Ordenación de las relaciones de trabajo

Legislación laboral española. Contratos. Prestación de servicios. Poder de dirección. Deberes del trabajador. Jornadas. Horas extraordinarias. Salarios. Fondo de Garantía Salarial

  • Enviado por: Tupispo
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 37 páginas
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LECCIÓN CUARTA:

ORDENACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO.

(Contenido del Contrato de Trabajo).

1.-La prestación de servicios y su régimen jurídico.

a).- Problemática general sociopolítica y el marco jurídico. Lo contractual y lo estatutario en la relación de trabajo.

Las obligaciones principales de las partes del contrato de trabajo son la prestación de servicios por parte del trabajador y el pago del salario por parte del empresario. Pero con independencia de estas obligaciones, existen otras conexas o relacionadas con la propia prestación de servicios, y es que cuando el trabajador celebra un contrato de trabajo, se convierte en deudor y esa deuda consiste en trabajar.

b).- Características generales de la prestación de servicios. Con independencia de las características de voluntariedad, personalidad, trabajo por cuenta ajena y dependencia, la prestación de servicios a que se obliga el trabajador tiene otras características:

a').- La obligación de trabajo como obligación de actividad: el trabajo es una obligación de actividad consistente en un hacer, en una conducta, lo que supone la existencia de un trabajo encaminado a crear una utilidad material apreciable. No es imprescindible que exista un esfuerzo físico o intelectual, bastando la simple atención de la que se derive una utilidad para otro, como es el caso del guarda o vigilante. Además, es normalmente una prestación continuada, en el sentido de que su cumplimiento no es instantáneo, sino duradero.

b').- El carácter genérico de la prestación: cuando el trabajador celebra un contrato de trabajo, se compromete a prestar un servicio, servicio que queda por determinar en cada caso concreto en que va a consistir ese servicio. Corresponde al empresario, en virtud de su facultad de dirección, especificar este carácter genérico de la prestación, ahora bien, ésta facultad empresarial tiene unos límites, ya que no puede ordenarse la realización de cualquier trabajo a cualquier trabajador. Por ello, en la determinación de esos límites juega un papel muy importante la categoría profesional en la que se inserta el trabajador como consecuencia del acto de la clasificación profesional.

c') La transferencia de resultados: conocido es que el trabajador no hace suyos los frutos del trabajo, sino que los mismos, es decir, los resultados de la prestación de los servicios, son transferidos al empresario de forma que éste los adquiere de forma originaria, y de ahí que responda de los beneficios o pérdidas que le puedan reportar la actividad del trabajador, y es por ello por lo que está facultado para organizar el trabajo, es el poder de dirección.

En relación con la transferencia de los frutos, se puede estudiar el de los inventos del trabajador, circunstancia ésta que está regulada en la ley 11/1986 de 2 de marzo de patentes y también, por lo que respecta a la propiedad industrial, en la ley 22/87 de once de noviembre.

La ley de patentes distingue hasta tres clases de inventos por parte del trabajador:

1.- Los inventos de servicios: que son los que obtiene el trabajador en el ejercicio de un contrato de trabajo celebrado con la finalidad de obtenerlo. En este caso, la obligación del trabajador es inventar, y por lo tanto, estos inventos pasan a la propiedad del empresario.

Sin embargo, si la aportación personal del trabajador es la invención o la importancia de la misma para la empresa excede el contenido implícito o explícito del contrato, el trabajador tiene derecho a una remuneración adicional que ha de fijarse de mutuo acuerdo, y en caso de que no se fije ésta, será fijada por el juez, además tiene derecho a ser mencionado como tal inventor en la patente.

2.- Los inventos de explotación: Son los que realiza el trabajador en relación con su actividad, pero en cuya obtención han influido predominantemente los conocimientos adquiridos dentro de la empresa o por medios proporcionados a ésta.

Estos inventos son del trabajador, pero el empresario puede asumir su propiedad o reservarse un derecho para su utilización. En este caso, el trabajador tiene derecho a una compensación económica fijada de mutuo acuerdo, o en su defecto, fijada por el juez.

3.- Inventos libres: son aquellos en los que predomina la inventiva del trabajador y son propiedad de éste, quizás, en virtud del deber de fidelidad que el trabajador tiene para con el empresario, debe ofrecer dicho invento en primer lugar a su empresario.

En los dos primeros casos, el trabajador tiene la obligación de comunicar el invento al empresario, cuando lo obtenga, con el fin de que este pueda ejercitar sus derechos

El trabajador no puede renunciar por anticipado a sus derechos y en caso de que lo haga, la renuncia es nula. La jurisprudencia que conoce de estos litigios es la civil, no la laboral, y antes de interponer la demanda, se tiene que intentar una conciliación previa ante un comité de expertos existente ene. Registro de la Propiedad Industrial.

c).- La determinación genérica de la prestación de servicios.

a').- La mecánica general de la especificación de las obligaciones genéricas en el ámbito labora, y su difícil inserción en el contrato de trabajo. (El protagonismo del poder de organización en la empresa):

El artículo 5 de ET establece como deberes básicos del trabajador “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a la regla de buena fe y diligencia. El desarrollo de ésta obligación genérica, el artículo 20.2) del ET, establece “En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”.

Contenido de este presupuesto significa que la determinación genérica de la obligación trabajar, se deja en cierta medida, a la diligencia y colaboración del trabajador, y esto se mide con arreglo a lo establecido en las disposiciones legales, en los convenios colectivos y en las instrucciones impuestas por el empresario. Y solo a falta de previsión al respecto, se rige por los usos y costumbres.

Pero además, tanto el empresario como el trabajador, deben someterse a la prescripción de la buena fe, y en este sentido, los artículos 5 y 20.2 citados, se corresponden con el artículo 1.104 del CC, que exige la diligencia en el cumplimiento de las obligaciones.

b').- El poder de dirección del empresario.

1.- Concepto y regulación normativa: No existe una norma de carácter laboral que contenga una formulación general de reconocimiento del poder de dirección del empresario sobre el conjunto de las relaciones laborales que se insertan en la empresa. Pero este poder se puede deducir de varios preceptos del ET:

  • Art. 1.1) que se refiere a la prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección del empresario.

  • El Art. 20.1) que establece que el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o de la personal en quién éste delegue.

  • La reforma del ET de 1994 introdujo un auténtico refuerzo del poder de dirección del empresario en materia de movilidad funcional y geográfica, en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en la suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, en los despidos colectivos etc.…

    Es cierto que en todos estos casos la decisión del empresario está precedida de un modo de consultas con los representantes de los trabajadores que a veces pueden concluir con acuerdo, pero si este no se produce, el empresario puede imponer su voluntad en ejercicio de poder de dirección y sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle a los trabajadores, si no se son conformes con la decisión del empresario.

    2.- Configuración jurídica crítica del poder de dirección del empresario: El fundamento legal del poder de dirección se encuentra en el artículo 38 de la Constitución, que consagra el principio de libertad de empresa dentro del cual se contiene la creación y establecimiento de empresas y el derecho a organizarlas y dirigirlas.

    Por lo que se refiere al trabajador, el poder de dirección del empresario nace por el contrato de trabajo suscrito con el empresario, lo que significa que el trabajador, en cumplimiento del contrato de trabajo preste su trabajo dentro de la esfera que está sometida al poder de dirección del empresario.

    Es éste quién decide cómo se tiene que desarrollar el trabajo, qué medios se van a utilizar y qué resultados se van a conseguir. Estas facultades entran dentro del llamado poder de dirección, quién a su vez asume los riesgos de la empresa. Existen, no obstante, algunos trabajadores que no están sometidos al poder de dirección con la misma intensidad que el resto, tal es el caso del personal de alta dirección (ellos son quiénes dirigen) o los trabajadores a domicilio (ellos eligen el lugar de trabajo)

    3.- Las manifestaciones del poder de dirección: Las manifestaciones del poder de dirección del empresario más esenciales son las siguientes:

  • La facultad de dictar instrucciones generales sobre la organización y el funcionamiento de la empresa y sobre las prestaciones laborales de esta.

  • La facultad de dictar órdenes o instrucciones particulares a un trabajador o a un grupo de trabajadores sobre el contenido y las circunstancias de su trabajo.

  • La facultad de control, es decir, la vigilancia y la inspección de que el trabajador cumpla las instrucciones generales y particulares. A ésta facultad se refiere el artículo 20.3) del ET

  • El poder de policía en la empresa del que existen algunas manifestaciones concretas en nuestro ordenamiento laboral, como es el artículo 18 del ET, que permite la realización de registros sobre la persona del trabajador en su taquilla y efectos personales cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial, o el caso del cierre patronal en supuestos de peligro notorio de violencia o de daños establecido en el artículo 12 del RD de relaciones laborales.

  • La facultad para modificar el contenido de la prestación laboral, el llamado “Ius Variandi

  • La facultad de imposición sobre la cuantía y composición de las plantillas de trabajadores.

  • 4.- La articulación del poder de dirección. Instrucciones empresariales. Facultades de vigilancia e inspección:

    ¿Cómo se articula el poder de decisión del empresario? Tanto la facultad de dictar instrucciones generales como particulares, están establecidas en el artículo 20 del ET, al establecer el sometimiento de la actuación del trabajador a las órdenes e instrucciones dictadas por el empresario.

    Con anterioridad al ET, existía la posibilidad de que la empresa pudiera dictar un reglamento de régimen interno que se sometía a la aprobación de la autoridad laboral y que tenía cierto contenido normativo, si bien subordinado a las normas legales y reglamentarias. Con la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, se derogaron las normas que se referían al reglamento de régimen interno, por lo que ha desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico la regulación de éstos reglamentos, lo que no impide que puedan existir como instrucciones generales del empresario, pues no hay nada que lo prohíba, si bien no tiene que someterse a la aprobación de la autoridad laboral.

    Por lo que respecta al control y vigilancia, se contiene en el artículo 20.3) del ET, lo que se refiere a la facultad de vigilancia y respecto a la facultad de policía, es el artículo 18 del ET.

    5.- El poder disciplinario: Mención especial ha de hacerse al poder disciplinario como facultad del empresario para aplicar sanciones establecidas en el ordenamiento vigente y que tiene su fundamento en el artículo 58 del ET, cuando establece que “Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.” Se trata pues de una manifestación del poder del empresario con fundamento jurídico. La sanción alcanza su grado máximo en el despido disciplinario, que extingue la relación laboral cuando se produce un incumplimiento grave y culpable del trabajador, según se establece en el artículo 54.1) del ET.

    6.- Límites del poder de dirección del empresario: El poder de dirección del empresario no es absoluto ni arbitrario, sino que por el contenido es un principio limitado y reglado. El principio de dirección ha ido recortándose en el tiempo en base a normas de carácter estatal o convencional, siendo las limitaciones más significativas las siguientes:

  • El principio de dirección se ejerce en un ámbito concreto, que es en el ámbito de la prestación de trabajo, lo que queda sometido al poder de dirección es la prestación laboral del trabajador, por lo que quedan fuera de dicho poder los actos del trabajador situados fuera de éste ámbito, salvo que la conducta del trabajador pueda repercutir negativamente en la prestación de servicios o pueda perjudicar los intereses de la empresa (embriaguez, por ejemplo)

  • El respeto a los derechos de los trabajadores, que están garantizados y por la Constitución Española. Dentro de estos derechos se encuentra el del trato de igualdad, y por lo tanto, el principio de dirección no puede ejercitarse con criterios discriminatorios. Esta prohibición está en el artículo 14 de la Constitución y en el artículo 17 del ET. En éste último se considera nulo y sin efectos, no solo los preceptos reglamentarios y las cláusulas, sino también los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones favorables o adversas para algunos trabajadores o grupos de trabajadores. Tal es el caso también del respeto a la dignidad del trabajador regulado en el artículo 10 de la CE y en el artículo 20.3) del ET.

  • También, el derecho a que sea respetada su intimidad, regulado en el artículo 18 de la CE y también en el artículo 18 del ET, cuando establece el derecho a la inviolabilidad de la persona del trabajador.

    El derecho al respeto de su ideología y religión, regulado en el artículo 16 de la CE y del 17 del ET etc.

  • El establecimiento de normas sobre la realización de la protección laboral básicamente en materia de categorías profesionales, de duración del trabajo, de vacaciones, de licencias y permisos etc., o las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Si el empresario dicta instrucciones o se extralimita en su poder de dirección con imposiciones que van más allá de lo que las normas imponen o prohíben, se producen unas órdenes que son ilegales o abusivas, y en esta cuestión hay que estudiar si el trabajador está obligado a cumplir las órdenes del empresario, siendo ilegales o abusivas, o por el contrario, las puede desobedecer legítimamente.

  • Del contenido del artículo 20.2) del ET, el trabajador tiene el deber e someterse a las órdenes o instrucciones adoptadas por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades de dirección, parece en consecuencia que una orden ilegal o abusiva es irregular, y por tanto, no tendría que ser obedecida por el trabajador. Por lo tanto, no tendría que ser obedecida por él.

    Sin embargo existe jurisprudencia que considera que el trabajador no puede ser definidor de sus propios derechos, es decir, no puede ser juez de lo que constituye su contenido de obligación de obediencia, y por lo tanto, debe obedecer estas instrucciones y reclamar con posterioridad si lo considera conveniente, salvo cuando considera que el empresario actúa con manifiesta autoridad y abuso de derecho.

  • También puede suponer una limitación al poder del empresario la negociación colectiva, en tanto que los convenios colectivos con frecuencia introducen normas que limitan el poder de dirección, como pueden ser normas relativas a la distribución de los tiempos de trabajo, el establecimiento de modalidades y condiciones de contrataciones, normas de organización del trabajo en las empresas, el establecimiento de un elenco de faltas y sanciones etc.

  • c').- El modo de la prestación de servicios y la configuración de los llamados deberes del trabajador. (Los llamados «deberes éticos»).

    Junto al deber de trabajar, el trabajador también tiene otros deberes y obligaciones, que son los que se llaman deberes éticos, y que son los siguientes:

  • El deber de obediencia

  • El deber de buena fe

  • El debe de diligencia

  • El deber de rendimiento

  • Estos deberes son conexos al deber de genérico de trabajar y constituye el modo en que ha de prestarse el trabajo.

    El deber de obediencia:

    Configuración crítica del deber de obediencia. El deber de obediencia se encuentra en el artículo 5 del ET, que establece entre los deberes básicos de los trabajadores cumplir las órdenes e instrucciones del empresario. Este precepto se completa con el artículo 20.2) del ET que configura la obediencia como una consecuencia de la nota del carácter subordinado y dependiente del trabajador, incardinado dentro del ámbito de organización dirección de la empresa (art. 1.1 del ET).

    El deber de obediencia tiene como limitación positiva las que se han estudiado como negativas en el poder de dirección del empresario (éstas a sensu contrario).

    El incumplimiento del deber de obediencia es causa justificada de despido disciplinario, de acuerdo con el artículo 54.2) del ET, si bien esa desobediencia tiene que ser grave, lo que implica que no toda desobediencia puede ser objeto de la sanción máxima que constituye el despido, será en última instancia el juez quién determine la graduación de la desobediencia, y si ésta es merecedora o no de despido disciplinario.

    El deber de buena fe; el llamado “deber de fidelidad”. El deber de buena fe contractual es un principio supremo y absoluto que domina todo el derecho de obligaciones y que se encuentra en la misma naturaleza del contrato de trabajo. El fundamento positivo de este deber se encuentra en el artículo 5.a) del ET, que establece como deber básico del trabajador cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y la diligencia, y también se encuentra en el artículo 1258 del CC, que establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo estrictamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a las leyes.

    Existen además otras referencias al principio de buena fe, como es el caso del artículo 20.2) del ET, en el que en su inciso final, preceptúa que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, también hace mención a la buena fe el artículo 54.2.d) del ET, que dice establece como causa de despido disciplinario, la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

    La jurisprudencia ha considerado la exigencia del comportamiento de la buena fe en múltiples sentencias, y la infracción del deber de buena fe se suele recoger como falta grave o muy grave en los distintos convenios colectivos, pudiendo incluso llegar al despido, conforme a lo dispuesto en la citada norma anterior (54.2.d del ET).

    Manifestaciones concretas del deber de buena fe se encuentran expresamente derogadas por la Ley de contratos de trabajo de 1944, algunas de las cuales son la obligación de denunciar al empresario los entorpecimientos para ejecutar el trabajo, la falta de material o deficiencia de maquinaria, la prohibición de aceptar propinas, regalos o ventajas como sobornos para hacer incumplir las obligaciones contractuales, la obligación de guardar secreto de los asuntos relativos al negocio o al empresario, tanto durante la relación laboral como una vez extinguida ésta.

    La obligación de no realizar competencia ilícita del artículo 5.d) del ET, que establece que “el trabajador no podrá concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley”. Este deber consiste en la prohibición de realizar actividades propias de la empresa para otros empresarios cuando se produzca un perjuicio para el empresario o se haya pactado expresamente la plena dedicación del trabajo, previa la oportuna y expresa compensación económica que al efecto se conozca.

    Respecto al deber de no concurrencia, y en relación con la no concurrencia ilícita, hay tres supuestos de pactos que se pueden realizar entre empresario y trabajador:

  • Pacto de permanencia en la empresa

  • Pacto de plena dedicación

  • Pacto de no concurrencia

  • Pacto de permanencia en la empresa. Valoración crítica: consiste en la asunción por el trabajador de trabajador durante un cierto tiempo remunerando con ello el derecho que tiene el trabajador de dimitir, y que se contiene en el artículo 49.1.d) del ET, y que es el derecho de dimitir en cualquier momento (ligado a la prohibición de permanecer de por vida)

    El régimen jurídico del pacto de permanencia, según se deduce del artículo 21.4) del ET, es el siguiente:

  • El trabajador tiene que haber recibido una especialización profesional con cargo al empresario, por ejemplo, proyectos para poner en marcha proyectos determinados o realiza un trabajo específico.

  • La duración máxima del pacto de permanencia es de dos años

  • El pacto se debe formalizar por escrito

  • Si el trabajador incumpliera el pacto, tiene obligación de indemnizar al empresario por los daños y perjuicios que hayan podido producirse, la indemnización debe ser proporcional al desembolso que realizó el empresario para la formación del trabajador.

    A pesar de esta autorizada opinión, no hay precepto alguno legal que impida que los daños y perjuicios sean también los ocasionados por las pérdidas que sufra el empresario como consecuencia de ése abandono.

    El pacto de exclusividad con plena dedicación: El artículo 21.1) del ET, establece la posibilidad de que las partes pacten la plena dedicación del trabajo y regula la posibilidad de que se regule también la plena dedicación exclusiva, mediante una compensación económica, ello significa una remuneración al trabajador por la posibilidad de pluriempleo (renuncia), y su régimen jurídico es el siguiente:

  • Es un pacto libremente aceptado por el trabajador, no siendo exigible si no se pacta

  • Ha de ser un pacto expreso, no tácito, si bien puede ser verbal o escrito

  • El pacto se puede realizar al principio del trabajo o durante su vigencia

  • El trabajador puede prescindir del pacto, preavisando con antelación de treinta días. Al respecto, Alonso Olea, al margen de la jurisprudencia, ha considerado que no es posible por cuanto la exclusividad ha sido una condición esencial del contrato de trabajo al tiempo de formalizarse.

  • Tiene que haber una compensación económica a cambio de la exclusividad, cuya cuantía se determina en el contrato de trabajo que no puede ser inferior a la que establezcan los convenios colectivos

  • Tiene que ser de naturaleza extrasalarial

  • No hay inconveniente con otro tipo de compensaciones, como horarios, jornadas, descansos etc.

  • El incumplimiento del pacto de exclusividad por el empresario no anula la compensación pactada, pero exonera el trabajador de respetarlo, debiendo indemnizar al trabajador por los daños y perjuicios causados.

  • El pacto de no concurrencia: Este tipo de pacto se regula en el artículo 21 y en el número 1 y 2 del ET, y su regulación específica es la siguiente:

  • La competencia desleal o connivencia puede darse no solo en caso de pluriempleo por cuenta ajena, sino también por cuenta propia

  • Se tiene que dar en el mismo sector de la actividad

  • Se exige que el empresario no haya dado su consentimiento expreso o tácito, entendiendo por tácito cuando conocida la segunda actividad por parte del empresario, este no lo hubiera prohibido.

  • No es necesario que existan perjuicios efectivos o reales como consecuencia de la competencia, bastando los perjuicios potenciales y existiendo la presunción “iuris tantum” de la existencia respecto de toda actividad análoga o idéntica.

  • Tampoco es necesario que se produzca un beneficio para el trabajador, bastando simplemente que se haya proyectado la puesta en marcha de la nueva actividad sin llegar a materializarse.

  • Ha de tratarse de trabajos efectivos y concurrentes, no en simples contactos o conversaciones con otro empresario.

  • Lo que antecede es el Régimen Jurídico elaborado tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia respecto de la concurrencia desleal derivada de la mala fe en la prestación de servicios.

    El incumplimiento del deber de no concurrencia puede ser sancionado incluso con el despido, y así se tipifica como causa del mismo como trasgresión de la buena fe contractual en el artículo 54.2) del ET.

    En cuanto al pacto de no concurrencia, una vez extinguido el contrato de trabajo, su régimen jurídico es el siguiente:

  • Tiene que efectuarse expresamente, por lo que existe la posibilidad de un pacto tácito.

  • No puede ser superior a dos años para los técnicos ni de seis meses para el resto de trabajadores.

  • El empresario tiene que tener un efectivo interés industrial o comercial en ello.

  • El trabajador debe percibir una compensación económica adecuada.

  • El deber de diligencia y rendimiento: El artículo 5 del ET, en su apartado a) y e) establecen el deber de diligencia del trabajador dentro de los considerados deberes básicos, refiriéndose con ello al deber de contribuir a las mejoras de la productividad.

    Estos preceptos se completan con el artículo 20 del ET, que en su apartado segundo preceptúa que en el cumplimiento de la obligación del trabajador asumida en el contrato de trabajo, el trabajador debe al empresario la diligencia y colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptados por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección, y en su defecto por los usos y costumbres.

    Estos preceptos se corresponden con el artículo 1.104 del CC que dispone la exigencia de la diligencia en el cumplimiento de las obligaciones.

    El ET no habla ni regula la posibilidad de fijar un rendimiento mínimo en el contrato individual, pero es admisible, y así lo ha reconocido la jurisprudencia en base al artículo 54.2.e) del ET que considera como causa de despido la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, expresión ésta que alude tanto al pacto individual como al colectivo.

    El incumplimiento por el trabajador del rendimiento al que esté obligado, cuando es imputable al trabajador, produce los siguientes efectos:

  • Cuando se debe a una negligencia dolosa o culposa del trabajador, el artículo 54.1) y el artículo 54.2.e) del ET lo considera como causa de despido disciplinario o de otra sanción menor.

  • Si se debe a una ineptitud del trabajador, hay que distinguir entre que se trate de una ineptitud originaria ocurrida en el periodo de prueba o que se trate de una ineptitud sobrevenida con posterioridad a la contratación efectiva del trabajador en la empresa. Solo en el segundo caso dará origen al despido por causas objetivas, ya que tras el periodo de prueba la ineptitud originaria no puede ser alegada, según el artículo 52.a) del ET.

  • El empresario podrá despedir al trabajador cuando éste infrinja el deber de diligencia, pero en ningún caso puede dejar de abonar los salarios devengados durante el tiempo de la prestación de servicios.

  • Manifestación de este deber de diligencia son las faltas repetidas o injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, que se tipifican también como causa de despido en el artículo 54.2.a) del ET.

  • d).- La determinación específica de la prestación de servicios.

    a').- La determinación contractual inicial del objeto del contrato.- Las Polivalencias funcionales. El artículo 22.5) del ET establece que por acuerdo entre trabajador y empresario se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, así como una equiparación a la categoría o grupo profesional o nivel retributivo previsto en el convenio colectivo de aplicación en la empresa que se corresponda con dicha prestación.

    A partir de este pacto, el trabajador ostenta en la empresa una categoría y queda adscrito a un grupo o nivel retributivo determinado, al tiempo que se delimita el contenido de su prestación de trabajo.

    Lo normal es que la adscripción se haga por oferta del empresario, pero tal oferta tiene que ser aceptada por el trabajador, por lo que puede concluirse que se trata de un auténtico acto consensuado realizado al inicio de la relación de trabajo.

    Al tratarse la prestación del trabajo de un acto personalísimo, el contrato se realiza en atención a las cualidades de la persona, cuando estas cualidades se refieren a aptitudes, conocimientos, habilidades y preparación técnica del trabajador, se está haciendo referencia a la cualificación o categoría profesional, que es lo que se tiene en cuenta al tiempo de contratar y a lo largo del contrato de trabajo, y en virtud de la cual se clasifica profesionalmente.

    Para determinar la categoría hay que distinguir tres tipos:

  • Categoría convencional: que es la pactada entre el trabajador y el empresario cuando se celebra el contrato de trabajo o la que se pacta posteriormente durante su ejecución.

  • Categoría subjetiva: es la que el trabajador tiene como consecuencia de los conocimientos o el dominio o habilidades técnicas, que definen un trabajo y permiten ejecutarlo.

  • Categoría objetiva: se corresponde con la del trabajador que efectivamente está realizando el trabajo.

  • Lo normal es que estos tres tipos de categorías coincidan, es decir, que lo que realmente se hace -categoría objetiva- se corresponda con la categoría pactada -convencional- y ambas con lo que realmente se sabe hacer -subjetiva-. Pero cuando una de ellas no coincide con las otras, surgen los conflictos de clasificación profesional.

    La categoría convencional se recoge en el artículo 22.5) del ET, cuando se establece que por acuerdo entre trabajador y empresario, se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, así como su equiparación a la categoría, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el convenio colectivo de aplicación en la empresa que se corresponda con dicha prestación.

    Pero puede ocurrir que por necesidad del proceso productivo, interese que un trabajador desempeñe tareas correspondientes a distintas categorías, grupos o niveles retributivos, que es lo que se llama polivalencia funcional, que se refiere y admite el párrafo segundo del artículo 22.5) citado, que establece que “Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que resulten prevalentes.”. En este caso de polivalencia funcional, si son pactadas, la equiparación se tiene que hacer de acuerdo con las funciones que resulten prevalentes.

    b').- La determinación objetiva: la clasificación profesional: La clasificación del trabajo es una facultad que corresponde al empresario, que la ejerce en virtud del poder de dirección. Para ello, lo normal es que se establezca una clasificación de puestos de trabajo, y en este sentido, clasificación profesional significa el conjunto de categorías profesionales que pueden existir en la empresa.

    Al respecto, el artículo 22.1) del ET establece que “Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por medio de categorías o grupos profesionales.” Tradicionalmente se ha venido estableciendo un sistema clasificatorio que se corresponde con las siguientes divisiones:

    1.- Grupos profesionales: dentro de los cuales, los normales son:

    Obreros, subalternos, administrativos y técnicos

    2.- Dentro de los grupos profesionales, los subgrupos profesionales, como son.

    Dentro de los técnicos, los titulados y los no titulados

    Dentro de los titulados: los superiores y los medios.

    3.- Dentro de los grupos y subgrupos, las categorías profesionales

    En los obreros, los oficiales de 1ª, 2ª y 3ª categoría, los especialistas, mozos y peones.

    4.- Dentro de estas categorías, o haciéndoles depender del grupo o subgrupo, las especialidades:

    Oficial 1ª albañil

    Oficial 1ª fontanería

    Oficial 1ª carpintería

    Etc.

    En la actualidad, la tendencia de la negociación colectiva es rechazar estos esquemas clasificatorios, de forma que los actuales convenios colectivos establecen los grupos profesionales por niveles retributivos o por otros criterios.

    El artículo 22.2) define el grupo profesional como aquél que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir, tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones y especialidades profesionales.

    El apartado tercero de esta norma, considera que una categoría profesional es equivalente de otra, cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera, permitan desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello fuese necesario, de procesos simples en formación o adaptación.

    El artículo 22.4) del ET insiste en la prohibición de discriminación por razón de sexo, cuando obliga a que los criterios de definición de las categorías profesionales y grupos profesionales se acomoden a reglas comunes para los trabajadores de uno u otro sexo.

    Ello es consecuencia del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la CE y en el artículo 17 del ET que prohíben las discriminaciones más o menos por razón del sexo, que se contienen también en la directiva 75/117 y en la 76/207 y en el Convenio OIT número 117.

    La adscripción de un trabajador a una categoría, grupo o nivel retributivo, implica la obligación del empresario de respetarle, lo que significa que este, el empresario, puede exigir el cumplimiento de las funciones incluidas en las categorías, grupos o niveles retributivos, pero no otras distintas, salvo los supuestos de polivalencia funcional o de categorías equivalentes, en lo que habrá que estar a lo pactado o a lo resultante del contenido de esas categorías. Corresponde pues al empresario, en virtud de sus facultades directivas, determinar cual o cuales de esas funciones son las que se exige al trabajador para el cumplimiento de su contrato.

    La clasificación profesional puede entenderse como un límite de naturaleza objetiva o material del poder directivo del empresario y podrá modificar las tareas que se encuentren dentro de la clasificación profesional asignada al trabajador, pero nunca fuera del contenido de dicha clasificación.

    c').- La movilidad funcional del trabajador: la movilidad funcional se define como el cambio en el contenido de la prestación laboral inicialmente acordada. Estos cambios pueden ser de mayor o menor importancia, dependiendo de si están dentro del grupo profesional o entre categorías equivalentes, que es lo que se llama movilidad funcional horizontal, o bien si se realizan en categorías inferiores o superiores, en ese caso se llama movilidad funcional vertical.

    Reglas sobre movilidad funcional:

    El tema de los ascensos en la empresa: Cuando se trata de un trabajo que estuviera realizando trabajos de categoría superior por un periodo mayor a 6 meses al año o bien 8 meses en 2 años, el ascenso es automático si el convenio colectivo de aplicación no establece un procedimiento para los ascensos, según el art. 39.4 ET, que dice:

    “Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción competente.

    Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de las vacantes.”

    Si por el contrario, el convenio colectivo señala un procedimiento para el ascenso el trabajador tiene derecho a solicitar la cobertura del puesto y el empresario tiene que cubrirla por el procedimiento establecido en el convenio colectivo, y si no lo hace, previo informe de la representación unitaria de los trabajadores, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social.

    Mediante la negociación colectiva, se pueden establecer otros períodos distintos a los expresados en el art. 39.4 ET, a efectos de la cobertura de las vacantes, lo que significa que se puede negociar unos periodos superiores o inferiores.

    En todo caso el trabajador tiene derecho a percibir el salario correspondiente al puesto de trabajo que efectivamente ha estado prestando.

    La antigüedad en la empresa: Tiene que hacerse una obligada referencia al criterio de la antigüedad en la empresa, como factor a tener en cuenta en los ascensos.

    Este factor era hasta hace poco de los más utilizados para determinar el ascenso, pero hoy en encuentra relegado a un segundo lugar, dado que es un criterio rigurosamente objetivo y a veces deficiente, sobre todo cuando se trata de asignar puestos que requieren formación y una especialización, que habitualmente no se alcanza con la realización de tareas de categoría inferior.

    El art. 24 del ET establece que en todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario, debiendo acomodarse a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo.

    No obstante, aunque el factor de antigüedad se ha reducido, no ha perdido su importancia, como dato objetivo de valoración del candidato al ascenso y es frecuente encontrar convenios colectivos y acuerdos que exigen una antigüedad mínima en la empresa con la categoría inferior para que el trabajador pueda participar en concursos de ascensos.

    También se encuentra la antigüedad como criterio de baremación de méritos o que sea considerada como el valor definitivo para la atribución de una plaza en caso de empate.

    d'.) La determinación espacial: el lugar de la prestación de servicios: Todo trabajo se presta en un espacio físico y bien localizado, aunque haya trabajos itinerantes. El lugar de la prestación de trabajo, es el centro de trabajo que designa el empresario, pero existe un cierto derecho a la inamovilidad por razón del lugar, en el sentido de que una vez vigente el contrato, el cambio de lugar de la prestación no pueden ser arbitrariamente impuestos por el empresario.

    El lugar de la prestación, es el centro de trabajo definido en el artículo 1.5) del ET, que se define como la unidad productiva, con organización específica que sea dada de alta como tal ante la autoridad laboral.

    En la actividad de trabajo en el mar, el centro de trabajo es el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su puerto de base.

    El centro de trabajo es tenido en cuenta por la legislación vigente para regular determinadas materias, así por ejemplo: la existencia de varios centros de trabajo en una misma empresa, en varias localidades, hace posible el traslado de un trabajador a otro centro de trabajo en los términos del art. 40 del ET. Y así también la representación unitaria de los trabajadores está concedida para centros de trabajo que cuenta con un número determinado de trabajadores.

    En relación con el centro de trabajo se van a estudiar dos cuestiones más:

    El centro de trabajo a domicilio

    La movilidad geográfica

    El contrato de trabajo a domicilio: En la actualidad está regulado en el art. 13 del ET y no tiene desarrollo reglamentario, regulándose por tanto por el ET y por lo que al respecto establezca los convenios colectivos y la costumbre local y profesional.

    En la regulación actual no se considera una relación laboral de carácter especial, sino una modalidad del contrato de trabajo.

    La definición de trabajo a domicilio, se deduce del art. 13.1 del ET, que considera contrato de trabajo a domicilio aquél en que la prestación de la actividad se realice en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario.

    Para Alonso Olea, en el trabajo a domicilio se tienen que dar varias notas:

    1.- Que exista un contrato de trabajo, y que en este contrato se den las notas de dependencia y ajeneidad, si bien, la nota de dependencia se encuentra muy atenuada al no exigirse la presencia del empresario, y ser el lugar de la prestación elegida por el trabajador. Por ello no es fácil distinguir este contrato del contrato civil de ejecución de obra.

    La jurisprudencia se inclina a que la distinción entre ambos contrato es la libertad para aceptar encargos.

    Otro sector de la doctrina considera que lo decisivo es determinar quién controla el proceso productivo.

    2.- Que el trabajo se realice en el lugar libremente elegido por el trabajador. Lo normal es que lo realice en su domicilio, pero puede ser que lo elija en un lugar diferente.

    3.- Que se ejecute sin la vigilancia del empresario. Lo normal es que el empresario renuncie a dar órdenes, salvo las esenciales sobre el modo y la forma de ejecutar el trabajo.

    4.- Que el trabajo se realice para un empresario, expresión en que se utiliza en el sentido estricto del titular de una empresa y no en el amplio sentido de cualquier persona que precisa los servicios a domicilio de otra persona para el consumo de bienes.

    El Régimen Jurídico del trabajo a domicilio es el siguiente:

    El contrato se tiene que formalizar por escrito, con el visado de la oficina de Empleo, donde quedará depositado un ejemplar, en el que conste, el lugar en el que se realiza la prestación laboral, a fin de exigir las necesarias medidas de higiene y seguridad que se determinen.

    La exigencia de la formalidad escrita es un requisito “ad solemnitaten” por lo que si no se hace por escrito sólo da lugar a la presunción “iuris tantum” de que el contrato pactado lo es por tiempo indefinido, sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda.

    Se exige que el empresario lleve un documento de control en el que se refleje el nombre del trabajador, la clase y cantidad de trabajo, la cantidad de las materias primas entregadas, las tarifas acordadas para la fijación del salario, la entrega y recepción de objetos elaborados, y cuantos otros aspectos de la relación laboral interesen a las partes.

    El salario, cualquiera que sea la forma, será como mínimo igual al de un trabajador de categoría profesional equivalente en el sector de que se trate.

    La jornada no está limitada, por lo que no es de aplicación lo establecido en los artículos 34 y siguientes del ET. No obstante, el documento de control solo sirve para determinar que la jornada no es abusiva.

    Los trabajadores pueden ejercitar los derechos de representación colectiva previstos legalmente, salvo que se trate de un grupo familiar, esta expresión última según la doctrina, ha de entenderse que ese grupo ha de computarse como una unidad, con independencia del número de integrantes.

    No son de aplicación las reglas de la movilidad geográfica.

    Salvo los contratos en prácticas y de aprendizaje, todas las demás modalidades son compatibles con el contrato de trabajo a domicilio.

    b").- La movilidad geográfica. Desplazamientos y traslados. Régimen jurídico. La movilidad geográfica del trabajador hay que entender como el cambio de un lugar de trabajo distinto del habitual. El lugar en que va a prestarse el trabajo es una de las condiciones que normalmente se pactan entre empresario y trabajador, siendo en general, un lugar estable en torno al cual el trabajador organiza su vida, por ello la modificación del lugar de trabajo puede ser una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pese a lo cual se excluye de la regulación del artículo 41.2 del ET, que trata de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, teniendo una regulación especifica que se contiene en el articulo 40 del E.T. En este artículo se distinguen dos modalidades de movilidad geográfica:

    1.- Los traslados. Pueden ser definidos como el cambio del trabajador de un centro de trabajo a otro de la misma empresa que exija cambio de residencia, por tanto, se excluyen de la consideración de traslados:

  • En primer lugar el traslado de trabajadores a un centro de trabajo de la misma empresa en una misma localidad o en otra próxima

  • En segundo lugar también se excluyen los traslados de trabajadores específicamente contratados para prestar servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes.

  • Para que se produzca traslado es necesario que concurran razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial, expresión esta última destinada a trabajos para clientes o contratantes de una obra o servicio que necesariamente deben ser llevados a cabo en un lugar distinto de la ubicación de la empresa.

    Existen dos tipos de traslados:

    • El que afecte a la totalidad de trabajadores del centro de trabajo, siempre que este tenga mas de 5 trabajadores, o en un periodo de 90 días afecte a un numero de trabajadores de al menos de 10, en empresas de hasta 100 trabajadores o el 10% de trabajadores en empresas de mas de 300 trabajadores.

    • El que afecte a un número de trabajadores inferior al establecido en el apartado anterior o en centros de trabajo con menos de cinco trabajadores.

    El procedimiento de traslado es el siguiente:

    Los traslados individuales que no superen el numero de trabajadores establecido en el art. 40.2 del E.T, basta tanto si es traslado individual como colectivo, con que se comunique por el empresario a los trabajadores afectados y a sus representantes legales y además que el plazo de incorporación a nuevo puesto de trabajo sea como mínimo de 30 días de antelación. No se exige otra condición formalista, lo cual indica que es una decisión del empresario.

    En cuanto al resto de traslados se exige un procedimiento semejante al de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que es el siguiente:

  • Debe realizarse un periodo de consultas no inferior a 15 días con los representantes legales de los trabajadores.

  • Las consultas deben tratar sobre las causas que motivan el traslado, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como los medios necesarios para evitar o reducir sus consecuencias para los trabajadores afectados.

  • Las partes están obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe y con vistas a la consecución de un acuerdo.

  • El acuerdo en caso de ser adoptado tiene que asumirlo la mayorías de los miembros del comité de empresa o de los delegados de personal en su caso de los representantes sindicales si los hubiera que en su conjunto representan a la mayoría de los miembros de la representación unitaria.

  • El empresario debe notificar a la autoridad laboral la apertura del periodo de consultas y posición de las partes tras la conclusión. Esta notificación solo tiene carácter informativo pues la autoridad laboral carece de competencias para denegar o autorizar el traslado.

  • Una vez terminado el periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado, tanto si ha habido acuerdo como si no lo ha habido.

  • La autoridad laboral a la vista de las posiciones de las partes y siempre que las consecuencias económicas o sociales lo justifiquen puede ampliar el periodo de incorporación del trabajador y la consiguiente paralización de la efectividad del traslado que en ningún caso puede se superior a seis meses.

    La incorporación al puesto de trabajo con la salvedad apuntada es ejecutiva desde ese momento, si bien la misma no tiene efectividad hasta que transcurran al menos los 30 días desde la notificación, ahora bien si el traslado se ha producido por acuerdo puede producirse la incorporación en otro periodo o fecha diferente.

    Si la decisión unilateral del traslado se realiza en periodos sucesivos de 90 días en numero inferior a los umbrales del art. 40.2 del E.T, el traslado puede considerarse efectuado en fraude de ley y por tanto declarado nulo y sin efecto de acuerdo con el art. 40.1 del E.T en el caso de que no concurran causas nuevas que justifiquen la actuación.

    Los efectos jurídicos de los traslados son:

  • El efecto principal es la efectiva aplicación o el traslado efectivo del trabajador en plazo señalado.

  • El trabajador puede optar entre la extinción del contrato o acatarlo. Si opta por lo primero tiene derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. Si el trabajador no opta por la extinción pero no se conforma con el traslado puede impugnarla ante la jurisdicción social siguiendo el trámite del art. 138 de la ley de procedimiento laboral. La sentencia que pone fin a este procedimiento declarara el despido justificado o injustificado, en este caso declara el derecho del trabajador a ser reincorporado en su puesto de trabajo. Al respecto el artículo 50.1.a) del E.T trata de la voluntad del trabajador a seguir trabajando o a una indemnización de 45 días por año con un máximo de 42 mensualidades por la negativa del empresario a reintegrar al trabajador en su puesto de trabajo. También podrá utilizar el procedimiento del artículo 50.1.a) del E.T cuando dicho traslado redunde en perjuicio de su formación profesional o menoscabo de su dignidad.

  • En los caso de traslados tipificados en el artículo 40.2 del E.T o puede ejercitarse la acción por conflicto colectivo que regulan los artículos 151 y siguientes de la ley de procedimientos laboral o bien cada trabajador puede ejercitar una acción individual en cuyo caso la interposición del conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones individuales hasta su resolución.

  • El plazo para ejercitar la acción es de 20 días que se computan a partir de día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial tras finalizar el periodo de consultas.

  • En caso de que el traslado se lleve a efecto el trabajador tiene derecho a una compensación económica por los gastos que correspondan tanto los suyos propios como los de los familiares a cargo, siendo pactada entre las partes, no inferir a la establecida en el convenio Colectivo.

  • Si en la empresa trabaja marido y mujer, si uno de ellos es obligado al traslado, el otro tiene derecho a un trabajo en la misma localidad si existiera dicho puesto de trabajo.

  • Los representantes de los trabajadores tiene prioridad de permanencia en el puesto de trabajo para el caso de que alguno de ellos ostente un cargo de representación.

  • 2.- Los desplazamientos: se pueden definir como el cambio a otro centro de trabajo de la empresa que exija cambio de residencia no definitivo, sino limitado en el tiempo. En la regulación de los desplazamientos que se contiene en el artículo 40.4) del ET, no existe distinción entre desplazamientos individuales y colectivos, requiriéndose, al igual que el traslado, que tal desplazamiento se justifique por razones técnicas, económicas, organizativas o de producción, o bien, por contrataciones referidas a la actividad propia de la empresa.

    La facultad para decidir el desplazamiento le corresponde al empresario y solo requiere informar a los trabajadores con la antelación suficiente, que se cuantifica en un mínimo de cinco días laborales, para desplazamientos de duración superior a tres meses.

    La limitación temporal de los desplazamientos, que es la vista y que la distingue de los traslados, consiste en que aquellos no pueden tener una duración superior a doce meses en un periodo de tres años. Si este periodo se supera, el régimen jurídico del desplazamiento será igual al de los traslados.

    Los efectos de los desplazamientos son los siguientes:

  • El empresario tiene que abonar a los trabajadores desplazados los gastos de viaje y las dietas, tanto de ida como de vuelta.

  • Si el desplazamiento es superior a tres meses, el trabajador tiene derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin que en éste cómputo se cuente el tiempo empleado en el viaje y corriendo a cargo del empresario los gastos que se originen como consecuencia de estos viajes.

  • Si el trabajador no está conforme con el desplazamiento, puede impugnarlo ante la Jurisdicción Social en los mismos términos que el traslado. El Juzgado de lo Social declarará si el desplazamiento es justificado o injustificado, y en este caso, declarará el derecho del trabajador a reintegrarse en su puesto originario, y ello sin perjuicio de la ejecutividad inmediata del desplazamiento.

  • Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en su puesto de trabajo, al igual que en los traslados.

  • e').- Las determinaciones temporales: el tiempo de prestación de servicios.

    a"- La jornada de trabajo y su régimen jurídico: siguiendo al profesor Alonso Olea, se entiende por jornada de trabajo el tiempo que cada día, cada semana o cada año ha de dedicar el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo.

    La deuda del trabajador no es una deuda de tiempo de trabajo, sino del trabajo realizado en un tiempo determinado, por lo que se supone que ese tiempo es de trabajo efectivo y real, y en este sentido, la jornada de trabajo, es una primera aproximación para medir lo que el trabajador debe.

    La jornada de trabajo está íntimamente ligada al salario, por lo que cuando se habla de jornada máxima, se hace referencia a jornada máxima a salario normal, autorizándose mayores jornadas con salarios extraordinarios, por lo que la jornada real de trabajo puede ser superior a las jornadas máximas legales.

    En nuestro país existe, no obstante, un límite máximo absoluto en la jornada de trabajo, en cuanto pueden prohibirse o se limitan las horas extraordinarias (a los menores, por ejemplo).

    Prescindiendo de antecedentes más remotos, en España, la jornada de trabajo se fijó en ocho horas para los trabajadores del estado en el año 1.902, y en 10 horas para el resto en el año 1.910.

    El RD 3 de abril de 1919 estableció en ocho horas diarias, seis días a la semana, 48 horas semanales, la limitación, que se mantuvo como jornada máxima legal hasta el primero de junio de 1.931.

    El RD 17/1977 fijó la jornada máxima en 44 horas, posteriormente, en 1.980, el Estatuto de los Trabajadores de ese tiempo rebajó esta jornada a 43 ó 42 horas semanales, según la jornada fuera continuada o partida, hasta rebajarse a las cuarenta horas semanales, en virtud de la ley 4/1983 de 29 de junio, que modificó el artículo 34 del ET.

    Posteriormente, éste artículo fue modificado por ley 11/1984 y su redacción actual viene dada por el RDL 1/95 de 24 de marzo.

    Un indicio de la importancia que tiene la regulación de la jornada de descanso, es el artículo 40.2) de la Constitución Española, que recoge como un principio rector de la política social y económica del Estado, el compromiso de los poderes públicos de garantizar el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones retribuidas y la promoción de centros adecuados.

    b”.- Los diversos tipos de jornada: ordinaria y jornadas especiales. La distribución irregular de la jornada.

    1.- La jornada normal u ordinaria: Del estudio del artículo 34 del ET se desprende lo siguiente:

  • La duración de la jornada ordinaria de trabajo será la pactada en convenio colectivo en el contrato de trabajo individual.

  • La duración máxima de la jornada ordinaria, la cual tiene que ser respetada por los convenios colectivos y por los contratos de trabajo individuales, es de 40 horas semanales de promedio en cómputo anual. Los convenios colectivos y contratos individuales pueden establecer jornadas inferiores, pero nunca superiores.

  • Existe otra limitación de jornada para los trabajadores menores de 18 años que se establece en el párrafo tercero del artículo 34 del ET, que dice lo siguiente: “Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos.

  • Cuando la duración de la jornada continuada sea superior a seis horas diarias, se tiene derecho a una pausa no inferior a quince minutos, que se computarán como de trabajo efectivo cuando así estuviera establecido en convenio colectivo o contrato individual. Si se trata de trabajadores menores de 18 años, la pausa es de 30 minutos cuando la duración de la jornada diaria continuada sea de 4 horas y 30 minutos.

  • El cómputo del tiempo se hace de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada de trabajo, el trabajador esté en su puesto, con ello se despeja la duda de si se computa el tiempo de desplazamiento o el empleado en vestirse con prendas adecuadas o el de fichar etc., y tampoco el tiempo de ducharse o el de vuelta al trabajo etc.

  • Aunque el cómputo normal de la jornada de trabajo se ha venido haciendo al principio por días y después por semanas, el artículo 34.2) del ET, faculta a que mediante convenio colectivo o en su defecto por acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, se pueda establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. A esta posibilidad también alude el segundo párrafo del artículo 34.1) del ET cuando establece la jornada máxima de 40 horas semanales de trabajo en cómputo anual.

  • En el caso de que la jornada se distribuya de forma irregular durante el año, como en el resto de los casos, deberán respetarse las siguientes normas:

  • Entre el final de la jornada y el principio de la otra deben mediar como mínimo doce horas.

  • Debe respetarse el descanso semanal en los términos que más adelante se van a comentar.

  • El número de horas ordinarias máximas al día es de 9 horas, salvo que por convenio colectivo o en su defecto por acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores se establezcan otras distribuciones del tiempo trabajado, respetándose en todo caso el descanso entre jornada y jornada.

  • 2.- Jornadas especiales: El artículo 34.7) del ET establece que “El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran.”. El uso de esta autorización, el RD 1561/1995, modificado por RD 285/2002 y RD 525/2002, regula esta materia agrupándola en dos apartados:

  • La regulación de la ampliación de la jornada de trabajo

  • La regulación de la jornada limitada.

  • 1.- La regulación de la ampliación de la jornada de trabajo afecta:

  • A los empleados de fincas urbanas y guardas vigilantes

  • Al trabajo en el campo

  • Al trabajo de puesta a punto y cierre de los demás

  • A los transportes por carretera

  • Al trabajo del personal de vuelo y de tierra relacionado con el tráfico aéreo

  • El trabajo en situaciones especiales de aislamiento

  • 2.- La regulación de la jornada limitada afecta a los tiempo de exposición al riesgo en los siguientes casos:

  • El trabajo en el campo

  • El trabajo en cámaras frigoríficas y de congelación

  • El trabajo en las minas

  • El trabajo en la construcción y obras públicas.

  • Con independencia de estas limitaciones especiales de jornada, existen otros casos a los que profesor Alonso Olea denomina de “reducción por ley” y que son los siguientes:

    1.- La reducción por razón de guarda legal establecida en el artículo 37.5) del ET, para aquellas personas que tengan a su cuidado directo algún menos de seis años o algún minusválido psíquico etc., que no desempeñe actividad retributiva alguna y que consiste en el derecho a una reducción de la jornada de trabajo con la disminución proporcional al salario entre, al menos 1/3 de la jornada y un máximo de la mitad de la duración de la jornada.

    Este derecho se extiende a quienes precisen encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueden valerse por sí mismos, y no desempeñen actividad retribuida alguna. Este es un derecho que corresponde tanto al hombre como a la mujer, pero si dos o más trabajadores de una misma empresa generasen ese derecho por el mismo causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

    2.- Por lactancia de un hijo menor de nueve meses las trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrá dividir en dos fracciones, la mujer por su voluntad puede sustituir este derecho por una reducción de su jornada en ½ hora con la misma finalidad. No obstante, este derecho podrá disfrutarlo indistintamente el padre o madre en el caso de que ambos trabajen.

    Las horas extraordinarias: régimen jurídico: El artículo 35.1) del ET define las horas extraordinarias como aquellas horas de trabajo que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo ordinaria fijada de acuerdo con el artículo 34 del ET, es decir, la pactada en los convenios colectivos o en el contrato individual.

    En consecuencia, serán horas extraordinarias, el tiempo que exceda de las horas semanales fijadas de conformidad con el artículo 34 del ET, salvo que la empresa haya fijado una jornada anual, en cuyo supuesto, serán horas extras, las que excedan de esa cifra total, aunque en algunas se supere el número correspondiente a estas.

    Por expresa disposición de la ley, no se consideran horas extras las trabajadas para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, aunque las horas empleadas en ello se tienen que retribuir como horas extras, según se dispone en el artículo 35.3) del ET.

    Tampoco se consideran como horas extras las horas en que el trabajador deba estar localizado por si se necesita la prestación de sus servicios, pero sin presencia física en el lugar de trabajo.

    Tampoco el tiempo de disponibilidad por medio de radioescuchas, aparatos de recepción de mensajes etc., hasta la incorporación efectiva al servicio

    Aunque hubo un tiempo en el que si estuvo, en la actualidad la realización de horas extras, no están sometido a autorización administrativa.

    El artículo 35.5) del ET establece que se debe registrar la jornada de trabajo día a día, a efectos del cómputo de las horas extras, totalizándose, tanto las horas extras ordinarias como las ordinarias, para cada periodo de retributivo y entregándose al trabajador copia del resumen en el recibo de salarios correspondiente.

    Voluntariedad de las horas extras: el artículo 35.4 del ET establece que la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o en el contrato de trabajo individual, dentro de los límites establecidos en el apartado segundo del citado artículo.

    Por lo que respecta a la retribución de las horas extras, el artículo 35 del ET experimentó una considerable modificación con la ley 11/1994 en cuanto no establece un incremento mínimo obligatorio para las horas extras, la única limitación es que su valor no podrá ser nunca inferior al de la hora de trabajo ordinario.

    En este precepto se estableció que mediante convenio colectivo o en su defecto mediante contrato individual, se podrá optar entre abonar las horas extras en la cuantía que se fije o compensarlas por tiempo equivalente de descanso retribuido.

    En caso de que no exista pacto, se entenderá que las horas extras deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. En este sentido, se concede una amplia libertad al convenio colectivo o al contrato para regular el modo de compensación del tiempo extra trabajado.

    Limitación de las horas extras: El artículo 35.2 del ET establece una limitación general del número de horas extras que pueden realizarse, y este número es de 80 horas al año, no computándose dentro de estas 80 horas, las que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su compensación y tampoco las horas empleadas para prevenir y reparar siniestros y otros daños extras y urgentes.

    El hecho de realizar más horas extras de las establecidas como límite máximo, no exime al empresario de su pago con el incremento correspondiente, si bien, es motivo de sanción de acuerdo con la LISOS

    El artículo 35 del ET autoriza al gobierno a suprimir o reducir el número máximo de horas extras por tiempo determinado con carácter general o para determinadas ramas de la actividad o ámbitos territoriales, con el objeto de incrementar la colocación de los trabajadores en paro.

    Por último, existen algunas normas limitativas de realización de horas extras que son las siguientes:

    • Se prohíbe la realización de horas extras a los menores de 18 años (art. 6.3 ET)

    • Se prohíbe también realizar horas extras a los trabajadores nocturnos de acuerdo con el artículo 36.1) del ET

    • Por lo que respecta a trabajadores minusválidos, se prohíbe a estos realizar horas extras, salvo las necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios urgentes.

    b"- El descanso semanal y festivo: de acuerdo con el artículo 37.1) del ET, el trabajador tiene derecho a un descanso semanal mínimo acumulable por periodos de hasta 14 días, de día y medio ininterrumpido, que como regla general corresponderá a la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo, en total 36 horas de descanso. Todo ello sin perjuicio de que por disposiciones legales, convenios colectivos, contratos de trabajo o resoluciones expresas de la autoridad laboral competente, se regule otro régimen de descanso laboral para actividades concretas.

    Del artículo 37.1) del ET se desprende lo siguiente:

  • El carácter mínimo del descanso semanal, que puede ser ampliado en virtud de convenio colectivo o de contrato de trabajo

  • El carácter ininterrumpido del descanso, lo que significa la imposibilidad de fraccionarlo.

  • La posibilidad de acumular el descanso semanal por periodos de 14 días, lo que implica la posibilidad de un descanso de tres días cada dos semanas o incluso inferior a esos tres días.

  • La posibilidad de que ese descanso pueda iniciarse la tarde del sábado o terminar la mañana del lunes, aunque esto no es obligatorio, y en este sentido, se debe tener en cuenta los acuerdos suscritos entre el gobierno y las distintas confesiones religiosas, que celebran su fiesta en sábado o viernes.

  • El artículo 37.1) del ET establece que el descanso de los menores de 18 años será de dos días ininterrumpidos como mínimo, en este sentido, la doctrina considera que dado el tenor literal del precepto y el bien jurídico protegido, no cabe la posibilidad de acumular este tipo de descanso por periodos de catorce días.

  • c'') Las fiestas laborales: El régimen jurídico de las fiestas laborales es el siguiente:

    Se asimilan al descanso semanal en cuanto a la obligatoriedad y retribución. El artículo 37.2) del ET establece que las fiestas laborales tienen carácter retribuido y o recuperable, no pudiendo exceder de 14 fiestas al año.

    El calendario de fiestas se efectúa según los siguientes criterios:

    1.- El gobierno señala anualmente las fiestas de carácter o de ámbito nacional que pueden ser trasladadas al lunes cuando tengan lugar entre semana, respetando en todo caso la fiesta de la Natividad del Señor, Año nuevo, Primero de Mayo y 12 de octubre.

    2.- Las CC AA pueden señalar aquellas fiestas que por tradición le sean propias con las siguientes particularidades:

  • Pueden sustituir tres de las siguientes fiestas nacionales por las tradicionales; Jueves Santo, Corpus, Reyes, San José y Santiago.

  • Puede sustituir el descanso del lunes en las fiestas nacionales que caigan en domingo por otras tradicionales de la Comunidad Autónoma.

  • Se puede establecer una fiesta sobre las 14, pero con la condición de recuperarla, si no hay número suficiente de fiestas nacionales que coincidan en domingo

  • La Comunidad Autónoma tiene que elaborar un calendario de fiestas que remitirá al MTAS antes del 30 de septiembre para su publicación en el BOE en cumplimiento de la normativa europea.

  • 3.- El municipio tiene señaladas dos fiestas de carácter local que se determinarán por la autoridad laboral a propuesta del pleno del ayuntamiento y que se debe publicar en el BOP y en el boletín de la Comunidad Autónoma.

    d'') El descanso anual: las vacaciones anuales pueden ser definidas como el disfrute de un periodo continuado de varios días de descanso al año. La normativa básica de las vacaciones se encuentra regulada en el artículo 40.2) de la CE, en el artículo 38 del ET y en el Convenio 132 de la OIT, pero sobre todo en esta materia tiene mucha importancia el convenio colectivo y el contrato de trabajo individual.

    Cuando las vacaciones se establecen por días hay que entenderlas que salvo pacto en contrario son días naturales, por lo que se incluyen los domingos y fiestas que haya durante el periodo.

    La duración del periodo vacacional es el que se establezca en el convenio colectivo o en el pacto individual, pero en ningún momento puede ser inferior a 30 días naturales, la determinación del periodo de vacaciones ha de hacerse de mutuo acuerdo entre empresario y trabajador, conforme a las reglas establecidas en los convenios colectivos sobre planificación anual de vacaciones para el caso de que el convenio establezca tal previsión.

    La actual redacción del artículo 38 del ET permite fraccionar las vacaciones al desaparecer la limitación anterior en un máximo de dos periodos, si bien, ha de cumplirse lo establecido en el artículo 8.2 del Convenio OIT 132, que establece que una de las fracciones ha de consistir al menos en dos semanas. En el caso de que no exista acuerdo, el trabajador puede acudir a la jurisdicción social, que decidirá sobre la fecha de vacaciones. Esta acción se lleva a cabo mediante un procedimiento de sumariedad y preferencia regulado en los artículos 125 y 126 de la LPL y que finaliza en Sentencia que es irrecurrible.

    Las vacaciones son anuales, lo que quiere decir que se tienen derecho a ellas tras cada año de trabajo. El artículo 9 del Convenio 132 OIT dice que deben concederse y disfrutarse a más tardar en el plazo de un año a partir del final del año en que se haya originado el derecho a esas vacaciones, aunque si las mismas se fraccionan, se autoriza a que la fracción menor de disfrute a los dieciocho meses siguientes.

    El disfrute de las vacaciones no genera el derecho a ellas en las mismas fechas, si bien, existía una reiteración de Sentencias del extinto Tribunal Central de Trabajo que declaró que se tienen que dar claras razones objetivas para variar el uso inveterado sobre el disfrute de las vacaciones.

    El Convenio 132 establece que las vacaciones no pueden verse reducidas por causas independientes a la voluntad del trabajador como puede ser la IT, confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

    Las vacaciones tienen una serie de garantías adicionales:

  • La prohibición de acumular el periodo de vacaciones de un año con la de años consecutivos.

  • Cada año caduca irremisiblemente el derecho a los que no las hayan disfrutado.

  • Se prohíbe reducir las vacaciones por sanción

  • Salvo en caso de pluriempleo anterior, está prohibido trabajar durante el disfrute de las vacaciones.

  • Se prohíbe la compensación en metálico del periodo de vacaciones. Solo se exceptúa de ésta regla el caso del trabajador que cesa en la empresa antes del disfrute de vacaciones, en cuyo caso habrá que abonárselas en proporción al tiempo trabajado.

  • El artículo 38.1) del ET establece que las vacaciones son retribuidas, pero no dice en cuanto, por lo que habrá que estar a lo que al respecto establecen los convenios colectivos, lo que normalmente se produce en el sentido de que se abona al trabajador el promedio obtenido por un periodo anterior a su disfrute, incluyendo primas e incentivos.

    La Jurisprudencia ha establecido que en caso de silencio del Convenio Colectivo, la remuneración ha de ser la normal o media que se devengan en la época de actividad, incluyendo por tanto todas las percepciones que integran el salario, salvo las devengadas por actividades extraordinarias.

    e'') El horario de trabajo, horario fijo y horario flexible: Para el profesor Alonso Olea, el horario de trabajo se define como la determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y la sitúa, por tanto, con exactitud dentro de cada día.

    Para Salas Franco, por horario de trabajo hay que entender la determinación de los periodos de tiempo y el descanso de la jornada laboral, con indicación de las horas de principio y fin del trabajo.

    El artículo 34 del ET establece en su apartado sexto que anualmente, la empresa elaborará un calendario laboral, debiendo exponer un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo. La modificación de los horarios se establece en el artículo 41.2) del ET como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

    El horario nocturno: está definido en el artículo 36.1) del ET como el realizado entre las veintidós horas y las seis horas de la mañana. Para considerarse como trabajo nocturno no es necesario que el trabajador realice normalmente del periodo nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, o bien que se prevea que pueda realizar en tal periodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.

    Dada la penosidad que lleva consigo el trabajo nocturno, la ley establece una serie de limitaciones a esta jornada:

    1.- El trabajador no puede realizar trabajos nocturnos en jornada superior a ocho horas diarias de promedio en un periodo de quince días, lo que significa que se permite la distribución irregular entre jornadas, siempre que el promedio de horas trabajadas no supere esas ocho al día.

    2.- Se prohíbe la realización de horas extras por los trabajadores en régimen de jornada nocturna.

    3.- La ley establece para los trabajadores nocturnos un sistema de protección en materia de salud y seguridad en el trabajo adaptado a la naturaleza del trabajo, además, si al trabajador se le reconocen problemas de salud ligadas al trabajo nocturno, tiene derecho a ser destinado a un puesto diurno que exista en la empresa para el que profesionalmente sea apto.

    Un efecto especial de la periodicidad del trabajo nocturno es su régimen retributivo. En este sentido, el artículo 36.2) del ET establece que el trabajo nocturno tendrá una retribución específica para aquellos trabajos cuyo salario se haya establecido en atención a la naturaleza nocturna del trabajo o se haya acordado la compensación de estos trabajos nocturnos, por descansos.

    El artículo 36.1) impone al empresario que recurra regularmente a la realización de trabajos nocturnos a informar de ello a la autoridad laboral.

    4.- Está prohibida la realización de trabajos nocturnos a los menores de 18 años, de acuerdo con el artículo 6.2) ET.

    La interrupción no periódica de la prestación de servicios: Las licencias son interrupciones no periódicas que tienen carácter irregular, en cuanto dependen de causas fortuitas que pueden darse o no. La diferencia que existe entre las licencias y la suspensión del contrato es que la suspensión supone la privación de la retribución, mientras que la licencia lleva consigo el pago de la retribución.

    La licencia puede definirse como la ausencia temporal y retribuida del trabajo reconocida por la ley, por el convenio o por las partes entre sí como un derecho del trabajador cuando se da alguna circunstancia determinante de la misma y cuya duración se extiende al periodo de tiempo que para cada caso se encuentra fijado por la norma o haya sido objeto de pacto.

    El artículo 37.3) del ET atribuye con carácter general y mínimo una serie de licencias que pueden ser negociadas en virtud de convenio colectivo o pacto individual, y que en todo caso son retribuidas, estas licencias son las siguientes:

  • 15 días en caso de matrimonio

  • 2 días por nacimiento de hijo o por fallecimiento o accidente o enfermedad grave u hospitalización de parientes por consanguinidad o afinidad hasta segundo grado inclusive. En caso de que exista desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.

  • 1 día por traslado del domicilio habitual

  • El tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal comprendido el del sufragio activo. Si la ausencia por estas causas es superior al 20% de las horas laborales en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar a los trabajadores a la situación de excedencia forzosa con suspensión del contrato de trabajo.

  • Para realizar funciones sindicales o de representación al personal en los términos establecidos legal o convencionalmente.

  • Por lactancia de un menor, licencia que no se encuentra regulada en el artículo 37.3) ET pero que se considera como tal, al igual que estos otros dos supuestos:

  • Los periodos concedidos a los trabajadores a los que se va a extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas dentro del periodo de preaviso

  • En el artículo 23.1.a) del ET que se refiere a los permisos necesarios para concurrir a exámenes cuando el trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional.

  • f''') La modificación sustancial de las condiciones de trabajo: El Ius Variandi.

    La regulación de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, una vez que el contrato está en vigor, viene recogida en el artículo 41 del ET, y para su estudio se van a dividir en tres apartados:

  • La delimitación para llevar a cabo la modificación

  • El procedimiento para llevar a cabo la modificación

  • Los efectos que producen esas modificaciones

  • 1.- La delimitación para llevar a cabo la modificación: el artículo 41 del ET utiliza dos criterios para delimitar el supuesto de hecho sometido al régimen jurídico regulado en este precepto.

    El primero es el de las materias o condiciones concretas afectadas por la modificación y el segundo es el ámbito personal de la modificación de que se trata.

    Ambos criterios son complementarios entre sí y a su vez se complementan con un tercer criterio que es el periodo de tiempo en que las modificaciones se producen.

    Es cierto que el primero de los criterios, el artículo 41 señala que tienen la consideración de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afectan a las siguientes materias:

    • La jornada de trabajo

    • El horario

    • El régimen a turnos

    • El sistema de remuneración

    • El sistema de trabajo y rendimiento y las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional establece el artículo 39 del ET.

    Aunque estas son las materias más importantes que pueden ser objeto de modificación, el precepto no cierra la posibilidad de ampliación de éstas materias, dejándolo abierto cuando hace uso de la expresión “entre otras”

    El artículo 41 utiliza el adjetivo “sustanciales” con referencia a las modificaciones, no con referencia a las condiciones de trabajo, lo que indica que puede haber modificaciones que no pueden ser sustanciales, y se refiere a esas materias relacionadas.

    La modificación individual de las condiciones de trabajo puede realizarse legítimamente por acuerdo entre empresario y trabajador, siempre que no suponga una renuncia de derechos para el trabajador o un abuso de derecho por parte del empresario.

    En cuanto al ámbito personal de la modificación, el artículo 41 distingue entre las modificaciones individuales y colectivas, y el criterio que el precepto utiliza para hacer estas distinciones es el medio por el cual se ha reconocido ésta condición.

    La modificación será de carácter individual cuando las condiciones de trabajo que pretenden modificarse las disfruta el trabajador a título individual, es decir, cuando se haya pactado en un contrato de trabajo o venga dada por una decisión unilateral del empresario, no es por tanto el número de trabajadores afectado lo que determina el carácter individual o colectivo de la modificación, sino el medio en virtud al cual la condición se ha obtenido.

    Por el contrario, será colectiva cuando afecte a condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutado por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

    El precepto se refiere más adelante a las condiciones de trabajo fijadas en las letras b), c), d) y e) del artículo 41 del ET cuando hayan sido establecidas por convenio colectivo estatutario, modificación que puede catalogarse como colectiva, pero que tiene que ser aprobada por acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores. Implícitamente, se está excluyendo por tanto, las modificaciones de las letras a) y f), así como de las establecidas en disposiciones legales.

    A pesar de todo lo anterior, con carácter formal, el artículo 41 del ET excluye de la consideración de modificación de carácter colectivo las siguientes:

  • Que sean funcionales o de horario de trabajo

  • Que en un periodo de 90 días afecten a un número inferior de trabajadores según la siguiente escala:

  • 10 trabajadores en empresas de menos de 100 trabajadores

  • 10% de trabajadores en empresas entre 100 y 300 trabajadores

  • 30 trabajadores en empresas de más de 300 trabajadores.

  • 2.- Procedimiento: el requisito común para que pueda operarse la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tanto si es individual como colectiva, es que existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Estas razones se entenderán procedentes cuando la modificación que se pretende contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una adecuada organización de sus recursos, que favorezcan su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, según reza el último párrafo del artículo 41.1) ET,

    La iniciativa para proceder a la modificación corresponde a la dirección de la empresa, y el procedimiento es diferente si se trata de si es individual o colectivo. Si es individual, el procedimiento viene recogido en el artículo 41.3) del ET y consiste en que el empresario comunica al trabajador afectado y a la representación legal su decisión con una antelación de 30 días a la fecha de efectividad, esto significa que la decisión del empresario es efectiva por sí misma, sin que tenga que se aceptado por el trabajador o sus representantes legales, lo que se confirma más adelante cuando se refiere a la ejecutividad de la modificación en el plazo de 30 días.

    En previsión de que modificaciones que sean colectivas se utilicen fraudulentamente como individuales, la ley prevé la exclusión de estos procedimientos cuando el empresario repite ésta facultad en periodos sucesivos de 90 días en número inferior a los umbrales de la escala anterior, y ello, siempre que no concurran nuevas causas para tal actuación. Si a pesar de ello, el empresario efectúa estas modificaciones individuales, se entenderán realizadas en fraude de ley y por tanto, serán nulas y no producirán efectos.

    Procedimiento para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo colectivas: La decisión empresarial debe ir precedida de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores que no puede ser inferior a quince días y que debe versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de reducir y evitar sus efectos y adoptar las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

    Se exige que ambas partes negocien de buena fe y con vistas a conseguir un acuerdo, este acuerdo es posible, pero no obligatorio. En el caso de que se produzca, para que sea válido, requiere que haya sido adoptado por la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, delegados sindicales o en cu caso, representantes sindicales si los hubiere y que la mayoría represente a los trabajadores.

    Una vez concluido el periodo de consulta, el empresario notificará a los trabajadores afectados su decisión sobre la modificación, que surtirá efectos tras un periodo de treinta días, al igual que en la modificación individual. No hay norma que impida que si se pacta en el periodo de consultas, se anticipe la fecha de efectos de la modificación.

    3.- Efectos de la modificación: El efecto principal es la efectiva modificación de las condiciones de trabajo que se producen en el periodo de los treinta días siguientes o en otro, si así se hubiera pactado. En este caso, el trabajador puede aceptar las decisiones o bien, optar por algunas de las siguientes acciones:

    1.- Desistir de la relación laboral, al respecto, el artículo 41.3) establece que los supuestos previstos en los apartados a), b) y c) del número uno del artículo 41), si el trabajador se considera perjudicado por la modificación sustancial, podrá rescindir el contrato con derecho a indemnización de 20 días de salario por año de trabajo con un máximo de nueve mensualidades, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año.

    La misma norma establece que ello es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50.1.a) del ET que regula la resolución del contrato por voluntad del trabajador fundada en la modificación sustancial que redunde en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, supuesto este próximo al del artículo 41, por cuanto exige un plus al trabajador que es demostrar que esa modificación ha ido en perjuicio de su formación profesional o menoscabo de su dignidad.

    Además, la resolución del artículo 41 es automática, mientras que el artículo 50 debe ser instada a la Jurisdicción Laboral, quién la considerará o no según las circunstancias que se hayan podido producir. Por último, la indemnización sería de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades, como en el caso del despido improcedente.

    Impugnación de las decisiones en caso de que no esté conforme con la modificación y no opte por la extinción del contrato, según se deduce del artículo 41.2) ET. La sentencia de la Jurisdicción Social declarará la modificación justificada o injustificada, y en éste último caso, en la sentencia se reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en su puesto de trabajo y en sus antiguas condiciones, y se considera así cuando existan probadas razones técnicas etc.…

    La Interposición de la demanda de impugnación no suspende la ejecutividad de la misma, según el artículo 41.3) párrafo tercero.

    La tercera acción es la del procedimiento del conflicto colectivo. El párrafo quinto del artículo 45.4) ET establece que se puede impugnar la decisión empresarial a través de la vía del conflicto colectivo. Este procedimiento no puede ser ejercitado obviamente por los representantes de los trabajadores que hayan suscrito el acuerdo con la empresa, pero sí en el caso de que o haya habido acuerdo o por los representantes que se hubiesen apartado de dicho acuerdo.

    El ejercicio del conflicto colectivo no elimina la posibilidad de impugnaciones individuales, pero en este caso, se paraliza la tramitación de la impugnación individual o de otras impugnaciones que pudieran haber ejercitado los trabajadores, reanudándose el trámite, cuando recaiga sentencia de conflicto colectivo.

    g'') El salario. La retribución del trabajo y su régimen jurídico:

    1.- La elaboración de un concepto jurídico-normativo de salario: Planteamiento: se encuentra entre los derechos del trabajador enumerados en el artículo 4.2) del ET, en concreto en su apartado f), donde se reconoce el derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. La impuntualidad en el pago está además recogida como infracción en la LISOS.

    De la importancia y el carácter básico del derecho al salario se da cuenta en el artículo 50.1.d) del ET en el que se establece como causa de resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador, con derecho a indemnización igual a la del despido improcedente, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

    La definición legal del salario pactado la podemos obtener del artículo 26.1) ET según el cual, se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuya en trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

    No tienen la consideración de salario, las cantidades que perciba el trabajador en concepto de indemnización o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, como es el caso de las dietas, el kilometraje el desgaste de herramientas, el quebranto de moneda etc.

    Tampoco tiene la consideración de salario, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social o la indemnización correspondiente a traslados, suspensión del contrato etc.

    2.- Estructura del salario: la ley 11/94 modificó la normativa sobre la estructura del salario que se encontraba recogida en el Decreto 2.380/73 y en la OM de 22/11/1973 que la desarrolló. Nada se contenía en el Estatuto de los Trabajadores sobre la ordenación del salario y los convenios colectivos no podían alterar los conceptos de salario base y complementos salariales establecidos en dicho decreto, y ello, por la repercusión que dichos conceptos tenían en la cotización de la Seguridad Social. La ley 11/1994 deroga el decreto fijando un nuevo sistema en el que con algunas limitaciones remite a la negociación colectiva para la determinación de la estructura del salario.

    El artículo 26.3) ET establece que mediante negociación colectiva, o en su defecto, mediante contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender: salario base, como retribución fijada como unidad de tiempo o de obra, y en su caso, los complementos salariales, fijados en función de una serie de circunstancias que se fijan a continuación.

    Esto significa que son los convenios colectivos los que fijan la estructura del salario, y solo en el supuesto de que no exista convenio colectivo, o de que no se regule en el mismo, puede la voluntad de las partes fijar su estructura mediante el contrato individual.

    Del estudio del artículo 26.3) ET se deduce que el salario puede estar compuesto de dos elementos: El salario base y los complementos.

    1.- El salario base: su establecimiento es obligatorio y puede ser definido como la parte de la retribución del trabajador que se fija por unidad de tiempo o unidad de obra, sin atender a las circunstancias que dan lugar a los complementos salariales. El adjetivo base, que se atribuye a esta parte del salario, tiene su fundamento en dos consideraciones diferentes:

    • Es básico, en el sentido de que en la mayoría de los casos constituye la mayor parte del salario.

    • Es básico, en cuanto sirve de base para el cálculo de los complementos salariales, si bien es posible establecer estos complementos con arreglo a criterios diferentes.

    La escueta delimitación que hace el ET del salario base, permite una diferenciación práctica en la fijación del salario cuando se hace por unidad de tiempo. Se trata de una cantidad fija que corresponde al trabajador por cada uno de los módulos temporales en los que se desarrolla su trabajo, ya sea por días o por meses, que es forma más habitual, o bien por horas, por semanas o al año.

    Cuando el salario se fija por unidad de obra, el módulo no es de carácter temporal, sino material, o lo que es lo mismo, está referido al resultado obtenido por el trabajador en la realización de la prestación, en este caso, el componente básico del salario está representado por una cantidad que se calcula sobre unidades, piezas o de cualquier otro parámetro obtenido por el trabajador.

    2.- Los complementos salariales: son las cantidades que se adicionan al salario base por la concurrencia de una causa específica que expresamente se ha percibido para dar derecho a esa cantidad adicional. Se insiste en que los complementos salariales forman parte y son salario.

    El artículo 26.3) remite a la negociación colectiva para la identificación de los complementos salariales, sin embargo, hay tres grupos de complementos que se calculan, según el artículo 26.3) ET, conforme a criterios que a tal efecto se pacten. Estos grupos son:

    • Los complementos personales: son aquellos que se fijan en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, como por ejemplo, la antigüedad, o los títulos poseídos, el conocimientos de determinadas especialidades etc.

    • Los complementos en atención a las circunstancias relativas al tiempo trabajado: es lo que se ha denominado complemento de puesto de trabajo, y dentro de ellos, los convenios colectivos suelen fijar pluses de turnicidad, de nocturnidad, de periodicidad, de peligrosidad, de toxicidad etc., y en general todos aquellos que pueden tener su justificación en la realización del trabajo.

    • Los complementos fijados en atención a la situación y a los resultados: en este punto, el artículo 26.3) ET hace una distinción entre la situación, de una parte, y de los resultados, de otra. La situación hace referencia a la ubicación geográfica de la empresa. Al respecto, los convenios colectivos peden fijar complementos tales como el relativo a trabajar en el extranjero, o en las islas, o en Ceuta o Melilla. Es lo que se denomina complemento de residencia.

    El segundo criterio, el de resultados de la empresa, se refiere a la cantidad abonada al trabajador en atención a los beneficios obtenidos por la empresa, en este aspecto, es frecuente la paga de beneficios que establecen muchos convenios.

    A estos tres grupos se añade un cuarto grupo constituido por las gratificaciones extraordinarias, que son complementos de vencimiento periódico superior al mes. Se trata de una gratificación que son parte integrante del salario y que se regulan en el artículo 31 ET, y que se establecen en dos al año, una en navidad y otra en el mes que se fija por convenio colectivo o por acuerdo entre empresario y representantes legales de los trabajadores.

    En cuanto a la cuantía de estas gratificaciones extraordinarias, el ET se remite a lo que al respecto se establezca en el convenio colectivo correspondiente. Cabe la posibilidad de que en el convenio colectivo se prorrateen las pagas extras en las doce mensualidades, remisión que se contiene en el último párrafo del artículo 31 ET

    3.- Conceptos no salariales: consisten en cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral. Así como las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Estos conceptos se regulan en el artículo 26.2 ET y la principal consecuencia del carácter no salarial de estas percepciones es su exclusión en las cotizaciones a la Seguridad Social.

    4.- El carácter consolidable o no de los conceptos salariales: el salario puede fijarse por tres tipos de fuentes diferentes:

  • El estado, en cuanto fija el SMI

  • El convenio colectivo

  • El contrato individual.

  • Estas tres fuentes de fijación del salario operan, por lo menos en lo que se refiere a la estatal y a la convencional, incrementando periódicamente sus cuantías, lo que provoca el problema de determinar si los conceptos salariales que se contienen en cada una de estas normas se mantienen con el transcurso del tiempo o si son compensadas o absorbidas por cuantías superiores.

    La regla general que al respecto contempla nuestro ordenamiento jurídico es la siguiente:

    • La principal se contiene en el artículo 26.5) ET, que establece que operará la compensación y la absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y en cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

    • En segundo lugar, en referencia al SMI, el artículo 27.1) ET establece que su revisión no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales, cuando estos en su conjunto y cómputo anual fueran superiores a aquel.

    Esto significa que si las cifras inferiores que se incrementan quedan todavía por debajo de la cifra que realmente se está percibiendo, éstas últimas no sufren variación alguna porque la diferencia queda absorbida por la cifra superior. Pero si por el contrario, la cifra inferior se ha incrementado hasta superar a la que realmente se está percibiendo, debe aplicarse la primera que en parte compensa la diferencia.

    Los convenios colectivos suelen contener estas reglas de absorción y compensación, aunque también puede pactarse lo contrario, es decir, que los incrementos que se experimentan en los salarios, bien sea por la vía del SMI o por la vía del propio convenio colectivo, se incrementan en las cantidades pactadas que vinieran percibiéndose por el trabajador.

    3) Modalidades de salario: existen múltiples modalidades de salario, atendiendo a distintas cuestiones clasificatorias, pero, en principio, se clasifican por dos criterios:

    • Forma de pago, es decir, según la cosa, o bien qué se utilice como medio de pago, y según éste criterio, puede ser en metálico, en especie o mixto.

    • Por los módulos multiplicadores para la fijación de la cuantía del salario: y según éste criterio, el salario puede ser por unidad de tiempo o por unidad de obra o mixto.

    Por la forma de pago:

    • En metálico: consiste en que la prestación del empresario es la entrega de numerario o dinero de curso legal al trabajador. El artículo 29 ET hace referencia a ésta forma de pago cuando establece que el mismo podrá ser efectuado mediante la entrega de moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidad de crédito, previo informa al comité de empresa o delegados de personal. La falta de informe no anula el pago del salario, que se considera hecho y libera de tal obligación al empresario, pero puede ser objeto de sanción, de acuerdo con la LISOS. El Convenio 95 OIT permite el pago del salario en dinero o en talón o similar, lo que es relativamente frecuente y además, legal.

    • En especie: se puede definir como aquel en que la prestación del empresario consiste en la entrega de bienes distintos del dinero. Esta modalidad de pago es admisible a tenor de lo establecido en el artículo 26.1) ET y del artículo 4 del C-95 OIT, ahora bien, la legislación vigente impide que la totalidad del salario del trabajador sea en especie, y en tal sentido, el artículo 26.1) in fine ET establece que en ningún caso el salario en especie podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador, lo que implica que ni los convenios colectivos ni el pacto individual pueden alterar ésta limitación máxima del cobro de salarios en especie. Con ello, se concluye de que en ningún caso existe un salario en especie puro, sino que a lo más, tenemos un salario mixto, que abarca la prestación en metálico y en especie.

    Por su parte, el artículo 4 del C/95 OIT permite la posibilidad del pago en especie, pero lo configura como un pago parcial del salario.

    Por los módulos multiplicadores:

    • El salario por unidad de tiempo: consiste en que el criterio utilizado para la determinación de dicho salario es una unidad temporal, es un periodo de tiempo durante el que se va a realizar la prestación del trabajo. En la práctica, las dos unidades de tiempo más utilizadas a este efecto son el día (jornada de trabajo) y el mes.

    Tradicionalmente se fijaba en días el salario de los trabajadores manuales y en mes para retribuir a los directivos, administrativos, técnicos etc., aunque esto no es una regla rígida. La retribución por tiempo queda referida en todo caso a la jornada ordinaria, es decir, a la jornada que como máximo se trabaja de acuerdo con los límites legales o convencionales, de manera que su prolongación a través de horas extras, supone un incremento del salario ordinario.

    A Sensu contrario, cabe la posibilidad de una reducción del tiempo trabajado con relación a la jornada ordinaria (cuidado de hijos). En este supuesto lleva aparejada una reducción proporcional del salario como es el caso de la contratación a tiempo parcial en sus distintas modalidades.

    • Por unidad de obra: Este tipo de salario se da cuando su importe se calcula atendiendo a la cantidad o a la calidad de la obra o trabajo realizado. En la práctica se da una amplísima variedad de sistemas salariales calculados por unidad de obra o de resultados, variedad que se refiere tanto a la unidad que se tiene en cuenta para medir los resultados (por ejemplo, el número de piezas elaboradas) como al sistema de cálculo aplicado a éstas unidades para obtener la cifra que el trabajador percibe como resultado de su trabajo.

    La modalidad más frecuente del sistema de cálculo es el “destajo”. En esta materia también son los convenios colectivos los que han de regular ésta forma de cálculo del salario del trabajador.

    El sistema de salario por unidad de obra o rendimiento es normalmente de aplicación individual, en el sentido en el que se mide el resultado obtenido por un trabajador, pero nada impide la existencia de sistemas colectivos en los que el salario se calcula con respecto de los resultados obtenidos por un grupo de trabajadores.

    El ET contiene algunas referencias a esta modalidad de salario, y así el artículo 26.1) ET se refiere indirectamente a él cuando establece que se considerará salario “…cualquiera que sea su forma de remuneración…” lo que indica la posibilidad de incluir dentro del concepto de salario aquel que se determine en función de sus resultados.

    También en el artículo 41.1.d) ET se considera una modificación sustancial de las condiciones de trabajo la que afecta al sistema de remuneración, en clara referencia a éste tipo.

    Por su parte, el artículo 64.1.4, d y e) del ET establece “Implantación o revisión de sistemas de organización y control del trabajo, y el establecimiento de sistemas de primas o incentivos y valoración de puestos de trabajo”

    Un supuesto diferente al salario por unidad de obra, pero próximo a él, es el denominado trabajo por tareas, que está regulado por la ley de contratos de trabajo, pero que no aparece en el ET, y consiste en la obligación del trabajador de realizar una determinada cantidad de obra o trabajo en un periodo de tiempo establecido al efecto, de manera que se entenderá cumplida la jornada o periodo de tiempo cuando se haya ultimado el trabajo fijado para la tarea (ejemplo de la recogida de la basura)

    El cumplimiento de la obligación salarial. El tiempo de pago del salario, el lugar y la forma.

    El tiempo de pago: El artículo 29 ET establece que la liquidación y pago del salario se hará puntual y documentalmente en la fecha convenida o conforme a los usos y costumbres del lugar, si bien puntualiza el mencionado precepto que el periodo de tiempo para el abono de la retribución podrá exceder de un mes. Este precepto prevé la posibilidad de que el trabajador perciba anticipos a cuenta del trabajo ya realizado antes de que llegue el día señalado para el pago.

    El pago debe ser puntual, de forma que la mora o retraso en el pago devenga un interés del 10% de lo adeudado, según el artículo 29.3) ET, siendo necesario para que se de la mora, según la jurisprudencia, la existencia de cantidad líquida determinada, cuantificada y la procedente exigencia judicial o extrajudicial, no siendo devengable el citado interés cuando para determinar la cantidad sea necesario promover un pleito.

    Jurisprudencialmente, el interés del 10% se ha venido interpretando como un rédito, un porcentaje que se calcula en extensión a dos parámetros:

  • La cuantía del principal

  • El tiempo

  • En este sentido, el interés del diez por ciento está referido a un año y cuando el periodo de tiempo es inferior, la cantidad resultante se reducirá también proporcionalmente, interpretar lo contrario sería llegar al absurdo de tener que pagar lo mismo por un día que por un año de retraso, no obstante, algunos autores consideran que el porcentaje del 10% es un recargo automático, criterio que mantienen en base a la perentoriedad que el pago tiene para el trabajador, y en base también a que el artículo 29.3) ET es un precepto cerrado que no permite aplicación analógica del artículo 1.108 CC, donde el interés de mora se calcula por años.

    Lugar del pago del salario: el artículo 29.1) ET establece que el salario ha de pagarse ene. Lugar convenido y conforme a los usos y costumbres.

    No recoge el ET la regla contenida en la ley de contratos de trabajo, conforme a las cuales, el salario ha de ser abonado en el lugar de trabajo con expresa prohibición de que se hiciera en lugares de recreo, cantinas o tiendas, salvo que se trate de empleados de estos establecimientos.

    No obstante, esta regla podrá aplicarse como costumbre o por aplicación del C/95 y c/117 OIT que contienen expresamente ésta prohibición.

    Forma de pago del salario: el artículo 29.1) T exige que el pago del salario se haga documentalmente, o lo que es lo mismo, contra recibo.

    El cuanto a modelo de salario habrá que estar a lo que establezca el convenio colectivo y el recibo ha de ajustarse al modelo que apruebe el MTAS, salvo que mediante convenio colectivo o en su defecto, el pacto entre empresa y representantes de los trabajadores se establezca otro modelo que contenga, con la debida claridad y separación, las distintas percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.

    La omisión del recibo de salario puede ser sancionada administrativamente, pero no priva el pago efectos liberatorios de la deuda, que puede quedar acreditada por otros medios de prueba.

    La preferencia del crédito salarial: es el orden en el que se pone al trabajador en cuanto a las deudas de la empresa. El Régimen Jurídico de las preferencias que el ordenamiento jurídico otorga al salario frente a otros eventuales acreedores de la empresa se encuentra contenido en el artículo 32 ET, que establece las siguientes reglas:

    1. Los créditos salariales devengados por los trabajadores durante los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca.

    2. Los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. Por objeto hay que entender los bienes muebles y no los inmuebles, y es lo que se llama el crédito refraccionario.

    3. Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo.

    4. Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de aplicación en todos los supuestos en los que, no hallándose el empresario declarado en concurso, los correspondientes créditos concurran con otro u otros sobre bienes de aquél. En caso de concurso, serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y apremios.

    5. El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos.

    6.- Los privilegios salariales contenidos en el artículo 32 ET son también de aplicación a las indemnizaciones sustitutivas del salario y a los salarios de tramitación.

    El FOGASA: es un Organismo Autónomo del MTAS que fue creado por la Ley de Relaciones Laborales del año 1977, su Régimen Jurídico es el RD 505/1985 de seis de agosto sobre organización y funcionamiento del FOGASA, modificado por RD 372/2001, así como en otras normas reglamentarias de desarrollo de ambos preceptos.

    La Directiva 80/1987 concerniente a la aproximación de la legislación de los estados miembros sobre la protección de los trabajadores asalariados, en caso de insolvencia del empresario, prevé la tutela de ciertos créditos salariales a través de una institución de garantía. En España, esta institución es el FOGASA cuyas funciones son las siguientes:

    1.- En casos de quiebra, suspensión de pagos, insolvencia o concurso de acreedores, abona las prestaciones siguientes:

  • La prestación por salarios pendientes de pago

  • El abono de las indemnizaciones pendientes de pago

  • 2.- En las empresas de menos de 25 trabajadores abona el 40% de las indemnizaciones correspondientes a extinciones del contrato de trabajo, solo en los casos del artículo 51 ET, es decir, en los despidos colectivos por causas tecnológicas, económicas o de fuerza mayor.

    3.- Por lo que respecta a las prestaciones por salarios pendientes de pago, el FOGASA abona, tanto los salarios que el empresario adeuda al trabajador como los salarios de tramitación fijados o acordados por la Jurisdicción Social.

    A estos efectos, se consideran salarios, de acuerdo con el artículo 33.1) ET, las cantidades reconocidas como tales en acto de conciliación o en Resolución Judicial por todos los conceptos a los que se refiere el artículo 26.1) ET, es decir, el salario base y los complementos salariales. No se abonan, por no estar obligado a ello, el interés por mora, aunque dicho interés esté impuesto por la jurisdicción social.

    Esta protección o responsabilidad del FOGASA está limitada legalmente por un doble criterio:

    1.- El máximo de días de pago pendientes de los que responde es de 120 días.

    2.- El criterio utilizado como módulo para la determinación de la cuantía es el salario del trabajador en el momento del devengo, sin que en ningún momento pueda ser superior al duplo del SMI, incluyendo pagas extras.

    En lo que respecta al complemento de antigüedad, es doctrina constante que dicho complemento no se comprende dentro del concepto de SMI, a efectos del tope máximo a que alude el artículo 33 ET.

    El momento a tener en cuenta para determinar el SMI no es el de la petición al FOGASA, sino el que corresponde al momento del devengo de los salarios no abonados al trabajador.

    Por lo que se refiere a las prestaciones indemnizatorias, el FOGASA abona las reconocidas en Sentencia o en Resolución Administrativa así como en los siguientes casos:

  • En los supuestos de despidos improcedentes o nulos

  • Las Resoluciones de los contratos a instancias del trabajador del artículo 50 ET

  • La extinción del contrato por causas económicas o tecnológicas

  • Extinción del contrato por causas de fuerza mayor.

  • Estas indemnizaciones se abonan en los casos de quiebra, suspensión de pagos, insolvencia o concurso de acreedores de la empresa deudora. La indemnización máxima por tal concepto es de 25 días por año de servicio, con un máximo de una anualidad.

    En los casos de extinción del contrato pro causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor, la indemnización es de 20 días por un año con el límite máximo de 12 mensualidades, y aunque en el periodo de consultas de un ERE que dé lugar a este tipo de extinción se pueda pactar una indemnización superior, el FOGASA solo paga esa indemnización, que es la legalmente establecida.

    El salario que sirve de módulo para el cálculo de esa indemnización es el que percibe el trabajador con la limitación del duplo del SMI calculado como se ha estudiado.

    En cuanto al cómputo de los años de servicio que sirven de base para calcular las indemnizaciones, son los que resulten de la certificación de la TGSS relativa al periodo de alta en la empresa, salvo que el trabajador acredite un periodo superior de vigencia de la relación laboral.

    En los casos de extinción del contrato por fuerza mayor, cabe la posibilidad de que el FOGASA asuma el pago de todo o parte de la indemnización, si así lo acuerda la autoridad laboral, y sin necesidad de previa declaración de insolvencia, quiebra, suspensión de pagos o concurso de acreedores, y ello sin perjuicio de que el FOGASA pueda resarcirse de las cantidades pagadas con cargo a la empresa.

    Tampoco es necesaria la declaración de insolvencia, quiebra o suspensión de pagos o concurso de acreedores en los supuestos de extinción del contrato por las causas del artículo 51 ET, cuando se trata de empresas de menos de 25 trabajadores, en cuyo caso, el FOGASA abona el 40% de la indemnización, calculada de acuerdo con el sistema ya estudiado.

    El 60% restante es a cargo de la empresa, y para su abono se sigue el Régimen General, es decir, habrá que esperar a que la empresa haya sido declarada en situaciones anteriores para poder declarar esa cantidad. El plazo para solicitar el pago de las prestaciones prescribe al año de la fecha del acto de conciliación o de la sentencia que reconozca el salario o fija la indemnización.

    Este plazo se interrumpe por el ejercicio de la acción ejecutiva de reconocimiento del crédito en los procedimientos concursales, así como por los demás medios admitidos en derecho.

    El artículo 33 ET establece que el FOGASA tiene derecho al reintegro de las cantidades satisfechas, para lo cual se subroga obligatoriamente en los derechos y obligaciones de los trabajadores, conservando el carácter de crédito privilegiado que le concede el artículo 32 ET.

    La inembargabilidad del salario: el artículo 10 del C/95 de la OIT establece que el salario debe estar protegido contra su embargo o cesión, en la proporción que se considere necesaria para garantizar el mantenimiento del trabajador y su familia. Al respecto, el artículo 27.2) ET establece que el SMI es inembargable.

    Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla en su artículo 1.451 y siguientes una embargabilidad relativa del salario. En un principio, el SMI es inembargable, salvo que el embargo o la retención tenga por objeto el pago de alimentos debidos al cónyuge o a los hijos en virtud de resolución judicial, según se desprende del artículo 1.449 y del último párrafo del artículo 1.452 de la LEC.

    Las cantidades del salario que excedan en la cuantía del SMI pueden ser embargadas en las siguientes proporciones:

  • Para la primera cuantía adicional, hasta que suponga el importe de un segundo SMI, el 30%

  • Para la cuantía adicional, hasta que suponga el importe de un tercer SMI, el 40%

  • Para la cuantía adicional, hasta que suponga el importe de un cuarto SMI, el 50%

  • Para la cuantía adicional, hasta que suponga el importe de un quinto SMI, el 70%

  • Para la cuantía adicional, hasta que suponga el importe de un sexto SMI, el 80%

  • Para cualquier cantidad que exceda de dicha cuantía, el 90%

  • Las cantidades exentas se entienden líquidas, es decir, una vez deducidos los impuestos, cuotas de SS y otras cargas públicas que graven los salarios.

    De acuerdo con el artículo 1.165 CC, no serán válidos los pagos que se pretendan hacer al trabajador con la proporción embargada del salario.

    La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

    Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia

    El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.

    Artículo 18. Inviolabilidad de la persona del trabajador.

    Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo.

    En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible

    Artículo 20. Dirección y control de la actividad laboral.

    1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue

    20.3) El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.

    2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

    Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

    d) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo

    4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.

    1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

    Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, así como su equiparación a la categoría, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el convenio colectivo o, en su defecto, de aplicación en la empresa, que se corresponda con dicha prestación.

    Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que resulten prevalentes.

    4. Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas.

    El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses; en este último supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.

    Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá recurrir el trabajador en los mismos términos previstos en el apartado 1 de este artículo para los traslados.

    Los desplazamientos cuya duración en un período de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta Ley para los traslados.

    2. Asimismo, los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velará por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados.

    Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

    Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

    La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa

    No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

    El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

    El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso

    Las fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable, no podrán exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales. En cualquier caso se respetarán como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de España.

    los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velará por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados.

    2. Salvo si está previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a la persona empleada interesada, y siempre que por la duración de sus servicios la persona interesada tenga derecho a tal período, una de las fracciones deberá consistir, por lo menos, en dos semanas laborables ininterrumpidas.

    1. La parte ininterrumpida de las vacaciones pagadas anuales mencionada en el párrafo 2 del artículo 8 deberá concederse y disfrutarse a más tardar en el plazo de un año, a partir del final del año en que se haya originado el derecho a esas vacaciones, y el resto de las vacaciones anuales pagadas, a más tardar dentro de los dieciocho meses, contados a partir de dicha fecha.