Lecciones de teoría del derecho; María José Falcón y Tella

Filosofía del derecho. Norma jurídica. Ordenamiento jurídico. Fuentes del derecho. Antinomías jurídicas. Validez. Relaciones jurídicas

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LECCIÓN - 1

CONCEPTO DE LA NORMA JURÍDICA

( resumen a mano )

LECCION - 2

CONCEPTO DE NORMA

1. DELIMITACION DE LA NORMA JURIDICA FRENTE A OTROS TIPOS DE NORMATIVIDAD

Un tema de estudio jurídico ineludible es el de la relación existente entre la Moral, el Derecho y los usos sociales. A continuación vamos a examinar por separado la relación de estas entidades entre sí.

1.1 LA NORMA JURIDICA Y LA NORMA MORAL.

Hay que partir aquí del concepto de derecho como orden formativo de la conducta humana, inherente a la sociabilidad del hombre y requisito de la convivencia en sociedad. Pero esa convivencia humana ya vimos que está regulada también por la moral. Pasamos a ver cuales han sido las relaciones entre el derecho y la moral.

A\La distinción desde una perspectiva dinámica.

En un primer momento, derecho y moral aparecían fundidos, todavía en Grecia era así. Por ejemplo para platón las normas emanadas del estado se entendían como consejos dados para el recto vivir, para la consecución de la felicidad, unidas, por lo tanto, a las normas morales.

En Roma el tema de si ya se distinguía o no tiene dos vertientes: por un lado, los partidarios de la inexistencia de dicotomía, apoyados en el hecho de que entre los preceptos jurídicos se encuentran los “tria iuris praecepta”, los cuales tienen mas bien carácter moral, por otro la dos, se argumenta que si se daba ya en Roma la separación de Derecho y Moral entre otras en base a la conocida sentencia de Paulo, según la cual “non omne quid licet honestum est” (no todo lo lícito es honesto). A modo de conclusión podríamos afirmar que los romanos sí conocieron la distinción, si bien no elaboraron una construcción sobre la misma.

En la edad media Patrística y la Escolástica no conocieron la escisión del mundo de lo jurídico y de lo moral, de hecho la moral es absorbida por el derecho, adquiriendo forma jurídica, casi legalizada.

Es con Tomasio, en 1705, cuando aparece por primera vez una teoría sobre la cuestión. También en Kant se encuentra claramente presente la distinción. Posteriormente presenciamos una reacción de signo contrario, que tiende a reaproximar el derecho y la moral, reacción que llega hasta nuestros días.

B\ La distinción desde una perspectiva estática. Notas diferenciadoras entre el derecho y la moral

Si tenemos en cuenta la situación actual de la cuestión podemos encontrar una serie de notas diferenciadoras entre el derecho y la moral:

1\ Por el sujeto: Según este criterio:

- en el derecho existiría bilateralidad, existencia en él como mínimo de dos sujetos.

- en la moral se daría la unilateralidad porque nos encontramos ante un solo sujeto, el “yo”

2\ Por el objeto: Teniendo en cuenta el criterio de objeto puede decirse que el derecho presta atención al aspecto externo de los actos, mientras que la moral se adentra en los motivos internos del actuar.

En este punto nos encontramos ante el tema de la división de las acción en internas y externas, distinción q tiene su origen en Tomasio, no obstante, numerosos pensadores se oponen a ella. Así Del Vecchio, para el cual aunq hay actos internos, no hay acciones humanas exclusivamente externas. En la misma línea, Francisco Suárez llega a la conclusión de que la distinción debe de hacerse, mas bien entre actos interiorizados y actos exteriorizados.

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, podríamos considerar el derecho enfocado primariamente al aspecto externo o bien a los factores internos cuando se exteriorizan. Podemos decir que se ocupa de la vida en relación, mientras que la moral se ocupa de la del pensamiento. Hay q matizar que esto es así en tanto que sea pensamiento puramente interiorizado.

3\ Por la valoración: Se dice que la valoración en el derecho es objetiva, mientras que en la moral es subjetiva. Así los actos jurídicos pueden ser valorados como ilícitos o lícitos, según estén o no impedidos por la ley, mientras que, los actos morales son debidos o indebidos en virtud de la conciencia.

4\ Por su carácter coactivo o no coactivo: Es la nota principal de distinción del derecho y la moral. Mientras que en aquél se da la coactividad, en ésta hay total libertad de cumplimiento, no es que carezca de toda sanción y coacción sino que ni una ni otra están implícitas en la estructura misma de la norma ética.

El derecho establece la obligación jurídica y la posible sanción de un modo objetivo, es decir, con total independencia de lo que íntimamente piense el sujeto, no obstante, es preciso que el derecho se corresponda lo más posible con la manera de pensar de la inmensa mayoría de gentes, especialmente a la hora de garantizar su posterior obediencia.

La principal sanción jurídica es la pena, que supone el fracaso de la forma normal y primaria de la misma. Además, la pena solamente actúa en el derecho penal, en las correcciones administrativas o en las cláusulas penales de determinados contratos. Aquí se hace necesario ver cuales son el porqué y el para qué de la pena, comparándola con la medida de seguridad.

Fundamento Y Fines De La Pena. Pena Y Medidas De Seguridad.

(a. > La pena; b.> La medida de seguridad)

a. El fundamento y la justificación de la pena son el libre albedrío y la culpabilidad como juicio de valor. ES la idea de imputabilidad morales: a una persona libre cabe imputarle la responsabilidad derivada de sus actos.

b. Por el contrario, la medida de seguridad se basa en determinismo y la necesidad social, se concibe el delito aquí como algo necesario y no libre. A la idea de culpabilidad le sustituye la noción d peligrosidad. Y, en lugar de hablarse de imputabilidad moral, se hablaría de responsabilidad social.

a. La idea que justifica la pena es la justicia, la pena se basa mas en el aspecto objetivo, en el delito

b. La noción que justifica la medida de seguridad es la utilidad, el impedir que se vuelva a delinquir, acentuando su vertiente subjetiva, atiende mas al delincuente, y, dentro del delito, al delito como infracción del orden social.

a. En cuanto a la función, la pena mira mas al sentido, al porqué de la sanción. La pena en teoría es represiva. Mira al pasado, se castiga pq se ha delinquido.

b. La medida de seguridad atiende a la finalidad, para qué de la misma. Se fija mas en la idea de seguridad, mira hacia el futuro, para que no se vuelva a delinquir.

a. Las teorías que sirven de soporte a las penas son las teorías absolutas, en las que la sanción es un fin en sí mismas.

b. Las teorías que sustentan las medias de seguridad son las llamadas teorías relativas en las que el castigo es un medio para alcanzar un fin.

a. Las principales doctrinas absolutas son las de y Kant y Hegel. Para Kant la pena es una necesidad ética. Mientras que para Hegel la pena es una necesidad ya no ética, sino lógica.

b. Las doctrinas relativas atienden a la prevención y se subdividen, a su vez, en teorías de la prevención general y de la prevención especial. Las primeras, como su propio nombre indica, se dirigen a la generalidad y pretenden la intimidación, y las segundas, van dirigidas directamente al sujeto activo del delito, al delincuente.

A su vez estas teorías se subdividen en religiosas, que persiguen la corrección o enmienda moral del delincuente, y las teorías laicas, que se contentan con que dicho delincuente externamente se comporte, sin importar tanto si internamente esta corregido o no.

En la vertiente laica hay también que distinguir según si el tipo de delincuente es ocasional, siendo el fin perseguido la intimidación individual, delincuente de estado, lo que se pretendería seria su reeducación, resocialización y reinserción social, o delincuente habitual, cuando lo que intentaría es evitar que volviese a realizar daño a la sociedad.

Junto a las teorías relativas y absolutas, existe una tercera, la mixta o de la unión, que consideran que no existe una solución en un único sentido y distinguen varios estadios en los que la pena actúa: el momento de la amenaza legal (prevención de la pena), el estadio de la aplicación de la sanción ( retribución) y la fase de ejecución de la pena (prevención especial).

Visto hasta aquí, cabe decir que la Escuela Clásica ha sido defensora tradicional de la pena y la Escuela Positivista la moderna partidaria de la medida de seguridad.

Del mismo modo, cada una de estas doctrinas corresponde a una concepción del estado, de manera que, a las tesis absolutas va unida una noción teocrática del estado, como Estado absoluto, y a la teoría relativa una configuración de Estado, como Estado liberal. Y, finalmente, la teoría relativa de la prevención especial, sería expresión de una elaboración del estado como Estado social y democrático de Derecho.

4\ Por el carácter heterónimo o autónomo: Se dice que el derecho es heterónimo, viene impuesto desde fuera al propio sujeto, y la moral es autónoma porque es la voluntad misma del individuo la que dicta su propia ley.

No obstante el baremo de distinción debe ser relativizado, debido a que el derecho tiene también una dimensión de autonomía. De ahí que debamos afirmar que el mismo es primordialmente heterónomo y la moral primordialmente autónoma.

Una consecuencia del carácter heterónomo y autónomo, es que la ignorancia del derecho no exime de su cumplimiento, mientras que la ignorancia de la moral sí. Así podemos decir que la moral debe ser aceptada para ser valida.

6\ Por el tipo de norma: La norma jurídica es de carácter hipotético, porque es un medio para conseguir un fin, por el contrario la norma moral es categórica porque es un fin en sí misma.

7\ Por el fin perseguido: El derecho se ordena al fin temporal del hombre, ordena la convivencia humana, quiere hacer buenos ciudadanos. La moral mira su finalidad última, intenta realizar los valores supremos de la persona, la bondad, pretende hacer santos.

Por otro lado, la norma jurídica es emitida en consideración a la persona autorizada para exigir el cumplimiento de la conducta ajena, es decir, al titular del derecho subjetivo. La moral es dictada por la razón del sujeto llamado a cumplirla, en atención al titular del deber moral, no hay siquiera titulares de los derechos subjetivos.

El derecho opera con funciones representadas o desempeñadas por el individuo, como ciudadano, mayor o menor de edad, etc. La moral se enfrenta con el ser humano auténtico y genuino.

El valor supremo del derecho es la justicia, es una forma de organización colectiva, cumple una función objetiva al servicio de la colectividad. La moral tiene como valor supremo la bondad y la honestidad, se preocupa del destino únicamente personal del hombre, se refiere a la vida del hombre para su conciencia individual.

Una consecuencia de lo anterior es que en el derecho para juzgar hay que colocarse fuera de uno mismo y en la moral no se puede juzgar sin colocarse idealmente en la conciencia del otro.

Otra consecuencia es que el primero esta mas definido (códigos y constituciones) mientras que el segundo es algo más etéreo e indeterminado.

C\ Las relaciones entre el derecho y la moral.

En general puede decirse que existe una cierta subordinación del derecho a la moral. Para ver esto hay que distinguir dos acepciones del termino moral, una en su vertiente formal, que incluiría dentro de ella también lo inmoral, por ejemplo la moral victoriano; y la segunda, en sentido material, que comprendería solo lo valorado positivamente conforme a nuestro código de valores.

Desde el primer punto de vista, los actos sociales tales como los jurídicos son también actos humanos en cuanto a morales. Desde la segunda vertiente, cabe afirmar que el hombre no puede escindirse en dos mitades, el hombre jurídico y el hombre moral.

1.2 LA NORMA JURIDICA Y LOS USOS SOCIALES.

Los usos sociales han sido también denominados usos convencionales, costumbres, convencionalismos sociales, normas de decoro, reglas de trato social o reglas de cortesía. Los ingleses, grandes conocedores del tema, distinguen dos tipos de usos sociales: los hábitos “habits” y las costumbres “customs”. Los primeros son costumbres q tiene uno (levantarse a una hora, comer a otra, etc.) y los segundo son comunes a la sociedad.

En cualquier caso hay q distinguir siempre entre estas costumbres no jurídicas y el llamado derecho consuetudinario. La diferencia entre ambos es doble, por una parte las costumbres convencionales no son derecho, mientras q el derecho consuetudinario si lo es, y por otra parte, el derecho consuetudinario es por definición un derecho espontáneo y no escrito, frente a la ley, de carácter reflexivo y escrito.

En cuanto al sujeto en los usos sociales hay multilateralidad, lo q ocurre dentro de un circulo social mas o menos amplio. Mientras q los usos sociales obligan en tanto están vigentes y se pertenece a determinado círculo social. Lo mismo ocurre con el derecho, que gira sobre la persona como ciudadano, si bien, al igual q los usos, siempre que esté en vigor.

Por lo que se refiera al sujeto los usos sociales tienen una especial relevancia en las sociedades individualistas modernas (la gran ciudad); dice Geiger que en las sociedades individualistas modernas la moral es un lujo q apenas puede permitirse el hombre y que viene sustituido por los usos sociales.

En cuanto al objeto los convencionalismos sociales, al igual q el derecho y a diferencia de la moral, regulan la conducta externa del individuo, sólo es objeto de su interés lo que concierne al trato con las demás personas, al trato social.

Respecto a la coactividad o coercitividad, aquí ocurre lo contrario. Los usos sociales se asemejan a la moral y se diferencian del derecho, pq carecen de aquella, solo contienen una invitación.

En cuanto al carácter autónomo o heterónimo una vez mas los usos sociales se asemejan al derecho y se diferencian de la moral, al ser heterónomos, impuestos desde fuera al propio sujeto.

Por lo que concierne a la finalidad los usos convencionales se caracterizan por la impersonalidad. Representan mas bien una pseudo vida respecto de a la vida autentica.

Igual que puede haber un derecho positivo injusto, ay reglas de decoro inmorales, con lo cual patentizan mas su carácter de usos frente a la moral, por ejemplo el uso de batirse en duelo.

El valor q predomina en los convencionalismos sociales es el decoro, así como en el derecho era la justicia y el amoral la honestidad. El decoro no puede considerarse en un mismo plano axiológico q lo justo y lo honesto.

2. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURIDICA.

La estructura de la norma jurídica es muy simple se compone básicamente de tres elementos:

2.1 LA “RATIO”.

La expresión “ratio” es usada en la doctrina en una diversidad de sentidos:

a. el significado de finalidad, ya en el sentido subjetivo de fin del legislador, ya en el sentido objetivo de fin de la ley. (se trata del “para qué).

b. el significado de principio que sirve de fundamento a la ley. En este caso se trataría del “porqué” . También en este sentido, pero con otros términos, hay autores como Leibniz, Schopenhauer y Heideger que hablan de la “razón suficiente”, se entiende por tal, no sólo aquello por lo cual una cosa es, sino aquello por lo cual una cosa es de determinada manera y no de otra distinta. Algunos autores distinguen a este respecto dos tipos fundamentales de razón suficiente la razón del ser y la del deber ser.

c. la “ratio legis” en su tercera acepción se concibe como el objeto de la ley. No se trataría ni del porque ni del para que, sin del “qué”, se buscarían los intereses jurídicamente protegidos.

2.2 EL SUPUESTO DE HECHO Y LA CONSECUENCIA JURIDICA. LA NORMA JURÍDICA COMO JUICIO HIPOTÉTICO.

Cuando decimos q la norma jurídica es un juicio hipotético estamos expresando la relación existe entre una hipótesis y una tesis, entre un hecho condicionante o supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El primero tiene la forma “si es A”, pe: “si matas”: la segunda, la estructura “debe ser B”, en el ejemplo “debes ser condenado...” . El vínculo que une ambos elementos es una relación de imputación. La relación de imputación es propia de las reglas jurídicas, se da en el mundo del “deber ser” en proposiciones prescriptitas, preceptivas o imperativas, que son aquellas que “hacen hacer”.

A esta clase de vinculación se opone la llamada relación de causalidad, que tiene la forma de “si es A es B” y están en el plano fáctico, de los hechos, del “ser”. Es típica de las leyes físicas o de la naturaleza y su enunciación da lugar a proposiciones descriptivas, “hacen saber”.

LECCIÓN - 3

CONSIDERACIÓN ANALÍTICO-LINGÜÍSTICA DE LA NORMA JURÍDICA

( sólo leer)

LECCIÓN - 4

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

( resumen a mano. Tema importante, estudiar por el libro)LECCIÓN - 5

LA FORMACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1 - LAS FUENTES DEL DERECHO.

A) FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES.

Hay q destacar las diferencias entre las llamadas fuentes de producción y las fuentes de conocimiento.

La noción de fuente de producción puede entenderse en un doble sentido:

-a) como fuente material, es todo poder o fuerza social con propia potestad formativa creadora. Hay tres fuentes materiales del derecho: 1. la ley; 2. la costumbre y 3. los principios generales del derecho.

-b) en segundo lugar se encuentran las llamadas fuentes formales como las diversas formas de establecer normas. El derecho se crea en tres formas: 1. de forma reflexiva y escrita, la ley; 2. de forma espontánea y oral, en la costumbre y 3. de forma mixta, en los principios generales.

B) FUENTES DE LEGE DATA Y FUENTES DE LEGE FERENDA.

Las fuentes de lege ferenda son objeto de estudio de la ciencia de la legislación. Las fuentes de lege data son objeto de estudio de la técnica jurídica y se limitan al ordenamiento positivo concreto. A continuación se estudian estas últimas:

1. Análisis pormenorizado del art. 1 del Tit. Preliminar del Cc.

Art. 1.1 : “las fuentes del o. jurídico español son la ley, la costumbre y los p. generales”.

Por tanto, las pretendidas por algunos autores fuentes del derecho distintas de las anteriores no son tales en el d. español, pe. la jurisprudencia, la equidad, la analogía, etc., no son tales fuentes pues presuponen una norma ya nacida, la verdadera fuente, limitándose a interpretarla.

Para estudiar el orden de prelación de o jerarquía de las fuentes hay que atender a varias tesis.

Antes del 31 de mayo de 1974 había dos opiniones. La tesis más generalizada sostenía la existencia de una fuente principal, la ley, y dos supletorias, una de primer grado, la costumbre, y otra de segundo grado, los p. generales. Frente a ella, se alzaba otra tesis según la cual los p.generales del Derecho no estaban sometidos a la jerarquía de las fuentes formales; por tanto, la ley tiene primacía sobre la costumbre y los p. generales se aplicarán siempre a través de la ley o la costumbre, o directamente, a falta de ley o costumbre.

Hoy, a la vista de la nueva redacción del Tit. Prelim. del Cc. la segunda tesis queda reforzada, pues el art. 1.3 dispone que “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable” y el art. 1.4 “los p. g. del derecho se aplicarán en defecto de ley o costum., sin perjuicio de su carecer informador del o. jco.”

2. La cuestión en la Constitución española de 1978.

A partir de la promulgación de l consti. este esquema de fuentes varía sustancialmente. La ley continúa siendo la principal fuente de derecho, lo que ocurre es que se extiende el campo de lo que se entiende por ley en sentido amplio, como norma de derecho positivo estatal, así dentro de ella se incluirán, de mayor a menor rango, las siguientes especies:

a. en primer lugar la consti. como ley de leyes.

b. las leyes orgánicas.

c. las leyes ordinarias.

d. los decretos leyes.

e. los reglamentos, tanto los reales decretos como las órdenes ministeriales.

De estos cinco tipos de leyes sólo las cuatro primeras vinculan directamente a los tribunales ordinarios, ya que la independencia judicial exige que estén sometidos sólo al imperio de la ley. Los reglamentos sólo vinculan a la Administración y a los particulares en sus relaciones con ella.

Además de estas fuentes escritas y directas, cabe citar la costumbre y los p. generales como fuentes no escritas y, como fuentes indirectas, los tratados internacionales.

En cuanto a la jurisprudencia, sólo en un sentido impropio puede considerarse fuente del derecho.

Por último, se encontraría la legislación específica de las C. Autónomas.

Por otra parte, como consecuencia del ingreso de España en la C. Europea en 1986 hay que tener en cuenta tb en este sistema de fuetes el Derecho comunitario.

2 - LA LEY COMO PRINCIPAL FUENTE DEL DERECHO EN LOS SISTEMAS ROMANO-GERMÁNICOS.

La ley es una especie de género de n. jca. Aunque toda ley es n. jca., no toda n. jca. es ley. El concepto de ley tiene un significado amplio, como norma de derecho positivo y un segundo sentido, como norma de derecho positivo estatal. Su origen o fuente material sería el Estado, tanto las disposiciones del legislativo como las del ejecutivo. Finalmente existe, una acepción estricta de ley, según ésta, la ley es la norma estatal de primer rango sólo la que emana del órgano legislativo.

A) LA CODIFICACIÓN Y EL CONSTITUCIONALISMO.

La ley es la principal fuente del derecho en los sistemas romano-germánicos, frente a los sistemas anglosajones, en los que destaca el papel de la jurisprudencia. En la construcción del concepto de ley en dichos sistemas continentales fue decisivo un doble fenómeno, la codificación, se ocupa del derecho privado, y el constitucionalismo, q se ocupa del repecho público.

La codificación entraña inconvenientes y ventajas. Entre los inconvenientes se encuentra el hecho de que la aparición de un código suele ir unida a la creencia en la omnipotencia del legislador, que paraliza otras fuentes de producción del derecho, originando un desfase entre la realidad jurídica y la realidad social, a pesar de las modificaciones y actualizaciones. Como ventaja, la codificación es sinónimo de seguridad jurídica, ya que facilita el conocimiento y la aplicación del derecho y la elaboración de los p.generales.

B) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Manifestación del predominio de la ley es el p. de legalidad. Entendido en sentido amplio es aquél que da primacía a la ley frente a las demás fuentes del derecho. En sentido más estricto, el imperio de la ley tiene varias manifestaciones:

1. como p. de legalidad penal, en el clásico aforismo “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenale”

2. como p. de legalidad administrativa, conforme al cual la actividad de la Admón. Pública no puede ser arbitraria sino que debe someterse a la ley

3. en el sentido más típico, el p. de legalidad supone la sumisión del poder legislativo, de la ley, a la consti., tarea por cuya salvaguarda vela el T. Constitucional.

C) ENUMERACIÓN JERÁRQUICA DE LOS DISTINTOS TIPOS DE LEY EN SENTIDO AMPLIO.

1. la constitución como superley.

Podemos definir la consti. de un estado. como el “derecho fundamental de organización del mismo”.

Como consti. formal es una superrey escrita, que tiende a limitar el poder mediante su división. En este sentido, consta de dos partes: una dogmática y otra organizativa.

Como antecedentes del concepto formal de consti. pueden señalarse, entre otros: la consti. como ley trascendente superior al derecho positivo, la consti. como pacto constitutito entre el rey y el reino, como pacto social por el que se constituye la comunidad, como la obra producto de un poder constituyente superior a los p. constituidos. Concepto que se impone a lo largo del siglo XIX.

La consti. sería el vértice de una imaginaria pirámide formativa. De ella se puede hablar en varios sentidos:

El primero deriva de la distinción entre la consti. material y la formal.

Entre constitución escrita y c. de carácter consuetudinario.

También, entre las denominadas constituciones rígidas y las c. flexibles.

2. Los tratados internacionales.

Un t.i. es la manifestación escrita de un acuerdo de voluntades de dos o más estados del que derivan unos derechos y obligaciones para las partes del acuerdo. Los derechos nacionales pueden recibir los t.i. a través de una doble vía: 1. la llamada recepción especial, que exige una previa transformación mediante un acto formal de producción formativa interna, ley, decreto, etc. y 2. la llamada recepción automática desde que el tratado es internacionalmente obligatorio, exigiendo eventualmente el acto forma de su publicación en el BOE. Esta forma es la adoptada por España.

Hay dos tipos de t.i. en el derecho español; los que exigen la previa autorización de las cortes, art. 94.1, y los que basta con que el senado y el congreso sean informados de su conclusión, art. 94.2.

3. Las leyes orgánicas.

La regulación de las LO se encuentra contenida en el art. 81 de la consti. “las relativas al desarrollo de los dxos. fundamentales y de las libertades públicas, las q aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la consti..

En cuanto a la forma para dictar LO, el párrafo 2 del mismo art. “ la aprobación, modif.. o derogación de las LO exigirá la mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”.

LECCIÓN - 6

LA INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1 - INTERCONEXIÓN ENTRE LOS PROCESOS DE APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

Es preciso distinguir entre interpretación y aplicación de la ley. El objeto de la interpretación es determinar lo que dice la ley y el de la aplicación es ver si un caso se subsume o no en el supuesto de hecho de una norma a fin e atribuirle los efectos jurídicos que correspondan.

2 - EL CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN. ELEMENTOS.

A) - EL ANIMA O EL FIN. EL CORPUS U OBJETO.

Toda norma para aplicarse necesita de interpretación, dentro de la que se encuentran tres elementos: 1. el fin o la meta perseguido, anima, ratio o espíritu de la ley; 2. el objeto sobre el que se realiza, el corpus o texto de la ley; y 3. los medios de que se vale el intérprete, los criterios de interpretación.

B) - LOS MEDIOS O CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN: EL ARTÍCULO 3.1 DEL TIT. PRELIMINAR DEL Cc. ESPAÑOL.

“...las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados atendiendo al espíritu y finalidad del precepto.”

1 - La interpretación gramatical.

Las dos primeras teorías son: La teoría defendida por el Iuspositivismo del siglo XIX, A, y la teoría del realismo jurídico, B. Otra teoría es la defendida por Hart, entre otros, C.

-Para la teoría A la interpretación es una actividad cognoscitiva, sus enunciados son descriptivos, para B, es una actividad valorativa y decisional, cuyos enunciados son prescriptivos.

-Según la primera teoría, las palabras poseen un significado propio que el legislador descubre, mientras que en B éste depende del uso y significado a dar.

-En A las normas legales preexisten a la interpretación, en B las normas son el resultado de la interpretación.

-Si en A, el ordenamiento se concibe como un todo completo y consistente, en B se deja sitio a las lagunas y antinomias que el juez ha de colmar y solucionar.

- Por último, en C, existen junto a zonas de certeza, zonas de penumbra, junto a casos claros, casos dudosos. Mezcla por tanto de A y B.

2 - La interpretación lógica.

El elemento lógico puede entenderse en dos sentidos: 1. el lógico-finalista, la interp. se basa en el fin o motivo de la norma, ratio legis, y 2. el lógico-abstracto, se apoya en los razonamientos o reglas de la lógica.

El formalismo jurídico. Se puede entender el formalismo en un triple sentido: 1. formalismos legal, 2. conceptual y 3. jurisprudencial.

Las notas características del formalismo son: 1. identifica al derecho con la ley, olvida las fuentes, 2. defiende la plenitud de o. jco. y 3. considere que la función judicial es de carácter lógico-declarativo, nunca creativa.

La revuelta antiformalista. Se produce a finales del s. XIX ppios. del XX lo q se ha llamado controversia de los métodos, manifestado en materia de interpretación jca. en una crisis de conceptualismo jco. Este giro se ve en la vertiente legal en una ampliación del número de las fuentes del derecho. En el plano conceptual se pasa de la concepción formalista, concepción de la actividad de juez como aplicación silogística y mecánica de la ley, a destacar la libertad interpretativa.

3 - La interpretación sistemática.

Es la que tiene en cuenta el carácter orgánico del derecho, a modo de un todo ordenado.

En esta interp. se plantean dos problemas en la aplicación del Derecho: las antinomias y las lagunas.

4 - La interpretación histórica.

Es aquél que utiliza para la interpretación “los antecedentes históricos y legislativos de la norma”. Es decir la tradición jca. y el proceso de formación de la disposición.

Lo que se plasma en la interp. histórica es el carácter dinámico del Derecho.

Por otra parte, el tema de la interpretación histórica está en relación con la distinción dentro de la voluntad del legislador entre voluntad histórica y la denominad en Teoría del Derecho voluntad hipotética.

5 - La interpretación sociológica.

Es aquella q tiene en cuenta los factores q integran la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada. Se trata de tomar en consideración los componentes ideológicos, morales y económicos que revelan las necesidades de la comunidad en cada momento histórico.

3 - CLASES DE INTERPRETACIÓN.

A) - POR SUS RESULTADOS; DECLARATIVA, EXTENSIVA, RESTRICTIVA Y CORRECTORA.

Pueden darse dos situaciones: 1. que letra y espíritu coincidan, interp. declarativa, o 2. que no coincidan, en este caso puede ocurrir que sea pq el espíritu hallado sea más amplio q la letra (extensiva), pq sea más reducido (restrictiva) o ni lo uno ni lo otro, es decir, q el espíritu sea diferente (correctora).

B) - POR SU AUTRO: PRIVADA Y PÚBLICA.

Es pública la interp. hecha por una autoridad u órgano oficial. A su vez puede ser: 1. auténtica, la hecha por el propio legislador, que debe ser hecha por una disposición de rango no inferior a la interpretada pues deroga otras posibles interpretaciones; 2. oficial, aquella hecha por un órgano estatal pero inferior y distinto al legislador autor del documento a interpretar; 3. usual, tb llamada judicial, es la que hace los tribunales a trabes del “usus fori”, en este caso solo tiene valor para el caso resuelto o cosa juzgada.

Es privada la interpretación de la doctrina de los autores. No tiene en este caso valor vinculante.

C) - POR SU OBJETO: LA INTERPRETACIÓN “DE” LA CONSTITUCIÓN Y LA INTERP. “DESDE” LA CONSTITUCIÓN.

Cuando el objeto a interpretar es el texto constitucional surge una cuestión importante: la consti es una norma jca. y como tal no puede sustraerse a las directrices de interpretación comunes. Pero no esto no es todo, la consti no es una n. jca. más, es el vértice de la pirámide formativa.

Para hacer frente a estros problemas bien se considera el Tit. Preliminar del Cc.(de las directrices de interpretación) como ley de carácter casi constitucional, o bien, consideramos que en cuanto a suprema, la norma básica no es sólo objeto de interp, sino tb, y sobre todo, criterio o medio de interp. (en esta segunda línea se manifiesta el TC.)

D) - INTERPRETACIÓN-PRODUCTO E INTERPRETACIÓN-ACTIVIDAD.

La i-actividad se refiere al objeto y la i-producto al resultado de la operación de interpretar.

Esta distinción es útil a la hora de establecer la diferencia entre las disposiciones o enunciados objeto de la interp. y las normas o proposiciones resultado de la misma.

LECCIÓN - 7

LA APLICACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1 - LA ANALOGÍA.

A) - EL CONCEPTO.

La analogía es la aplicación a un caso dado q no aparece contemplado de manera directa, laguna jca., de la consecuencia jca. para un supuesto de hecho distinto, pero con el cual guarda semejanza.

En un caso no regulado C, se produce una situación de vacío conocido como laguna L, existe una norma jurídica NJ, con sus tres elementos: el supuesto de hecho SH, la consecuencia jca. CJ y la ratio R. Entre el caso no regulado C y el supuesto de hecho SH de la norma jca hay semejanza SC y en la ratio identidad IR. Por ello se aplica la consecuencia jca de la norma CJ al caso no regulado C, con lo q obtenemos una máxima de decisión del juez MD q suprime provisionalmente la laguna existente q queda así integrada para el caso concreto de que se trate C.

N.J.

JURÍDICO L

C.J.

FÁCTICO-

PLANOS JURÍDICO

---I.R.---

S.H. C

FÁCTICO

---S.C.---

Se extraen cuatro requisitos imprescindibles para la existencia de la analogía:

- existencia de una laguna formativa

- exist. de una disposición jca. análoga.

- exist. de semejanza de casos e identidad de razón

- inexist. de una voluntad del legislador.

B) ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

La primera etapa de este estudio fue en Grecia, donde apareció por primera vez el término analogía. Aunque lo q es hoy el actual procedimiento de analogía se denominaba como procedimiento por semejanza y tenía un carácter filosófico. Estos pensadores hablan de la analogía como la combinación de inducción y deducción.

En Aristóteles se encuentra tb las raíces de construcción de la analogía del ente, con una proyección metafísica más que jca.

Un segundo periodo de evolución es aquel constituido por el D. romano donde existió ya un uso de la analogía en los textos jcos y con carácter jco. Por otra parte, el empleo de la analogía en el d.romano está en manos de personas diferentes en las distintas etapas del mismo que no coinciden exactamente con los jueces, pe. pontífices, jurisconsultos, pretores, etc.

En la Edad Media, especialmente con los postglosadores y comentaristas, aparece claramente un concepto jco. de analogía, es idéntico ya, desde el pinto de vista lógico al actual.

Con el Renacimiento es cuando aparece la expresión de analogía en la jurisprudencia europea, entendida en el sentido de interpretatio analógica. Por otro lado es el momento en el que se populariza el axioma de fundamento de la analogía : “ ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio”

En el empirismo y en Kant encontramos la etapa decisiva en la configuración del concepto moderno y actual de analogía, así como su consolidación definitiva. Surge la expresión “analogía iuris” como medio de completar las lagunas de la ley y como algo distinto de la “analogía legis”. A su vez, el papel del juez en la interp. del derecho se va consolidando cada día más.

Se llega así a la configuración actual de la analogía, q es el medio primordial de todos nuestros conocimientos, los cuales, se constituyen a partir de analogías.

C) - FUNDAMENTO DE LA ANALOGÍA.

Varios fundamentos:

-ontológico: una semejanza básica, no esencial, de los casos

-axiológico: identidad esencial de ratio

-jurídico-abstracto: presunta voluntad del legislador, concebida en sentido negativo.

-jurídico-positivo: una disposición jca. concreta, art. 4.1 del Cc.

-lógico

D) FUNCIÓN DE LA ANALOGÍA.

En esta materia conviven una serie de funciones:

-aplicativa: en su vertiente de aplicación indirecta de la consecuencia jca de una norma a un caso semejante al previsto por ella.

-creativa: a través de un proceso de inducción, generalización, abstracción y selección de notas esenciales.

Se trataría de una creación “sui generis”, tanto por el origen como por el resultado, q todo a lo que más puede dar lugar es a jurisprudencia, lo que nos impide hablar de la analogía como fte. de derecho.

Las afirmaciones q acabamos de hacer son válidas para la analogía legis, pero deben ser matizadas para la “analogía iuris”, en ella, en vez de la ratio legis se crean auténticos ppios. de dxo.

En la analogía iuris existe tb una doble fase: 1. inductiva, donde tb hay creación, incluso más q en la a. legis. No obstante, pese a reconocer q la a. iuris crea ppios generales del dxo, es, sin embargo, discutible q la misma sea fuente de dxo. Lo q es fte. de dxo no es la a.iuris como proceso, sino el ppio general resultante de ella. 2. deductiva, en la a. iuris se aplicaría el ppio así creado al caso no regulado, obteniéndose como resultado una simple máxima de decisión del juez, un sentencia, tampoco una auténtica n. jca.

Esta configuración teórica distinta hace posible su ubicación positiva separada: a. legis en el art. 4.1 del Cc y la a. iuris en el 1.4 del Cc.

E) - REQUISITOS DE LA ANALOGÍA.

La analogía poseería tb función integradota de lagunas, entroncamos así con el tema de la existencia de una laguna como requisito de la analogía. No se trataría de q la laguna se suprima con carácter definitivo sino de q temporalmente y para el caso concreto quede integrada. Lo q si es cierto es q la analogía implica spre. la existencia de una laguna, ya sea propia o impropia.

En los casos de laguna impropia habría tres entidades: 1. la norma a extender por analogía, 2. la norma injusta a derogar por analogía y 3. la máxima de decisión obtenida por analogía. En estos casos para q se produzca la analogía es preciso q exista un doble proceso: 1. el creador de una auténtica n. jca por la máxima de decisión del juez y 2. el derogador por dixa máxima de la norma jca.

Planteado esto, en el dxo. continental no cabe analogía ante una laguna impropia. Las razones son que no se produce ninguno de los procesos necesarios.

Por el contrario, en los sistemas de tipo anglosajón, si cabría la posibilidad de analogía ante lagunas impropias.

Correlativo al tipo de laguna, se encuentra el requisito de la existencia de una disposición jca análoga, ley o costumbre, nunca un ppio. gnral del dxo.

Llegamos así al requisito central: la identidad de razón. Se trataría de la ratio en su acepción de ratio dicidendi. Es una ratio q se da entre casos, entre los q en el nivel fáctico existe semejanza. Lo que ocurre es q las notas comunes, las idénticas, constituyen la ratio o esencia.

Como cuarto requisito de la analogía cabe citar la inexistencia de una voluntad del legislador contraria a ella. Se trata de una presunción débil.

F) - ÁMBITO DE APLICABILIDAD DE LA ANALOGÍA.

La analogía no es posible en todos los casos concretos, sino sólo dentro de ciertos límites, tanto lógico-negativos como positivos, y, en un nivel más concreto, está prohibida en determinados supuestos.

1. La analogía en el derecho penal.

Las razones de la exclusión de la analogía en el dxo. penal son la exigencia de certeza del dxo y la tendencial incompatibilidad de la analogía con la seguridad jca. Es el clásico ppio de legalidad: “ nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenale”.

La doctrina ha hecho varias observaciones q muestran el carácter relativo de esto.

- En primer lugar se señala el hecho d q las exigencias de certeza y el ppio de legalidad no son específicos de las leyes penales, sino del dxo en general. Por otra parte, podrá afirmarse que la analogía colabora más q atenta contra la seguridad jca. Además en la interpretación analógica la creación no es tan grande como pudiera pensarse y la analogía no es fuente de dxo.

- Por otro lado, la exclusión de la analogía en dxo penal no es absoluta, se limitaría a determinados contextos espacio temporales y materiales.

- De otra parte, se ha producido una evolución en la configuración de la analogía en el dxo penal, pasándose de dar prevalencia a la analogía en sentido jca, a destacar la llamada analogía antropológica. Se ubica ésta en las medidas de seguridad, en ellas, a través de los conceptos de peligrosita, defensa social y oportunidad, el juez puede penar por analogía un hecho no previsto como delito en la ley en base a la peligrosidad del sujeto q lo ha cometido.

Observamos así cómo en esa evolución en materia de analogía se ha pasado de primar lo objetivo, el delito, a dar prioridad a lo subjetivo, el delincuente. Esto es, valorar analógicamente, en base a criterios de peligrosidad social, al sujeto criminal. Valoración q debe ser garantizada por procedimientos médicos, no jcos.

- Otro problema es la exclusión, así, se admite lo q se ha venido denominando analogía “in bonam partem”, la llamada, en ntro. dxo, atenuante por analogía, art. 21.6 Cp. Otros tipos de normas susceptibles de analogía in bonam partem son las q contemplan las causas de justificación.

2. La analogía y las normas excepcionales.

En el dxo excepcional la prohibición de la analogía es más retórica q real. Puede entrar disfrazada como interpretación extensiva.

Sobre todo la relatividad de la prohibición de la analogía en el dxo excepcional deriva de la existencia de algunos supuestos concretos peculiares, como es el caso del dxo singular dudoso y de las normas relativamente excepcionales. En el primero la doctrina señala q cabe el uso de la analogía. Se dice que la prohibición de la analogía se referirá sólo a las normas absolutamente excepcionales, no a las que son excepcionales en sentido relativo.

G) - DISTINCIÓN ENTRE LA ANALOGÍA Y FIGURAS AFINES. ANALOGÍA EN INTERPRETACIÓN EXTENSIVA.

La analogía presenta un problema de delimitación con la interpretación extensiva:

-Uno de los criterios para distinguirlas es el de los distintos presupuestos de q parte cada una: habría analogía ante una laguna, por su parte, la interpretación extensiva presupone la existencia de una norma. La analogía integra y la interp. extensiva indaga en el sentido de la norma.

-Un segundo criterio es el de la función. Mientras la interp. extensiva es sólo interpretación, la analogía es algo más.

-En tercer lugar, atendemos al criterio del ámbito. Mientras la interp. estén. se desenvuelve en torno a una disposición de ley para comprender en ella casos no expresado en su letra, la analogía presupone que el caso en cuestión se halle fuera incluso del espíritu de la disposición de q se trate. La interp. ext. se coloca en lugar de otra, en la analogía se coloca al lado.

-Otro criterio es el de la prioridad lógica. La analogía es un procedimiento q va lógicamente después de ella, mientras q la interp. ext. está dentro de las condiciones normales permitidas al intérprete, la analogía es un remedio extraordinario.

2 - LA EQUIDAD.

A) LA EQUIDAD COMO JUSTICIA VITALIZADA.

Lo justo expresa la rectitud de una manera general, esquemática y racional. Lo equitativo expresa lo justo en su concreta, espontánea, completa y viva realidad. No juzga la ley ni la modifica, sólo juzga el caso concreto, marginal respecto a la ley.

La relación de la equidad con la justicia es una relación compleja.

B) SU SIGNIFICADO COMPLEJO Y SU CONTENIDO VARIABLE EN LOS DISTINTOS TIEMPOS Y SISTEMAS JURÍDICOS. TIPOS HISTÓRICOS DE EQUIDAD EN LA CULTURA OCCIDENTAL EUROPEA.

Puede afirmarse q la equidad es una actitud del hombre q se siente dispensado del cumplimiento literal de la ley, para ser fiel a su sentido profundo.

La palabra equidad en el lenguaje común significa igualdad, tranquilidad, entereza, benignidad, justicia, moderación, flexibilidad.

1. La epiqueya aristotélica.

En la filosofía griega la equidad era la corrección de la ley genérica en virtud del caso concreto. Se corresponde con el término griego epiqueya y se manifiesta en el pensamiento de Platón y, sobre todo, de Aristóteles.

La idea primera fue que por encima de la ley estaba el hombre político sabio y recto, pero más adelante, ante la imposibilidad de encontrar a este hombre, otorgará la soberanía a las leyes.

2. La aequitas romana.

La aequitas romana es la dulcificación o litigación del rigor de la ley, humanizándola por motivos éticos. Esta concepción de la equidad es la recogida por Cicerón, entre otros.

3. La benignitas cristiana y la aequitas canónica.

La palabra equidad aparece en los textos cristianos. Se configura en el cristianismo como una justicia suavizada por la dulzura de la misericordia, es decir, como una excepción de la ley por motivos extrajurídicos.

4. La equidad en la concepción de los escritores medievales y modernos de la Europa continental.

En la Edad Media los glosadotes consideraban que el ius mira al espíritu y la aequitas a la cosa en concreto, siendo una adaptación de aquél a ésta.

5. La equity angloamericana.

En la tradición jca. anglosajona tiene un sentido diferente.

En la función judicial inglesa a finales del siglo XIII comenzó a agotarse la capacidad de los jueces de adecuar el dxo existente a las nuevas circunstancias de la vida diaria, para solucionarlo y satisfacer las nuevas necesidades producidas el parlamento autorizó al canciller para que extendiera, en casos análogos, nuevos “wirts” sobre el modelo de los antiguos. Del mismo modo, ya en el s. XV, la jurisdicción del canciller se extendió a suplir los preceptos del “common law” mediante la “equito”, colmando las lagunas motivadas por la rigidez a que aquél había llegado y corrigiendo los abusos a que daba lugar.

C) LA EQUIDAD EN EL DERECHO PRIVADO CONTINENTAL Y EN EL DERECHO PÚBLICO CONTINENTAL.

1) - En el dxo privado la equidad aparece contemplada en el art. 3.2 del Cc, según la redacción dada por decreto de 31 de mayo de 1974. Después de esta reforma, la función de la equidad es doble: 1. como justicia del caso concreto y 2. servir de sustento exclusivo del fallo judicial.

En materia de contratos tb puede utilizarse la equidad: 1. como límite que no puede superar la autonomía de la voluntad en la celebración del contrato, 2. como canon interpretativo de las consecuencias del contrato y 3. como canon integrador de las posibles insuficiencias del contrato.

2) - En el derecho internacional, especialmente en el dxo inter. público la equidad tiene su máxima expresión en la figura del arbitraje, definido como el procedimiento que tiene por objeto arreglar con carácter definitivo y obligatorio las controversias entre los Estados.

El papel de la equidad en el dxo internacional es doble: 1. inherente a una sana aplicación del dxo, debiendo ser tenida en cuenta por el juez internacional en la medida en que es compatible con dicho derecho y 2. para que el juez internacional se inspire en ella para dictar sentencia sin estar ligado por el dxo en vigor debe ser autorizado expresamente por las partes.

D) - EQUIDAD Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

En la relación entre la equidad y los principios generales del dxo se destaca que por la intermediación de la equidad se hace realidad la función informadora que los ppios. tienen respecto al resto del o. jco.

La equidad llevada a sus últimas consecuencias puede colisionar con los ppios. esenciales, recogidos en la propia Constitución española. Por estas razones parece aconsejable restringir al máximo el uso de la equidad en este segundo sentido.

3 - TIPOS DE ARGUMENTOS JURÍDICOS.

A) LOS ARGUMENTOS EN FUNCIÓN DE LA RATIO; ARGUMENTO “A FORTIORI” Y ARGUMENTO “A CONTRARIO”.

La ratio es uno de los elementos en juego con su triple significado: el para qué, el porqué y el qué.

Habría incluso una cuarta acepción del término ratio, como ratio decidendi, en el sentido más literal de la expresión, de razón por la q se decide.

En la argumentación jca. esta ratio decidendi se da entre dos casos: el supuesto de hecho de la norma y un caso no regulado, entre los q se establece una comparación de igualdad (analogía), superioridad (argumento “a fortiori”) o inferioridad (argumento “a contrario”).

El supuesto de semejanza es el que admite mayor número de posibilidades.

B) OTROS ARGUMENTOS JURÍDICOS.

- El argumento “a cohaerentia” > es aquél por el que dos enunciados legales no pueden expresar dos normas incompatibles entre si. Se caracteriza por su carácter negativo y auxiliar. Negativo pq no atribuye un significado determinado. Auxiliar pq necesita de otro argumento para colmar el vacío creado.

- El argumento “sedes materiae” > aquél por el q la atribución de significado a un enunciado dudoso se realiza a partir del lugar que ocupa en el contexto formativo del que forma parte. El fundamento de este argumento es la creencia de que las disposiciones de un texto legal forman un sistema racionalmente ordenado. Se trata de tener en cuenta en la aplicación de la norma el contexto.

- El argumento “a rubrica” > consiste en la atribución de significado a un enunciado en función del título o rúbrica que encabeza el grupo de artículos en el que aquél se encuentra.

- El argumento “de la no redundancia” > aquél por el que se excluye la atribución a un enunciado formativo de un significado que ya haya sido atribuido a otro enunciado formativo preexistente al primero, o jerárquicamente superior al primero. Se basa en la creencia de que el legislador no es redundante. Es un argumento próximo al argumento pragmático.

- El argumento “pragmático” > caracterizado por hacer depender la verdad o el valor de la tesis que se defiende de las consecuencias favorables que de ella se derivan o la falsedad de la tesis defendida por el adversario de las consecuencias desfavorables de ella derivables.

- El argumento “apagógico” > es aquél que permite rechazar una interpretación de un documento formativo de las teóricamente posibles, por las consecuencias absurdas a las que conduce. Esto plantea el doble problemas de constatar la inexistencia de parámetros objetivos en la determinación de qué sea lo absurdo y que, además, estaríamos ante un círculo vicioso y la función del argumento en cuestión resultaría inútil, puesto que a nadie se le ocurriría interpretar un enunciado normativo en sentido absurdo.

- El argumento “de autoridad” > aquél por el que a un enunciado formativo se le atribuye un significado que ya había sido atribuido por alguien y por ese solo hecho. Implica un desacuerdo respecto a la atribución de significado a un enunciado formativo, pero un acuerdo acerca de la autoridad invocada.

- El argumento “psicológico” > aquél por el que se atribuye a una norma el significado que se corresponda con la voluntad del emisor o autor de la misma. El problemas es como hallar la voluntad del legislador.

LECCIÓN - 8

LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1 - PRINCIPALES TEORÍAS AL SERVICIO DEL DOGMA DE LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Con la expresión “plenitud del ord. jco.” Se alude a la necesidad de todo sistema jurídico de ser completo. Lo que ocurre es q la realidad es mucho más rica que todos los esquemas en los que se la pretende encajar, por muy amplios que éstos sean.

En efecto, la interpretación no es ajena a la problemática de la plenitud del dxo. y de las lagunas legales, en un doble sentido, por un lado de manera positiva y, por otra parte, negativamente.

1.1 - La teoría del espacio jurídico vacío.

La primera teoría, defendida entre otros, por Bergbbohm y Romano, determina que el ámbito de la actividad humana está dividido en dos esferas: la vinculada por n. jcas y aquella en la que el hombre es libre. No existiría zona intermedia alguna entre ambos espacios que da cabida a las lagunas jcas. Lo no regulado se interpreta como irrelevante par el dxo.

1.2 - La teoría de la norma general exclusiva.

Brunetti o Kelsen, siguen esta teoría. Según la misma existiría a nivel teórico una norma genérica a tenor de la cual cuando una disposición normativa concreta regula un comportamiento no sólo limita la reglamentación al comportamiento en cuestión, sino que al mismo tiempo excluye de aquella reglamentación todos los demás comportamientos posibles. Lo no regulado no es ya irrelevante sino indiferente. Lo no prohibido no es que sea neutro, sino que está permitido jurídicamente.

1.3 - La teoría de la prohibición del “non liquet”.

Teoría basada en la obligación de juzgar del juez. A tenor de esta teoría los sistemas jcos. son completos, después de la intervención interpretativa del juez. Los tribunales no pueden abstenerse, es la prohibición del “non liquet”.

2 - PROBLEMA DE LAS LAGUNAS.

2.1 Concepto y clases de lagunas.

Cuando hablamos de lagunas estamos refiriéndonos a vacíos de leyes concretas.

Existen multitud de posturas doctrinales cuando se trata de ver cuales son los principales tipos de lagunas. Aquí vamos a partir de los cuatro supuestos de laguna clásicos.

Consideramos que estamos ante una laguna en sentido propio cuando falta efectivamente la ley, puede ser una laguna normativa o una laguna técnica.

En sentido impropio son lagunas aquellas en las que hay norma pero ésta adolece de algún defecto, con lo cuan es como si no existiera.

Otro tipo de lagunas son aquellas que dan lugar a una imperfección del derecho, a una injusticia del ordenamiento, son las lagunas axiológicas, ideológicas o de lege ferenda.

Habría un cuarto tipo de laguna, también impropia, esta vez no por defecto, sino por exceso. Se produce cuando hay dos leyes q sin preferencia alguna entre sí se contradicen, invalidándose recíprocamente. Son las lagunas lógicas, tb llamadas d conflicto o colisión.

Junto a esta clasificación de lagunas, cabe destacar otra que atendiendo al criterio del origen distingue entre lagunas por omisión y lagunas por concurrencia.

Otra clasificación es la que, por su duración, separa las lagunas permanentes de las transitorias.

2.2 - PRINCIPALES MEDIOS JURÍDICOS PARA INTEGRAR LAS LAGUNAS.

Existen tres sistemas para colmar las lagunas:

2.2.1. - La heterointregración: el recurso al derecho natural.

Las escuelas antiguas y la del dxo. natural acudía al ideal de justicia que radica inmutable en la conciencia humana. Este método se da cuando el sistema jco. recurre a otro sistema diferente a él para llevar a cabo la labor de complemento.

Hoy en día este sist. no se utiliza respecto al ord. jco. considerado en su conjunto considerado en su conjunto. Habría actualmente heterointegración cuando una rama o sector jco. acudiese para integrar sus lagunas a una parcela o sector jco. distinto. Xejem. cuando el C. de comercio se remite al C. civil.

2.2.2. - La autointegración.

Es el mecanismo para colmar las lagunas que tiene una mayor relevancia en nuestros días. Consiste en que el sistema jco. se complete a si mismo a través de distintos métodos: la analogía, los ppios. generales del dxo, la equidad, etc.

2.2.3. - La discrecionalidad judicial.

De la escuela de dxo libre o de la libre jurisprudencia

LECCIÓN - 9

LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS.

1 - EL CONCEPTO DE SISTEMA.

Además de la plenitud, el ord. jco. tiene como característica la coherencia o cohesión. Como coherente que es se excluye la posibilidad de antinomias que, aun existan, a menudo se destruyen tras un proceso de interpretación.

2- EL PROBLEMA DE LAS ANTINOMIAS.

2.1. - CONCEPTO DE ANTINOMIAS. LAS FALSAS ANTINOMIAS.

La interpretación tiene un papel importante a la hora de determinar cuales son los criterios para individualizar las antinomias. García Maynez dice: “hay antinomia cuando dos normas de dxo de un mismo sistema se opone contradictoriamente siempre que tengan ámbitos de validez material, espacial y temporal idénticos, pero una permita u ordene y la otra prohíba a los mismos sujetos la misma conducta”.

Las antinomias son la consecuencia de dos principios de la lógica jca. : el de razón suficiente y el de no contradicción. Según este último, dos normas de dxo q se encuentren en contradicción radical no pueden ser válidas simultáneamente.

Se trata de la distinción entre las antinomias auténticas o irresolubles y las aparente os resolubles.

Otra clasificación de las antinomias es la de las normativas y las lingüísticas. Las primeras se producen entre normas, las segundas entre enunciativos o aserciones. Algo es verdadero o falso objetivamente, sin embrago el que sea justo o injusto es ya una cuestión opinable.

La cuestión de la delimitación de las verdaderas antinomias frente a las figuras afines. Así, ya Kelsen distinguía las antinomias en sentido estricto de la llamada “pugna de deberes”, que se produce cuando para cumplir la norma hay que transgredir otra.

También se podrían distinguir como supuestos de falsas antinomias las llamadas por Karl Engisch contradicciones técnicas y las contr. entre principios estimativas.

a) en las contr. técnicas hay incrongruencias terminológicas y conceptuales.

b) en las contr. estimativas se infringe el principio de igualdad real, al no tratar igual a los iguales y desigualmente a los desiguales en proporción a su desigualdad. Más que antinomias reales, lo q se producen en estos casos son inconsecuencias del legislador.

c) por último, se producen contradicciones entre principios cuando una parte del ordenamiento está estructurada de acuerdo con unos principios y otra parte siguiendo el principio opuesto.

2.2 - CRITERIOS DE RESOLUCIÓN DE ANTINOMIAS.

2.2.1. - Criterios de resolución de antinomias entre normas: jerárquico, cronológico, de especialidad y de competencia.

Criterios:

Son clásicos el criterio jerárquico, el cronológico y el de especialidad; a éstos tres algunos autores añaden un cuarto, el de competencia.

El criterio jerárquico y el cronológico tienen en común el prescindir de cualquier referencia a la materia regulada, a diferencia del de especialidad, el cual, precisamente por ello, necesita de interpretación jca.

La diferencia principal entre la interpretación que se produce en el criterio jerárquico y en el de especialidad es que para hacer aplicable el primero el intérprete debe dirigirse primordialmente a normas de estructura, mientras que para aplicar el segundo ha de hacerlo a normas de conducta. ¿Cuáles son esos criterios de estructura? La providencia y los efectos.

2.2.2. - Criterios de resolución de antinomias de segundo grado.

Pueden existir además situaciones en las que la antinomia sea entre los criterios de resolución de las antinomias, uno de los cuales tiende a dar preferencia a una norma y el otro a otra. Esto ocurre en los siguientes supuestos:

a) antinomia entre el criterio cronológico y el jerárquico

b) antinomia entre el criterio cronológico y el de especialidad.

c) antinomia entre el criterio jerárquico y el de especialidad.

Cuando son el criterio cronológico y el criterio jerárquico ambos están en una relación constante de inferior-superior. Prima siempre el criterio jerárquico.

En estos casos (supuestos b y c) no hay una solución constante y unívoca de aplicación mecánica o automática de un criterio siempre sobre el otro. Es al intérprete al que corresponde dilucidad si la norma especial es una aplicación de la justicia al caso concreto, humanizándola, es decir si estamos ante una aplicación de la equidad o pro el contrario, ante una aplicación arbitraria del dxo, ante una discriminación o trato de favor, ante un privilegio en suma.

LECCIÓN - 10

LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

LA VALIDEZ DEL DERECHO.

1 - LA CONVENIENCIA DEL ENFOQUE TRIDIMENSIONAL DEL TEMA DE LA VALIDEZ.

Se dice que una norma es válida cuando pertenece a un determinado ordenamiento jco. por haber sido producida por el órgano competente para ello y con arreglo al procedimiento regular previsto por el propio ordenamiento. Por su parte, la eficacia se predica de aquella disposición jca. que es obedecida en la práctica pro los ciudadanos y los tribunales. Por último, una norma es legítima cuando posee un contenido conforme a los ideales de justicia.

La validez, por su parte, pretende lograr la seguridad jca.

La idea de validez va ligada a la noción de legalidad así como la imperatividad. Por su parte el concepto de eficacia está estrechamente unido con la idea de coactividad, coercibilidad o posibilidad de imposición inexorable de una sanción.

Hay en tercer lugar otro concepto flotando. Nos referimos a la juridicidad. Desde la norma injusta, no es derecho, no es jurídica.

Existe otro término que es importante definir. Se trata de la efectividad. Cabe decir que la efectividad del dxo es la condición necesaria, pero no suficiente, de su eficacia. Bastaría con que se cumpla la norma jca. En cambio la esencia de la eficacia sería de carácter material, pues va más allá, a que se logre el fin perseguido por la misma.

También podrían señalarse algunas notas distintivas entre los conceptos de efectividad y eficiencia. Se dice que mientras aquella es una noción de carácter marcadamente jco., ésta tiene un matiz político-económico.

El tema de tripartición legitimidad-validez-eficacia tiene una proyección HISTÓRICA.

Filosóficamente hablando cada uno de los conceptos examinados estaría en conexión respectivamente con el Iusnaturalismo, el Normativismo positivista y el Realismo.

2 - CONCEPTO DE VALIDEZ.

La gran diversidad de expresiones utilizadas para designar un mismo concepto y, a la inversa, cómo bajo una misma expresión se están manejando conceptos de validez.

Nosotros aquí estudiaremos la validez sólo en el ámbito jco. Dentro del ámbito jco. nos centraremos en el análisis de la validez en su sentido técnico. Nos interesa la validez de las normas, pero esto no debe hacernos olvidar que dentro del ámbito técnico-jco. la validez puede predicarse tb de otras entidades.

Centrados ya en el objeto de este trabajo, en la validez técnico-jurídica, referida a normas, en una primera aproximación pueden señalarse tres acepciones de la misma: 1) la validez idela, 2) la validez constitucional, 3) la validez fáctica.

Su significado puede concretarse del siguiente modo: 1) corresponde la idea de que la norma de cuya validez se trata posee determinado contenido conforme a la esfera del dxo. natural, a la esfera de los valores, a la justicia; 2) va ligada simplemente la idea de existencia formalemente correcta de la norma; finalmente, entendemos por validez en la tercera dirección apuntada la fuerza vinculante del precepto q se manifiesta en forma de obediencia, tanto del ciudadano como de los jueces y tribunales.

2.1 - Validez material o legitimidad: la justicia del derecho.

La primera acepción de la validez, la validez material, se sitúa en el plano de los valores. Según esta acepción existe un dualismo jco. y al dxo positivo, se superpone un dxo natural.

2.2 - La validez formal o validez en sentido estricto: la existencia del derecho.

Como validez formal se exigen, al menos, tres condiciones para que una norma dada sea válida. En primer lugar, que haya sido promulgada en la forma adecuada; en segundo lugar, que no haya sido derogada; y, finalmente, que la norma no esté en contradicción con otra norma válida del sistema sin q haya forma de resolver la antinomia.

Esta acepción de la validez es la existencia específica de la norma aquí y ahora.

2.3 - La validez sociológica o eficacia; la obediencia al derecho.

La validez sociológica se mueve en el plano del ser, de los hechos, de la realidad, regido por el principio de causalidad y necesidad. Se tiene como objeto de trabajo la realidad social.

Hay una gran variedad de acepciones del término eficacia. En primer lugar, se puede hablar de ella como regularidad en la observancia por los ciudadanos de una norma. En segundo lugar, puede significar la aplicación de las normas por las autoridades competentes. Pero, sobre todo, de lo que se trata es de que tanto en los destinatarios primarios (los ciudadanos) como los secundarios (jueces y tribunales) exista una fuerza vinculante de comportarse cuando se cae dentro del ámbito regulado por la norma en la forma prevista por ella o sancionar el incumplimiento de ésta.

Así pues, el concepto básico de la validez sociológica es el de obediencia.

LECCIÓN - 11

FUNDAMENTO IUSNATURALISTA DE LA VALIDEZ.

1 - RELACIONES EXISTENTES EN MATERIA DE VALIDEZ.

1.1 - La relación entre el derecho y la religión

Puede llegarse a la conclusión de que la religión y el dxo se confunden en las formas más elementales de sociedad a través de las nociones de legitimidad y efectividad, y se separan en las sociedades modernas por lo que respecta a la idea de validez formal.

1.2 - Relación entre el derecho y la moral: Sistemas normativos dinámicos y estáticos.

Derecho y moral se sitúan como esferas paralelas entre si. Todo acto social que cae en la esfera del derecho, es al mismo tiempo un acto humano y, en cuanto a tal, susceptible de ser regulado moralmente.

Los sistemas normativos estáticos, de los ordenamientos morales, son aquellos en los que las normas derivan unas de otras en virtud de su contenido. También hay quien define los sistemas estáticos de normas como aquellos en los que no se pueden crear normas nuevas.

Por su parte, los sistemas normativos dinámicos son típicos de los ord. jcos., del derecho. Son aquellos cuyas normas están unidas entre sí.

1.3 - La relación entre el derecho natural y el derecho dispositivo: sistemas normativos deductivos e inductivos.

Entendemos por dxo positivo el dxo válido aquí y ahora y por dxo natural aquél existente en toda época y nación.

Analizaremos la relación existente entre ambos:

En primer lugar, una postura moderada reconoce el dualismo jco, es decir, que reconoce la coexistencia de ambos dxos. ; sin embardo, hay también posturas monistas que defienden la existencia de sólo uno de ellos.

Por otro lado, hoy en día se habla de la disolución o de la superación de la tradicional y vieja controversia entre positivistas y naturalistas.

A su vez, dentro de las posturas moderadas, hay que distinguir según estemos ante un Iusnaturalismo moderado o ante un positivismo moderado. El primero supondría la subordinación del dxo positivo al natural, mientras q el segundo implicaría la jerarquía inversa. Ya sea una u otra jerarquía, lo cierto es que el positivismo tiene una estructura de sistema normativo inductivo, mientras q el iusnatur. es más bien un sistema deductivo.

Sistema normativo inductivo es aquél cuyas normas proceden por generalización o abstracción a partir de casos particulares.

Por el contrario un sistema normativo deductivo es aquél en el que las normas proceden a partir de unas premisas hasta llegar a una conclusión cuya verdad está suficientemente garantizada.

1.4 - La relación entre el derecho divino, el derecho canónico, el derecho natural y el derecho positivo.

El derecho canónico es el ord. jco. de la iglesia católica. Su relación con el ord. jco. estatal o varía según adoptemos la ótica canonista o la del ord. jco. del Estado.

Desde la perspectiva canonista está por encima del estatal, pq deriva su validez de un poder espiritual superior a los poderes puramente mundanos. Desde el pto de vista del ord. jco. estatal caben tres posibilidades: la supremacía del dxo canónico, su paridad con el dxo estatal, o inferioridad respecto a él.

Podría ahora surgirnos la duda de si el dxo divino no es sino un tipo histórico de dxo natural. La respuesta sería que aunq ambos tienen en común q sus preceptos proceden de la revelación a partir de una instancia superior, la divinidad, sin embargo, su contenido es en un caso, el dxo divino, religioso y en el otro, el dxo natural, jco.

Es preciso rechazar q en materia de validez el dxo divino se superponga al dxo natural.

Aparte del dxo canónico se encuentra el llamado dxo hebreo. Dicho dxo no tiene un contenido limitado al ámbito jco, sino q comprende todas las normas en el sentido más amplio. Tiene origen en la divinidad. ES esta mutabilidad la que lo distingue radicalmente del tradicional dxo divino no hebreo.

2 - PRINCIPALES DOCTRINAS IUSNATURALISTAS.

2.1 - La teoría de la ley del Santo Tomás de Aquino.

a) Planteamiento general del tema.

Santo T.deA. define la ley general como una ordenación de la razón al bien común promulgada por el que cuida de la comunidad. En esta definición pueden distinguirse cinco elementos constitutivos del concepto de ley: 1) el contenido: la ley es racional; 2) el fin: el bien común; 3) la fuente: el que dirige la comunidad; 4) los destinatarios: los miembros de dicha comunidad; 5) la forma: la promulgación.

b) ¿Es el Iusnaturalismo intelectualista?

Macía Manso pasa a distinguir los distintos tipos de ley según Sto. Tomás. Aparte de la ley eterna, diferencia entre el dxo natural, el positivo y el de gentes. Para ello utiliza tres perspectivas: la procedencia, el contenido y la finalidad de la ley.

Según esta perspectiva el dxo natural se fundamentaría en la razón natural práctica. Por el contrario el dxo positivo se basaría en un principio de validez extrínseco. En cuanto al dxo de gentes, su procedencia. En cualquier caso existiría una jerarquía entre el principio de razón y el de autoridad. La primacía correspondería a la primera.

Según la segunda perspectiva, la del contenido, en el dxo natural y en el dxo de gentes éste es determinado. Por el contrario en el dxo positivo va destinado a la sociedad de personas en q se de y el dxo de gentes a la sociedad en su conjunto.

c) ¿Es un Iusnaturalismo formalista?

Tras enumerar los cinco requisitos de la ley, al inicio de este epígrafe, trata de demostrar q ninguno de ellos tiene un contenido material.

La primera se define tb formalmente como el titular del fin. En cuanto a los destinatarios, éstos son definidos como los miembros de la comunidad. Igual formalismo se aprecia respecto a la promulgación como forma de la ley.

Este formalismo del que habla Cotta se manifiesta para él respecto al dxo natural en el hecho de q el mismo está formado sólo por el principio haz el bien que excluye la posibilidad contemplada por el Iusnaturalismo tradicional de que de él se deduzcan preceptos naturales determinados en cuanto al contenido.

d) ¿Es un Iusnaturalismo realista?

Pq establece una graduación del dxo natural que va mucho más allá del precepto primario. Así junto a éste, constituirían tb primeros principios de la ley natural otros como la conservación conforme a su propia naturaleza, la comunicación sexual y la educación de la prole y la inclinación a conocer las verdades divinas y a vivir en sociedad.

En un puesto posterior estarían los segundo principios, q forman el llamado dxo de gente.

Vallet incluye preceptos de tercer grado e incluso d cuarto grado.

2.2 - El Iusnaturalismo de Francisco Suárez.

Dedica una parte de su estudio a la ley general y una segunda parte a la ley eterna y la ley natural.

a) La ley en general.

Suárez define la ley en general como precepto común, justo y estable, suficientemente promulgado.

La ley divina es imposible q sea injusta. La ley humana si es injusta. Esta justicia debe entenderse, por un lado como la justicia del acto q deba realizar el súbdito en virtud de la ley y, por otro, la justicia del acto de imposición de la ley al súbdito.

Además de la justicia, como requisito material, se precisa poder de jurisdicción.

Por último dice: ni sólo las leyes obligan, ni todas las leyes obligan.

b) La ley humana y civil.

Suárez considera la ley humana como una necesidad para el mantenimiento del orden dentro de la comunidad.

La ley civil dada por una comunidad obliga a todos los miembros de la misma. Se plantea aquí la cuestión de si obliga tb el propio soberano. contesta a esto distinguiendo entre aquellas leyes cuyo carácter y contenido son universales. En cualquier caso, afirma, la ley no obliga nunca al soberano en su aspecto coactivo.

2.3 - El voluntarismo o subjetivismo jurídico. La teoría del contrato social. Principales manifestaciones.

2.3.1. - Plano interno: la teoría del contrato social.

Según esta teoría el contrato social sería aquel pacto por el que se pasa del estado de naturaleza al estado de sociedad civil. Entendería por estado de naturaleza aquél en el que el hombre goza de la máxima libertad.

Existen básicamente dos versiones de la teoría del pacto social. Una e la concepción hobbesiana del hombre como lobo para el hombre y, frente a ella, dice Rosseau, q existiría un estado de naturaleza en el que el hombre es libre e igual a todos los hombres.

2.3.2. - Plano internacional: el principio “pacta sunt servanda”.

El principio “p s s” descansa en el concepto de soberanía estatal. Entro los máximos exponentes de dicha concepción cabe citar a Bodino, a Hobbes y a la escuela de Vitoria, Soto, Covarrubias, Vázquez de Menchaca, Mariana y Suárez.

Con los regímenes liberales, surge una división en el concepto de unidad inherente a la noción de soberanía.

2.4 - La teoría psicológica de la validez de León Petrazycki.

Reaccionó contra el positivismo y el formalismo y retomó un enfoque iusnaturalista.

Para este autor, las calificaciones de estados de conciencia originados en las mentes humanas. Construyó su teoría psicológica del dxo en torno al concepto de impulso. El dxo sería para él un impulso abstracto o anticipación mental de conductas futuras para la satisfacción de necesidades culturales.

Junto al concepto de impulso destaca la noción de dxo intuitivo. Estaría constituido por reglas consuetudinaria.

Según León Petrazycki, toda regla es legal es emocionalmente aceptada por un ser humano.

2.5 - Gustav Radbruch y el binomio de seguridad-justicia.

Considera la existencia de un dxo natural pero no es su forma clásica, sino como un dxo de contenido variable. Lo importante es q el dxo garantice la paz, el orden y la seguridad jca.

Decimos q la seguridad y la justicia forman un binomio, pq a menudo la justicia está en una relación inversa a la seguridad jca., de manera que a mayor justicia menor seguridad jca. y, a la inversa, a mayor seguridad jca. menor justicia.

2.6 - La coexistencia como justificación del derecho en Cotta.

Fundamentos defendidos:

a) el comportamiento prescrito debe ser realmente posible

b) debe traspasar el nivel de la simple verificación de la eficacia de la norma

c) debe no reenviar a premisas no justificadas y no justificables

d) debe valer para todos los miembros del mismo universo lógico

e) el comportamiento prescrito positiva o negativamente debe ser susceptible de aprobación

2.7 - La teoría de la “diskursethik” de Jügen Habermas

Para Habermas la sociedad existe gracias a que es posible la comunicación y el entendimiento intersubjetivo entre los sujetos q la componen, a través del lenguaje. Aspira a un entendimiento pleno, de alcance universal y no a un acuerdo relativo.

No obstante, ello no impide q pueda variar y evolucionar con el tiempo a medida q se modifica el contexto histórico.

Existe lo q se llama “situación ideal del habla”, como aquella situación pura de la comunicación en la que se verifican todas las reglas argumentativas para que se produzca ese consenso. Lo q pasa es q esa situación ideal no se verifica nunca en la práctica en estado puro.

No se trata de criterios o contenidos sustanciales o materiales determinados, cambian los tiempos y las culturas, sino q se limita a fijar un procedimiento formal q permanece en cualquier momento y condición histórica. Se resume en dos reglas; la eliminación de toda coacción y de toda desigualdad en el discurso.

2.8 - La teoría antipositivista de Ronald Dworkin de las “legal policies” como reacción a Hart.

Critica en general la concepción positivista del ord. jco y en particular la de Hart. Dworkin, considera q el ord. jco, además de por normas, está constituido por principios y directrices políticas.

Mientras q las normas son aplicables a la manera todo o nada, estos otros principios y directrices tienen una dimensión de peso e importancia. Esto implica q, si dos normas entran en conflicto, una de ellas no será aplicable. En cambio un conflicto de principios se resolverá por compresión y expansión, según el peso de los principios en cuestión.

LECCIÓN - 12

FUNDAMENTO POSITIVISTA DE LA VALIDEZ

(esquema general mirar por libro, es tema importante)

1 - RELACIONES EXISTENTES EN MATERIA DE VALIDEZ.

1.1 - La validez en el Normativismo y en el Positivismo

1.2 - La validez de una norma jurídica aislada y la del ordenamiento jurídico en su conjunto. ¿Puede el ordenamiento Autovalidarse?

Mientras el principio de validez de una norma jca. es otra norma jca, la valide del ord. como totalidad cerrada, de su norma o principio último fundante, debe ser referida en el Positivismo.

¿Cuándo es válido un ord.? El tema está en relación con la cuestión de si un sist. jco. puede generar su propia validez. No es posible contestar si es válido el ord. refiriéndose al propio ord. El ord. no es autosuficiente. No lo es a la hora de fundar su reforma.

1.3 - La validez en el dxo internacional y en los dxos internos.

1.3.1 - El monismo jco.

Kelsen predica la esencial unidad del dxo internacional y los dxo internos. Frente a esto está el Monismo jco: se da la primacía y consecuente subordinación de uno respecto al otro.

A) Tesis de la Primacía del Dxo Internacional.

Existiría una norma básica fundamental de carácter presupuesto. La misma sería la q confiere validez al dxo positivo internacional, al primer peldaño, al dxo internacional general, tb llamado dxo consuetudinario. A su vez dixo dxo confiere validez al segundo escalón a los tratados o dxo convencional. Este dxo convencional será la norma intermedia q confiere validez a los dxos internos.

B) Tesis de la primacía de los dxo internos.

En primer lugar, como norma fundamental, se encontraría la norma básica presupuesta, q confiere validez al dxo positivo estatal, mas en concreto a su constitución, siempre q esta sea eficaz. A su vez esta consti. eficaz conferiría validez, además al resto del dxo interno, al dxo internacional, a través del reconocimiento del mismo por parte del estado soberano.

1.3.2 - El dualismo jco.

El planteamiento hartiano puede resumirse en dos afirmaciones: 1. el dxo iternac. es dxo; 2. el dxo internac tiene una naturaleza distinta a la de los dxo internos.

Las principales diferencias, sería q frente al dxo interno, en el internac. ningún tribunal tiene jurisdicción compulsiva para examinar la licitud o ilicitud de los actos hechos en defensa pr9opia, q ningún estado puede ser llevado a lo tribunales internacionales sin su previo consentimiento, q en el orden internacional se reconoce usualmente validez a los acuerdos obtenidos por la fuerza, y que en dicho orden sólo existen normas jcas. primarias, sin pretensión de formar una unidad sistemática.

1.3.3 - El pluralismo jco.

Propugnan una interacción cruzada. Irreductibles tanto a una separación rigurosa como un reducción a la unidad.

1.4 -La relación entre el plano del “ser y el del “deber ser”.

Se ha venido insistiendo desde kelsen, en materia de validez en la independencia entre dos mundos o esferas.

Kelsen llega a un nuevo dualismo, el existente entre el conocer, atributo de la razón y el querer, atributo de la voluntad. Se conoce la cosa tal como se es. Se quiera la cosa tal y como debería ser.

Lo q es innegable, es que, pese a la imposibilidad de fundar un deber ser en un ser, la norma positiva (deber ser) se relaciona con los hechos (ser) al menos en un doble sentido: 1. como causa; 2. como efecto.

2 - PRINCIPALES TEORÍAS POSITIVISTAS

2.1 - Las teorías de la norma fundamental

2.1.1 - La teoría de Kelsen de la “Stufenbau” y la “Grundnorm”.

Kelsen en su obra, parte de una concepción del ord jco. gradual, escalonada o piramidal. Así, el ord. jco se concibe como un conjunto sistemático de ellas. En la cúspide se encuentra la consti.

(DE AQUÍ EN ADELANTE POR EL LIBRO)

2.2 - Las teorías de la soberanía

2.2.1 - Georg Henrik Von Wright y las normas soberanas.

Una norma es válida cuando existe otra norma de orden superior q autoriza su creación A diferencia de Kelsen, n es q la validez de una norma dependa de la validez de otra superior, sin, aproximándose a la concepción hartiana, depende de la existencia de ésta. No identifica validez y existencia.

2.2.2 Georg Jellinek y el poder soberano.

Para él la validez de las normas es de naturaleza formal y se funda exclusivamente sobre la continuidad forma de los tres elementos de q consta el estado: el pueblo el territorio y el poder soberano.

2.2.3 - El soberano como sujeto.

2.2.3.1 - La teoría de Jeremy Bentham

2.2.3.2 - La teoría de John Austin

2.3 - Otras teorías

LECCIÓN - 13

FUNDAMENTO REALISTA DE LA VALIDEZ

(Este tema es lo mismo que el trabajo, estudiar del punto 2 en adelante por libro)

LECCIÓN - 14

LA RELACIÓN JURÍDICA.

2 - DEFINICIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA. LOS CONCEPTOS DE SITUACIÓN JURÍDICA, ACTO JURÍDICO Y NEGOCIO JURÍDICO.

La relación jurídica podría definirse para autores como Díaz Picazo y Gullón como: “una situación jurídica en la q se encuentran dos o más personas respecto de determinados bienes o intereses itales y q aparece estable y org´nicamente regulada - institucionalizada - como cauce para la realización de una función social o económica merecedora de tutela jurídica”.

3 - ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN JURÍDICA: ELEMENTOS.

3.1 - El sujeto.

Según la posición que ocupa la persona en la relación jca. pude ser: activa, pasiva o recíproca.

Según el número de personas: única o múltiple

Por su forma de determinación la titularidad puede ser “ob rem”, propter rem” o “obpersonam”.

Finalmente, las personas pueden ser tanto físicas como jcas. A su vez, éstas últimas pueden ser asociaciones o fundaciones. y las asociaciones corporaciones y sociedades.

3.2 - El objeto.

Imprescindible para q exista una relación jca, es el sujeto sobre el q recae, q puede ser materia o inmaterial. También puede ser una conducta o una presentación.

3.3 - La causa.

Los tipos de causa son muy variados, habiendo causas próximas y remotas, subjetivas o individuales y causas objetivas o sociales.

4 - CONTENIDO DE LA RELACIÓN JURÍDICA.

hacer FACULTAD

PODER en abstracto POTESTAD

mandar

en concreto DERECHO

SUBJETIVO

RELACIÓN

JURÍDICA

hacer OBLIACIÓN

DEBER en abstracto SUMISIÓN

obedecer

obedecer CARGA

(leer el punto 4 para entender el gráfico)

5 - CLASES DE RELACIONES JURÍDICAS.

5.1 - Por la naturaleza:

1 - Relaciones relativas: cuando tienen un sujeto pasivo determinado y consisten en una prestación de dicho sujeto. Tienen una eficacia entre las partes.

2 - Relaciones absolutas: cuyo sujeto pasivo está indeterminado y el contenido es una mera abstención. Tienen eficacia contra todos.

5.2 - Por su objeto:

1 - Simples: aquellas relaciones q tienen un objeto simple, un solo vínculo entre dos sujetos.

2 - Complejas: Cuyo objeto es complejo.

Dentro de ellas se distingue, a su vez, según el vínculo sea doble o plural.

5.3 - Por el contenido, finalidad y principios organizadores.

1 - Públicas: las relaciones q están informadas por el principio de comunidad y en las cuales interviene el estado como tal

2 - Privadas: aquellas informadas por el principio de personalidad y en las q no interviene el estado.

Por razón de materia: 1. relaciones jcas de estado civil; 2. relaciones jcas. Familiares; 3. relaciones jcas de cooperación social; 4. relaciones jcas. de tráfico de bienes.

También en atención al criterio del contenido, finalidad y principios organizadores, cabe distinguir entre las relaciones de persona a persona y las llamadas de persona a cosa, como son las relaciones reales.

LECCIÓN - 15

EL DERECHO SUBJETIVO COMO CONTENIDO DE LA RELACIÓN JURÍDICA.

(sólo leer, no es muy importante)

EXAMEN FINAL DE JUNIO DE 2005

PREGUNTAS:

1º VUELTA: TEMA 7

2ª VUELTA: TEMA 9

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