preferente y el resto de las acciones adquiridas corresponden en plena propiedad al que hubiera podido comprarlas (es decir, al que ejerza el derecho de suscripción preferente). Ejemplo 5.

      * ¿Qué ocurre cuando la ampliación de capital se hace con cargo a reservas?

      El usufructo le corresponde al usufructuario y al nudo propietario la propiedad de las acciones.

      4.4 Negocios sobre acciones propias.

      Se refiere a la situación en la que la SA es propietaria de sus propias acciones. La regulación jurídica de esta situación, hay que distinguir:

    • Adquisición originaria: adquisición en el momento de la creación de nuevas acciones.

    • Adquisición derivativa: la SA adquiere las acciones de otra persona (socio).

    • La SA tiene prohibida la adquisición originaria de acciones propias por ley (tanto en el momento de la constitución de la SA como en la ampliación de capital). Si se permite se estaría alentando la descapitalización. La ley permite la adquisición originaria, pero con consecuencias: los fundadores o administradores serán responsables del desembolso de las acciones, es decir, es un negocio jurídico válido (los socios tienen derecho a exigir el desembolso de las acciones propias de la SA). Se podría llegar a la disolución de la sociedad, si no se encontraran bienes suficientes. Cuando la SA adquiere originariamente acciones, tiene el plazo de un año para que se suscriban dichas acciones o para reducir el capital (amortización de acciones).

      La adquisición derivativa, en principio está permitida, pero sometida a una serie de requisitos:

    • Debe ser autorizada por la Junta de accionistas (requisito formal).

    • El número máximo de acciones propias que puede tener es el 10% del capital social, si cotizan en bolsa, este límite cuantitativo se reduce al 5%.

    • Debe dotar una reserva por el valor equivalente a esas acciones (no puede constituirse la reserva legal, ni el capital, no de otra indisponible). Esa reserva debe ser mantenida mientras esas acciones permanezcan en su poder.

    • Deben ser acciones íntegramente desembolsadas (porque sino coincidirían acreedor y deudor, y el valor de la acción sería emitida por debajo de su valor nominal).

    • ¿Qué ocurre si se infringe alguno de los tres primeros requisitos (a, b, c)? Se mantiene la validez del negocio jurídico, pero la SA tiene el plazo de un año para suscribir acciones o para amortizarlas.

      Si se infringe el cuarto requisito (d), el negocio jurídico es nulo de pleno derecho.

      Supuestos de libre adquisición de acciones propias:

    • Cuando la SA los adquiere con la finalidad de amortizarlas y reducir el capital social, por acuerdo de la junta general.

    • Cuando la SA adquiere las acciones porque adquiere patrimonio a título universal (adquirir una pluralidad de cosas) donde se incluyen las acciones. No necesita autorización de la junta de accionistas; tampoco los límites porque es a título universal.

    • Cuando se adquieren a título gratuito, dos supuestos: inter vivos (donación) y mortis causa (herencia o legados). Las acciones deben estar íntegramente desembolsadas.

    • Cuando sea consecuencia de la adjudicación judicial a la sociedad para satisfacer un crédito de un socio frente a la sociedad (deudor: socio; acreedor: SA). Puede ser mediante ejecución voluntaria o forzosa. En primer lugar se procede a la ejecución voluntaria; si se niega, se llega a la forzosa, la cual puede ser embargo de bienes y sino adjudicación de bienes. Sólo puede producirse cuando las acciones están íntegramente desembolsadas.

    • Cuando la SA adquiere libremente acciones por estos sistemas hay que diferenciar el primero del resto. El primero es la amortización para reducir capital. En el resto, la SA tiene la obligación de desprenderse de ellas en un plazo de 3 años; si no lo consigue, deberá amortizarlas, salvo que las acciones propias no excedan del 10% (si no cotizan en bolsa) que la ley le permite, si cotizan se reduce al 5%.

      La libertad se refiere al hecho de que no tiene que pasar por la junta de accionistas. Los derechos políticos quedan en suspenso (acciones propias); los derechos económicos se atribuyen proporcionalmente al resto de las acciones. Cuando se trata de una ampliación de capital gratuita (con cargo a reservas), sí se atribuye a las acciones propias los derechos que le corresponden.

      La SA debe mantener una reserva por acciones propias dotadas por reservas de libre disposición.

      El régimen jurídico que se aplica a la adquisición de acciones propias es el mismo que se aplica a la adquisición de acciones de una sociedad dominante. Ejemplo 7.

      4.5 La prenda de acciones.

      Las acciones como bienes pueden ser ofrecidas como prenda pignoraticia. El acreedor pignoraticio debe permitir al socio el ejercicio de sus derechos. Esto se refiere a cuando la prenda es con desplazamiento, es decir, para acciones título no para acciones mediante cuenta.

      Tema 29. LA SOCIEDAD ANÓNIMA (II).

      1. La constitución de la SA.

      Se constituye igual que el resto de sociedades. Artículo 7 de la LSA. Se exigen dos requisitos:

      • Otorgar el contrato de sociedad en escritura pública.

      • Inscripción en el Registro Mercantil. Con la inscripción se adquiere la personalidad jurídica.

      ¿Qué ocurre si falta uno de estos requisitos?

      • Si falta la escritura pública, se convierte en un contrato entre socios que genera derechos y obligaciones entre ellos. No los crea ante terceros, es decir, no surge un ente con personalidad jurídica.

      • Si falta la inscripción, se puede hablar de una SA en formación. Como consecuencia se puede compeler a la persona que otorgó el contrato en escritura pública a que la inscriba.

      Antes de inscribir la SA en el Registro Mercantil, hay que liquidar los impuestos. Tras estos requisitos se publica en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

      La LSA reconoce dos procesos de fundación:

    • Una SA con un capital pequeño que puede ser asumido por los otorgantes en el momento de la constitución. Fundación simultánea. Fundación en una unidad de acto (un sólo acto).

    • Los otorgantes de la escritura o socios fundadores concurren al notario y en una unidad de acto constituyen la sociedad y suscriben la totalidad de las acciones. Todos los socios aparecen identificados. Se puede constituir una sociedad con un sólo socio, la LSA exigía que fueran tres socios, con la reforma se modificó a uno sólo como socio mínimo. Se modificó para regular las sociedades unipersonales sobrevenidas.

      Sociedad unipersonal: para controlar la situación de unipersonalidad, la ley exige que conste en todos su documentos, actos y contratos esta circunstancia.

      Unipersonalidad sobrevenida: previniéndolo, el legislados establece: el socio deberá inscribir en el Registro Mercantil en un plazo de 6 meses esta circunstancia. Si no se cumple, a partir de 6 meses pasa a responder personalmente por las deudas sociales. Es todos sus actos, contratos y documentos debe constar esta situación.

      ¿Qué ocurre con esos actos,... producidos antes de la inscripción en el Registro Mercantil? La ley habla de:

        • Actos necesarios: liquidación impuestos,... De las obligaciones que se adquieran de estos actos necesarios responde la sociedad en formación con el capital que hayan aportado los socios hasta ese momento.

        • Actos expresamente autorizados: también responde la sociedad en formación con el importe de las aportaciones.

        • Por el resto de los actos responden personalmente aquellos que los hayan realizado. Sin perjuicio de que la sociedad una vez constituida pueda ratificar esos actos y asumirlos como propios.

      Hay un plazo de 2 meses para inscribir la escritura en el Registro Mercantil. Transcurrido un año, cualquiera de los socios puede solicitar la rescisión del contrato y la consiguiente restitución de las aportaciones.

    • SA con un gran volumen de capital social en las que sea preciso llevar a cabo una oferta pública, para reunir el número de socios que puedan suscribir ese capital. Fundación sucesiva. Es un proceso de promoción pública de las acciones. Artículo 19 de la LSA. Exige:

    • Creación del programa fundacional, las personas encargadas serán los promotores. Identificación de los promotores, borrador o anteproyecto de la futura sociedad, proceso de suscripción de las acciones (cuando, donde,...), si se prevén aportaciones no dinerarias, cuáles y porqué; soluciones a: más solicitudes que acciones o más acciones que solicitudes (normas de prorrateo: más solicitudes que acciones; cuando el número de acciones es mayor que las solicitudes: se continúa con la sociedad con el capital ofrecido o se suspende el suceso). Determinar el Registro Mercantil en el que se va a depositar el programa.

    • Depositar el programa fundacional en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Registro Mercantil Provincial donde la sociedad vaya a tener su domicilio. A continuación se publica en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el hecho del depósito del programa.

    • Suscripción de las acciones, en el lugar previsto en el programa, en el momento y en las condiciones. Cuando se cierra el plazo de suscripción, se eleva a escritura pública la lista de suscriptores y la adjudicación de acciones (al menos, el 25% de las acciones tiene que estar desembolsado).

    • Celebración de una Junta Constituyente. Se convoca a todos los suscriptores y deben acudir al menos el 50% del capital suscrito para que sea válida. En esta Junta se aprueba: la gestión de los promotores, los estatutos, valoración de las aportaciones no dinerarias, elegir los administradores y representantes de la sociedad y se designa a las personas que van a otorgar la escritura pública.

    • Otorgar la escritura pública. El plazo máximo es de un mes a contar desde la celebración de la Junta Constituyente.

    • Finalmente se inscribe la escritura pública en el Registro Mercantil.

    • Se considera que la sociedad en formación desde el momento en que se deposita el programa fundacional en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Mientras la sociedad está en formación, responden personalmente los promotores de esas acciones. Una vez que está definitivamente constituida la SA ratificará los actos en la Junta Constituyente y los asumirá. Aquellos que no apruebe, serán responsabilidad de los promotores.

      Si transcurre un año y la SA no se ha inscrito en el Registro Mercantil, cualquier socio puede pedir separarse de la sociedad con la consiguiente restitución de capital, pero la SA seguirá adelante.

      2. La escritura y los Estatutos.

      El contenido de la escritura de constitución debe ser la siguiente:

      • Nombre de los otorgantes; en la formación simultánea es el nombre de todos los socios.

      • Manifestación expresa de la voluntad de constituir una sociedad.

      • Aportación de los socios: cuantía y forma de suscripción. En la fundación sucesiva: cuantía y lista.

      • Valoración aunque sea estimativa de los gastos de constitución.

      • Administradores.

      • Estatutos.

      Los estatutos son un conjunto de normas que regulan la vida de la sociedad. El contenido mínimo está regulado por la LSA en el artículo 9, el cual debe ser:

      • Datos referentes a la propia sociedad: nombre, domicilio y objeto social.

      • Datos referentes al capital: capital y acciones.

      • Datos referentes al tiempo: duración de la sociedad (si no se quiere dar, puede ser ilimitada); fecha del comienzo de operaciones y fecha del cierre del ejercicio social.

      • Datos referentes al funcionamiento de la Junta de Accionistas y de los Administradores, es decir, de los órganos sociales.

      • Otros datos: restricción a la libre transmisión de acciones; remuneración de las acciones sin voto, prestaciones accesorias y derechos especiales.

      No hay que confundir escritura de constitución y estatutos.

      3. Las aportaciones sociales. Los dividendos pasivos. Las prestaciones accesorias.

      3.1 Las aportaciones sociales.

      Aportación: aquellos que los socios aportan o se han comprometido a aportar. Sólo pueden ser dinero, bienes o derechos susceptibles de valoración económica; no cabe por tanto la aportación de trabajo.

      Dos tipos de aportaciones:

      • Dinerarias: dinero. Moneda nacional, si es en moneda extranjera debe constar su valor en moneda nacional. Artículo 40 de la LSA (verificación del capital desembolsado).

      • No dinerarias: bienes y derechos. Régimen inspirado en el principio de la realidad. Problema: conocer el valor de los bienes o derechos.

        • Necesidad de realizar un informe pericial de valoración. Estos peritos son expertos independientes nombrados por el Registro Mercantil. Este informe es indispensable para la escritura de constitución, que se coloca como un anexo. Con este informe sería suficiente. Este informe no es vinculante: siempre que el valor escriturado excede en más de un 20% del valor dado por el perito, el registrador denegará la inscripción.

        • Obligaciones del aportante: 1) bienes muebles o inmuebles: las obligaciones del aportante son la entrega y el saneamiento. 2) Derechos de crédito: solvencia del deudor y legitimidad. 3) Empresa: saneamiento de su conjunto, o de algunos de los elementos básicos.

      3.2 Los dividendos pasivos.

      Son el capital suscrito no desembolsado (puede llegar a ser el 75% del capital). Pero, ¿cuándo procede desembolsar el resto del capital?

      • Cuando los estatutos hayan previsto el plan de desembolso.

      • Si los estatutos no lo han previsto, corresponde a los administradores establecer el calendario de desembolso.

      Si el socio no atiende la parte de desembolso pasivo, queda en suspenso en el ejercicio de sus derechos, se constituye la mora del accionista. En la práctica, hay derechos sometidos a plazo (derecho a voto) y otros no (participación del dividendo).

      La ley le concede dos posibilidades en caso de que el socio no desembolse los dividendos pasivos:

      • Reclamar judicial y ejecutivamente el importe del dividendo pasivo. La SA opta por demandar al accionista.

      • Proceder a la venta de sus acciones. Es una venta forzosa o expulsión de sus acciones. Si las acciones cotizan en bolsa, se venden directamente. Si no cotizan en bolsa, se procede a la venta en una pública subasta, celebrada por un notario o un corredor de comercio.

        • Si alguien finalmente compra las acciones, el accionista moroso quedará al margen de la sociedad, sus acciones se amortizarán y se sustituirán por unos duplicados. La parte desembolsada por el accionista moroso, como la LSA no dice nada al respecto, se supone que lo desembolsado se emplea en los gastos de amortización, en los duplicados,.... y en caso de que sobre algo, se le reintegrarán.

        • La venta no puede llevarse a efectos, porque no se encuentra comprador. La solución que cabe a la SA es amortizar estas acciones con la consiguiente reducción de capital. El capital desembolsado por el accionista moroso queda en poder de la SA.

      3.3 Las prestaciones accesorias.

      Son trabajos o servicios que se imponen al accionista a favor de la sociedad (no quiere decir que se pueda aportar trabajo como contraprestación de la suscripción de accionistas).

      Estas prestaciones deben estar previstas en los estatutos sociales, los cuales deberán prever en que ocasiones y en qué formas deberán llevarse a cabo; si son servicios retribuidos o no; y las consecuencias que pueden derivarse del incumplimiento de estas prestaciones.

      4. Órganos de gobierno de la SA: Junta General y Administradores.

      Los órganos sociales en una SA existen porque en un ente con personalidad jurídica. Estos órganos son los encargados de la toma de decisiones y de la formación del proceso de la voluntad.

      La sociedad tiene un doble aspecto: el negocial (unas personas aportan fondos para obtener ganancias), y el organizativo (necesidad de administrar esos fondos o factores productivos). De modo que la sociedad tiene una doble necesidad: por un lado, permitir a los socios o aportantes que puedan intervenir en el proceso de la toma de decisiones (Junta General), y, por otro lado, arbitrar la tarea de gestión de los fondos aportados y generados (administradores o Consejo de Administración).

      4.1 La Junta General.

      Se define como órgano a través del cual los socios participan en el proceso de toma de decisiones de la sociedad. Pero, ¿qué decisiones toman?

      • Las que digan la Ley.

      • Aquellas que los estatutos le encomienden a los socios.

      • Cuando los administradores decidan someter a la Junta General la consideración de las decisiones.

      Este órgano debe estar previamente convocado, debe pronunciarse sobre asuntos de su competencia y debe adoptar democráticamente sus acuerdos. La convocatoria de la junta no puede improvisarse, debe garantizarse que todos los accionistas con la suficiente antelación sepan que va a celebrarse. Hay requisitos que determinan la validez de la convocatoria de la Junta.

      Se inspira en un principio de competencia (sobre lo que se pronuncia), pero para que puedan ser válidos esos asuntos, deben estar incluidos en el orden del día. La SA sólo podrá tomar acuerdos sobre aquellos asuntos que estén incluidos en el orden del día. Debe adoptar democráticamente sus acuerdos. El principio de mayoría puede ser sustituido en ocasiones por la unanimidad, pero en ningún caso la minoría puede imponerse. La mayoría y minoría hace referencia al capital social.

      4.1 Naturaleza jurídica.

      Es un órgano legal (previsto por ley). Su existencia viene exigida por ley. Es un órgano deliberante, no sólo se reúne para tomar acuerdos, también se impone la deliberación de los asuntos que se van a votar.

      Es un órgano decisorio: delibera y adopta decisiones.

      Es un órgano vinculante: los acuerdos adoptados en una Junta General son ejecutivos (ejecución forzosa de dichos acuerdos).

      Clases de Junta General:

    • Ordinaria.

    • Se caracteriza porque debe ser obligatoriamente convocada, al menos una vez al año (la Ley obliga). Tiene un contenido mínimo indispensable: aprobación de las cuentas, censura de la gestión social y pronunciarse sobre la propuesta de distribución de resultado.

    • Extraordinaria.

    • Aquella junta que se celebra al margen de la ordinaria es extraordinaria. Pueden celebrarse todas las que se quieran. Sus celebraciones son extraordinarias: ampliación de capital, fusión, liquidación,...

      4.2 Convocatoria y constitución de la Junta.

      4.2.1. Junta Ordinaria.

      La pueden y la deben convocar los administradores. Se convoca una vez al año y dentro de los 6 meses siguientes a la finalización del ejercicio social. Debe incluirse en ella el contenido mínimo, sin perjuicio de que se incluyan otros asuntos.

      Esta convocatoria debe ser pública: en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y al menos en un periódico de mayor circulación de la provincia. Estos anuncios deben ser publicados al menos con 15 días de antelación.

      Es posible hacer dos convocatorias, con 24 horas de diferencia como mínimo.

      La excepción de la previa convocatoria es la Junta Universal de accionistas, en la que no es necesario los requisitos de la convocatoria. Una Junta Universal se puede celebrar cuando están presentes todos los accionistas y deciden unánimemente la celebración de la Junta y el orden del día (suele ser más frecuente en sociedades pequeñas).

      Convocatoria Judicial por ley: la Ley les da la posibilidad de acudir al juez de primera instancia para solicitar la convocatoria. El juez ante esa petición, oirá a los administradores, y decidirá si se convoca o no. El juez tiene la facultad de convocar, previa audiencia de los administradores (con una acción es suficiente para acudir al juez).

      4.2.2. Junta Extraordinaria.

      Puede ser convocada por los administradores cuando quieran o cuando se lo soliciten los accionistas (5% del capital social). Si es por propia iniciativa la convoca cuando quieran. Si es por petición (5% del capital) la convocarán dentro de los 30 días siguientes al requerimiento notarial (esta convocatoria debe ser solicitada por conducto notarial).

      En el orden del día los administradores incluyen lo que crean oportuno además de los asuntos solicitados por los accionistas (cuando es por petición).

      En cuanto a la publicidad, la ley no dice nada, se de modo que se acudirá a los estatutos, o, en su defecto, a lo de la ordinaria.

      También es posible la doble convocatoria y la Junta Universal.

      Convocatoria Judicial, es igual que en la Junta Ordinaria, pero no hay necesidad de la audiencia de los administradores ante el juez.

      4.2.3. Constitución de la Junta.

      No se hace diferencia entre Junta Ordinaria y Junta Extraordinaria.

      El quórum es el porcentaje de capital que debe acudir a la Junta para que pueda ser válidamente constituida.

      • Quórum ordinario: (artículo 102 LSA) es el quórum que se necesita para cualquier asunto salvo los quórum especiales del artículo 103 de la LSA. Requiere que en 1ª convocatoria está presente al menos el 25% del capital social con derecho a voto suscrito. En 2ª convocatoria quedará constituida válidamente cualquiera que sea el capital social asistente (superior a cero).

      • Quórum especial: (artículo 103 LSA). Se utiliza en: aumento o disminución de capital; transformación de la sociedad; fusión; escisión; disolución; emisión de obligaciones; cualquier modificación estatutaria. En 1ª convocatoria ha de estar presente al menos el 50% del capital social con derecho a voto; y en 2ª convocatoria del capital social con derecho a voto.

      Los estatutos pueden exigir un quórum mayor. Lo que se pide en 2ª convocatoria debe ser menor que lo exigido en 1ª convocatoria.

      4.3. Desarrollo de la Junta.

      4.3.1. Adopción de acuerdos.

      El artículo 93.1 habla de la mayoría simple (porque está en favor de la adopción de acuerdos) del capital concurrente. Esto es la regla general.

      La regla especial: (artículo 103) mayoría cualificada. Cuando concurren a la Junta menos del 50% del capital social con derecho a voto se requerirá la mayoría de 2/3 sobre el capital social concurrente. La LSA permite que los estatutos establezcan una mayor mayoría, tanto simple como cualificada.

      4.3.2. Asistencia a la Junta.

      Es obligatoria la asistencia de los administradores. Los estatutos pueden prever que además de los administradores acudan otros.

      Los socios tienen derecho a asistir a la junta; en principio, con una acción es posible acudir a la junta, pero se puede pedir el 1‰, en caso de que un accionista tenga un capital social inferior al 1‰ podrá agruparse con otros accionistas para acudir a la junta. Los accionistas pueden ser representados, no es necesario que deleguen en un socio, pero ha de ser una delegación escrita y especial para cada junta.

      4.3.3. Lugar y tiempo de celebración.

      Debe de ser dentro del término municipal en el que la sociedad tenga el domicilio. Se puede celebrar en varias sesiones, si lo acuerdan los administradores o el 25% del capital presente.+

      4.3.4. Presidencia.

      En toda junta debe haber un Presidente y un Secretario. El Presidente es el que designe los estatutos, si no lo determina, será el Presidente del Consejo de Administración o si no lo elegirán los asistentes. El Secretario será designado por los estatutos y si no, lo eligen los accionistas presentes.

      4.3.5. Derecho de información.

      Se concreta antes de la junta y durante la celebración de la misma. Antes ha de ponerse la información al servicio de los accionistas. La información puede ser por escrito o verbalmente. Cuando es verbal, es decir, durante las juntas, las preguntas estarán relacionadas con el orden del día. Pueden ser preguntas por escrito (antes de la celebración) o verbal (durante). Tiene que estar fijado en los estatutos.

      El Presidente de la junta tiene la facultad por ley de negarse a contestar por razones de interés social. Pero si el 25% del capital social total considera que la pregunta es oportuna, puede enervar esa negativa.

      4.3.6.Acta de la Junta.

      En toda Junta debe levantarse un acta. Este acta es levantada por el Secretario. Su contenido debe ser:

      • lista de asistentes y el capital social que representan (es decir, que haya quórum);

      • puntos del orden del día;

      • acuerdos adoptados con expresión de la mayoría que lo respalda;

      • deliberaciones, en principio no, salvo que alguien lo solicite.

      El acta se elabora en la Junta y antes de levantar la sesión se da lectura al acta y se vota si se aprueba o no. Hay un plazo de 15 días para aprobar el acta, si no se ha aprobada en la Junta.

      Práctica habitual: que el acta sea levantada por un notario. Puede ser una iniciativa de los administradores o también a petición de los accionistas, cuando lo pida el 1% del capital social como mínimo.

      Desde que se aprueba el acta es ejecutiva.

      Los acuerdos una vez adoptados se llevarán a cabo aunque no se apruebe el acta.

      4.3.7. Impugnación de acuerdos sociales.

      Es posible en previsión de que los acuerdos aprobados por mayoría estén equivocados.

      Es posible impugnar:

      • Acuerdos contrarios a la ley.

      • Acuerdos contrarios a los estatutos.

      • Aquellos que perjudiquen el interés social.

      a. Acuerdos nulos de pleno derecho (contrarios a la ley):

      • Legitimación: cualquier persona con interés puede impugnar el acuerdo, es decir, pueden hacerlo todos los accionistas (una acción es suficiente), los administradores y acreedores.

      • Plazo: un año, a partir de la adopción del acuerdo.

      b. Acuerdos anulables (contrarios a los estatutos y los que perjudiquen el interés social):

      • Legitimación: 1) Sólo podrán impugnarlo aquellos que votaron en contra y que pidieron constar en al acta su oposición; 2) Los accionistas ausentes; 3) Los accionistas sin voto, porque en realidad están ausentes; 4) Aquellos que fueron privados ilegalmente de su derecho de asistencia.

      • Plazo: 40 días, desde la adopción del acuerdo.

      La impugnación es un procedimiento judicial. Hay que plantearlo ante el juez de 1ª Instancia del juzgado del domicilio de la SA.

      4.4 Los administradores.

      4.4.1. Concepto.

      Es el órgano de gobierno de la sociedad al que le corresponde la gestión y la representación de la misma.

      Hay un doble aspecto: el que mira al interior (la gestión o administración propiamente dicha), y el que mira al exterior (la representación, o capacidad para producir actos jurídicos vinculantes para la sociedad).

      La SA puede ser administrada por una sola persona, pero también cabe la administración plural:

    • Solidaria: varias personas, pero cada una de ellas puede realizar válidamente actos de administración.

    • Mancomunada o conjunta: todas las personas han de formar una voluntad conjunta o única.

    • Una particularidad de la SA: cuando es mancomunada con más de dos personas es necesario constituir un órgano llamado Consejo de Administración, que integra a todos, es un órgano colegiado.

      4.4.2. Régimen general de los administradores.

      A. Nombramiento: los iniciales son nombrados por la escritura de constitución. Posteriormente la competencia corresponde a la Junta. El número de administradores es fijado por los estatutos, puede ser fijo o variable. Los estatutos fijan el máximo y el mínimo. El nombramiento de administrador debe constar en escritura pública (RM), por tanto debe constar la aceptación de la persona nombrada también. Hay un consentimiento expreso.

      B. Capacidad: se exige la capacidad general de obrar. Pueden ser personas físicas o jurídicas. Hay una serie de prohibiciones: menores; incapacitados; quebrados o suspendidos de pago; funcionarios públicos que trabajen en la administración con actividades relacionadas a la sociedad; personas incapacitadas para ejercer el comercio.

      C. Duración: el máximo legal es de 5 años, debe ir fijado en los estatutos. Es posible reelecciones por períodos iguales.

      D. Funciones:

      • Internas: gestión de la sociedad con diligencia, con responsabilidad.

      • Externas: representar a la sociedad. El objeto social es fundamental para delimitar el ámbito de representación. Si se le quiere limitar, esa limitación sería ineficaz, siempre que se mueva en el ámbito del objeto social. Si el administrador representa actos fuera del objeto social, pero a estas relaciones jurídicas realizadas con un tercero, no son imputables mala fe, culpa (al tercero), vincularían a la sociedad, para proteger al tercero. La sociedad puede repetir contra el administrador.

      E. Responsabilidad: los administradores responden frente a la sociedad, a los socios y a los acreedores por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por actos realizados sin la diligencia exigible, por los daños causados. Es una responsabilidad muy amplia. La obligación de los administradores es actuar con diligencia. Todos los administradores son responsables solidariamente. Sólo pueden librarse aquellos que demuestren que no intervinieron en el acto (1º oponiéndose y 2º haciendo constar su oponibilidad).

      Aunque el acto hubiera sido autorizado, aprobado y ratificado por la Junta, siguen siendo responsables los administradores. Esta responsabilidad sólo excluye la fuerza mayor.

      Esta responsabilidad a los administradores se realiza a través de la acción social de responsabilidad. la SA está legitimada para ejercitarla, que deberá adoptar el acuerdo de su ejercicio a través del acuerdo de sus accionistas (Junta). Se puede adoptar este acuerdo aún cuando no esté incluido en el orden del día.

      Para adoptar el acuerdo de ejercicio de la acción social sólo puede exigirse la mayoría simple (los estatutos no pueden elevar esta mayoría).

      Los administradores afectados (contra los que se dirige la acción) quedan destituidos. En principio le corresponde a la sociedad, pero pueden ejercitarla los socios. Un grupo de socios que representen el 5% del capital social, pueden pedir la convocatoria de la Junta para tratar el ejercicio de esta acción. Si no llegase a convocarse o si la Junta convocada vota en contra del acuerdo o bien acordado el ejercicio de la acción por la Junta no llegará a realizarse en el plazo de un mes, podrán ellos mismos (5% capital social) plantear la acción de responsabilidad frente a los administradores. El ejercicio de la acción se traslada de la sociedad a los accionistas.

      Los acreedores pueden ejercitarle cuando no lo haga la sociedad, ni los socios. Cuando acrediten que el patrimonio social es insuficiente para hacer frente al pago de las deudas sociales.

      Es un acción judicial (1ª instancia....).

      F. Retribución: puede ser retribuido pero no necesariamente. Si es objeto de retribución, este derecho de retribución debe estar prevista en los estatutos. La forma de retribución es variada: sueldo, gratificación, porcentaje de beneficios (antes debe atenderse a la reserva legal, a la reserva estatutaria, a los impuestos y a garantizar un dividendo mínimo del 4% para los socios, o mayor si así lo establecen los estatutos). Otra forma son las stocks options (derecho de acción que es transmisible).

      G. Separación: la Junta en cualquier momento puede acordar la sustitución de los administradores. Supuesto: cuando el administrador sobrevenga a uno de los casos del artículo 124 de la LSA (incapacitación para ejercitar el comercio). La destitución puede ser pedida por cualquier accionista.

      4.4.3. Consejo de Administración. (Consejeros).

      A. Concepto: cuando la administración se encomiende conjuntamente (mancomunadamente) a más de dos personas, éstas constituirán el Consejo de Administración.

      B. Nombramiento: se puede hacer por la Junta General en la forma prevista en los estatutos o por un sistema proporcional (cociente entre capital y número de consejeros: el resultado da derecho a nombrar un consejero).

      C. Constitución del Consejo: se constituye convocada por el Presidente. Además es el que fija el orden del día. Para que quede válidamente constituido deben de asistir al menos la mitad más uno de los Consejeros. Rige el principio democrático: la LSA exige la mayoría absoluta de los concurrentes. Posibilidad de adoptar acuerdos sin que se reúna el Consejo. Siempre que no haya ninguno que se oponga.

      D. Funcionamiento: regulado por los estatutos. Se elige un Presidente y un Secretario, propio del Consejo. Se puede elegir uno o varios consejeros delegados y a una comisión ejecutiva (los que ejecutan los acuerdos del Consejo). Hay funciones que son indelegables: obligación de rendir cuentas y tampoco aquellas competencias que la Junta haya delegado en el Consejo. Si se quiere hacer una delegación permanente de competencia el acuerdo deberá ser adoptado por dos tercios de la totalidad del Consejo. Además, deberá elevarse a escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.

      E. Actas: se levantarán actas de todas las sesiones. El encargado será el Secretario. La firma el mismo con el visto bueno del Presidente. Se formará con ellas el Libro de Actas.

      F. Impugnación de acuerdos: los propios administradores podrán impugnar los actos nulos o anulables del Consejo de Administración, o de cualquier otro órgano de Administración, en el plazo de 30 días desde su adopción.

      También lo podrán hacer los accionistas que sean al menos el 5% del capital social, también en el plazo de 30 días, pero contados desde que lo conocieron, pero, en cualquier caso, antes de un año desde su adopción.

      El procedimiento será el mismo que el establecido para la impugnación de acuerdos sociales de la Junta General.

      5. Las actas de la Sociedad Anónima.

      Introducción (fotocopias).

      5.1. Contenido, estructura y tramitación de las cuentas anuales.

      Las cuentas anuales son el Balance, la cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria. Suelen ir acompañadas de un informe de gestión y una propuesta de distribución de resultado. Si la ley lo exige, la auditoría de las cuentas.

      5.1.1. Balance.

      Representa la situación patrimonial de la SA. Recoge el conjunto de bienes y derechos y obligaciones así como los fondos propios que tiene la sociedad en un momento determinado. Es una cuenta de patrimonio y refleja la situación de la sociedad en un momento determinado. Tiene una estructura determinada, la cual se regula en los artículos 175 a 180 de la LSA.

      Activo:

      • Desembolsos pendientes sobre acciones: capital suscrito y pendiente de desembolso.

      • Activo fijo: se descompone en una serie de partidas.

      • Activo circulante: se desglosa en una serie de partidas.

      Pasivo:

      • Fondos propios: capital y reservas.

      • Provisiones: cantidades de dinero destinadas a posibles riesgos.

      • Fondos ajenos: a largo y corto plazo.

      La ley permite el Balance Abreviado, el cual es importante por las consecuencias que tienen en la auditoría. Pueden presentarlo aquellas sociedades que durante dos años consecutivos hayan cumplido, al menos dos de los siguientes requisitos:

      • Que las partidas del activo no superen los 395 millones de pts.

      • Que la cifra de negocios sea inferior a 790 millones de pts (395*2).

      • Que la plantilla no exceda en promedio durante el año 50 personas.

      5.1.2. Pérdidas y Ganancias.

      Es una cuenta de ingresos y gastos, refleja la actividad de la sociedad durante el ejercicio al que se refiere. A diferencia del balance, el cual es estático, es una cuenta de flujos (ingresos y gastos) en un período determinado. Da el resultado social, contable. Es una cuenta dinámica.

      La ley exige que se diferencia entre gasto ordinario y extraordinario e ingreso ordinario y extraordinario. La estructura se regula en los artículos 189 y 190 de la LSA. Cabe la posibilidad de presentar una cuenta de PyG Abreviada. Deben darse 2 de los 3 requisitos, durante dos años consecutivos:

      • Activo inferior a 1.580 millones de pts.

      • Cifra de negocios inferior a 3.160 millones de pts.

      • Plantilla inferior a 250 personas.

      Tiene menos trascendencia, porque de cara a la auditoría no tiene repercusión.

      5.1.3. Memoria.

      Más que una cuenta es un informe. Recoge una serie de datos que la ley considera de interés para todos aquellos relacionados con la sociedad.

      El contenido de la memoria: se regula en el artículo 200 de la LSA, debe incluir: criterios de valoración de la contabilidad; explicar las clases de acciones de la sociedad; participaciones de la sociedad en otras sociedades (sociedades participadas), si es mayor del 3% si cotizan en bolsa, y si no cotizan superior al 20%; cuadro de financiación; deudas que tiene la sociedad a un plazo mayor o igual a 5 años; desglose de la cifra de negocios; se detalla la plantilla de la sociedad y los salarios;...

      Se permite la Memoria Abreviada en aquellas sociedades que puedan presentar el Balance Abreviado. Artículo 201 de la LSA.

      5.1.4. Informe de gestión.

      La sociedad explica a grandes rasgos la evolución de los negocios y los planes de la sociedad.

      La elaboración de las cuentas anuales están sujetos a principios inspiradores y normas de valoración. Artículo 171 de la LSA y 38 del Código de Comercio. Esos principios son: unicidad, claridad, veracidad y legalidad.

      5.1.5.Quién los elabora.

      Los administradores. Es una competencia no delegable. Deben firmar las cuentas, responsabilizándose del contenido de las mismas.

      5.1.6. Cuándo se elaboran.

      Anualmente. Debe hacerse dentro de los 3 meses siguientes a la finalización del ejercicio social. Deben elaborar cuentas con carácter extraordinario en casos especiales: transformación, fusión, disolución, liquidación,...

      5.1.7. Aprobación.

      Las cuentas las aprueban la Junta, a través de la Junta General Ordinaria, celebrada dentro de los 6 meses siguientes a la finalización del ejercicio social.

      Se requiere el quórum ordinario (artículo 102) y la mayoría simple (artículo 93) sin perjuicio de que los estatutos puedan elevar estas cantidades.

      5.1.8. Requisito de depósito y publicidad.

      Una vez aprobada por la Junta, debe realizarse el depósito en el Registro Mercantil. Se lleva un ejemplar de las cuentas, certificación de la aprobación o informe de auditoría. El plazo máximo es de un mes desde la aprobación de las cuentas. Se toma nota en el libro de depósito de cuentas. El Registro Mercantil tiene la obligación de guardar esta documentación durante 6 años. El Registro Mercantil informa al Registro Mercantil Central y seguidamente se publica en le Boletín Oficial del Registro Mercantil una relación de las sociedades que han cumplido con su obligación. Las cuentas al estar depositadas se convierten en público, siempre que las personas interesadas justifiquen su interés. El incumplimiento de estas obligaciones conlleva la imposición de unas sanciones.

      5.2 La distribución del resultado.

      La propuesta de distribución de resultado requiere el mismo quórum y la misma mayoría que las cuentas anuales.

      Se diferencian dos partes:

      A. La que se retiene:

      • Disposición legal: una parte se retiene para dotar la reserva legal. Es obligatoria para todas las sociedades. Se dota detrayendo el 10% de los beneficios anuales hasta que se obtenga el 20 % del capital social. Es una reserva indisponible, sólo se dispone de ella para compensar pérdidas. La segunda es la reserva por acciones propias.

      • Disposición estatutaria: reserva estatutaria si los estatutos han previsto que haya otra aparte de lo legal. Se dota según lo previsto por los estatutos.

      • Voluntariamente: reservas voluntarias.

      B. La parte que se distribuye:

      • Disposición legal: se distribuye el impuesto de sociedades y la remuneración que corresponde a las acciones sin voto.

      • Disposición estatutaria: remuneración a los administradores; remuneración extraordinaria que se reconozca a las acciones; ventajas de los promotores o fundadores de la sociedad.

      • Voluntariamente: dividendos que se distribuyen a los accionistas. Para que se puedan repartir, no basta con que haya beneficios. Es necesario que el capital sea inferior al patrimonio neto. Si es inferior, los beneficios habrán de destinarse a la compensación de pérdidas de ejercicios anteriores. Deben estar amortizadas las partidas del activo ficticio (gastos de constitución, de investigación y desarrollo; y el fondo de comercio, salvo que existan suficientes reservas voluntarias). El reparto de dividendos deberá ser proporcional al capital desembolsado. Salvo a las acciones sin votos y las acciones privilegiadas (dividendo superior al ordinario).

      5.3. Auditoría.

      Está incluido en la LSA. Es un proceso de verificación de las cuentas anuales por un grupo de personas que se suponen expertos independientes. En principio todas las sociedades deben auditar sus cuentas anuales salvo aquellas que pueden presentar el Balance Abreviado. Aún cuando están exentas, deberán auditar las sociedades cuando lo soliciten un grupo de accionistas que representen el 5% del capital social.

      La auditoría lo realizan unas personas denominadas auditores de cuentas inscritos en el Registro Oficial de Auditores de cuentas.

      El contenido de la auditoría versará sobre las cuentas anuales y el informe de gestión.

      Nombramiento.

      A. Por la Junta General: sistema normal; antes de que finalice el ejercicio social a ser auditado nombra a una o varias personas, físicas o jurídicas; por un mínimo de 3 años y un máximo de 9 años. El mandato no es revocable sin justa causa.

      B. Por el Registrador Mercantil: a petición de los administradores, cualquier accionista, o Presidente del Sindicato de Obligacionistas; procederá cuando la Junta no los haya nombrado antes del fin del ejercicio, o los nombrados no acepten, o puedan cumplir sus funciones.

      C. Judicial: cuando el nombrado por la Junta o por el registrador sea revocado por el Juez con justa causa.

      Cuando la auditoría no sea por imposición legal, sino que la soliciten el grupo de accionistas será el Registrador Mercantil el que tenga competencias para nombrar auditores.

      Objeto de la auditoría.

      Es una comprobación de las cuentas anuales (si ofrecen una imagen fiel del patrimonio de la sociedad, de su situación financiera, y de los resultados del ejercicio, y la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales).

      Delatarán posibles infracciones legales o estatutarias, así como hechos que pudieran implicar riesgos financieros.

      Plazo: de emisión del informe es mínimo de un mes desde que se reciban las cuentas.

      Consecuencias: si a la vista del informe los administradores deben modificar las cuentas, los auditores deben ampliar su informe e incorporar su análisis de los cambios introducidos.

      Tema 30. LA SOCIEDAD ANÓNIMA (III).

      1. Modificación de estatutos sociales.

      Los estatutos son de carácter estable aunque modificable. Toda modificación estatutaria debe ser aprobada por la Junta General de Accionistas. La iniciativa puede y debe partir de los administradores, pero como cabe la posibilidad de que un grupo de accionistas (5% del capital) asuman la iniciativa de un cambio de estatutos.

      La convocatoria no será válida si no expresa claramente el contenido de la modificación estatutaria que se quiere realizar. Se debe poner a disposición de los accionistas los documentos o antecedentes que puedan ser necesarios.

      Requiere un quórum especial del artículo 103. En 1ª convocatoria un 50% del capital social con derecho a voto; 2ª convocatoria un 25% del capital social de las acciones con derecho a voto. La mayoría necesaria en principio es la simple del capital concurrente; si el capital concurrente es inferior al 50% del capital social, se exigen las 2/3 partes del capital social concurrente. Sin perjuicio de que los estatutos puedan requerir un quórum y una mayoría superior.

      Una vez adoptado el acuerdo se eleva a escritura pública y se inscribe en el Registro Mercantil. De toda modificación estatutaria se publicará un anuncio en el BORM.

      1.1 Especialidades.

    • Cuando la modificación estatutaria impone nuevas obligaciones a los accionistas se requerirá el consentimiento unánime de todos los afectados. Ejemplo: incremento de capital mediante del incremento del valor nominal de las acciones.

    • La modificación del régimen general de prestaciones accesorias requiere el consentimiento unánime de todos los afectados.

    • La modificación estatutaria que supone el establecimiento de restricciones a la libre transmisión de acciones, aquellos socios que no hubieran votado a favor quedarán a salvo del acuerdo durante 3 meses (ausentes, disidentes y accionistas sin voto).

    • Cuando la modificación consiste en la sustitución del objeto social, los accionistas que no votaron a favor tienen el plazo de un mes para separarse de la sociedad. Las acciones de éstos deben ser amortizadas y disminuido el capital social (no confundir con la venta de acciones). Los ausentes, disidentes y acciones sin voto tienen el plazo de un mes para separarse de la sociedad.

    • Si la modificación perjudica una serie de acciones se requerirá el consentimiento de los accionistas afectados que lo prestarán separadamente a la Junta. Por tanto, dos deliberaciones: 1) por los perjudicados; 2) por el resto de los accionistas.

    • Modificación del domicilio social; 3 supuestos diferentes:

      • Cuando el cambio se produce dentro del mismo término municipal, no necesita pasar por la Junta, basta con que lo acuerden los administradores.

      • Cuando se cambia fuera del término municipal pero dentro del territorio nacional, la Junta es la que tiene competencia para adoptar el acuerdo. Artículo 103.

      • Cuando se cambia fuera del territorio nacional, la competencia es de la Junta. Artículo 103. Aquellos accionistas que no votaron a favor pueden separarse de la sociedad en el plazo máximo de un mes, contando desde la publicación del último de los anuncios.

      • Las modificaciones estatutarias que supongan un cambio de domicilio, un cambio de objeto social o una modificación de la denominación de la sociedad, además de publicar el acuerdo en el BORM hace falta publicar el acuerdo en dos periódicos de gran circulación dentro de la provincia.

        2. El aumento de capital. El derecho de suscripción preferente.

        2.1. Aumento de capital.

        A. Requisitos.

        La competencia para un aumento de capital corresponde a la Junta. Es la regla general.

        La ley abre la posibilidad de realizar esta operación con más agilidad; la ley prevé dos posibilidades de delegación en los administradores o en el Consejo de administración:

        a. Delegación restringida. La Junta adopta el acuerdo, pero delega en el Consejo de Administración la determinación del momento en el cual se ejecutará el acuerdo. Posible delegación en los administradores del señalamiento de la fecha y de otras condiciones no fijadas por la Junta. Tiene el plazo máximo de un año, es un plazo de caducidad.

        b. Delegación amplia. Delega en el Consejo la competencia genérica para incrementar el capital. Los límites a la delegación: 1) Cuantitativo: lo máximo que podrá aumentar el capital social el Consejo es el 50% del capital social que existe en el momento de la delegación. 2) Temporal: 5 años. 3) Modal: en uso de esta delegación sólo podrá aumentar el capital mediante aportaciones dinerarias. A esta delegación se la conoce como capital autorizado.

        Quórum y mayorías. Modificación estatutaria del artículo 103. Puede haber un supuesto en el que se necesite una mayoría y un quórum superiores. Si se incrementa el valor nominal de todas las acciones, los accionistas van a tener que desembolsar una cantidad de dinero para continuar en posesión de las acciones. Se requiere la unanimidad de todos los socios. Respecto a las acciones sin voto, la ley no diferencia, por tanto se entiende todos los socios, tanto los que tienen derecho a voto como los que no. Excepciones: cuando el incremento de capital se hace por conversión de reservas sin cargo a los accionistas.

        Una ampliación de capital debe estar íntegramente suscrita y debe cumplirse el principio del desembolso mínimo (25%, supuesto de emisión de nuevas acciones).

        B. Formas de realizar el incremento.

        1. Con aportaciones del exterior (incremento patrimonial).

        Supone que nuevas aportaciones son realizadas a la SA. Hay 3 posibilidades:

        • Aportaciones dinerarias: debe estar desembolsado íntegramente el capital anterior (posibilidad de que no lo esté un 3%).

        • Aportaciones no dinerarias: se requiere informe de los administradores con los detalles de las aportaciones, así como lo visto en el tema 29 página 20.

        • Compensación de créditos: supone que la sociedad tiene una deuda y un acreedor, lo que hace es convertir la deuda en capital y al acreedor en socio. Requisitos: crédito vencido, líquido y exigible al menos en un 25% (principio del desembolso mínimo). El resto del crédito no debe tener un vencimiento superior a 5 años. Se necesita un informe de los auditores de la SA valorando el crédito y estableciendo cual es la contrapartida de acciones que va a entregar. Determinar el valor real de la acción y el valor nominal y compensación de éste con una prima de emisión (reserva).

        2. Sin aportaciones exteriores (sin aumento patrimonial).

        La ley sólo autoriza utilizar las reservas de libre disposición, por prima de emisión de acciones y la reserva legal en la cantidad que exceda del 10% del capital social una vez incrementado.

        2.2. Derecho de suscripción preferente.

        Los accionistas tienen preferencia para suscribir las nuevas acciones en las que se materialice el incremento de capital. Este derecho se da en el supuesto del aumento de capital con emisión de acciones nuevas. Este derecho lo tienen todos los accionistas y además los titulares de obligaciones convertibles. Son accionistas en dos etapas. Son accionistas en potencia.

        Plazo: un mes como mínimo desde que se publica el acuerdo del aumento de capital en el BORM, salvo que coticen en bolsa, en cuyo caso el plazo mínimo puede ser de 15 días.

        Son derechos transmisibles; o acude a la ampliación o los vende a terceros, por tanto, son negociables. También son negociables los derechos de asignación gratuita (conversión de reservas en capital).

        Excepciones en las que el accionista no tiene este derecho:

      • Incremento de capital mediante conversión de obligaciones. El derecho lo tiene el obligacionista.

      • Incremento de capital como consecuencia de la absorción de otra sociedad. Las nuevas acciones emitidas por la sociedad absorbente deben ser entregadas a los accionistas de la sociedad absorbida.

      • Incremento de capital para absorber el patrimonio escindido de otra sociedad (absorción parcial). Las nuevas acciones deben ser ofrecidas a los socios de la sociedad escindida.

      • Los socios a través de la JA renuncian voluntariamente al ejercicio del derecho (acuerdo por mayoría). Supuesto: que entre en nuevo socio. Es necesario un informe de los auditores estableciendo el valor real de la acción y en su caso la prima de emisión que deberá ser aportada por los nuevos accionistas.

      • 2.2. Disminuciones de capital.

        A. Modalidades.

        • Devolución de aportaciones a los socios.

        • Condonación de los dividendos pasivos (parte del capital suscrito no desembolsado).

        • Para constituir o incrementar reservas.

        • Por acumulación de pérdidas. La ley establece que cuando la acumulación de pérdidas disminuyan el patrimonio de la SA por debajo de los 2/3 del capital, la sociedad debe disminuir obligatoriamente su capital, si en el plazo de un año no se ha recuperado la sociedad. Esto se hace con la finalidad de sanear la sociedad.

        En cualquier caso, la disminución del capital podrá hacerse o bien mediante la disminución del valor nominal de las acciones, o bien mediante la amortización de un grupo de acciones.

        Las 3 primeras modalidades con voluntarias, mientras que la última es obligatoria (por la acumulación de pérdidas por debajo de los 2/3 de capital).

        La 1 y la 2 son modalidades que disminuyen el capital y el patrimonio, y la 3 y la 4 disminuyan capital pero no patrimonio.

        B. Requisitos.

        Para acordar una disminución de capital, la competencia es de la Junta General sin posibles delegaciones. La mayoría y el quórum son las del artículo 103 de la LSA.

        Si la disminución sólo afecta a un grupo de acciones, se requerirá el voto favorable de la mayoría de los afectados (art. 103).

        Debe elevarse a escritura público, pero antes del registro se debe se debe publicar en el BORM y además en al menos dos periódicos de los de mayor circulación en la provincia. Esto tiene su justificación en el derecho de oponibilidad de los acreedores. Tienen derecho de oposición los acreedores que no tengan sus créditos especialmente garantizados. Este derecho se puede llevar a cabo en el plazo máximo de un mes desde el último anuncio. Si se ejercita este derecho, la sociedad no podrá ejecutar el acuerdo de disminución de capital mientras no garantice los créditos a los acreedores que se hayan opuesto.

        Cuando la disminución de capital disminuye el patrimonio, se podrá dar ese derecho porque hay modificaciones de solvencia. Si el patrimonio no varía no hay peligro de insolvencia y por lo tanto los créditos se podrán pagar, no tiene sentido el derecho de oposición.

        La Ley dice que no cabe derecho a oposición:

        • Cuando la disminución de capital se haga para restablecer el equilibrio patrimonial.

        • Cuando sea para dotar de Reserva Legal.

        • Cuando se haga con cargo a beneficios o a Reservas de Libre Disposición; o por vía de amortización de acciones propias adquiridas a título gratuito, si bien en este caso se necesita que se dote una Reserva de carácter indisponible.

        C. Casos especiales.

          • Para compensar pérdidas o dotarse la reserva legal. La disminución tiene que afectar a todas las acciones por igual, sin perjuicios de que exista algún privilegio legal (acción sin voto) que quedaría excluido de soportar la disminución.

          • Si hay reservas voluntarias no se puede hacer la disminución de capital para dotar la reserva legal o restablecer el equilibrio.

          • Operación reconocida por la LSA denominada operación acordeón que es una disminución de capital para restablecer el equilibrio patrimonial, acompañada simultáneamente por un aumento de capital. Se puede disminuir por debajo del mínimo legal siempre que se aumente simultáneamente al menos por encima del capital mínimo.

          • Reducción de capital mediante la adquisición de acciones propias, se deberá ofrecer la compra a todos los accionistas. La oferta deberá publicarse en el BORM y en dos periódicos. Si las acciones ofrecidas son mayores que las demandadas, se hará una prorrata proporcional al número de acciones poseídas. Si las ofrecidas son menores que las demandas, se reduce el capital sólo por las acciones ofrecidas. Las acciones compradas deberán amortizarse en el plazo de un mes.

        4. Características generales de las obligaciones. Clases.

        Las obligaciones se sitúan en el ámbito del pasivo exigible. Las obligaciones aparecen cuando la sociedad requiere un gran préstamo concedido por varios prestamistas. Al dividir el préstamo en pequeñas partes alícuotas (obligaciones) permite que cada persona preste a la sociedad lo que realmente quiere prestar (en función del número de acciones que suscriba).

        El capital es a acciones, como préstamo es a obligaciones. Al hablar de obligaciones, hablamos de préstamos, en el que un prestamista da una cantidad a un prestatario que lo devolverá más los intereses.

        Elementos personales: el prestatario es la sociedad, es único; y los prestamistas son todas las personas que suscriben obligaciones, los llamaremos obligacionistas.

        Elementos materiales: importe del préstamo; intereses pactados.

        Elementos formales: en la emisión de las obligaciones se tienen que observar determinados requisitos y las obligaciones se tienen que presentar de una manera concreta.

        CLASES.

        1. Según se representen:

        • Títulos (nominativos o al portador).

        • Anotaciones en cuenta (si cotizan en bolsa).

        2. Según la remuneración pactada:

        • Con interés fijo.

        • Con interés variable (en base al criterio que recoja la propia emisión del préstamo), pero si se relaciona con los beneficios de la sociedad se debe pactar un mínimo al obligacionista.

        3. Según las condiciones de emisión:

        • Con prima de emisión (emisión de la obligación < valor nominal).

        • Con prima de reembolso (reembolso de la obligación > v. nominal).

        • Con prima de emisión y reembolso.

        • Sin prima.

        4. Según las garantías que ofrece la sociedad:

        • Obligaciones simples (sin garantía).

        • Obligaciones garantizadas (se garantiza el reembolso de manera especial):

          • Garantía hipotecaria.

          • Garantía de prenda.

          • Prenda de valores.

          • Garantía de un ente público.

          • Mediante aval de entidades financieras (aval solidario).

          • Aval a través de sociedades de garantía recíproca.

        5. Según su convertibilidad:

        • No convertibles: aquellas obligaciones en las cuales llegada el vencimiento de la obligación debe la sociedad proceder al reembolso del valor.

        • Convertibles: llegado el vencimiento, la sociedad canjea el valor por acción. Transforma el pasivo exigible en propio.

        Requisitos de la emisión de obligaciones convertibles:

        • La JA que acuerde la emisión de acciones debe simultáneamente adoptar el acuerdo de ampliación de capital. Doble acuerdo.

        • En el caso de que las obligaciones sean convertibles, no puede emitirse con prima de suscripción, es decir, no puede emitirse por debajo de su valor nominal.

        • El valor nominal de la obligación debe ser igual o superior al valor nominal de las acciones.

        • Cuando la sociedad acuerda emitir obligaciones convertibles los socios tienen derecho de suscripción preferente.

        La emisión de obligaciones convertibles, en la práctica es una ampliación de capital en dos etapas: 1) obligacionistas, acreedores; 2) se convierten en socios. Esto justifica que se conceda derecho de suscripción preferente, porque es una ampliación de capital. También tienen derecho de suscripción preferente los titulares de obligaciones convertibles que en ese momento estén en circulación (porque son socios en potencia, es decir, cuando se conviertan esas obligaciones serán socios).

        La conversión se produce en la manera en que está previsto en las condiciones de emisión. En el supuesto de que las condiciones de emisión no prevean nada, la ley establece que los titulares de la obligación convertible podrán pedir la conversión en cualquier momento. La ley establece una mecánica: en cualquier mes de cada semestre natural se convierten las obligaciones de aquellos que pidieron en el semestre anterior (canje de obligaciones por acciones).

        5. La emisión de obligaciones.

        La competencia corresponde a la Junta General de accionistas. El quórum y la mayoría son los del artículo 103. Se trata como cualquier modificación estatutaria.

        El importe de la emisión, en principio, es libre. Pero existe un límite o techo cuantitativo previsto por ley que es la suma del importe de la cifra de capital, más las reservas y, en su caso, la cuenta de regularización de balances.

        La ley exige que se crea una asociación constituida por todos los obligacionistas que tiene como finalidad de defensa de los obligacionistas. Se denomina Sindicato de Obligacionistas, la cual se representa ante terceros mediante el Comisario de emisión.

        El acuerdo de emisión de obligaciones hay que elevarlo a escritura pública. La ley exige un contenido mínimo: identificar a la sociedad e identificar las características del préstamo que se emite; por tanto, el contenido será: nombre de la sociedad, domicilio, objeto social, capital social, importe de la emisión y características de las obligaciones, convertibilidad, garantías, reglas por las que se rige el Sindicato de Obligacionistas y la identificación del comisario,...

        Otorgada la escritura pública, debe publicarse en el BORM; una vez publicado se abre el plazo de la suscripción de obligaciones. Una vez agotado el plazo y que las obligaciones a los suscriptores mediante títulos o anotaciones en cuenta.

        6. El Sindicato de Obligacionistas y el Comisario de la emisión.

        Su función es la defensa de los intereses de los obligacionistas. Se constituye en cada momento por las obligaciones de las acciones, por tanto, una vez emitidas los obligacionistas forman parte del Sindicato y cuando son amortizadas ya no forman parte del mismo.

        Funciona a través de la Asamblea y del Comisario.

        ASAMBLEA.

        Es el órgano de la voluntad de los obligacionistas.

        Hay una constituyente: revisa la gestión del comisario y aprueba el reglamento de funcionamiento, siempre respetando las condiciones de la emisión.

        Hay otras sucesivas: convocables por el Comisario por propia iniciativa o petición del 1/20 (5%) de obligaciones vivas.

        Competencias: defensa e derechos; modificación de garantías (con consentimiento de la sociedad); destitución y ulterior nombramiento del Comisario; acciones judiciales; gastos,...

        Adopción de acuerdos: lo que diga la escritura de emisión, y, en su defecto, quórum de 2/3 y mayoría absoluta de los asistentes, en 1ª convocatoria, y cualquier quórum y mayoría absoluta de los asistentes en 2ª convocatoria.

        COMISARIO.

        Tiene a su cargo la representación del Sindicato y de los Obligacionistas.

        Es el nexo de unión entre los obligacionistas y la sociedad. Asiste con voz pero sin voto a todas las JA que celebre la sociedad. Si la emisión no está especialmente garantizada también asistirá con voz pero sin voto al Consejo de Administración.

        7. La extinción de la obligación.

        Puede producirse por:

        a. Reembolso: es la extinción normal de una obligación. Es el pago de las obligaciones a su vencimiento. Se hará de acuerdo con las condiciones previamente pactadas, sino están previstas sorteo,...

        b. Rescate: es una vía especial. Hay varias opciones, es un acuerdo entre obligacionistas y la sociedad:

        • Pago anticipado.

        • Rescate a través de un convenio entre sociedad y Sindicato. Por ejemplo: rescatar una emisión sustituyéndola por otra.

        • Cuando las obligaciones cotizan en bolsa, la propia sociedad compre sus propias obligaciones con la finalidad de amortizarlas.

        • Conversión en acciones.

        8. La transformación de la sociedad.

        8.1. Concepto.

        Es el acuerdo a través del cual una sociedad cambia su tipo social. Por ejemplo: una Sociedad Colectiva a una Sociedad Comanditaria.

        La LSA sólo permite que las SA se transformen en una Sociedad de Responsabilidad Limitada, en Sociedades Comanditarias o en Sociedades Colectivas (art. 122 del Código de Comercio). La ley dice expresamente que cualquier otra transformación será nula (art. 223 de la LSA).

        8.2. Requisitos.

        La competencia corresponde a la JGA. La mayoría y el quórum es el del artículo 103.

        Se hará constar en escritura pública, contendrá:

        • Las menciones requeridas por la Ley para el tipo social en el cual se transforma;

        • Dos balances cerrados en distintos momentos. Uno de ellos cerrados el día antes de la adopción del acuerdo; el otro cerrado el día antes del otorgamiento de la escritura.

        • La relación de accionistas que han quedado separados de la sociedad y el importe de las acciones que se les reembolsa.

        • Certificado del acuerdo de transformación.

        Los requisitos especiales de publicidad son la publicación en el BORM 3 veces y 3 veces en al menos dos periódicos de mayor circulación en la provincia.

        Es necesario inscribirlo en el RM.

        8.3. Efectos jurídicos.

        a. Generales.

        Hay dos efectos principales:

        • Mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad.

        • Continuidad en las participaciones de los socios: en el nuevo tipo social continúan participando en la misma proporción. Se cambia la expresión jurídica (acciones, participaciones,...) de acuerdo con el tipo social en el que se transforma.

        b. Especiales.

        Según el tipo social del que se provenga y en el que se acabe serán diferentes. La LSA contempla los siguientes supuestos:

        1. SA ! S Colectiva o S Comanditaria (Sociedades Personalistas).

        El acuerdo de transformación sólo vincula a aquellos socios que votaron a favor. No vinculan a los que votaron en contra, ausentes y accionistas sin voto. Estos quedan separados de la sociedad, salvo que en el plazo máximo de 1 mes se adhieran al acuerdo. Se cuenta a partir de la publicación del último de sus anuncios.

        A los que se separan se les reembolsarán sus acciones (valor en Bolsa o el que determinen los auditores).

        Hay un cambio de régimen jurídico a la responsabilidad de sus socios. Problema: las obligaciones que se contraen siendo SA pero que vencen cuando la sociedad es personalista. Solución: los socios colectivos responden personalmente de las deudas sociales. Se aplican las normas de las sociedades colectivas, el régimen de responsabilidad personal de los socios.

        2. SA (sociedad capitalista) ! SRL (sociedad capitalista).

        El cambio de SA a SRL no supone modificación. Lo que sí se modifica es el régimen de transmisión de las acciones.

        En la SRL la transmisión de participaciones está limitada por unas restricciones previstas por ley. Los socios que no votaron a favor quedan durante 3 meses a salvo del régimen de transmisión de participación de la SL. El cómputo de los 3 meses comienza a partir del 1º anuncio del RM.

        3. S Colectiva, S Comanditaria, SRL ! SA.

        En las SC, S Com, SRL no se exige la elaboración de un informe pericial de las aportaciones no dinerarias, por tanto, se hace necesario el informe de expertos nombrados por el Registrador Mercantil acerca de todas las aportaciones no dinerarias (bienes y derechos).

        En las SC y S Com los socios responden personalmente de las deudas. Las contraídas antes de la transformación se rige por el régimen jurídico de responsabilidad personal. Las posteriores por el régimen jurídico de la SA.

        Las deudas que se contraen entes y vencen después se rigen por el régimen jurídico de responsabilidad personal siempre y cuando los acreedores consientan esa transformación.

        Tema 31. LA SOCIEDAD ANÓNIMA (IV).

        1. La fusión de Sociedades Anónimas.

        1.1. Concepto.

        Supone la integración de una sociedad en otra sociedad, en definitiva, la unión de patrimonios sociales. Tiene un aspecto puramente económico (integración de factores); y otro aspecto jurídico, que son los derechos de una sociedad pasan a otra, todas las obligaciones se transmiten y todos los socios que forman parte de una sociedad se pasan a otra. Es decir, es una integración económica y jurídica (titularidad del derecho, de las obligaciones y de los socios, es lo que se puede traspasar).

        1.2. Clases.

        a. Fusión propiamente dicha.

        Supone la existencia de al menos dos sociedades, las cuales acuerdan disolverse y traspasar su patrimonio en bloque a otra sociedad, que se constituye para recibir el patrimonio de las sociedades disueltas.

        b. Fusión por absorción.

        Existencia de al menos una sociedad que se disuelve y que traspasa su patrimonio en bloque a otra que ya existe, que recibe el patrimonio de la disuelta e incrementa su capital. A la sociedad que se disuelve se la denomina sociedad absorbida y a la sociedad que recibe sociedad absorbente.

        1.3. Proceso de fusión.

        1. Elaboración del proyecto de fusión. Es único para toda sociedad que participan en el proceso, deben elaborarlo los administradores de cada una de las sociedades afectadas. Tiene un plazo de 6 meses de vigencia. El proyecto de fusión debe contener: identificación de las sociedades que participan, el calendario y la valoración de los patrimonios de las sociedades que intervienen en el proyecto de fusión.

        El tipo de canje es un concepto básico en el proceso de fusión. Se canjean acciones de la sociedad absorbida por acciones de la absorbente. Por tanto, es necesario valorar el patrimonio de ambas sociedades.

        2. Informe por parte de expertos independientes nombrados por el Registrador.

        La sociedad nueva constituida tiene aportaciones no dinerarias, aparece la figura del experto independiente. Éste debe llevar a cabo las aportaciones de bienes de las sociedades que intervienen en la fusión y la relación de canje. Estudiarán sin limitación de datos el patrimonio y situación financiera de las sociedades, así como el proyecto de fusión, y se pronunciarán sobre la relación de canje, los criterios de valoración, y si hay correspondencia entre los patrimonios traspasados y el nuevo capital resultante.

        Por ejemplo:

        A B

        Patrimonio A + Patrimonio B " Capital C

        C

        El patrimonio de A y B debe ser " que el capital C, para que la sociedad nazca con un capital " que el patrimonio.

        Por absorción:

        X Patrimonio X " incremento de capital Y

        Y

        3. Elaboración de un informe por parte de los administradores de las sociedades que intervienen en el proceso. Tiene como objeto fundamental explicar el proceso de fusión, explicar cómo se llega al tipo de canje y los problemas de valoración encontrados.

        4. Información a los accionistas. La ley exige que se les entregue una prolija información acerca de la fusión y de las sociedades que intervienen.

        Hay que facilitarles: 1) Proyecto de fusión; 2) Informe de valoración de los expertos independientes; 3) Informe de los administradores; 4) Balance de fusión; 5)Cuentas anuales de los 3 últimos ejercicios de las sociedades que intervienen en el proceso; 6) Estatutos sociales de todas las sociedades que intervienen; 7) En la fusión propiamente dicha: proyecto de escritura de constitución; fusión por absorción: proyecto de modificaciones estatutarias; 8) Identificación de los administradores.

        El balance de fusión es el último balance anual aprobado, siempre que hubiera sido cerrado en los 6 meses anteriores a la celebración de la Junta que vote la fusión; en otro caso deberá presentarse un balance cerrado dentro de los 3 meses anteriores al proyecto de fusión, el cual, en su caso, deberá ser verificado por los auditores, y aprobado por la Junta que entienda de la fusión.

        5. Celebración de la Junta General de Accionistas.

        El quórum y la mayoría requeridas son las del artículo 103 de la LSA. Hay una especialidad, si como consecuencia del proyecto de fusión la absorbente es personalista, se requerirá el consentimiento de todos los accionistas que pasan a responder personalmente por las deudas sociales. Si como consecuencia del proyecto de fusión se afectan a los derechos especiales de algunas acciones especiales, deberán pronunciarse previa y separadamente al resto de los accionistas.

        6. Publicación. Una vez aprobado el acuerdo se ha de publicar 3 veces en el BORM y 3 veces en dos periódicos de gran circulación en la provincia.

        Los acreedores de cualquiera de las sociedades que no tengan garantizados sus créditos tienen derecho de oposición. Pueden ejercitarlo en el plazo de 1 mes a contar desde el último anuncio.

        No se puede ejecutar el proceso de fusión mientras no se garanticen los créditos de los acreedores que han manifestado su oposición.

        7.Otorgar la escritura pública del acuerdo de fusión. Debe contener un certificado del acuerdo, el balance de fusión y las menciones necesarias para la constitución de una nueva sociedad (fusión propiamente dicha) o la modificación estatutaria de la absorbente (fusión por absorción).

        8. Inscripción. Una vez inscrita se publicará la escritura en el BORM y se cancelarán los asientos de las extinguidas.

        1.4. Efectos.

        La personalidad jurídica desaparece en las sociedades que se fusionan y aparece una nueva de la sociedad que se crea (fusión propiamente dicha). En la fusión por absorción desaparece la personalidad jurídica de la absorbida.

        En principio, hay continuidad en las participaciones. Es decir, los socios de la sociedad que se extingue reciben acciones de la nueva, y participan con la misma cantidad de capital.

        La Ley permite que haya compensación en metálico, las cuales no podrán exceder del 10% del valor nominal de las acciones que se reciben. Se hace para el redondeo de las acciones recibidas, por ejemplo: 3,3 acciones se compensa hasta el 4).

        Mantenimiento de los derechos especiales, es decir, el proceso de fusión no tiene porque afectar a los derechos especiales que tengan algunas acciones salvo que los afectados lo hubieran consentido.

        No pueden canjearse las acciones propias, deben amortizarse.

        Supuesto del tema la SA (IV). La absorbente posee el 100% de las acciones de la absorbida. No se produce un incremento de capital en la absorbente. Tampoco hay que elaborar el informe de expertos independientes, ni de los administradores ni el tipo de canje.

        Patrimonio A = 350 - 90 = 260 (antes de la absorción).

        Patrimonio A = 355 - 95 = 260 (tras la absorción).

        Como no hay incremento patrimonial tampoco hay incremento de capital.

        Supuestos de fusiones: 5 (Convocatoria de JGA); 6 (Anuncio de fusión); 7 (Anuncio de fusión); 10 (Fusión por absorción); 11 (Anuncio de fusión).

        2. La escisión de sociedades.

        Operación a través de la cual se divide el patrimonio, al menos, de una sociedad y esa parte segregada se integra a otra.

        2.1. Clases de escisiones.

        a. La escisión total.

        Supone la existencia de una sociedad X que decide disolverse, en vez de liquidar su patrimonio y repartir a los socios, decide dividir su patrimonio entre al menos 2 partes, transmitiendo cada parte a diferentes sociedades. Las partes no tiene porque ser iguales. Las sociedades beneficiarias o bien son sociedades de nueva creación o bien existían previamente e incrementa su capital para recibir el patrimonio de la sociedad escindida.

        X

        Px1 " Cy (nueva creación); "y (ya estaba creada)

        Px2 " Cz; "z.

        Y Z

        Hay tantas sociedades beneficiarias como partes en las que se divide el patrimonio de la sociedad escindida. En todo proceso de escisión total las partes en las que se divide el patrimonio son partes completas de patrimonio (activo y contrapartidas del pasivo).

        La escisión total es similar al proceso de fusión. Las acciones de la sociedad escindida desaparecen y los socios de la sociedad escindida reciben acciones de las sociedades beneficiarias, por tanto también hay tipo de canje.

        En principio, los socios de la sociedad escindida a cambio de sus acciones a recibir participaciones, acciones en todas las sociedades beneficiarias. Este derecho es renunciable, los socios pueden renunciar expresamente a este derecho.

        Formalidades: son prácticamente idénticas al proceso de fusión. Hay que valorar los patrimonios de las sociedades que intervienen, el socio va a participar en la misma medida en las sociedades beneficiarias que en las sociedades escindidas. El patrimonio escindido tiene que ser " al incremento de capital de la sociedad beneficiaria. Es un cálculo llevado a cabo por expertos independientes y por auditores. La diferencia entre capital y patrimonio está en las reservas.

        Puede ocurrir que en este proceso queden elementos de activo después del reparto que no hayan sido atribuidos. Se reparten proporcionalmente al patrimonio recibido por las sociedades beneficiarias. Si quedan deudas sin adjudicar (acreedores) todas las sociedades beneficiarias responden solidariamente de las deudas.

        b. La escisión parcial.

        Supone la existencia de una sociedad X que decide segregar una parte de su patrimonio pero sin disolverse. Como consecuencia, se lleva a cabo una disminución de capital, traspasando el patrimonio segregado a otra sociedad, la cual puede ser que ya exista (incremento de capital) o que se cree. Traspasa en bloque el patrimonio escindido.

        X

        Y

        La parte que se segrega debe constituir una unidad económica, es decir, no pueden ser un conjunto de elementos que no cumplan una función económica, productiva. Tienen funcionamiento independiente.

        Las formalidades son iguales que en el proceso de fusión.

        Px " Cy (creación); incremento de capital Y (creada).

        Supuesto 8 (Anuncio de escisión).

        3. La disolución de sociedades.

        Es un negocio jurídico mediante el cual se acuerda la extinción de la sociedad. Puede ir seguida de liquidación o de traspaso.

        Las causas de la disolución pueden ser:

        1. Voluntad de los socios. Acuerdo de la Junta de accionistas, es voluntaria y requiere el quórum y la mayoría especial del artículo 103.

        2. Cumplimiento del término o plazo para el cual la sociedad fue creada. Supuesto en que los estatutos previeron un término. La sociedad se disuelve automáticamente, sin que nadie lo tenga que declarar; el Registrador Mercantil los aplica de oficio. Cabe la posibilidad de una prórroga, que debe ser hecha antes de la expiración del término e inscrito en el RM. Es una causa intrínseca, se desprende del propio contrato.

        3. Incumplimiento de la empresa, para la cual se constituyó. Es una causa intrínseca. La debe acordar la Junta con el quórum del art. 102 y la mayoría simple.

        4. Descapitalización de la sociedad. La acumulación de pérdidas que dejen reducido el patrimonio real a menos de la mitad del capital, a no ser que se restablezca el equilibrio, es decir, cabe la posibilidad de reposición inmediata del capital. Es sobrevenida y se acordará de acuerdo al 102 de la LSA.

        5. Reducción del capital por debajo del mínimo legal. Es sobrevenida y se acuerda según lo previsto en el 102.

        6. La sociedad decide disolverse para participar en un proceso de fusión por absorción o escisión total. Es una causa voluntaria y se acuerda según lo previsto en el artículo 103 de la LSA.

        7. Cualquier otra causa prevista en los estatutos. Es intrínseca porque se desprende del propio contrato. Artículo 102.

        8. La quiebra de la sociedad. Es sobrevenida. Es una decisión judicial.

        En los supuestos 3, 4, 5 y 7, una vez producida la causa, los administradores tienen la obligación de convocar la JGA en el plazo máximo de 2 meses, para adoptar el acuerdo. Si la JGA no se convoca, no adopta el acuerdo o el acuerdo es contrario, los administradores deben acudir al juez (2 meses). Sino responderán solidariamente de las deudas.

        Si no cumplen los administradores con su obligación, cualquier accionista puede acudir al juez y solicitar la disolución.

        Publicidad: el acuerdo de disolución se publicará en el BORM y en un periódico de los de mayor circulación de la Provincia.

        4. La liquidación.

        Es el proceso a través del cual se reparte el patrimonio entre los socios (derecho económico de los socios a la cuota de liquidación). La sociedad debe expresar en todos sus operaciones (actos al exterior) que es una SA en proceso de liquidación.

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        Px2

        Px1

        Px2

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