Recensió article: REFLEXIONES EN TORNO A LA POLÉMICA SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO de Carmen Chinchilla Marín

I. Fitxa bibliogràfica

Autora: Chinchilla Marín, Carmen

Títol: Reflexiones en torno a la polémica sobre el origen del Derecho Administrativo. Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres estudios

Pàgines: 21-57

Editorial: Civitas/UNED

Ciutat: Madrid

Any: 1992

II. Objecte de l'article

Aquest article, tal i com especifica el seu títol és una reflexió sobre el dret administratiu i les dues teories que existeixen sobre el seu origen. La primera és la tesi clàssica, què es basa en que el dret administratiu neix a partir de la Revolució Francesa i sobre la base de tres principis: l'origen del poder està en la sobirania nacional i per tant no és de la sobirania del monarca; neix pel respecte dels drets dels ciutadans, i dels límits del poder i per últim l'organització d'aquest poder s'ha de fer en base la divisió de poders, tal i com va descriure Montesquieu.

Juntament amb aquesta tesi hi ha també la tesi contrària, en que diferents autors sostenen que a l'Antic Règim ja existien normes aplicables a les autoritats i al príncep i que eren diferents de les que regulaven als particulars, per tant per aquests, el dret administratiu existia abans de la Revolució Francesa.

Aquest article analitza molt detingudament aquestes dues tesis sobre l'origen del dret administratiu a partir sobretot de dades històriques que aporten els diferents estudiosos juristes per demostrar l'autenticitat dels seus raonaments. En aquest sentit, l'objecte de l'article és aportar la màxima informació perfectament raonada per part dels diferents autors a fi de poder arribar a unes conclusions en base a l'origen del dret administratiu.

A més a més, a banda d'exposar les seves tesis, els diferents autors, defensen la seva posició a partir de justificacions i contrarietats que troben en les explicacions dels autors que defensen la tesi contrària, per tant, els diferents punts de vista encara estan més ben justificats, argumentats i contrarestats, fet que implica el notable valor històric, apart del jurídic, de les investigacions dutes a terme.

III. Context de l'objecte de l'article en l'assignatura: que ens aporta a l'estudi de l'assignatura?

Aquesta assignatura es basa sobre l'anàlisi de l'Administració pública i és el dret administratiu la branca de l'ordenament jurídic què la regula. A més, aquest dret està basat en un intent d'equilibri entre privilegis i garanties, per tant, el dret administratiu el que intenta és satisfer els interessos públics amb un sistema de garanties pels ciutadans davant els poders públics.

En aquest sentit, l'article és molt important per entendre les diferents concepcions que existeixen sobre l'origen del dret que regula l'Administració pública. Potser pel fet que existeixen dues teories en relació a l'origen del dret administratiu que estiguin tan documentades és important què cadascú pugui arribar a les seves conclusions a partir de l'anàlisi jurídica i històrica que hi ha sobre aquest tema.

A més, atès que el primer mòdul ens explica el concepte i evolució històrica de l'Administració pública, l'inici d'aquesta està directament relacionat amb el dret administratiu.

Així, tenint en compte la tesi clàssica, podríem afirmar que la caiguda de l'antic règim gràcies a la Revolució Francesa i la declaració dels drets de l'home i del ciutadà basats a grans trets en els principis abans esmentats són l'origen del dret administratiu i amb ell es comença a formar una Administració pública sotmesa per primera vegada a la llei.

Queda clar doncs, que l'article integra perfectament dues tesis amb suficients arguments com per poder-nos posicionar o simplement per poder relacionar i emmarcar l'evolució de l'Administració pública.

IV. Context de l'objecte de l'article en la nostra realitat quotidiana: creieu que interessa des del punt de vista de l'exercici professional? ¿i des del punt de vist del ciutadà? ¿els aspectes que s'analitzen ajuden a comprendre l'assignatura en el nostre entorn actual?

Atès que l'article ens aproxima a dos punts de vista contradictoris sobre l'origen del dret que emana a la nostra Administració pública. És potser per aquest motiu, que podria ser interessant per poder observar les diferents teories i justificacions sobre l'origen del dret administratiu. Tanmateix, no crec que un ciutadà s'interessi sobre si ja existeix o no dret administratiu a l'antic règim i més quan sé sap que la Revolució Francesa va acabar amb l'antic règim i la monarquia absoluta. Amb això vull dir que amb l'arribada de la divisió de poders (Montesquieu) es pot intuir que s'inicia el procediment per formar l'Administració pública i que anteriorment hi hagués quelcom semblant al dret administratiu o no, no és tant rellevant com la Revolució Francesa i el trencament que va significar.

Des de la perspectiva de l'exercici professional potser interessa una mica més atès que sempre hi ha dubtes sobre els fets històrics que han ocasionat la creació de la societat en la què vivim. En aquest sentit, tenint en compte la rapidesa amb què evoluciona el dret administratiu actual, ja que l'Administració pública s'adapta a la política del govern, és evident que pot sortir la curiositat dels orígens, però no crec que a nivell pràctic i purament professional s'utilitzi l'origen del dret administratiu. Seria contradictori ja que com he dit evoluciona constantment i és més apropiat fixar-se en el present immediat que en el passat.

Personalment, si que m'ha ajudat a entendre l'assignatura en si mateixa i a formar-me un criteri en relació a aquest tema, però en relació amb l'entorn actual he de dir que no, ja que en l'Administració pública actual s'utilitza el dret administratiu actual, sense tenir en compte de si el seu origen fou abans o després de la Revolució Francesa.

V. Context de l'autor i la seva obra (no es tracta d'una biografia, sinó de destacar les dades biogràfiques que ens poden ser útils per comprendre el punt de vist de l'autor)

L'autora d'aquest article, Carmen Chinchilla Marín és catedràtica de dret administratiu i ex-lletrada del Tribunal Constitucional. Ha estat professora durant bastants anys. Va començar sent professora d'un curs de dret dels mitjans audiovisuals de la Facultat de Ciències de la Informació de la Universitat Complutense de Madrid i després ha estat professora de dret administratiu a la mateixa Universitat i també a la Universitat de Alcalá de Henares i a la de Castella-La Manxa.

Apart d'aquests llocs de docent, Carmen Chinchilla també ha estat lletrada del Tribunal Constitucional, assessora de dret administratiu i dret de les telecomunicacions, professora de l'Institut Nacional de l'Administració pública on ha donat cursos de formació per funcionaris i també ha fet cursos de formació per jutges i magistrats i a més, és la secretària de la revista d'Administració pública que dirigeix el professor Dr. E García Enterría.

Per tant, s'observa com el context i la carrera professional de l'autora està íntimament lligat al dret i sobretot al dret administratiu, com a docent i com a membre del Tribunal Constitucional, òrgan jurídic.

La relació amb García Enterría, capdavanter en defensar la tesi clàssica sobre l'origen del dret administratiu, és important pel fet que possiblement podrien compartir ideologia respecte aquest i altres temes i podria a la vegada ser un tret destacat per comprendre el punt de vista de l'autora sobre l'article.

VI. Mètode de l'article (anàlisi legislatiu i jurisprudencial, evolució històrica, exposició doctrinal, etc.)

Aquest article ens exposa per una banda, la concepció clàssica de l'origen del dret administratiu com a dret que neix de la Revolució Francesa. Aquesta tesi és defensada per molts autors, francesos (Hariou, Duguit o Weil), italians (Gianinni, Zanobini o Santi Romano) i espanyols, sobretot per García Enterría. Tots ells defensen que l'origen del dret administratiu es vincula al principi de divisió de poders i l'establiment de límits al poder. Defensen aquesta posició fent referències històriques sobre aquest tema.

El mateix faran els autors que defensen la tesi contrària, és a dir, que el dret administratiu ja existia a l'Antic Règim. Les crítiques a la concepció clàssica són moltes i els autors també provenen de diferents països, Tocqueville i Mestre de França, Bartoli d'Itàlia i Gallego Anabiarte i Nieto d'Espanya. Aquests autors per demostrar la seva crítica a la vessant tradicional encara hauran de realitzar més investigacions històriques.

Tot i aquestes investigacions històriques no crec que el mètode de l'article sigui una evolució històrica sinó que és una exposició contraposada de dues tesis i en la conclusió hi ha una crítica a una d'elles, concretament la quina critica a la tesi clàssica, oferint al mateix temps i amb la referència dels diferents raonaments una exposició doctrinal de les idees que poden servir de referència al públic en general, ja sigui per assumir-les totalment o en part, o per rebutjar-les. Per tant, crec que les idees de l'article són una exposició doctrinal, perquè el que fa la reconeguda jurista és contraposar dues tesis diferents a la vegada que també les analitza i n'argumenta les pròpies conclusions a les quals arriba.

VII. Tesi principal que es defensa i tesis secundàries

L'article és una exposició de les dues vessant contraposades que existeixen sobre l'origen del dret administratiu, la clàssica (la de la Revolució Francesa) i una crítica a aquesta que exposa, després de molts estudis i investigacions històriques, que a l'antic règim ja existia dret administratiu. L'autora, la tesi principal que defensa és la clàssica per diferents motius. En primer lloc perquè segons ella els autors que critiquen la tesi clàssica simplifiquen el problema pel fet que com que existeix límits al poder del monarca durant l'antic règim ja es podia afirmar, doncs, que existia dret administratiu. L'autora remarca que d'aquests límits gairebé sempre els monarques n'estaven absolts. A més, tot i que alguns autors parlin de continuïtat i desenvolupament respecte el règim anterior perquè l'Administració pública hereta privilegis del monarca, aquests estaven supeditats a la llei de manera real i efectiva, a diferència del que succeïa durant l'antic règim, en que potser existien límits, però només eren límits teòrics. Es defensa que l'existència del dret administratiu està relacionada amb l'existència de límits a l'Administració pública.

Una altra crítica és que alguns autors, com Tocqueville, confonien Administració-Justícia, i durant l'antic règim si que existia justícia, però no Administració pública. Aquí podem afegir les crítiques de Mestre, ja que defensa que durant l'antic règim existia dret administratiu, i s'aplicaven a l'Administració vertaderes regles de dret amb finalitat pròpia i diferent del dret civil. Segons ell es desconeixia l'expressió dret administratiu però ho era.

Apart que el dret administratiu existís abans de la Revolució Francesa el que passa amb aquesta és determinar els aspectes que varien respecte el règim anterior i adaptar-les, com el fet que la llibertat amb la Revolució Francesa ja no fos un acte del rei sinó de llei, fet que ocasiona la crisi amb el sistema contenciós-administratiu i aquesta crisi és el que fa confondre el naixement del dret administratiu amb la Revolució Francesa.

Autors espanyols com Gallego Anabitarte també diuen que potser a França va néixer amb la Revolució Francesa però que a Espanya, el dret administratiu ja existia i la divisió de poders també. Gallego ens ha donat a conèixer una història jurídica molt important però que damunt de l'aparent Justícia i Administració que ell defensa que existia a l'antic règim hi havia el poder del rei, per tant, no hi estava sotmès i d'aquesta manera no es pot parlar de dret administratiu. També es defensa que la divisió de poders no fou fruit de la Revolució Francesa ja que anteriorment ja existia, però el que hi havia era una confusió de poders, no divisió.

VIII. Valoració de la tesi principal

L'autora, tot i que valora enormement l'esforç dut a terme pels diferents autors per la investigació històrica duta a terme sobre aquest tema creu que no es pot equiparar categories com poder o llei amb el que signifiquen actualment. El mateix succeïa amb l'òrgan judicial de l'antic règim, que no era entès com la justícia existent avui en dia. Alguns autors es reafirmen en que durant l'antic règim no es coneixia amb el nom de dret administratiu, però que ho era. Però el fet que res del que es deia durant l'antic règim fos equiparable al que hi ha actualment, és lògic que no se li pot dir dret administratiu.

A més, segons l'autora, la Revolució va significar la victòria sobre un règim que negava tant la primacia de la llei com el sotmetiment del poder executiu a aquesta, fins i tot Tocqueville assenyala que davant els homes de l'antic règim, el lloc que la noció de llei ha d'ocupar en l'esperit humà estava vacant, i aquesta vacant, és el dret.

També per l'autora és insuficient que l'existència de límits al poder vulgui significar que existeix dret administratiu, perquè aquests límits, com he comentat no són reals, no es poden demostrar.

Per tant, tot i que sembli que dret administratiu no neix de zero a la Revolució Francesa és evident que la justificació de la teoria clàssica està per damunt de les nombroses crítiques, ja que hi ha suficients arguments i valoracions per demostrar la seva autenticitat.

IX. Conclusió i valoració crítica general

Abans de res m'agradaria comentar que aquest article té una notable investigació històrica per diferents autors i de diferents països, és a dir, que les tesis i idees que s'hi defensen tot i està més en consonància amb una de les opcions, són molt valuoses.

Però, tot i les investigacions dutes a terme pels autors més crítics al model clàssic estic en consonància amb l'autora en que el dret administratiu surt amb la Revolució Francesa i del trencament que aquest va significar amb l'absolutisme i la construcció de l'Estat de dret. Els grans principis de la Revolució de llibertat, garantia dels ciutadans, legalitat i divisió de poders estaven dirigits a aconseguir una limitació efectiva del poder estatal o poder executiu. I una de les solucions i compromisos dels revolucionaris, potser el més important i durador, era el relatiu a l'Administració i afectava a dos dels grans principis crucials, el de legalitat i garantia judicial dels ciutadans, el resultat del qual és l'anomenat dret administratiu.

Al mateix temps, estic d'acord que en l'antic règim existia un sistema de limitació de poders al rei per tal que no abusés tant dels seus vassalls, tot i que podia respectar-lo o no respectar-lo. Això vol dir que les persones tenien unes garanties que eren els límits del rei, tot i que segurament mai eren reals ni efectives. Amb això vull dir que, tot i que no es posés en pràctica existia, i que amb la Revolució, es va fer efectiu. Per tant, les propostes hi eren, i molt probablement els revolucionaris el que varen fer, fou fer-les complir adaptant-les al nou règim. Aquest fet però, no implica que existís dret administratiu perquè no existia encara l'Administració pública. No existeix consciència unitària de l'Administració i molt menys un dret que reguli la seva actuació, només serà possible després de la Revolució Francesa.

Per tant, és en el s. XIX i no abans quan sorgeix la poderosa Administració, que surt perquè ha absorbit tots els poders que coexisteixen amb el rei absolut i perquè haurà d'organitzar tot un sistema de serveis públics per fer front a la igualtat de condicions que la Revolució instaura.